Direito Constitucional

DIREITO CONSTITUCIONAL
Unidade II
13 OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS CONSAGRADOS NA CONSTITUIO DE 1988 E SUA EXTENSO
Partindo do conceito de direitos e garantias individuais desenvolvido n Unidade I, apresentamos abaixo a enumerao dos direitos e garantias individuais consagrados pela CF/88, apresentando a extenso de cada um deles.
13.1 O direito igualdade
O direito igualdade, tambm denominado princpio da igualdade e princpio da isonomia , em realidade, norma jurdica extrada do enunciado constante do caput do artigo 5o. da CF/88, in verbis: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Para que possamos ter a real noo do contedo da norma jurdica constitucional da isonomia, necessitamos interpretar o que vem a ser iguais perante a lei e sem distino de qualquer natureza.
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Iniciemos o nosso trabalho interpretativo que, ressaltamos, 15 tem por objetivo vericar a real extenso do princpio da igualdade previsto na Constituio Federal de 1988, por meio de uma anlise do conceito de igualdade. Da leitura da expresso iguais perante a lei, poderamos, pela tcnica interpretativa gramatical, extrair duas hipteses 20 semnticas possveis, quais sejam:
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que absolutamente todos deveriam ser tratados pela lei da mesma forma, ignorando-se a existncia de grupos heterogneos e de circunstncias individuais que carecessem de qualquer espcie de tratamento individual; que a igualdade est relacionada s caractersticas do indivduo ou de determinado grupo, isto , indivduos iguais deveriam ser tratados da mesma forma, indivduos diferentes deveriam sofrer normatizaes de comportamento diversas. Tambm, da mesma expresso, poderamos, ainda gramaticalmente, construir outras possibilidades relacionadas ao destinatrio da ordem de tratamento: 15 o destinatrio somente o legislador que, no ato de produo de enunciados prescritivos, deveria considerar a igualdade; o destinatrio seria o intrprete da lei, que, no momento de interpretar os enunciados prescritivos, formando as normas jurdicas aplicveis aos casos concretos, deveria levar em considerao a igualdade, isto , o valor a ser utilizado na interpretao (tcnica, interpretativa, axiolgica), que deveria ser, entre outros, o da igualdade; os destinatrios seriam o legislador, que, no ato de produo de enunciados prescritivos, deveria considerar a igualdade; e o intrprete da lei, que, no momento de interpretar os enunciados prescritivos, formando as normas jurdicas aplicveis aos casos concretos, deveria levar em considerao a igualdade, isto , o valor a ser utilizado na interpretao (tcnica, interpretativa, axiolgica), que deveria ser, entre outros, o da igualdade. Continuando o nosso procedimento interpretativo da expresso iguais perante a lei, importante a utilizao da
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tcnica interpretativa histrica, valendo, nesse ponto, citar Jos Afonso da Silva (1995, p. 209): Nossas Constituies, desde o Imprio inscreveram o princpio da igualdade, como igualdade perante a lei, enunciado que, na sua literalidade, se confunde com a mera isonomia formal, no sentido de que a lei e sua aplicao tratam a todos igualmente, sem levar em conta as distines de grupos. A compreenso do dispositivo vigente, nos termos do art. 5o., caput, no deve ser assim to estreita. O intrprete h que aferilo com outras normas constitucionais, conforme apontamos supra e, especialmente, com as exigncias da justia social, objetivo da ordem econmica e da ordem social.
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Isto , para a tradio constitucional brasileira utilizase do termo igualdade como igualdade perante a lei, isto , igualmente formal, no sentido de que a igualdade est relacionada s caractersticas do indivduo ou de determinado grupo, isto , indivduos iguais deveriam ser tratados da mesma 20 forma, indivduos diferentes deveriam sofrer normatizaes de comportamento diversas. Alm, utilizando-se as tcnicas interpretativas sistemtica e axiolgica, tambm conclumos pela verso formal e relativa da igualdade, somente satisfeita se o legislador tratar de maneira 25 igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais. Isto porque, no se pode interpretar de outra forma se levarmos em considerao que os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, na forma do artigo 3o. da CF/88, so, entre outros, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais 30 (inciso III). Ora, a nica forma de buscar a igualdade entre desiguais tratar os desiguais de forma que, privilegiados pela norma jurdica, logrem atingir um patamar prximo do status dos
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demais indivduos que, inicialmente, situavam-se em situao privilegiada por diversos fatores, como, por exemplo, o cultural, o econmico, o poltico etc. No entanto, importante destacar que a questo da igualdade 5 deve ser considerada em relao a determinado fator, como, por exemplo, do ponto de vista econmico ou fsico. E nesse sentido que introduzimos os elementos a serem considerados para a ocorrncia concreta do princpio da igualdade, apresentados por Celso Antnio Bandeira de Mello, citado por Luiz Alberto David 10 Arajo (2001, p. 91): fator adotado como critrio discriminatrio; correlao lgica entre o fator discriminatrio e o tratamento jurdico atribudo em face da desigualdade apontada; 15 anidade entre a correlao apontada no item anterior e os valores protegidos pelo ordenamento constitucional.
da anlise conjunta desses trs elementos que se alcana a concluso quanto ocorrncia ou no in concreto do princpio da isonomia. Observe que esse procedimento proposto leva em 20 considerao no s as diferenas entre os indivduos, como tambm a razo da normatizao discriminatria, possuindo profundo interesse axiolgico. Tambm nessa esteira, importante o magistrio de Alexandre de Moraes (2002, p. 64), para quem: 25 O que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, exigncia tradicional do prprio conceito de Justia, pois o que se protege so certas nalidades, somente se tendo por lesado o princpio constitucional quando o elemento discriminador no se encontra a servio
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de uma nalidade acolhida pelo direito, sem que se esquea, porm, como ressalvado por Fbio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais tm por objetivo a igualdade de condies sociais, meta a ser alcanada, no s por meio de leis, mas tambm pela aplicao ou programas de ao estatal.
Se de um lado Alexandre de Moraes no nos apresenta um procedimento para a vericao in concreto do respeito ao princpio da igualdade, muito bem o faz Bandeira de Mello, 10 que, de outro lado, apresenta-nos o grau axiolgico que deve acompanhar qualquer discusso sobre o princpio da igualdade. Para que possamos apontar a real extenso do princpio da igualdade, temos que denir quem o real destinatrio do princpio da igualdade: o legislador, o interprete ou ambos? 15 O direito tem por funo o controle social, e, para que atinja o seu desiderato, faz uso das normas jurdicas que podem ser vistas como estruturas lgico-denticas. Essas normas, como j destacamos, so produzidas por meio do trabalho interpretativo que, num Estado democrtico de direito como o Brasil, 20 com a imposio do princpio da legalidade, deve partir das possibilidades semnticas dos enunciados prescritivos (textos legais-constitucionais). Ora, se as normas jurdicas so extradas do processo interpretativo e se o trabalho de interpretao no deve afastar25 se das possibilidades semnticas do direito positivo, conclumos que so destinatrios do princpio da igualdade no s o legislador, como tambm o intrprete. Antes de concluirmos importante esclarecer que, a despeito de alguns autores, como, por exemplo, Luiz Alberto David Arajo, 30 entenderem que o princpio da igualdade no um direito individual, mas somente uma regra-mestra para a interpretao das demais normas constitucionais, entendemos que o direito
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igualdade um direito individual, perfeitamente aplicvel no caso concreto sob a forma de norma jurdica especca. Em suma, apresentamos a extenso do princpio da igualdade: a igualdade est relacionada s caractersticas do indivduo 5 ou de determinado grupo, isto , indivduos iguais devem ser tratados da mesma forma, indivduos diferentes devem sofrer normatizaes de comportamento diversas, tudo no sentido de se lograr a igualdade entre os indivduos, compondo as suas diferenas. O trabalho de busca da igualdade mediante o tratamento desigual dos desiguais se faz por critrio discriminatrio baseado em determinado fator, que deve manter correlao lgica com o tratamento jurdico atribudo em face da desigualdade apontada e da anidade com os valores protegidos pelo ordenamento 15 jurdico constitucional ptrio. Tal princpio, na extenso acima apontada, de aplicao obrigatria, no s pelo legislador, como tambm pelo intrprete. Eis o contedo petricado!
13.2 A proibio de tortura
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A proibio de tortura consta do inciso III do artigo 5o da 20 CF/88, cuja interpretao ser capaz de nos apresentar a real extenso de tal direito individual. Consta do inciso III do artigo 5o. da CF/88 que: Ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante. 25 Devemos buscar o signicado pretendido pela Constituio para o termo tortura para, aps, vericarmos se possui alguma relao com o tratamento desumano ou degradante; somente assim, obteremos a real extenso de tal direito petricado.
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Poderamos recorrer diretamente Lei n 9.455, de 7 de abril de 1997, que tipicou o crime de tortura, a m de buscar o signicado de tal termo. No entanto, entendemos no ser correto interpretar a Constituio com base em conceitos 5 infraconstitucionais. Partimos, assim, do signicado denotativo para, aps, analisarmos sistemtica e axiologicamente o enunciado sob exame. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira apresenta: Tortura sf 10 1. Suplcio, tormento, inigido a algum. 2. Fig. Grande mgoa. 3. Fig. Lance difcil. Francisco da Silveira Bueno (1986) apresenta signicaes idnticas s apresentadas por Aurlio Buarque, isto , tortura como suplcio, tormento, tortuosidade, grande mgoa, lance 15 difcil. Portanto, tortura o ato que se qualica pelos seus efeitos em relao a seu sujeito passivo, efeitos esses que podem ser de natureza fsica ou psicolgica, no possuindo vnculo necessrio com especco m do comportamento ativo de torturar. 20 E mais, do ponto de vista sistemtico e axiolgico, necessrio esclarecermos que a classe dos atos de tortura proibidos deve ser a maior possvel, e dever ter como limites o princpio da dignidade da pessoa humana e o princpio da proporcionalidade.
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Adentremos mais profundamente nessa discusso. A priso, por exemplo, um ato que, sem dvida alguma, pode enquadrar-se entre aqueles que tm como efeito o suplcio, o tormento do prisioneiro, entre a classe dos atos de tortura. No entanto, a priso instrumento extremado, mas necessrio para 30 o controle do comportamento dos indivduos que compem a sociedade, isto , trata-se de instrumento de preservao da
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prpria sociedade, sendo, portanto, admitido atravs do prprio princpio da proporcionalidade, no sentido de que a restrio da liberdade do indivduo somente deve ser considerada como forma necessria para a liberdade e segurana da sociedade, isto 5 , como ensina Lenio Luiz Streck (2001, p. 16): A difcil linha demarcatria estabelecida pelo princpio da proporcionalidade, to bem especicada por Jelineck j no longnquo ano de 1971, quando armou que o Estado somente pode limitar com legitimidade a liberdade do indivduo na medida em que isso for necessrio liberdade e segurana de todos.
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Se o princpio da proporcionalidade capaz de apresentar o limite negativo da proibio da tortura, o princpio da dignidade da pessoa humana, visto como instrumento de acesso do ser 15 humano felicidade, compe o limite positivo da proibio da tortura, no sentido de que qualquer sofrimento, seja ele fsico ou moral, contrrio felicidade e, por conseguinte, dignidade da pessoa humana. Entendemos j possuir elementos para xar a extenso da 20 norma jurdica extrada do inciso III do artigo 5o da CF/88, mas, antes, devemos analisar a expresso tratamento desumano ou degradante, que compe a parte nal do citado inciso. No temos dvida de que a expresso tratamento desumano ou degradante signica conjunto de situaes fticas que j 25 se encontram incorporados na classe dos atos de tortura, mas no devemos, de forma alguma, entender que o Constituinte foi prolixo, mas, sim, tomarmos tal repetio como forma de reiterar a necessidade de interpretao ampla do termo tortura. Em suma, a proibio de tortura tem como extenso a 30 proibio de ato que se qualica pelos seus efeitos em relao a seu sujeito passivo, efeitos esses que podem ser de natureza fsica ou psicolgica, no possuindo vnculo necessrio com
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especco m do comportamento ativo de torturar, sendo que tal proibio dever ter como limites o princpio da dignidade da pessoa humana e o princpio da proporcionalidade. Isto , pelo princpio da proporcionalidade, algumas formas 5 de tortura ou tratamento desumano ou degradante podero ser aceitas pelo ordenamento jurdico desde que seja condio sine qua non para a manuteno da sociedade (princpio da proporcionalidade). De outro lado, pelo princpio da dignidade da pessoa humana, qualquer sofrimento, seja ele fsico ou 10 moral, contrrio felicidade e, por conseguinte, dignidade da pessoa humana.
13.3 A liberdade de crena religiosa
A liberdade de crena religiosa extrada do enunciado constante do inciso VI do artigo 5o da CF/88, qual seja: 15 inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e as suas liturgias.
Destaca-se, antes de adentrarmos no processo efetivo de busca da extenso de tal direito, que alm do inciso IV do artigo 20 5o, os enunciados constantes dos incisos VII e VIII do prprio artigo 5o, alm do inciso I do artigo 19, da alnea b do inciso VI do artigo 150 e o pargrafo 1o do artigo 210, compem o tratamento jurdico apresentado pela Constituio de 1988 ao tema liberdade de crena religiosa. 25 Para a vericao do contedo da norma jurdica de liberdade de crena religiosa, importante o estudo quanto ao signicado da expresso crena religiosa. Nossos dicionrios apresentam que crena o ato ou efeito de crer, de ter por certo ou verdadeiro alguma coisa, e que
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religioso a qualidade daquilo ligado religio, crena na existncia de fora ou foras sobrenaturais. A crena religiosa, em sntese, a situao ftica inerente a determinado indivduo ou a determinada classe de indivduos 5 que tomam como verdadeira a existncia de determinada fora sobrenatural, normalmente denominada Deus ou outro termo que remeta ao mesmo signicado de onipotncia (de sobrenaturalidade). Destaca-se que essa crena no se revela somente 10 do ponto de vista passivo, isto , na simples situao de entender verdadeira a existncia de um Deus3, mas tambm em comportamentos comissivos de agrado a essas foras sobrenaturais, comportamentos esses que so denominados ritos ou cultos. 15 Assim, quando se fala em liberdade religiosa, entende-se a amplitude da liberdade tanto quanto ao fator acreditar ser verdadeira a fora sobrenatural como tambm o direito de comportar-se de determinada forma em cultos ou ritos de exaltao de tal fora sobrenatural em que se acredita. Essa 20 liberdade religiosa tambm envolve a permissibilidade de instrumentos inerentes ao seu desenvolvimento, como o ensino religioso e a associao religiosa. A prpria composio cultural, a origem e a histria da populao brasileira geram a existncia de pluralidade de formas 25 de desempenho de crenas religiosas, devendo todas serem respeitadas pelo Estado. Agora verdadeiro que tal liberdade possui restries, restries essas que so impostas por outros direitos e garantias fundamentais, como, por exemplo, a inviolabilidade do direito 30 vida (no sentido de impedir que os cultos ou os ritos destruam vidas, seja sob a forma de homicdio, seja sob a forma de suicdio), a proibio de tortura (no sentido de impedir que os cultos ou
Aqui utilizamos a palavra Deus como sinnimo de qualquer fora sobrenatural tpica de credo religioso.
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os ritos imponham tratamento de suplcio aos cultuadores ou a terceiros), e ao princpio da liberdade de associao para ns lcitos (no sentido de impedir que a associao religiosa se destine prtica de atos ilcitos). Em suma, eis a extenso da liberdade de crena religiosa: o Estado no pode impedir ou dicultar a situao ftica inerente a determinado indivduo ou a determinada classe de indivduos que tomam como verdadeira a existncia de determinada fora sobrenatural, normalmente denominada Deus ou outro 10 termo que remeta ao mesmo signicado de onipotncia (de sobrenaturalidade), como tambm o direito de se comportar de determinada forma em cultos ou ritos de exaltao de tal fora sobrenatural em que se acredita, desde que o comportamento religioso no viole o direito vida (no sentido de impedir que os 15 cultos ou os ritos destruam vidas, seja sob a forma de homicdio, seja sob a forma de suicdio), a proibio de tortura (no sentido de impedir que os cultos ou os ritos imponham tratamento de suplcio aos cultuadores ou a terceiros), e o princpio da liberdade de associao para ns lcitos (no sentido de impedir 20 que a associao religiosa se destine prtica de atos ilcitos). 5
13.4 A inviolabilidade do domiclio
A inviolabilidade do domiclio extrada do inciso XI do artigo 5o. da CF/88, in verbis: A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de agrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial.
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O objetivo da norma jurdica extrada do enunciado acima indicado no , em realidade, uma simples proteo da estrutura 30 fsica da casa, mas da intimidade e da privacidade dos indivduos que ocupam a casa. na sua casa, entendido o termo casa
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como todo e qualquer ambiente onde uma pessoa se estabelece, podendo no conceito de casa tambm se incluir a prpria residncia ou a de outrem, seja ela xa ao solo, estabelecimento rodante ou casa utuante; ou o aposento de habitao coletiva, 5 em penses, hotis, casas de pousada, e, tratando-se de local no acessvel ao pblico em geral, est caracterizado o domiclio, constitucionalmente falando, que o indivduo cultua a sua privacidade, os seus segredos, suas manias, suas conquistas. Nesse sentido, Alexandre de Moraes (op. cit. p. 75): 10 No sentido constitucional, o termo domiclio tem amplitude maior do que no direito privado ou no senso comum, no sendo somente a residncia, ou ainda, a habitao com inteno denitiva de estabelecimento. Considera-se, pois, domiclio todo local, delimitado e separado, que algum ocupa com exclusividade, a qualquer ttulo, inclusive prossionalmente, pois nessa relao entre pessoa e espao, preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito.
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No temos dvida de que, mesmo que no houvesse o 20 enunciado constante do inciso XI do artigo 5o. da CF/88, a norma jurdica de inviolabilidade de domiclio seria extrada do contedo do inciso X do mesmo artigo constitucional, em que consta a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. A importncia da 25 especificao do inciso XI se deve, no nosso entendimento, da necessidade de reforar a importncia do domiclio como local de gozo da intimidade e da privacidade humana, como tambm para fixar, expressamente, os limites da inviolabilidade do domiclio. 30 Da leitura dos enunciados que inserem direitos e garantias individuais percebemos que, em sua maioria, no xam limites expressos para o gozo das liberdades, cabendo ao intrprete, com base em princpios como o da proporcionalidade, ponderar
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os limites e xar a real extenso de tais direitos. No entanto, o inciso XI do artigo 5o apresenta interessante descrio dos limites do direito individual ali enunciado, descrio essa explcita e que traz claridade para o intrprete. Os limites inviolabilidade do domiclio so expressos: salvo em caso de agrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. Entendemos que, nesses limites, j se encontra, implicitamente, que o direito inviolabilidade se curva a outros direitos individuais, como o 10 direito vida (j que a limitao a casos de desastre ou de prestao de socorro evidenciam a proteo da vida fsica) e o direito segurana (salvo em caso de agrante delito) e tutela jurisdicional (durante o dia, por determinao judicial). 5 Esse raciocnio leva seguinte concluso: entende-se como desastre qualquer fato de destruio, atual ou iminente, movido por foras naturais ou pela voluntariedade humana e que possa colocar em risco a vida humana; como agrante delito o momento de ocorrncia de um delito, independente 20 de sua gravidade, e durante o dia como a situao de fato em que h luminosidade natural, cuja xao de horrio se torna difcil, do ponto de vista genrico, uma vez que, em cada regio do Brasil, h um horrio especco para o pr do sol. 15 Eis a extenso petricada do direito inviolabilidade do 25 domiclio: proibida a entrada no autorizada na residncia de outrem, seja ela xa ao solo, estabelecimento rodante ou casa utuante; ou o aposento de habitao coletiva, em penses, hotis, casas de pousada, em suma, em qualquer local no acessvel ao pblico em geral, salvo para proteo da 30 inviolabilidade de direitos individuais como: o direito vida (j que a limitao a casos de desastre ou de prestao de socorro evidenciam a proteo da vida fsica) e o direito segurana (salvo em caso de agrante delito) e tutela jurisdicional (durante o dia, por determinao judicial).
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13.5 Da inviolabilidade das comunicaes
Compreender e xar a extenso do direito inviolabilidade das comunicaes interpretar o inciso XII do artigo 5o da CF/88, in verbis: 5 inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrcas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelece para ns de investigao criminal ou instruo processual penal. Interpretaremos o presente enunciado analisando primeiramente a inviolabilidade do sigilo de correspondncia e das comunicaes telegrcas e de dados e a inviolabilidade das comunicaes telefnicas para, aps, apresentarmos as limitaes a tais sigilos.
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Quanto inviolabilidade do sigilo de correspondncia, devemos compreender como a proibio de interceptao da comunicao (entendida como ato de intercmbio, de troca de dados) entre duas ou mais pessoas feita atravs de correspondncia, isto , atravs de cartas, telegramas ou 20 similares. Necessitamos de maior ateno quanto xao de um sentido para o termo correspondncia. 15 O vocbulo ordinrio, no seu sentido denotativo, apresenta que correspondncia sinnimo de carta, de telegrama. Tanto o telegrama quanto a carta so documentos em que 25 por meio de escrita, manuscrita ou mecnica/eletrnica, duas ou mais pessoas trocam dados. Ora, o que se protege pelo enunciado constitucional em comentrio, no especificamente a carta e/ou o telegrama, mas o contedo de qualquer instrumento que, atravs da escrita, manuscrita 30 ou mecnica/eletrnica, serve para a comunicao entre pessoas, motivo pelo qual entendemos que se incluem no
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conceito de correspondncia, entre outros, os e-mails e os fac-smiles. Quanto s comunicaes telegrcas, temos que so trocas de informaes feitas entre duas ou mais pessoas atravs de 5 processo de transmisso de mensagens a distncia mediante um cdigo de sinais; nessa modalidade incluem-se no somente as mensagens via telex, como tambm as mensagens atravs de cdigos como o cdigo morse e os fac-smiles. Entendemos que o conceito de comunicaes telegrcas juntamente com o 10 conceito de comunicaes por correspondncia so indivduos que compem, junto com outros indivduos, a classe das comunicaes atravs de escrita, manuscrita ou eletrnica/ mecnica. E nessa mesma classe das comunicaes atravs de escrita, 15 manuscrita ou eletrnica/mecnica encontra-se tambm os dados, termo normalmente utilizado para os meios tecnolgicos mais avanados de transmisso de informaes, em que se incluem os e-mails (que entendemos se enquadrar tambm na classe das correspondncias), entre outros. 20 As comunicaes telefnicas, a seu turno, so trocas de informaes entre duas ou mais pessoas por meio de processo de transmisso de sons a distncia, atravs de cabos, os, ou qualquer outro meio de transporte de sons.
Vamos anlise dos limites. O enunciado do inciso XII do 25 artigo 5o xa limite expresso somente inviolabilidade do sigilo s comunicaes telefnicas, sendo que entendemos pela existncia de limites inviolabilidade do sigilo das outras formas de comunicao previstas no inciso em exame, isso em razo da necessidade de harmonia entre os direitos 30 individuais. Citemos, como exemplo, se houver fortes indcios de que dentro de determinada carta h, em depsito, quantidade de
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p txico capaz de levar o destinatrio, ou outra pessoa que abra a carta, a bito, justo, a contrario sensu do princpio da inviolabilidade da vida, impedir a violao de tal carta? E se numa carta h escritos que so capazes de levar o seu destinatrio, 5 pessoa depressiva, a cometer o suicdio, devemos, em nome do sigilo de correspondncia, permitir a ocorrncia da instigao ao suicdio? Claro que no. Os limites da inviolabilidade das comunicaes em geral existem e se consubstanciam na necessidade de manuteno 10 de outros direitos individuais, com a aplicao do princpio da harmonia, compondo conitos entre direitos individuais. Assim, apresentamos a extenso do direito inviolabilidade do sigilo das comunicaes: proibida a violao da troca de informaes entre duas ou mais pessoas, seja tal violao 15 procedida via correspondncia (qualquer instrumento que, atravs da escrita, manuscrita ou mecnica/eletrnica, sirva para a comunicao entre pessoas), via telegraa (processo de transmisso de mensagens a distncia mediante um cdigo de sinais), ou via telefnica (processo de transmisso de sons 20 a distncia, atravs de cabos, os, ou qualquer outro meio de transporte de sons), desde que tal violao no seja capaz de levar a iminente risco de afronta a outros direitos individuais, como o direito vida e segurana, necessitando-se de autorizao judicial somente se tal violao for necessria 25 comunicao telefnica e para ns de investigao criminal ou instruo processual penal.
13.6 A liberdade de prosso
Enuncia o inciso XIII do artigo 5o da CF/88 que: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou prosso, atendidas as qualicaes prossionais que a lei estabelecer. 30 Vamos, de incio, aos signicados de trabalho, ofcio e prosso, buscando-os em Aurlio Buarque de Holanda:
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Trabalho sm 1. Aplicao das foras e faculdades humanas para alcanar um determinado m. 2. Atividade coordenada, de carter fsico e/ou intelectual, necessria realizao de qualquer tarefa, servio ou empreendimento. 3. Trabalho (2) remunerado ou assalariado; servio, emprego. 4. Local onde se exerce essa atividade. 5. Qualquer obra realizada. 6. Lida, labuta. 7. Brs. V.bruxaria (1). Emprego sm 1. Ato de empregar; aplicao. 2. Cargo ou ocupao em servio particular, pblico etc.; colocao. Ofcio sm 1. Trabalho, ocupao, funo, mister. 2. V. prosso (2). 3. Incumbncia, misso. Dos signicados denotativos acima apresentados, no 15 difcil concluir que os trs termos utilizados no inciso XIII reetem indivduos de uma mesma classe, espcies de um mesmo gnero, classe ou gnero de prestao de labor (disposio de fora de trabalho) com o objetivo de percepo de determinada remunerao. 20 Tal prestao de labor pode ser praticada sob vrias formas, em vnculo empregatcio (na forma do artigo 3o da CLT), em prestao de servio autnomo, em prestao de servio eventual etc., sendo certo que qualquer dessas formas reete a necessidade do ser humano de, mediante o recebimento de 25 remunerao, ter condies de arcar com o custo nanceiro da subsistncia sua e de sua famlia, necessidade essa que se torna ainda mais rgida num mundo capitalista como este em que vivemos. Em suma, o enunciado sob exame defende a liberdade de 30 prestao de labor, sendo, entretanto, uma norma jurdica de eccia contida permitindo que lei infraconstitucional venha a limit-la, criando requisitos e qualicaes para o exerccio de
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determinadas prosses. Logo, enquanto no existir lei acerca dessa ou daquela prosso, a permisso constitucional tem alcance amplo. importante, para que possamos xar a extenso do direito 5 de liberdade de prosso, analisar os limites da lei capaz de limitar a eccia da norma jurdica em exame. Entendemos que a melhor forma de analisar tal limitao perguntar: at que ponto a lei pode impedir o exerccio de uma prosso ou impor requisitos mnimos para o seu exerccio? 10 Por exemplo, afronta o princpio da liberdade de prosso a determinao legal que somente pessoas formadas em medicina, com tantos anos de residncia mdica, possam exercer a prosso de mdico?
claro que no, h determinadas prosses que necessitam 15 de qualidades especiais dos indivduos propostos a exerclas, sejam elas fsicas ou intelectuais, e exatamente essa necessidade de qualidades especiais que deve motivar o legislador a reduzir a eccia do princpio da liberdade de prosso. Assim, a limitao ao exerccio de determinada profisso dever ter nexo de causalidade com as qualidades especiais, sejam elas fsicas, intelectuais, impostas pela prpria caracterstica da profisso para o seu bom desempenho. Qualquer limitao que extrapole essa causalidade afronta 25 a Constituio. 20 Eis a extenso do direito liberdade de prosso: proibida a limitao pelo Estado do exerccio de qualquer prosso (prestao de labor com objetivos remuneratrios), sendo possvel somente limitao que imponha requisitos especiais, 30 fsicos ou intelectuais, para o exerccio de determinadas prosses que necessitem caractersticas especiais de seus exercentes para o seu desempenho a contento.
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13.7 A limitao da retroatividade da lei
Impe o inciso XXXVI do artigo 5o da CF/88 que: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Vamos iniciar a interpretao desse inciso apreendendo 5 os conceitos de direito adquirido, de ato jurdico perfeito e de coisa julgada. Apesar de defendermos que no se h de interpretar a Constituio com base em conceitos apresentados por legislao infraconstitucional, entendemos que conceitos, como os que ora estamos a analisar, advm da prpria cultura 10 jurdica nacional, so termos tcnicos e foram utilizados pela Constituinte Originria com o papel de terem o seu signicado tcnico utilizado no s pela legislao anterior CF/88, mas tambm pela doutrina e pela jurisprudncia, motivo pelo qual, nesse caso especco, basearemos a nossa interpretao nos 15 conceitos apresentados pelo Decreto-Lei no. 4.657, de 4 de setembro de 1942, conhecido por Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que, em seu artigo 6o, enuncia: A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Pargrafo 1o Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. 25 Pargrafo 2o Considera-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha prexo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. Pargrafo 3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso.
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Quanto coisa julgada, necessrio diferenciarmos a coisa julgada formal (situao jurdica em que uma deciso imutvel por no lhe caber mais qualquer recurso previsto em lei, mas somente a resciso mediante ao judicial especca, 5 por motivos especcos, denomina ao rescisria) e a coisa julgada material (situao jurdica em que uma deciso imutvel por no lhe caber mais qualquer recurso previsto em lei, nem sequer cabe a resciso mediante ao rescisria, ou porque j extrapolado o prazo legal para a propositura de 10 tal ao rescisria ou porque a situao da deciso no se enquadra em qualquer das hipteses legais para a propositura da rescisria), entendemos, entretanto, que somente a coisa julgada material se enquadra no conceito de coisa julgada constante do inciso XXXVI do artigo 5o da CF/88 e, neste ponto, 15 vale transcrevermos os ensinamentos de Jos Afonso da Silva (op. cit. p. 381): A garantia, aqui, refere-se coisa julgada material, no coisa julgada formal. Ficou, pois, superada a denio do art. 6o, pargrafo 3o, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Prevalece, hoje, o conceito do Cdigo de Processo Civil: Denomina-se coisa julgada material a eccia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio (art. 467). 25 Dizemos que o texto constitucional s se refere coisa julgada material, em oposio opinio de Pontes de Miranda, porque o que se protege a prestao jurisdicional denitivamente outorgada.
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Quanto ao direito adquirido, podemos conceitu-lo como 30 situao ftico-jurdica em que esto completos, em concreto,
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todos os requisitos para o enquadramento de um determinado fato a uma hiptese legal, proporcionando ao detentor de tal direito (sujeito ativo de tal situao ftica) a possibilidade do gozo de determinada regalia. Vale esclarecer que, como bem 5 aponta Celso Ribeiro Bastos (1994, p. 199), toda conceituao perigosa; a de direito adquirido , contudo, um permanente desao. Oua-se, ainda uma vez, o insigne Vicente Ro: Seja qual for a doutrina que se aceite, o que no sofre dvida no haverem os juristas, at hoje, encontrado uma frmula nica e geral, aplicvel a todos os aspectos do conito das leis no tempo. E por haver-se, anal, vericado a impossibilidade da compreenso de toda a disciplina em uma s frmula, em um s princpio, Roubier, em sua citada exposio de motivos do anteprojeto de reforma do Cdigo Civil Francs, procura apresentar tantos princpios, ou quando menos, tantas regras gerais, quantas se revelarem necessrias. Jos Afonso da Silva (op. cit., p. 379) explica que: 20 (...) a doutrina no xou com preciso o conceito de direito adquirido. ainda a opinio de Gabba que orienta sua noo, destacando como seus elementos caracterizadores: 1o.) ter sido produzido por um fato idneo para a sua produo; 2o.) ter se incorporado denitivamente ao patrimnio do titular. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil declara que se consideram adquiridos os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo prexo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. J o ato jurdico perfeito tem conceituao que se confunde com a de direito adquirido, de modo que a diferena entre
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direito adquirido e ato jurdico perfeito est em que aquele emana diretamente da lei em favor de um titular, enquanto o segundo negcio fundado na lei. O ato jurdico perfeito, a que se refere o art. 153, pargrafo 5 3 (agora, art. 5o, XXXVI), o negcio jurdico, ou ato jurdico stricto sensu; portanto, as declaraes unilaterais de vontade como os negcios jurdicos bilaterais, assim os negcios jurdicos como as reclamaes, as interpretaes, a xao de prazo para aceitao de doao, as comunicaes, a constituio de 10 domiclio, as noticaes, o reconhecimento para interromper a prescrio ou com sua eccia (ato jurdico stricto sensu). Ato jurdico perfeito, nos termos do art. 153, pargrafo 3o (art. 5o, XXXVI) aquele que sob o regime da lei antiga se tornou apto para produzir os seus efeitos pela vericao de todos os 15 requisitos a isso indispensvel4.
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Ora, o papel do direito estabilizar a sociedade, evitando conitos, motivo pelo qual as regras aplicveis em determinado perodo devem, efetivamente, nortear o comportamento social no perodo de sua vigncia. De outra forma, impossvel seria a 20 estabilidade das relaes, motivo pelo qual direito individual previsto na CF/88 que a retroatividade das leis no alcance a coisa julgada material, o direito adquirido (situao ftico-jurdica em que esto completos, em concreto, todos os requisitos para o enquadramento de um determinado fato a uma hiptese legal, 25 proporcionando ao detentor de tal direito, sujeito ativo de tal situao ftica, a possibilidade do gozo de determinada regalia) e o ato jurdico perfeito (aquele que sob o regime da lei antiga se tornou apto para produzir os seus efeitos pela vericao de todos os requisitos a isso indispensvel). 30 O princpio do devido processo legal. Direito ampla defesa. Direito ao contraditrio. Direito presuno de inocncia. Direito de ser julgado pelo Tribunal do Jri nas hipteses de crimes dolosos contra a vida
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967 com a emenda n. 1, de 1969, t.V/102.
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O princpio do devido processo legal consta do inciso LIV do artigo 5o da CF/88, in verbis: Ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O devido processo legal a garantia de que se realize a tutela 5 jurisdicional de acordo com regras previamente denidas e que garantam, se no a justia da deciso, todas as oportunidades possveis para as partes defenderem os seus interesses. Luiz Alberto David Araujo (op. cit., p. 149), com base no magistrio de Nelson Nery Jnior, arma que a doutrina e a 10 jurisprudncia brasileiras tm empregado o princpio num sentido eminentemente processual. Neste especco sentido, o devido processo legal traduziria um princpio-me, que implicaria a observncia estrita das seguintes regras: 15 direito prvia citao para conhecimento do teor da acusao; direito a um jus imparcial; direito ao arrolamento de testemunhas e elaborao de reperguntas; direito ao contraditrio (contrariar provas inclusive); 20 direito defesa tcnica; direito igualdade entre acusao e defesa; direito de no ser acusado ou processado com base em provas ilcitas; privilgio contra a autoincriminao. 25 Alexandre de Moraes (op. cit., p. 117) comenta que: (...) o devido processo legal congura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito material de
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proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito defesa tcnica, publicidade do processo, citao, de produo ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso imutvel, reviso criminal.
Na esteira do devido processo legal encontram-se outros quatro direitos individuais, constantes dos incisos XXXVIII, LV, 10 LVII e do artigo 5o da CF/88, in verbis: XXXVIII reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: plenitude de defesa; o sigilo das votaes; 15 a soberania dos veredictos; a competncia para o julgamentos dos crimes dolosos contra a vida. LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral sero assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Nesse ponto, destaca-se que a ampla defesa a condio 25 que deve ser proporcionada aos acusados em geral, e no somente no campo judicial, de possibilidade de se opor acusao feita, inclusive apresentando todos os elementos possveis e lcitos para demonstrao da improcedncia da
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acusao; j o contraditrio alm de fundamentalmente constituir-se em manifestao do princpio do estado de direito, tem ntima ligao com o da igualdade das partes e o do direito de ao, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes 5 o contraditrio e a ampla defesa, quer signicar que tanto o direito de ao, quanto o direito de defesa so manifestao do princpio do contraditrio. Poderamos entender por contraditrio a faculdade dada a cada uma das partes combatentes num processo para apresentar 10 as razes de prosperidade do seu interesse, seja acusando, seja defendendo-se. Como presuno de inocncia, temos a obrigao da acusao de produzir provas contra o ru, tratando-se de verdadeira regra de distribuio do nus probatrio. J o reconhecimento do Tribunal do Jri revela o direito individual dos cidados serem julgados, pelo menos nos crimes intencionais contra a vida, sejam consumados, sejam tentados, por seus pares, de forma que a fim de evitar parcialidades no julgamento, imposta no s a soberania 20 dos veredictos do Conselho de Sentena, como tambm o sigilo das votaes. 15 Portanto, direito individual previsto pela Constituio a garantia de que se realize a tutela jurisdicional de acordo com regras previamente denidas e que garantam, se no a 25 justia da deciso, todas as oportunidades possveis para as partes defenderem os seus interesses (devido processo judicial), incluindo o amplo direito de defesa (condio que deve ser proporcionada aos acusados em geral, e no somente no campo judicial, de possibilidade de se opor acusao feita, inclusive 30 apresentando todos os elementos possveis e lcitos para demonstrao da improcedncia da acusao), o contraditrio
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(faculdade dada a cada uma das partes combatentes num processo para apresentar as razes de prosperidade do seu interesse, seja acusando, seja defendendo-se) e a presuno de inocncia (a obrigao da acusao de produzir provas contra 5 o ru, tratando-se de verdadeira regra de distribuio do nus probatrio).
13.8 Pressupostos constitucionais para a privao da liberdade
Como j exposto, quando da anlise da proibio da tortura e de tratamento desumano ou degradante e do princpio da dignidade da pessoa humana, a privao da liberdade do ser 10 humano deve ser tida pelo ordenamento jurdico brasileiro como exceo e conduta extrema com objetivo mor de estabilizar a sociedade, isto , limitando o comportamento individual em prol da manuteno social. Sendo uma exceo, a privao de liberdade somente 15 ser, na forma da lei (legalidade stricto sensu), cabvel por comportamento criminal tpico (prtica de delitos), objeto de condenao criminal irrecorrvel, ou por medidas agrantedelito ou medida cautelar tendente a garantia da investigao penal (priso temporria) e da execuo penal (priso preventiva). 20 possvel, mas de forma ainda mais restrita e somente nas hipteses permitidas pela Constituio, a priso civil. Em suma, a liberdade regra, a privao da liberdade exceo e dessa forma deve ser interpretada toda e qualquer regra potencialmente privativa da liberdade, como se verica no 25 inciso LXVI do artigo 5o da CF/88, abaixo transcrito: Ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem ana Se do ponto de vista dos delitos a privao da liberdade pode ocorrer em decorrncia de sentenas penais condenatrias
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ou atravs de prises cautelares (em agrante delito, priso preventiva e priso temporria), do ponto de vista civil, a Constituio Federal, no seu inciso LXVII do artigo 5o, especica as hipteses de priso civil: 5 No haver priso por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio inel.
Portanto, em sede de priso civil, somente duas so as hipteses possveis: o inadimplemento voluntrio e injusticado 10 de alimentos e o depsito inel. Em relao ao depsito inel, h que se destacar que o Brasil signatrio do Pacto de So Jos da Costa Rica, conforme Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, de aplicao imediata em razo do pargrafo 2o do artigo 5o da CF/88, e que probe a 15 priso por depsito inel. Reza o artigo 7o n. 7, do Pacto de So Jos da Costa Rica que ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar. Importante 20 ressaltar que entendemos que as normas jurdicas constantes em tratados internacionais em que o Brasil signitrio tm natureza jurdica infraconstitucional, no alterando o elenco de hipteses constitucionalmente previstas de priso civil, mas revogando a legislao ordinria anterior (princpio cronolgico 25 de derrogao) que previa a priso por depsito inel.
13.9 O direito de antena
expresso do direito constitucional portugus, conforme o artigo 40 (Direitos de antena, de resposta e de rplica) que tem o sentido de direito a meios para veiculao de informaes. Na prtica, traduz o direito transmisso gratuita, nos meios de 30 comunicao, especialmente emissoras de rdio e televiso, para
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a divulgao e a propagao de propostas de partidos polticos, sindicatos, organizaes prossionais, doutrinas. No direito constitucional ptrio, o instituto similar encontrado no artigo 17, pargrafo 3, o qual tem o objetivo 5 precpuo de garantir aos partidos polticos espaos nos meios de comunicao, no caso rdio e televiso, para a veiculao de suas propostas polticas. Entendo que a norma contida no pargrafo 3, do artigo 17 um desdobramento do artigo 1, inciso V da Constituio, uma 10 vez que, na prtica, garante o pluralismo partidrio, a diversidade de pensamento e ideologias polticas, e o regime democrtico. O contedo desta norma tem, ainda, a nalidade de igualar os partidos polticos com menor poder econmico. No entanto, tem sido muito mal utilizado no Brasil, devido pssima 15 legislao partidria, a qual no impe clusulas de barreira, e o que podemos observar so diversos partidos polticos de aluguel vendendo espao poltico, no rdio e na televiso, para candidatos majoritrios e com maior poder poltico e econmico. Todavia, a norma, apesar de no ter eccia de fato, tem 20 eccia jurdica. Poderamos dizer que a eccia jurdica plena e que a eccia jurdica est contida, mas que poder se tornar plena, atravs de uma legislao eleitoral decente. O pluralismo poltico e a democracia no so fundamentos para proteger os partidos polticos. A sua nalidade a proteo 25 da pessoa humana para que no que refm de uma nica ideologia poltica, de um regime ditatorial. Portanto, estes fundamentos visam proteo da liberdade individual e coletiva das pessoas. Lembramos, tambm, que somente possvel o voto 30 direto, secreto, universal e peridico dentro de um regime com pluralidade poltica.
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Assim, o artigo 17, 3 da Constituio est protegido pelo pargrafo 4, II, do artigo 60 da Constituio.
13.10 O direito de informao jornalstica
Conforme nos ensina Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior no Curso de Direito Constitucional, p.112: 5 A existncia de uma opinio livre um dos primeiros pressupostos de democracia de um pas. S possvel cogitar de opinio pblica livre onde existe liberdade de informao jornalstica. Por isso, entende-se que esta, mais do que um direito, uma garantia institucional da democracia. (...) o direito informao jornalstica um direito preferencial em relao aos demais. A liberdade de informao jornalstica est relacionada ao direito de respostas. Portanto, ao contraditrio. 15 Esta liberdade no absoluta, pois a informao tem de ser verdica, pelo menos sob o enfoque da lgica da opinio de quem responsvel pelo veculo de comunicao. Sendo a informao verdica, o direito de informar superior ao direito honra da pessoa atingida pela divulgao da informao jornalstica. Todavia, a informao jornalstica, mesmo sendo verdadeira, no pode ser de forma abusiva e insidiosa.
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O artigo 220, pargrafo 1 da Constituio que dispe sobre a liberdade de informao jornalstica ou liberdade de imprensa extenso da liberdade de pensamento, opinio e de expresso, 25 do artigo 5, inciso IV e XIV da Constituio. Entendemos que a liberdade de informao jornalstica muito ampla, tendo em vista que no h censura prvia, mas no absoluta. O limite o artigo 5, XXXIII; isto , a divulgao
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de informaes que possam colocar em risco a segurana do Estado e da sociedade ou mesmo das pessoas individualmente, as quais devem ser avaliadas em cada caso concreto, utilizandose dos princpios da dignidade humana, da razoabilidade e da 5 proporcionalidade. Logo, o pargrafo 1 do artigo 220 um direito de liberdade frente ao Estado e, portanto, um direito individual.
13.11 O direito de resposta
O direito de resposta, previsto no artigo 5, inciso V da Constituio, est intimamente ligado ao direito de liberdade 10 jornalstica. Assim, por um lado, garantida a liberdade de opinio, de expresso, de livre manifestao das ideias e do pensamento, sem censura prvia. Por outro, garantido o direito de respostas, quando a divulgao e a propagao destas ideias, pensamentos, opinies e fatos da realidade, via os meios de 15 comunicao social, venham a ofender a honra ou a intimidade de algum. O direito de resposta uma forma de contraditrio e deve ser proporcional ao dano sofrido. Este direito visa, na prtica, evitar censura prvia aos meios de comunicao social, 20 uma vez que existe liberdade quase absoluta de divulgao de informaes, cujo limite entendemos serem os mesmos do artigo 5, XXXIII da Constituio; isto , a divulgao de informaes sigilosas, definidas em lei, que coloquem em risco a segurana do Estado e da sociedade e, em alguns 25 casos concretos, a pessoa, considerada individualmente, tendo em vista a sua dignidade, a sua vida e a sua segurana pessoal, porm tudo sendo analisado dentro dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, dentro de cada caso concreto, uma vez que em alguns caso o direito de respostas 30 pode no resolver, posteriormente, a reparao do dano sofrido. A o juiz deve ponderar qual o direito a ser exercido no caso especfico.
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possvel que o direito de resposta no repare o dano sofrido, assim poder ser cumulado com o direito indenizao por dano moral, material ou imagem.
13.12 Direito de certido
O direito de certido est expressamente garantido no texto 5 do artigo 5, inciso XXXIV, b da Constituio. Este direito de suma importncia para o controle dos atos da administrao pblica e para o direito de defesa, alm de sua importncia para o esclarecimento de situaes de interesse particular. Com o objetivo de assegurar este direito a todas as pessoas, 10 e tendo em vista sua importncia para o exerccio pleno da cidadania, j que uma garantia constitucional, o constituinte isentou o seu requerimento do pagamento de taxas. Assim, pelo menos do direito de certido, todas as pessoas igualam-se de direito e de fato, independentemente da condio econmica. 15 A parte ativa deste direito so, potencialmente, todas as pessoas e a parte passiva so, potencialmente, todos os rgos ou reparties pblicas, dos trs poderes e das trs esferas de governo, ou quem faa as suas vezes, como, por exemplo, um Cartrio de Registro de Imveis.
O direito de certido serve tanto para defesa de interesses individuais, como para a defesa de interesses coletivos da sociedade. um desdobramento do direito de informao, uma vez que as informaes requeridas dos rgos pblicos, conforme assegurado pelo artigo 5, XXXIII, devem ser respondidas em 25 forma de certido. 20 Entendemos que o direito de certido uma garantia individual, uma vez que limita o poder do Estado frente liberdade do cidado e, no caso, o mais amplo de todas as pessoas, mas pode, tambm, ser utilizado para a defesa de interesse coletivo. 30 Portanto, direito individual e coletivo ao mesmo tempo.
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fato que a maioria dos requerimentos acabam no Judicirio, via a garantia do Mandado de Segurana, tendo em vista que, no raro, os rgos e reparties pblicas acabam negando esta garantia, expressamente ou por meio do silncio. 5 Acreditamos que a extenso do direito de certido, fora do artigo 5 da Constituio, o princpio da publicidade expresso no texto do artigo 37 da Constituio, que na verdade tambm extenso do direito informao.
13.13 Direito de petio
O direito de petio literalmente expresso no texto do artigo 10 5, inciso XXXIV, a, da Constituio, direito de amplo acesso ao Judicirio, como arma Celso Ribeiro Bastos, mas entendemos que no s ao Judicirio, mas tambm ao Legislativo e ao Executivo. O direito de petio o direito de pedir algo a algum. A 15 Constituio no deniu nenhuma forma para o exerccio do direito de petio. Assim, a petio poder ter a forma de requerimento, de ofcio, carta etc. No entanto, cada rgo poder regulamentar a forma para efeitos de praticidade, mas nunca com o intuito de restringir o direito. 20 O pedido poder ter diversos contedos, como o requerimento de uma certido, o requerimento de informaes dos rgos pblicos, a investigao de uma denncia de irregularidade ou ilegalidade pelo Tribunal de Contas, pelas Comisses dos Legislativos, pelo Judicirio, quando for o 25 caso, as corregedorias das polcias, do Ministrio Pblico, as ouvidorias etc. Historicamente, o direito de petio foi uma luta da humanidade, cuja conquista maior foi o Petition of Rights de 1628, o qual, na realidade, foi um meio de transao entre o 30 Parlamento Ingls e o Rei da Inglaterra, tendo como objetivo o
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cumprimento dos direitos individuais expressos no artigo 39 da Magna Carta. Hoje, no Brasil e na grande maioria dos Estados, qualquer pessoa poder fazer o pedido ou petio s autoridades, dos 5 trs poderes, das trs esferas de governo, ou a quem faa as suas vezes, para o exerccio de direitos pblicos subjetivos. Portanto, o direito de petio uma garantia constitucional para o exerccio de direitos individuais ou coletivos com eccia plena.
13.14 O direito de informao pblica
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O direito de informao, previsto no artigo 5, XXXIII, a exemplo dos direitos de petio, instrumento essencial para o controle social do Estado e para a garantia dos direitos cidados, ao mesmo tempo individuais e coletivos.
O princpio da publicidade disposto no artigo 37 da 15 Constituio extenso do direito informao, pois ca claro o dever de transparncia dos agentes estatais e que a administrao pblica no deve ter segredos, a no ser informaes sigilosas que sejam imprescindveis segurana do Estado e da sociedade. Observamos, muitas vezes, os agentes pblicos no darem respostas, por indeferimento, s informaes solicitadas dos rgos pblicos, com a alegao de tais informaes serem sigilosas, utilizando-se de convenincia e oportunidade; isto , de discricionariedade, como se o exerccio da discricionariedade 25 tambm no estivesse dentro dos parmetros legais. 20 Entendo que no faz parte da discricionariedade dos agentes pblicos dizerem se uma informao ou no sigilosa. O rol das informaes sigilosas deve estar em lei.
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No raro, os agentes pblicos no do as respostas por meio do silncio, fato que mais grave ainda, pois sequer se importam com a petio dos cidados, num verdadeiro descaso de desrespeito cidadania. 5 Por ltimo, o direito informao dos rgos pblicos acaba sendo exercido no pelo direito de petio, mas por meio do Mandado de Segurana que acaba por tornar-se a garantia da garantia.
13.15 O direito informao
O direito informao tem dois aspectos: o direito de 10 informar, como aspecto da liberdade de pensamento; e o direito de ser informado, cujo objetivo a formao de uma opinio pblica consciente, mas que envolve, tambm, o direito critica, opinio individual sobre aquilo que informado. Segundo Jos Afonso da Silva, direito de feies coletivas 15 tendo em vista que se concretiza por intermdio dos meios de comunicao social de massa, porm tem um aspecto da liberdade de manifestao do pensamento e de crtica; neste sentido , tambm, direito individual, conforme o artigo 5, IV (direito individual), XIV (direito coletivo), da Constituio. 20 Entende, ainda, o citado autor, que a liberdade de informao no mera funo individual, funo social. O direito informao est relacionado, tambm, com o direito informao pblica, com o direito informao jornalstica, e com o direito de petio e de certido e, consequentemente, so 25 meios do exerccio da democracia, uma vez que ela no existe sem informao e sem controle social daquilo que informado.
13.16 O direito de expresso
Os direitos de expresso, de opinio, de pensamento esto inter-relacionados e no tm formas exclusivas de manifestao,
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pois uma mesma obra poder ter a expresso e a opinio ao mesmo tempo. Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Junior, no Curso de Direito Constitucional (p.109): A peculiaridade do 5 direito de expresso reside na ausncia de juzo de valor, pois, segundo Husserl, a produtividade se exaure no exprimir na forma, que sobrevm nova com ele. Segundo os autores citados: 10 (...) enquanto a opinio diz respeito a um juzo conceitual, uma armao do pensamento, a expresso consiste na sublimao da forma das sensaes humanas, ou seja, nas situaes em que o indivduo manifesta seus sentimentos ou sua criatividade, independente da formulao de convices, juzos de valor ou conceitos.
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O fundamento especco do direito de opinio est no artigo 5, IV, e o de expresso no artigo 5, IX da Constituio. Porm, os dois so complementares, uma vez que tanto o direito de opinio, quanto o direito de expresso trazem, sempre, um 20 pensamento humano, o qual poder ter forma abstrata ou concreta. A expresso est mais para o mundo da arte, enquanto a opinio est mais para o mundo da razo. No entanto, impossvel armar que a arte no tem razo e que a opinio no poder ter arte. Por m, acredito que a denio conceitual destes direitos est no campo da interdisciplinaridade, ou seja, em outra cincia que no a jurdica. A jurdica diz que eles existem, so direitos individuais, esto garantidos pela liberdade de informao jornalstica, de divulgao e propagao das ideias, so direitos 30 subjetivos de todas as pessoas, garantidos pela Constituio e classicados como clusulas ptreas. 25
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Podemos armar que a extenso destes direitos est no caput do artigo 37 da Constituio; isto , no princpio da impessoalidade da administrao pblica.
14 O PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIO
Este princpio tem diversas expresses sinnimas, como 5 princpio da proteo judiciria, princpio do livre acesso ao Poder Judicirio, princpio do controle jurisdicional, princpio da ubiquidade da justia. No entanto, o mais utilizado pela doutrina o princpio da inafastabilidade da jurisdio, decorrente do texto do artigo 5, inciso XXXV, da Constituio: A lei no 10 excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. O texto constitucional garante o direito de ao para todas as pessoas e o monoplio do Poder Judicirio para julgar em denitivo as controvrsias jurdicas e para declarar direitos; isto 15 , o monoplio da jurisdio. O judicirio, por meio de sua atividade jurisdicional, decidir sobre a forma de reparao do direito lesado, quanto poder proteger direito passvel de leso, quando este estiver sob ameaa de dano, impedindo que a leso ocorra. Portanto, o 20 judicirio tem amplo poder de cautela. Existe a exceo prevista no artigo 217, pargrafos 1 e 2, que trata da Justia Desportiva, em que a parte interessada no pode fazer opo entre uma e outra jurisdio para o contencioso inicial. Todavia, ao nal dos recursos dentro da 25 instncia desportiva, cremos ser possvel a instncia do judicirio, em existindo direito ou ameaa a direito, considerando que a norma prevista no artigo 5, pargrafo XXXV, prevalece sobre a do artigo 217, pargrafos 1 e 2.
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Salientamos, ainda, que o Pacto de So Jos da Costa Rica prev no seu artigo 8, que o duplo grau de jurisdio considerado direito humano fundamental, o qual tem plena vigncia no Brasil por fora do artigo 5, pargrafo 2 da 5 Constituio. No Brasil, no possvel criar o chamado contencioso administrativo para julgamento com fora de coisa julgada de questes referentes administrao pblica. No entanto, pode-se criar instncias administrativas com a nalidade de 10 julgamentos vlidos em denitivo no mbito da administrao pblica, mas sem prejuzo de recurso instncia jurisdicional quando a parte interessada sentir-se com seu direito lesado ou ameaado. Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, p.214 15 arma: certo que a lei poder criar rgos administrativos diante dos quais seja possvel apresentarem-se reclamaes contra decises administrativas. A lei poder igualmente prever recursos administrativos para rgos monocrticos ou colegiados. Mas estes remdios administrativos no passaro nunca de uma mera via opcional.
15 O DIREITO DE PROPRIEDADE
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Este direito talvez seja um dos maiores problemas da humanidade, uma vez que todos o ambicionam e poucos tm 25 o domnio. Alguns autores armam que os conitos jurdicos entre os seres humanos surgiram quando o homem fez a primeira cerca e que, na realidade, o Estado foi construdo para garantir a segurana e os direitos dos proprietrios contra os no proprietrios.
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Antes o homem lutava contra a opresso da natureza, mas com o desenvolvimento do sistema de propriedade passou a lutar contra a opresso e subordinao do prprio homem. Porm, o intelecto humano acabou criando regras para 5 denir as relaes entre o Estado e os proprietrios, obrigando-os a exercerem seus direitos de propriedade com obrigaes e limitaes, apesar de lhes garantir salvaguardas. O direito de propriedade acabou gerando o poder econmico, que acabou denindo o poder poltico, sendo simblica a Magna 10 Carta de 1215 e o pice, a Revoluo Francesa de 1789. Nos primrdios, o direito de propriedade era praticamente sinnimo de domnio de terras, glebas e escravos, mas com a evoluo da humanidade, temos bens corpreos e no corpreos; fsicos e no fsicos. Tudo que for passvel de estar no comrcio 15 passvel de ser denido como propriedade, como, por exemplo, a propriedade intelectual. Os direitos de propriedade esto basicamente previstos nos artigos 5, XXII ao XXIX, 170, II e III, 176, 182, 183, 184, 185, 186, 191. 20 A Constituio regula os direitos e as limitaes dos direitos de propriedade.
A propriedade pode ser pblica ou privada, sendo que a propriedade territorial poder ser urbana ou rural. Para que a propriedade seja considerada urbana dever ter os requisitos 25 denidos em lei, e toda propriedade territorial que no for considerada urbana por lei, deve ser conceituada, por excluso, como rural. As propriedades pblicas, segundo sua destinao, podem ser classicadas da seguinte maneira: as de uso comum do povo, 30 as de uso especial e as dominicais. Ademais, as propriedades
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pblicas podem ser alienadas somente por disposio legal especca, so impenhorveis e impassveis de usucapio. As terras devolutas, isto , aquelas que no possuem registro junto aos Cartrios de Registro de Imveis, so consideradas de 5 propriedade pblica. Para Celso Ribeiro Bastos (1994, p.208): A propriedade tornou-se o anteparo constitucional entre o domnio privado e o pblico. Neste ponto reside a essncia da proteo constitucional: impedir que o Estado, por medida genrica ou abstrata, evite a apropriao particular de bens econmicos ou, j tendo esta ocorrido, venha a sacric-lo mediante processo de consco.
15.1 Limitaes ao direito de propriedade
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O direito de propriedade que j foi absoluto, em nossos 15 dias encontra limitaes jurdicas, como: 1) a requisio de propriedade particular em caso de iminente perigo pblico, porm no impede posterior indenizao em caso de dano; 2) a servido administrativa; 3) a limitao administrativa, com a nalidade de atender ao bem comum; 4) a desapropriao 20 para ns de reforma agrria ou urbana a pretexto de interesse social ou de utilidade pblica; 5) a expropriao; isto , retirar a propriedade sem pagamento, sem indenizao, quando a gleba for utilizada para o plantio ilegal de planta psicotrpica.
15.2 A funo social da propriedade
Segundo Celso Ribeiro Bastos, uma das caractersticas da 25 propriedade o uso econmico dela, uma vez que a propriedade no pode existir apenas por capricho, por egosmo. Ela deve atingir seu m social. como se a propriedade se apagasse quando a utilizao econmica desaparece.
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O mesmo autor arma, ainda, p.210: a chamada funo social da propriedade nada mais do que o conjunto de normas da Constituio que visa, por vezes at com medidas de grande gravidade jurdica, a recolocar a propriedade na sua trilha 5 normal. O contedo da funo social das terras urbanas ser aquele que derivar do plano diretor, artigo 182, pargrafo 1 da Constituio e agora o Estatuto das Cidades. O artigo 184 da Constituio prev a desapropriao de 10 imveis rurais que no estejam cumprindo suas funes sociais, as chamadas terras improdutivas, portanto, aquelas que no geram economia em decorrncia da omisso do proprietrio. No entanto, acreditamos que no basta apenas a produtividade para uma propriedade cumprir a sua funo 15 social. No podemos considerar apenas o requisito econmico, necessrio considerar tambm a proteo ambiental, a dignidade da pessoa humana, a soberania nacional, a segurana pblica, o regime democrtico e todos os fundamentos do artigo 170 da Constituio, entre outros fatores. 20 Por m, o direito de propriedade no existe apenas para proteger a coisa ou o seu proprietrio, mas tambm para garantir o direito de todos os seres humanos serem proprietrios, especialmente de bens que atendam a sua sobrevivncia, como a terra para cultivo.
Muitos, entre eles Celso Ribeiro Bastos, importam-se apenas com a funo social da propriedade territorial, urbana ou rural. Porm, o contedo da norma jurdica expressa no texto do artigo 5, XXIII, no especica que tipo de propriedade deve cumprir sua funo social. Em a Constituio no distinguindo 30 no compete ao intrprete faz-lo. Conclui-se, assim, que todos os meios de produo, todas as formas de propriedade devem cumprir sua funo social, a qual condiciona a livre iniciativa. O 25
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inciso XXIII, do artigo 5 reforado pelo inciso III, do artigo 170, conforme o pensamento de Jos Afonso da Silva, Fbio Konder Comparato, Eros Grau. O poder econmico uma funo social, de servio 5 coletividade (Comparato apud Silva, 1995, p. 683). Eros Grau (apud Silva, 1995, p.683) diz: O princpio da funo social da propriedade, para logo se v, ganha substancialidade precisamente quando aplicado propriedade dos bens de produo, ou seja, na disciplina jurdica da propriedade de tais bens, implementada sob compromisso com a sua destinao. A propriedade sobre a qual em maior intensidade reetem os efeitos do princpio justamente a propriedade, dinmica, dos bens de produo. Na verdade, ao nos referirmos funo social dos bens de produo em dinamismo, estamos a aludir funo social da empresa. Por m, o direito reforma agrria deve ser considerado como extenso do direito de propriedade e de sua funo social.
16 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
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Antes de mais nada, informamos que os conceitos foram 20 retirados da interpretao da excelente obra Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, Ingo Wolfgang Sarlet. A dignidade da pessoa humana est expressamente contemplada no artigo 1, inciso III da Constituio, como um 25 dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. A condio de todos os demais direitos colecionados na Constituio a supremacia do princpio da dignidade da pessoa humana, considerado o princpio dos princpios de todas as demais normas constitucionais.
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Kant Age de tal forma que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre tambm como um m e nunca unicamente como um meio. 5 O que tem preo pode ser substitudo por alguma outra coisa equivalente; o que superior a qualquer preo, e por isso no permite nenhuma equivalncia, tem dignidade. A dignidade de um ser racional consiste no fato de ele no obedecer a nenhuma lei que no seja tambm instituda por ele mesmo.
16.1 A dignidade da pessoa humana na histria
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A dignidade da pessoa humana j foi relativizada. Para a Antiguidade Clssica, a dignidade era confundida com a posio social do indivduo. Existiam pessoas mais dignas e outras menos dignas. Assim, a dignidade podia ser mensurada. 15 J para os esticos, a dignidade era uma qualidade inerente ao ser humano e estava ligada noo de liberdade individual.
Santo Toms de Aquino (pensamento cristo), Pico della Mirandola (a racionalidade peculiar ao ser humano), Francisco 20 de Vitria (em funo do direito natural e da igualdade) foram grandes intelectuais da dignidade da pessoa humana. Samuel Pufendorf armou que mesmo o monarca deveria respeitar a dignidade da pessoa humana e que o ser humano tinha a liberdade de opo e de agir conforme a razo. 25 Porm, a doutrina jurdica, em especial, buscou seus fundamentos na doutrina de Immanuel Kant, o grande
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intelectual que identicou a dignidade da pessoa humana nos princpios da autonomia tica e da racionalidade do ser humano. Para Kant, o homem, e, duma maneira geral, todo o ser 5 racional, existe como um m em si mesmo, no simplesmente como meio para uso arbitrrio desta ou daquela vontade.
16.2 Conceito de dignidade da pessoa humana
A dignidade da pessoa humana de categoria axiolgica, porm isso no diverge de outros valores e princpios jurdicos e, por isso, no poder ser conceituada de maneira xista, em 10 especial devido e em decorrncia da diversidade de valores que se manifesta na sociedade democrtica. Assim, o conceito de dignidade de contorno vago e aberto e est em permanente construo. Mas certo que a dignidade no pode ser criada, concedida ou retirada, uma vez que 15 inerente ao ser humano. A dignidade no inata, porque tem sentido histricocultural. Portanto, no algo apriorstico. A liberdade e a garantia a seu direito constituem exigncia da dignidade da pessoa humana. 20 No mero apelo tico, impe-se que seu contedo seja determinado no contexto da situao concreta da conduta humana. A dignidade da pessoa humana ao mesmo tempo limite e tarefa dos poderes estatais (dimenso prestacional e defensiva). 25 A dignidade da pessoa humana no se confunde com os direitos fundamentais, pois a dignidade o princpio que os rege e os fundamenta, e estes so instrumentos de sua concretizao.
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Mas existe um direito fundamental dignidade da pessoa humana. Ingo Wolfgang Sarlet, assim conceitua a dignidade da pessoa humana: 5 (...) temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.
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A dignidade da pessoa humana est na condio de princpio (valor) e no faz parte do rol dos direitos e garantias fundamentais e existe, do ponto de vista de sua promoo e 20 proteo, apenas onde for reconhecida pelo direito. Apesar de a dignidade no poder ser concedida ou retirada pelo ordenamento jurdico, uma vez que intrnseca ao ser humano, ela poder ser reconhecida para que possa ser promovida e protegida juridicamente pelo Estado. 25 Direito a uma existncia digna diferente de dignidade da pessoa humana.
O artigo 1, II da Constituio no uma declarao tica ou moral, mas um princpio constitucional, norma jurdica fundamental da comunidade com eccia plena e que serve de 30 valor guia no apenas para os direitos fundamentais, mas para todo o ordenamento jurdico, tendo-se em vista que o princpio
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constitucional de maior hierarquia axiolgico-valorativa da nossa Constituio. Assim, no resta alternativa, no caso de dvida, de coliso ou de conitos de direitos de igual densidade jurdica, sempre 5 deve prevalecer o princpio da dignidade da pessoa humana, no momento da interpretao e da aplicao das normas jurdicas aos casos concretos.
17 O PRINCPIO DA LEGALIDADE
O princpio da legalidade, expresso do Estado de direito, est consagrado na Constituio brasileira, especicamente 10 nos artigos 5, II, 37 e 84, IV. O art. 5, inciso II, estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. O art. 37, em seu caput, determina que a administrao pblica obedea ao princpio da legalidade. Por m, o art. 84, inciso IV, prev como competncia do Presidente 15 da Repblica, sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua el execuo. Para poder estabelecer qual o contedo do princpio da legalidade, necessrio primeiramente estudar o que so 20 princpios e compreender o papel que desempenham nos ordenamentos jurdicos contemporneos. Ao se constatar a impossibilidade de regulao exaustiva das matrias, recorreu-se aos princpios, os quais apresentam um grau de abstrao maior e orientam a conduta de entes pblicos 25 e privados. Dentre as diversas denies encontradas na doutrina brasileira, merece destaque a apresentada pelo Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello (2002, p. 808-809), segundo a qual princpio mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, 30 disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas
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compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por denir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. O autor, enaltecendo a importncia dos princpios, prossegue sua anlise dizendo que violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especco mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de 10 comandos. 5 A importncia dos princpios nos ordenamentos jurdicos tambm enaltecida por Eduardo Garca de Enterra (1995). Este autor salienta a funo dos princpios especialmente no direito administrativo, entendendo que esse o campo mais frtil 15 da legislao contingente e ocasional, e de normas parciais e fugazes. Constata a necessidade de um esqueleto de princpios gerais que permitam inserir e articular as normas. Por m, conclui que apenas a vinculao a princpios jurdicos materiais pode assegurar a liberdade individual e a justia social, legitimando o 20 Estado como Estado de direito. preciso tambm fazer referncia ao carter normativo dos princpios, considerando que estes, atualmente, assim como as regras, so considerados espcies do gnero norma. Paulo Bonavides (2001), em seu livro Curso de Direito 25 Constitucional aponta que durante muito tempo os princpios exerceram uma funo meramente supletiva e subsidiria. A doutrina positivista compreendia o direito como um conjunto de leis, excluindo completamente os valores e a dimenso axiolgica dos princpios. Entretanto, tal compreenso foi aos 30 poucos se modicando, podendo-se dizer que atualmente os princpios alm de terem seu carter normativo amplamente reconhecido, foram elevados a normas essenciais (normaschaves) do sistema jurdico.
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Diferenciando regras e princpios, Robert Alexy (1997, p. 81115) salienta que os princpios so normas que ordenam algo a ser realizado da melhor forma possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais. Denomina os princpios de mandatos de 5 otimizao, podendo eles serem cumpridos em graus diferentes, dependendo das condies reais e jurdicas. As regras, por sua vez, possuem um mecanismo de funcionamento diferente. So normas que, quando vlidas, devem ser cumpridas exatamente como prescrito. Compreendido o signicado do termo princpio, possvel ento analisar o sentido do princpio da legalidade. Primeiramente, preciso esclarecer que o princpio da legalidade se dirigido administrao pblica impe a esta o dever de agir em estrito cumprimento legal, ou seja, s pode atuar quando a 15 lei permitir. J em relao ao particular, o princpio da legalidade exige apenas que este no afronte os ditames da lei, podendo fazer tudo o que no for proibido. Esta diferena de contedo explicada por Celso Antnio Bandeira de Mello (2002, p. 809): 20 Enquanto na atividade privada pode-se fazer tudo o que no proibido, na atividade administrativa s se pode fazer o que permitido. Em outras palavras, no basta a simples relao de no contradio, posto que, demais disso, exige-se ainda uma relao de subsuno. Vale dizer, para a legitimidade de um ato administrativo insuciente o fato de no ser ofensivo lei. Cumpre que seja praticado com embasamento em alguma norma permissiva que lhe sirva de supedneo. No que diz respeito ao princpio da legalidade voltado ao particular, percebe-se por meio do art. 5, inciso II, que s se pode impor uma obrigao ou uma proibio aos indivduos por meio de lei. Se a conduta no for obrigatria e nem proibida, ela 10
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permitida, seja em razo de lei permissiva ou de ausncia de lei regulando a conduta. Ao tratar do princpio da legalidade, Luiz Alberto David Araujo e Vidal Nunes Serrano Jnior ressaltam que tal princpio alm de 5 ser uma garantia ao indivduo, na medida em que impede que lhe seja imposto um comportamento por meio outro que no o da lei, propicia tambm o alcance da segurana jurdica. Em relao ao sentido do princpio da legalidade imposto no art. 37 da Constituio Federal, Romeu Felipe Bacellar Filho 10 entende estar este princpio expresso em seu sentido restrito, at por uma questo lgica. Faz essa armao constatando que, se a Constituio pretendesse abarcar no princpio da legalidade a vinculao da administrao pblica a todo o ordenamento constitucional, seria intil estabelecer outros 15 princpios constitucionais da administrao. Buscando apreender o signicado do princpio da legalidade, Romeu Bacellar Filho (1997, p. 150) observa que: (...) consectrio da prpria afirmao do Estado de direito o Estado que se torna, a um s tempo, criador e sdito da norma o princpio da legalidade impe administrao pblica obedincia lei formal como norte de atuao e limite de garantia ao cidado. No cumprimento de suas funes, o agente pblico no tem liberdade ou vontade pessoal. A imperatividade das leis no obriga somente o particular, mas, antes de tudo, a prpria administrao ao constituir-lhe poderesdeveres, indisponveis e irrenunciveis.
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Ao desenvolver a temtica referente ao princpio da legalidade, 30 Romeu Bacellar Filho ressalta que mesmo adotando-se a concepo restrita do princpio da legalidade, isso no signica que o administrador aplique a lei cegamente, desvinculando-a
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da realidade em que incide. Nas palavras do autor (1997, p. 150151): A legalidade no tem o condo de transformar o administrador pblico em aplicador ctico e desmesurado do texto legal: legalidade no sinnimo de legalismo (formalismo na aplicao da lei que a desliga da realidade social). O esprito da lei o contedo material pressuposto de sua aplicao. O irrestrito cumprimento da norma no signica aplicla fria e descompromissadamente. Ao expor essas ideias observa que a vedao de uma aplicao descomprometida da lei se explica em razo de antes da norma preexistir a nalidade pblica. Nesse mesmo sentido, Egon Bockmann Moreira (2000, p. 15 67) ao tratar do princpio da legalidade nega a possibilidade de uma aplicao automtica da lei, devendo o administrador estar atento a todo o sistema normativo. Aponta que esse princpio tem como funo definir os limites da atuao administrativa e impedir que haja influncias polticas nessa 20 atuao. Ressalta, ainda, a importncia do princpio ao dizer que atravs da legalidade que se d exerccio concreto do Estado democrtico de direito. Mediante aplicao formal e substancial da lei, a administrao cumpre a vontade popular e confere 25 vitalidade aos demais preceitos constitucionais. Desenvolvendo estudo sobre o princpio da legalidade, Jorge Manuel Coutinho de Abreu ressalta que tal princpio abarca o princpio da primazia (ou prevalncia ou supremacia) e o princpio da reserva legal. Determina o princpio da primazia 30 que os atos de administrao devem respeitar as leis, enquanto que o princpio da reserva legal signica que tais atos devem se basear ou se fundar em leis.
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Leila Cullar (2001, p. 39-40) tambm analisa o princpio da legalidade em suas duas dimenses: primazia da lei e reserva legal. Entende a autora que a primazia da lei impe a obrigatoriedade de os atos infralegais no contrariarem a lei. J 5 o princpio da reserva legal prescreve que algumas matrias s podem ser reguladas por lei e, portanto, pelo Poder Legislativo. Embora esteja claro que o contedo do princpio da legalidade, quando relacionado aos particulares, distinto de quando relacionado administrao pblica, importante 10 ressaltar que tais contedos so complementares, tratando-se do mesmo princpio. Para que haja respeito ao direito fundamental legalidade, a administrao no pode agir segundo o critrio de seus agentes, coagindo particulares com fundamento meramente na vontade do agente pblico.
18 DIREITO VIDA
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Dentre os direitos individuais, o direito vida mereceu destaque na Constituio Federal que logo no caput do art. 5 garantiu a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade deste direito.
Conforme alertam diversos autores5, o direito vida o mais 20 fundamental dentre todos os direitos, pois se apresenta como condio necessria para a existncia e exerccio dos demais direitos. preciso ressaltar que o direito vida compreende o direito existncia e o direito a um adequado nvel de vida, ou seja, o 25 direito a uma vida digna.
Para Andr Ramos Tavares, o direito vida o mais bsico de todos os direitos, no sentido de que surge como verdadeiro pr-requisito da existncia dos demais direitos consagrados constitucionalmente. (Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 387). Tambm neste sentido enfatiza-se a lio de Jos Afonso da Silva para quem a vida constitui a fonte primria de todos os outros bens jurdicos. De nada adiantaria a Constituio assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se no erigisse a vida humana num desses direitos (Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 195).
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Ao explicitar o contedo do direito existncia, Jos Afonso da Silva (1995, p. 195) arma que este consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a prpria vida, de permanecer vivo. o direito de no ter interrompido o processo 5 vital seno pela morte espontnea e inevitvel. O direito existncia traz consigo o direito de no ter o processo vital interrompido por outras causas que no as naturais. Desta forma, mostra-se coerente a Constituio Federal ao 10 prescrever, em seu artigo 5, inciso XLVII, que no haver pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. Quanto ao direito a uma vida digna, pode-se armar que consiste em assegurar ao homem um nvel de vida compatvel 15 com a dignidade da pessoa humana. Para Andr Ramos Tavares (2002, p. 387), isso implica assegurar ao indivduo uma alimentao adequada, vesturio, sade, moradia, lazer, educao e cultura. Em razo de sua importncia, a dignidade da pessoa humana ser analisada parte. 20 O direito vida traz discusso duas questes polmicas enfrentadas pelos aplicadores do direito, que consiste em admitir ou no a possibilidade de aborto e de eutansia.
Em relao ao aborto, a primeira questo a ser superada consiste na determinao de quando deveria iniciar a proteo 25 da vida, ou seja, se o direito vida inicia-se com a concepo, com a nidao, com a implementao do sistema nervoso, ou ainda com o incio da atividade eltrica do crebro. Embora no haja uma previso legal determinando quando se d o incio da proteo vida, possvel vericar no 30 ordenamento jurdico um tratamento diferenciado para o ser nascido e o embrio. Essa concluso se pode tirar, por exemplo,
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das disposies penais que sancionam a prtica do aborto. O direito penal sanciona de forma diferente o crime de aborto e o crime de homicdio, do que decorre uma distino entre o ser na fase embrionria e o ser nascido. Entretanto, tal constatao no suciente para denir o incio da proteo da vida. O que importa saber que o aborto, consistente na expulso do embrio ou feto, independentemente de se denir se h vida ou no no estgio embrionrio, prtica condenada pelo direito penal. Este condena no apenas a 10 gestante que provoca em si mesma ou consente o aborto, como aquele que provoca o aborto na gestante, com ou sem o seu consentimento. 5 Andr Ramos Tavares (op. cit. p. 390) aponta que a doutrina distingue trs espcies de aborto: o eugensico, o teraputico, e 15 o sentimental. O primeiro se d quando se interrompe a gravidez nos casos em que a vida da prole est seriamente comprometida. O aborto teraputico se realiza quando necessrio para salvar a vida da gestante. E, por m, o aborto sentimental se realiza quando a gravidez resultante de estupro. 20 O Cdigo Penal, em seu artigo 128, estabelece que no se pune o aborto praticado por mdico: I se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Como se pode constatar, o Cdigo Penal no faz nenhuma referncia possibilidade de aborto nos casos de impossibilidade de o feto nascer com vida, ou nos casos de nascer com grave deformidade, como, por exemplo, a acefalia.
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O direito vida implica tambm, como dito anteriormente, 30 discutir a possibilidade de eutansia. Conforme explicao de Jos Afonso da Silva (op. cit. p. 198), hoje se fala em eutansia para se referir morte que algum provoca em outra pessoa j
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em estado agnico ou pr-agnico, com o m de liber-la de gravssimo sofrimento, em consequncia de doena tida como incurvel, ou muito penosa, ou tormentosa. Pela denio apresentada, ca evidente que a eutansia 5 uma forma no natural de interrupo do processo vital e, por isso, condenvel pelo direito, pois conita diretamente com o direito vida. Uma polmica surge quando se questiona a possibilidade de desligamento de aparelhos. No entendimento de Andr 10 Ramos Tavares (op. cit. p. 391), no se admite a cessao do prolongamento artificial (por aparelhos) da vida de algum. Em contraposio a este entendimento, encontram-se as consideraes de Jos Afonso da Silva (op. cit. p.1990), para quem no parece caracterizar eutansia a consumao da 15 morte pelo desligamento de aparelhos que, artificialmente, mantenham vivo o paciente, j clinicamente morto. Pois, em verdade, vida j no existe mais, se no vegetao mecnica. As consideraes realizadas apenas reforam a importncia 20 do direito vida em relao aos demais direitos fundamentais. Em razo dessa importncia e a partir de uma anlise mais acurada do contedo do direito vida, possvel armar que essencial para a efetividade deste direito a declarao tambm de um direito sade. 25 O Estado deve promover polticas sociais e econmicas destinadas a possibilitar o acesso universal igualitrio s aes e servios para a promoo, proteo e recuperao da sade.
De nada adianta armar o direito vida, o qual compreende no apenas o direito de existncia, de continuar vivo, como 30 tambm o direito a uma vida digna, sem que o Estado preste servios destinados proteo da sade dos indivduos.
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O direito sade, embora seja direito social, constitui visivelmente um limite reforma constitucional. Como se ver adiante, apesar da Constituio Federal, em seu artigo 60, 4, armar que clusula ptrea apenas os direitos e garantias 5 individuais, verica-se que os direitos sociais tambm no podem ser alterados por meio de reforma constitucional nas hipteses em que tal alterao implique um prejuzo a direitos individuais.
18.1 O Direito imagem
Ao analisar o direito imagem, Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 10 339) o dene como o direito do indivduo em no ter seu retrato utilizado, exposto em pblico, sem o seu consentimento ou de alguma forma distorcido. Com todo o respeito opinio do referido autor, esse no parece o entendimento mais correto, pois a proteo conferida 15 constitucionalmente muito mais ampla. Seguindo os ensinamentos de Luiz Alberto David Arajo (2003, p. 120), parece mais correto considerar compreendido no direito imagem, o direito imagem-retrato e o direito imagem-atributo. Em relao imagem-retrato, pode-se dizer 20 que essa se identica com a imagem visual do indivduo, que compreende no apenas o seu semblante, mas tambm seus gestos, sua voz e partes do corpo. No que diz respeito imagem-atributo, verica-se que esta se refere ao conjunto de caractersticas que identicam uma 25 pessoa, formando sua imagem perante o grupo social. Nesse sentido, de grande relevo a imagem que a coletividade tem de certa pessoa, seja ela fsica ou jurdica. Ao se proteger esses dois aspectos da imagem, Mnica Castro (2002, p. 19) destaca que o bem jurdico enfocado no 30 se restringe apenas representao da sionomia da pessoa.
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Ganha uma nova dimenso que advm da insero do homem na vida em sociedade. Luiz Alberto David Araujo (2003, p. 120) observa que a imagem-retrato deve sempre ser utilizada num contexto correto, 5 ou seja, a imagem do indivduo deve ser utilizada em seu contexto prprio, no sendo admissvel alterao no cenrio, sob pena de agredir a imagem de algum. O mesmo autor ressalta ainda que o indivduo tem o direito de relacionar sua imagem sua pessoa, sendo, portanto uma forma de identidade. De acordo com o entendimento de Mnica Castro (2002, p. 120), as pessoas jurdicas no possuem imagem-retrato, isto , no possuem imagem no sentido de representao visvel da gura humana, sendo apenas detentoras de imagem-atributo. comum uma empresa desenvolver um produto e difundir no mercado a sua imagem, construir na mente dos consumidores 15 uma determinada ideia a respeito de tal produto ou mesmo de sua marca. Na hiptese dessa imagem ser violada, tem a pessoa jurdica direito indenizao. Em relao ao direito imagem, preciso ressaltar que 20 somente conveniente e necessrio proteger esse bem jurdico quando uma pessoa reconhece ou reconhecida pelos outros em uma imagem. Pode-se dizer que somente merece proteo jurdica a imagem que permite identicar determinada pessoa, que se liga a um indivduo nico e individualizado, e que pode 25 ser reconhecida. Finalizando o tema do direito imagem, preciso destacar que o direito imagem, assim como os demais direitos enunciados no art 5, inciso X, da Constituio Federal, em diversas ocasies conitam com outros direitos individuais igualmente protegidos 30 constitucionalmente, como, por exemplo, a liberdade de informao. Em razo dessa frequente coliso entre tais direitos, essa matria ser tratada isoladamente, buscando-se denir critrios para a soluo de conitos. 10
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18.2 O direito vida privada e o direito intimidade
O direito vida privada e o direito intimidade, embora apresentem caractersticas similares, no so vocbulos que designam o mesmo direito. Isso se pode constatar pela prpria previso constitucional, que assegura a inviolabilidade tanto da 5 vida privada quanto da intimidade. No h uma uniformidade doutrinria na denio desses direitos, sendo necessrio abordar o entendimento de diversos autores que trataram da matria. Para Andr Ramos Tavares (2002, p. 446-7), a vida privada 10 diz respeito ao modo de ser, de agir, enm, o modo de viver de cada pessoa. Em poucas palavras, importa em reconhecer que cada um tem direito a seu prprio estilo de vida. No entendimento de Alexandre de Moraes (2002, p. 80), os conceitos de intimidade e de vida privada se interligam, o 15 primeiro com uma amplitude menor do que o segundo, estando inserido no mbito de incidncia da vida privada. Segundo denio apresentada pelo autor, (...) intimidade relaciona-se s relaes subjetivas e de trato ntimo da pessoa, suas relaes familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relaes comerciais, de trabalho, de estudo etc.
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Observando as relaes travadas entre os indivduos, Luiz 25 Alberto David Arajo (2003, p. 116-7) constata que esses atuam em dois nveis distintos, um pblico e outro privado. De acordo com o autor, dentro da esfera privada, o indivduo estabelece relacionamentos sociais que preserva e oculta do pblico em geral: as relaes familiares, amorosas, o lazer,
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os segredos dos negcios, enfim, relaes marcadas pela confidencialidade. A partir dessas consideraes, o referido autor percebe que no territrio da privacidade as relaes caracterizam-se por 5 serem interpessoais, ou seja, envolvem outras pessoas. Dessa forma, percebe que h um espao para a violao de direitos, pois nesse espao que surge a importncia da intimidade. No entendimento do autor, a privacidade resguarda o indivduo da publicidade, enquanto que a intimidade o resguarda de abusos 10 dentro da esfera privada. Luiz Alberto David Arajo (2003) conclui, ento, que os indivduos atuam dentro de uma esfera pblica e de uma esfera privada, e que nesta ltima esto compreendidas a esfera de privacidade e a esfera de intimidade. Dentro da 15 esfera de privacidade ocorrem as relaes interindividuais, que so ocultadas do pblico em geral. J na esfera de intimidade, h uma diviso entre o eu e os outros o indivduo se separa inclusive daquelas pessoas mais prximas, pretendendo manter algumas informaes inacessveis at mesmo a estas 20 pessoas. Em seu livro Honra, imagem, vida privada e intimidade, em coliso com outros direitos, Mnica Castro (2002, p. 367) empenha-se na tarefa de distinguir os conceitos de vida privada e de intimidade. Nas anlises procedidas pela autora, 25 ela destaca que: Pode o direito vida privada ser apreendido como sendo a faculdade atribuda s pessoas fsicas de excluir do conhecimento dos outros, alm da famlia e amigos ntimos, sentimentos, emoes, pensamentos, orientao sexual, valores espirituais prprios que revelem sua personalidade psquica. A privacidade plasmada pelo conjunto de fatores, hereditrios ou socialmente adquiridos, que
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formam a personalidade psquica do homem e que ele permite seja dividido entre seus familiares e amigos ntimos. 5 Entre esses elementos, de ser considerada a orientao sexual, as preferncias, os apelidos usados somente no seio familiar, especialmente quando revelem certa faceta do indivduo no conhecida do pblico.
A partir desse conceito, a autora analisa quais so as pessoas 10 que participam e que compartilham das informaes pessoais do indivduo, fazendo uma interessante abordagem do conceito atual de famlia. No entendimento da autora, o simples fato de pertencer mesma famlia, no sentido adotado pelo Cdigo Civil, no signica ter acesso s informaes pessoais de outros 15 integrantes da famlia. preciso, acima de tudo, conviver com o titular do direito, possuir um contato prximo e dirio com este, e somente dessa forma poder conhecer as informaes privadas do indivduo. A autora destaca, ainda, que a privacidade tambm compartilhada pelos amigos ntimos. 20 Em relao ao direito intimidade, Mnica Castro (2002, p. 44) arma que este , provavelmente, o mais exclusivo direito da personalidade. A reserva da intimidade consiste no bem mais restrito, no sentido de maior amplitude da excluso do outro.
Observa a autora que o direito intimidade dicilmente 25 violado, em razo do nmero limitado de pessoas que tm conhecimento dos dados que integram essa esfera. Por m, a mencionada autora analisa a possibilidade de as pessoas jurdicas serem titulares do direito vida privada e do direito intimidade. No que diz respeito ao direito vida privada, conclui a autora que as pessoas jurdicas no o detm, pois no existem materialmente e, portanto, no so dotadas de pensamentos ou emoes prprias. Em relao ao direito
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intimidade, Mnica Castro (2002) constata que embora a Constituio Federal no esclarea se tal direito se estende s pessoas jurdicas, verica-se, no ordenamento jurdico, diversas leis protegendo aspectos do direito intimidade, como, por 5 exemplo, a proteo ao sigilo industrial.
18.3 O direito honra
A honra, segundo denio apresentada por Jos Afonso da Silva (1995, p. 205), o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidados, o bom nome, a reputao. direito fundamental da pessoa resguardar essas 10 qualidades. A honra tambm pode ser denida como bem jurdico imaterial representativo das qualidades morais que o homem detm e pelas quais reconhecido (Castro, 2002, p. 5). Bastante interessante a considerao realizada por Luiz 15 Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior (2003, p. 119), ao armarem que, embora seja varivel o conceito de honra, pois inevitvel a variao do conceito de dignidade, o contedo do direito honra no se modica. O direito honra, conforme ressaltado por alguns autores,6 20 apresenta um carter dplice: proteo da honra subjetiva e proteo da honra objetiva. A honra subjetiva se refere concepo que cada indivduo tem de si, isto , diz respeito ao modo como o indivduo se visualiza, a ideia que faz de si mesmo em relao s suas caractersticas. A honra objetiva, por sua vez, 25 est ligada ao juzo que as demais pessoas fazem do indivduo, sua reputao na sociedade. Ao se proclamar o direito honra, deve-se conceber instrumentos hbeis que permitam ao cidado se defender de eventuais ofensas. Alm disso, preciso destacar que a 30 Constituio Federal assegura o direito indenizao pelo dano
Neste sentido, conra-se a obra de Mnica Neves Aguiar da Silva castro, intitulada Honra, imagem, vida privada e intimidade, em coliso com outros direitos, mencionada em tpicos anteriores.
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material e moral decorrente da violao honra, assim como da violao intimidade, privacidade e imagem. Por se entender que o indivduo tem o direito de preservar a prpria dignidade, no se admitem ofensas sua honra mesmo 5 quando as alegaes sejam verdadeiras. Por essa razo que o crime de difamao, o qual consiste em imputar a algum fato ofensivo a sua honra, no admite exceo de verdade. Mesmo que o fato seja verdadeiro, o ru no pode se beneciar de tal argumento, pois procedeu ofensa da dignidade da vtima.
18.4 Coliso entre os direitos honra, imagem, privacidade e os direitos de informao e de expresso
O trabalho realizado por Mnica Neves Aguiar da Silva Castro (2002, p. 96), alm de aprofundar o estudo dos direitos honra, imagem, vida privada e intimidade, estuda os eventuais conitos entre esses direitos e outros direitos tambm considerados fundamentais, como, por exemplo, as liberdades de imprensa, 15 de expresso e de informao. Conforme aponta a autora: Entre a liberdade de imprensa e os bens jurdicos pessoais h uma relao intrinsecamente conitual na medida em que, embora exista um espao no qual a pessoa pode representar-se e agir com plena autonomia margem de qualquer devassa e intromisso, o ser social, atributo do homem, autoriza uma compreenso de que ningum pode viver como uma unidade isolada.
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Para solucionar a coliso entre tais direitos, a referida autora 25 prope a aplicao do princpio da proporcionalidade, o qual ser analisado em pontos subsequentes deste material. Com o intuito de ilustrar a permanente coliso entre os direitos acima mencionados, anexam-se ao presente trabalho
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decises proferidas pelo Poder Judicirio do Estado do Paran, em que so solucionados litgios envolvendo conitos entre tais direitos fundamentais.7 Dentre as consideraes realizadas nos julgados, destacam5 se as ponderaes realizadas pelo ilustre Relator da Apelao Cvel n 120.799-0, Dr. Miguel Kfouri Neto, ao armar que: Existe, no caso, um conito de direitos fundamentais, ambos garantidos constitucionalmente: de um lado, o direito de informao e de livre manifestao do pensamento e de outro, o direito intimidade, e a proteo da honra e reputao da pessoa. O conito, contudo, apenas aparente, pois a prpria Constituio oferece a soluo. Diz o art. 220 da Carta Magna que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. Extrai-se, por outro lado, de seu artigo 1, que um dos fundamentos da Repblica a dignidade da pessoa humana (inciso III). Ora, parece evidente que uma grave violao dignidade da pessoa humana justica a limitao liberdade de informao.
18.5 O direito de locomoo
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O direito de locomoo pode ser denido como 25 (...) o direito que o indivduo tem de ir, vir, car ou permanecer, sem que por essas condutas seja molestado pelo Poder Pblico. Na verdade, o direito de locomoo tutela a liberdade em sentido estrito, ou seja, a prerrogativa que o indivduo tem de no ser preso, ou detido, arbitrariamente (Arajo, 2003, p.127).
Anexo I Sentena da 4 Vara Cvel de Curitiba, proferida nos autos n 441/2001, de ao de obrigao de no fazer cumulada com indenizao por danos morais. Acrdo da 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Paran, prolatada nos autos n 120.799-0, de Apelao Cvel.
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Esse direito est consagrado no inciso XV, do artigo 5 da Constituio Federal, o qual estabelece: livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus 5 bens. Embora o direito de locomoo ocupe lugar de destaque entre os direitos individuais, no pode ser entendido como um direito absoluto, considerando que a Constituio Federal estabelece algumas limitaes a esse direito. Dentre as limitaes 10 ao direito de locomoo, encontra-se o direito de propriedade, e as disposies contidas no artigo 5, inciso LXI, e no artigo 139 da Lei Maior. Dessa forma, o direito de locomoo pode ser impedido nos casos de priso em agrante ou de priso resultante de 15 ordem judicial. possvel, tambm, de acordo com a previso constitucional, que na vigncia do estado de stio se obrigue pessoas a permanecerem em determinado local ou ainda que quem detidas em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes comuns. 20 Perquirindo outras limitaes liberdade de locomoo, Andr Ramos Tavares (2002) considera que no constitui ofensa a essa liberdade a conduo coercitiva de testemunha que se recuse a comparecer espontaneamente em juzo, a disperso de pessoas dos locais em que haja tumulto ou, ainda, o 25 connamento de pessoas em um determinado local por motivos sanitrios. Entretanto, necessrio que tais medidas estejam reguladas por lei e sejam razoveis. O referido autor aponta, ainda, possibilidade de se impor restries maiores liberdade de locomoo em tempo de guerra. 30 Em relao ao direito de locomoo, preciso ressaltar, ainda, que este implica um direito de circulao. O direito de circular (ou liberdade de circulao) consiste na faculdade de deslocar-se de um ponto a outro atravs de uma via pblica ou afetada ao uso pblico (Silva, 1995, p. 232).
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Dentre as discusses judiciais tratando da liberdade de locomoo, destaca-se a polmica envolvendo a cobrana de pedgio para a utilizao de rodovias pblicas, quando no houver via alternativa no pedagiada. 5 Conforme se pode vericar nas decises judiciais anexadas ao presente trabalho,8 h argumentos que sustentam a constitucionalidade da cobrana de pedgio, mesmo no havendo via alternativa, e outros que sustentam a inconstitucionalidade de tal cobrana, por ofensa liberdade de locomoo.
Para nalizar, merecem ser enaltecidas as consideraes de Andr Ramos Tavares (2002, p.424) ao elaborar uma interpretao constitucional evolutiva dos direitos fundamentais de liberdade. Constata o mencionado autor que, atualmente, o Estado deve garantir materialmente a liberdade de locomoo, 15 proporcionando aos indivduos a utilizao de um transporte pblico eciente que, embora no precise ser gratuito, deve ser acessvel a todas as classes sociais. A no existncia de formas de transporte sustentadas ou controladas pelo Estado implica, incontestavelmente, uma forma de cerceamento da liberdade 20 de cada um em se locomover livre e amplamente pelo territrio nacional. Neste sentido, verica-se que o exerccio do direito de locomoo, em muitas ocasies, est intrinsecamente ligado existncia de transporte pblico. A inexistncia de transporte 25 pblico, em determinadas hipteses, alm de impedir a liberdade de locomoo, consiste em uma violao dignidade humana.
19 O PRINCPIO DO JUIZ NATURAL
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O princpio do juiz natural decorre de dois dispositivos constitucionais, os quais estabelecem que no haver juzo ou tribunal de exceo (art. 5, inciso XXXVII) e que ningum 30 ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente.
Anexo II Sentena da 3 Vara Federal de Curitiba, proferida nos autos n 99.0027243-9, de Ao Civil Pblica. Acrdo da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, prolatado nos autos n 2002.04.01.017045-2, de Apelao Cvel.
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O princpio do juiz natural, tambm denominado de princpio do juiz legal, consiste em determinar previamente o juiz competente para solucionar determinado litgio, ou seja, tal princpio exige a preexistncia de normas que estabeleam a 5 competncia dos rgos jurisdicionais. Veda-se, portanto, que surjam tribunais ou juzos singulares, ou quaisquer outros rgos julgadores, aps a ocorrncia dos fatos a serem apreciados. Tambm ca proscrita a indicao de rgos para o julgamento de casos determinados (Tavares, 2002, p. 484). Percebe-se facilmente que o princpio do juiz natural decorrncia do princpio da igualdade, pois seu objetivo evitar que determinadas pessoas ou casos sejam julgados por outros rgos que no aqueles determinados para as demais pessoas ou casos, isto , impe um tratamento igual para hipteses iguais. 15 Entretanto, preciso ressaltar que o princpio do juiz natural no veda a existncia de juzos especializados, sendo necessrio apenas que as normas que os criem sejam gerais e no tenham como intuito submeter pessoas ou casos predeterminados a estes juzos. Para Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior (2003, p. 147), para que o princpio do juiz natural seja respeitado, preciso que apenas os juzos e tribunais que integram o Poder Judicirio tenham funo jurisdicional; preciso tambm que existam critrios que permitam determinar o juzo ou tribunal 25 competente; e, por m, necessrio observar as normas regimentais de distribuio do processo. 20 O princpio da no extradio O instituto da extradio recebeu tratamento constitucional no artigo 5, incisos LI e LII. A regra contida no inciso LI prescreve 30 que nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trco ilcito de entorpecentes e drogas ans, na forma de lei. Por sua vez, a regra prevista no 10
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inciso LII, do referido artigo, estabelece que no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. Para que se possam analisar as regras acima mencionadas, preciso primeiramente compreender em que consiste a 5 extradio. Para tanto, recorre-se s lies de Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior (2003, p. 153), os quais armam que a extradio tem lugar nas situaes em que o estrangeiro, ou excepcionalmente o brasileiro naturalizado, comete crime no exterior. Nesse caso, com fundamento em tratado ou compromisso de reciprocidade, o respectivo pas pode pedir a extradio do indivduo ao Estado brasileiro, que, por deciso do Supremo Tribunal Federal, poder acolher, ou no, o pedido.
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Existem duas espcies de extradio: a ativa e a passiva. A extradio ativa aquela requerida pelo Brasil a um pas estrangeiro, enquanto que a extradio passiva aquela em que um pas estrangeiro solicita ao Brasil a extradio de um 20 indivduo. Analisando os dispositivos constitucionais, constata-se que os mesmos se referem extradio passiva, ou seja, impem o preenchimento de requisitos para que o Brasil possa atender a solicitao de extradio feita por um pas estrangeiro. 25 O tratamento constitucional dado aos brasileiros natos, aos brasileiros naturalizados e aos estrangeiros bastante diverso em relao admissibilidade de extradio. Em relao ao brasileiro nato, possvel armar que est vedada a sua extradio. Quanto ao brasileiro naturalizado e o portugus equiparado, a regra contida no artigo 5, inciso LI, admite duas hipteses de
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extradio: a) por crime comum, praticado antes da naturalizao; b) quando car comprovado seu envolvimento em trco ilcito de entorpecentes e drogas ans, independentemente de este fato ter ocorrido antes ou depois da naturalizao. 5 No que diz respeito ao tratamento destinado aos estrangeiros, o constituinte se preocupou apenas com limitar as hipteses de sua extradio, vedando-a nos casos de crime poltico ou de opinio.
Alm da vedao acima referida, para que o Estado brasileiro 10 conceda a extradio de estrangeiro, muitos outros requisitos devem ser preenchidos. Como exemplo, pode-se citar a necessidade de existir tratado internacional ou compromisso de reciprocidade e a necessidade de o fato ser considerado crime tanto no pas que solicita a extradio quanto no Brasil.
20 AS AES CONSTITUCIONAIS (REMDIOS CONSTITUCIONAIS) COMO ESPCIES DAS GARANTIAS INDIVIDUAIS
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Ao lado dos direitos individuais, a Constituio Federal consagra inmeras garantias individuais que, como visto anteriormente, so instrumentos assecuratrios dos direitos individuais. Dentre as garantias individuais, destacam-se as aes constitucionais, tambm denominadas de remdios 20 constitucionais. importante notar que garantias constitucionais e remdios constitucionais no so sinnimos, sendo que estes esto compreendidos nas garantias constitucionais, havendo outras normas assecuratrias que preveem outras garantias que no se constituem em aes. 25 As aes constitucionais so capazes de defender e de tornar ecazes direitos fundamentais. Dentre as garantias constitucionais, encontram-se o mandado de segurana, o habeas corpus, o mandado de injuno e o habeas data, os quais sero abordados individualmente.
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inegvel a relevante funo desempenhada pelas garantias constitucionais, tendo em vista que os direitos fundamentais do homem, ao receberem positivao no Direito Constitucional, passam a desfrutar de uma posio de relevo, no que toca ao ordenamento jurdico interno. Mas a mera declarao ou reconhecimento de um direito no suciente, no bastando para sua plena eccia, porque se torna necessrio tutelar esse direito nas situaes em que seja violado (Tavares, 2002, p. 601). Analisando o controle da constitucionalidade no Brasil, Keith Rosenn (2002, p. 5) descreve o aparecimento dos instrumentos processuais aptos a proteger direitos constitucionais. Segundo o autor: 15 Historicamente, a proteo judicial dos direitos constitucionais no Brasil, assim como em outros pases da Amrica Latina, tem sido inecaz por causa da ausncia de mecanismos processuais rpidos e efetivos. As aes ordinrias normalmente demoram muitos anos, em parte por causa de um sistema de recursos contra decises interlocutrias. Por isso os juristas, j h algum tempo, tm procurado remdios especiais para assegurar rpida proteo de certos direitos constitucionais. Durante o sculo XIX, os tribunais brasileiros expandiram o conceito da ordem de habeas corpus muito alm da concepo original que o instituto tinha e tem entre os anglo-saxes. Durante o sculo XX, o Brasil desenvolveu uma variedade de mecanismos processuais, os quais tm facilitado o controle da constitucionalidade incidental e tornado a proteo judicial das garantias individuais mais efetiva. A Constituio, ao reconhecer inmeros direitos fundamentais, precisa, em contrapartida, criar instrumentos
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capazes de proteg-los. As aes constitucionais, adiante especicadas, so instrumentos hbeis a provocar o Poder Judicirio com o objetivo de impedir ou reparar violaes a direitos e valores constitucionais de suma importncia.
21 MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL
O mandado de segurana ao constitucional cabvel para proteger direito lquido e certo, ameaado ou lesado por ato ilegal ou cometido com abuso de poder por autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. A Constituio Federal de 1988 estabelece ainda 10 que tal ao s cabvel nas hipteses em que o direito no seja amparado por habeas corpus ou habeas data. Buscando o signicado da expresso legal direito lquido e certo, Celso Antnio Bandeira de Mello (2002, 803-4) arma que considera-se lquido e certo o direito, independentemente 15 de sua complexidade, quando os fatos a que se deva aplic-lo sejam demonstrveis de plano; dizer, quando independam de instruo probatria (). Embora a Constituio estabelea o cabimento do mandado de segurana na ocorrncia de ilegalidade ou abuso de poder, 20 a expresso ilegalidade deve ser entendida no seu sentido amplo, ou seja, deve-se admitir a referida ao nos casos em que o ato da autoridade pblica for contrrio lei ou Constituio. Conforme ensinamentos de Carlos Alberto Lcio Bittencourt (1997, p. 109), a ilegalidade a que se refere o texto constitucional 25 h de ser entendida no seu mais amplo conceito, para que no seja frustrado o objetivo mesmo da garantia que a Constituio visou estabelecer. A partir dessas consideraes, mostra-se evidente a importncia do mandado de segurana no controle da 30 constitucionalidade dos atos do poder pblico. A parte que
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sentir violado ou ameaado direito individual assegurado pela Constituio, e no amparado por habeas corpus ou habeas data, poder recorrer ao Judicirio para obter a proteo de seu direito. 5 O mandado de segurana instrumento apto para a proteo de inmeros direitos individuais. Acrescente-se, ainda, que o interessado pode impetrar tal medida contra diversos atos do poder pblico considerados inconstitucionais, em sua maioria atos administrativos. Alis, em relao ao mandado de segurana, Hely Lopes Meirelles (2003, p. 40) arma que seu objeto normal (...) o ato administrativo especco, mas por exceo presta-se a atacar as leis e decretos de efeitos concretos, as deliberaes legislativas e as decises judiciais para as quais no haja recurso capaz de impedir a leso ao direito subjetivo do impetrante.
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preciso esclarecer ainda que, conforme j sumulado pelo Supremo Tribunal Federal (Smula 266), no cabvel mandado de segurana contra lei em tese. Tal entendimento foi xado 20 com o intuito de impedir que esta ao fosse utilizada como instrumento do controle abstrato da constitucionalidade. A esse respeito assevera Hely Lopes Meirelles (2003) que no se pode atacar a lei em tese por meio do mandado de segurana porque a lei, por si s, no lesa direito individual. Apenas quando 25 a norma abstrata convertida em ato concreto, atingindo direito individual, que o titular do direito poder impetrar mandado de segurana. Na verdade, o impetrante ataca os efeitos concretos da lei que atinge seu direito. No lhe interessa a declarao de 30 inconstitucionalidade da norma, mas apenas afastar naquele caso concreto a sua aplicao, deixando intacto o seu direito.
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importante observar, tambm, que o mandado de segurana pode ter um carter preventivo, quando impede leso contra direitos subjetivos individuais, ou um carter repressivo, quando corrige ilegalidades j cometidas. Outra questo polmica em torno do mandado de segurana refere-se constitucionalidade do artigo 1, da Lei n 1.533/51, o qual estipula o prazo de 120 dias para a sua impetrao. Embora a Constituio Federal no tenha previsto nenhum prazo para o exerccio da ao, a jurisprudncia tem entendido 10 pela constitucionalidade do prazo, pois a parte lesada teria, ainda, aps decorrido o prazo legal, outros instrumentos a sua disposio. Quanto deciso proferida no mandado de segurana, destaca-se que esta surte efeitos apenas para aquele caso. Neste 15 sentido, brilhante a observao de Hely Lopes Meirelles (2003, p. 96), ao dizer que: A Justia Comum no dispe do poder de xar normas de conduta, nem lhe permitido estender a casos futuros a deciso proferida no caso presente, ainda que ocorra a mesma razo de decidir em ambas as hipteses. Embora se reitere a ilegalidade em casos idnticos, haver sempre necessidade de uma deciso para cada caso, sem que os efeitos da sentena anterior se convertam em regra para as situaes futuras. E assim porque a sentena concessiva da segurana apenas invalida o ato impugnado, deixando intacta a norma tida por ilegal ou inconstitucional at que outra norma de categoria igual ou superior a revogue, ou o Senado Federal suspenda sua execuo em face da inconstitucionalidade declarada pelo STF. Por m, ressalta-se que o mandado de segurana se tem mostrado mecanismo eciente de controle difuso da constitucionalidade, principalmente no que se refere aos atos 5
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administrativos. O cidado, ao ter direito fundamental ameaado ou violado por atos inconstitucionais de autoridade, recorre ao Poder Judicirio, exigindo a proteo dos seus direitos.
22 MANDADO DE INJUNO
O mandado de injuno ao constitucional utilizada no 5 combate inconstitucionalidade por omisso. Est disciplinado no artigo 5, inciso LXXI da Constituio Federal, o qual estabelece que ser concedido mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e 10 das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Por meio da denio legal, possvel perceber que atravs do mandado de injuno o Poder Judicirio verica, no caso concreto, se omisses do poder pblico esto atingindo direitos 15 constitucionais. Para que esta ao constitucional seja cabvel, preciso que haja norma constitucional, de eccia limitada, prevendo um direito que no est sendo exercido em razo da falta de norma regulamentadora. 20 A controvrsia sobre a matria instaura-se quando so questionados o objeto do mandado de injuno e a natureza de sua deciso.
Sobre esse tema, pondera Luis Roberto Barroso (2002, p. 252) que a melhor interpretao seria considerar o mandado de 25 injuno um instrumento de tutela efetiva de direitos que, por no terem sido suciente ou adequadamente regulamentados, caream de um tratamento excepcional. Para o autor, o Judicirio, para garantir o exerccio do direito ou liberdade constitucional inviabilizados por falta de norma regulamentadora, deveria criar
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uma norma para o caso concreto, cujos efeitos restringir-se-iam s partes envolvidas no processo. Em conformidade com esse posicionamento est a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello (2002, p. 804-5), ao dizer que 5 o mandado de injuno (...) medida hbil para que o postulante obtenha, em um especco caso concreto (e estritamente para ele), mediante suprimento judicial, a disciplina necessria indispensvel ao exerccio dos direitos e liberdades constitucionais ou das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, frustrados pela ausncia de norma regulamentadora, cuja falta esteja a inviabilizar-lhes o exerccio.
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Acatado o posicionamento acima apresentado, a deciso do 15 mandado de injuno teria natureza constitutiva, uma vez que o juiz criaria uma norma para tornar ecaz determinado direito constitucional. Entretanto, esse no tem sido o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Relata Andr Ramos Tavares (2002, p. 20 716) que o Supremo Tribunal concedeu ao mandado de injuno contornos muito limitados. Conforme descreve o referido autor, o Supremo Tribunal Federal entendeu inicialmente que a deciso de procedncia proferida em mandado de injuno teria o condo de permitir 25 apenas uma comunicao ao Poder omisso, para que expedisse a regulamentao necessria. Percebe-se, portanto, que o mandado de injuno, neste sentido, foi equiparado ao direta de inconstitucionalidade por omisso. De acordo com relatos de Andr Tavares (2002), a Suprema 30 Corte, recentemente, entendeu que em alguns casos o Poder Judicirio poderia dizer qual o direito a ser aplicado no caso
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concreto ou, ainda, xar prazo para que o Poder responsvel pela omisso expedisse o ato necessrio para tornar vivel o exerccio do direito e, no caso de no o fazendo, teria o interessado direito indenizao, por no lhe ter sido assegurado o exerccio de 5 direito ou liberdade constitucional. Em razo da polmica desenvolvida em torno do mandado de injuno, Lus Roberto Barroso (2003, p. 270) entende que (...) mais simples, clere e prtica se agura a atribuio, ao juiz natural do caso, da competncia para a integrao da ordem jurdica, quando necessria para a efetivao de um direito subjetivo constitucional submetido sua apreciao.
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Diante do exposto, constata-se que o mandado de injuno ingressou no ordenamento jurdico com um imenso potencial 15 para a efetivao dos direitos e liberdades constitucionais, mas aos poucos teve sua atuao limitada, inclusive no que se refere ao combate direto inconstitucionalidade por omisso. Merecem tambm destaque entendimentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal no que diz respeito ao polo passivo 20 do mandado de injuno. Segundo decises analisadas por Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior (2003, p. 168), o STF considerou inadmissvel mandado de injuno contra pessoa privada, pois esta no tem competncia para elaborar norma regulamentadora. Tambm em relao ao polo passivo 25 do mandado de injuno, entendeu o STF que quando a norma regulamentadora de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, este que deve integrar o polo passivo da relao, e no o Congresso Nacional. Para nalizar o tema referente ao mandado de injuno, 30 ressalta-se o relevante estudo elaborado por Luiz Alberto David Arajo a respeito da proteo das pessoas portadoras de decincia. No desenvolvimento de seu trabalho, o autor realiza
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uma acurada anlise procurando identicar quais instrumentos processuais podem ser utilizados para a proteo judicial dos direitos das pessoas portadoras de decincia, concluindo que o mandado de injuno um importante instrumento na 5 realizao desta tarefa. Conforme destacado pelo referido autor,9 a Constituio Federal vigente cuidou de elencar vrias normas de proteo s pessoas portadoras de decincia. As normas, no entanto, salvo as regras isonmicas constantes do artigo 5 e do inciso XXXI do artigo 7 dependem de integrao legislativa infraconstitucional.
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Desta forma, possvel perceber que o mandado de injuno pode ser utilizado para tornar efetivos direitos constitucionais, 15 como a adaptao dos logradouros, dos edifcios de uso pblico e dos veculos de transporte coletivo, permitindo o acesso das pessoas portadoras de decincia (artigo 227, 2 e artigo 244 da CF). O mandado de injuno pode ser utilizado tambm para garantir um salrio mnimo mensal ao portador de decincia, 20 conforme estabelece o artigo 203, V, da Lei Maior.
23 HABEAS CORPUS
Entre todos os remdios constitucionais, o habeas corpus destaca-se por proteger um dos mais importantes direitos dos homens: a liberdade de locomoo. Ensina o professor Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 395) que 25 O habeas corpus inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exerccio de todos os demais direitos e liberdades. Defende-a na sua manifestao fsica, isto , no
Luiz Alberto David Arajo. A proteo constitucional das pessoas portadoras de decincia. Disponvel em: <www.mj.gov.br/sedh/dpdh/ corde/protecao_const.htm>.
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direito de o indivduo no poder sofrer constrio na sua liberdade de locomover-se em razo de violncia ou coao ilegal. A origem deste instituto remete-se Magna Carta de 1215, a 5 qual protegia a liberdade de locomoo, impondo a necessidade de um devido processo legal e do julgamento por rgo competente para que se pudesse prender qualquer cidado. No Brasil, verica-se que a Constituio de 1824 no previu o instituto do habeas corpus, embora limitasse a 10 possibilidade de priso dos cidados. Enquanto vigorava esta Constituio, o Cdigo de Processo Criminal de 1832 consagrou e disciplinou o habeas corpus. Constata-se tambm que j a partir da Constituio de 1891 esta ao recebeu tratamento constitucional. 15 Atualmente este remdio constitucional est previsto no artigo 5, inciso LXVIII, da Constituio Federal, o qual prescreve que conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.
O dispositivo constitucional permite constatar a existncia de duas espcies de habeas corpus: o habeas corpus preventivo e o habeas corpus liberatrio. Ser preventivo quando a violncia ou coao liberdade de locomoo no tiver se consumado, ou seja, quando houver apenas ameaa liberdade de locomoo. 25 Nesta hiptese, o juiz dever expedir salvo-conduto em favor do paciente, com o intuito de evitar violncia ou coao ilegal (art. 660, 4, do Cdigo de Processo Penal). 20 Por sua vez, o habeas corpus ser liberatrio quando a violao ou coao liberdade de locomoo j tiver sido 30 efetivada. Neste caso, o objetivo da medida ser fazer cessar o ato ilegal ou abusivo de poder, concedendo liberdade ao paciente.
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Em relao s partes envolvidas nesta ao constitucional, possvel identicar: o impetrante, o qual pede a expedio da ordem em benefcio prprio ou de outrem; o impetrado, autoridade que atua ilegalmente ou com abuso de poder 5 violando ou coagindo a liberdade de locomoo de outrem; e o paciente, pessoa fsica que tem sua liberdade de locomoo ameaada ou violada. Para que seja cabvel a ao de habeas corpus, preciso que o ato lesivo liberdade de locomoo seja emanado de autoridade 10 pblica, pois ato de particular constrangendo o direito de ir e vir de outro cidado caracteriza-se crime de crcere privado, comportando atuao imediata da polcia. Caracterstica importante do habeas corpus o fato de no exigir nenhuma formalidade para a sua impetrao. 15 Finalizando, preciso apontar ainda as ressalvas constitucionais ao cabimento do habeas corpus. Estabelece a Constituio Federal de 1988 que a ordem no pode ser impetrada durante o estado de stio. Alm disso, a Carta Magna prescreve, ainda, em seu artigo 142, 2, que no caber habeas 20 corpus em relao a punies disciplinares militares. Interpretando este dispositivo legal, Alexandre de Moraes (2002, p. 152) arma que a Constituio Federal est a impedir habeas corpus para analisar o mrito das punies disciplinares militares, mas isso no signica que o Poder Judicirio no possa 25 apreciar os pressupostos de legalidade do ato, como, por exemplo a existncia de hierarquia entre a autoridade sancionadora e a sancionada, a existncia de poder disciplinar, ou ainda se h relao entre o ato sancionado e a funo.
24 HABEAS DATA
Durante a vigncia dos governos ditatoriais, informaes a 30 respeito da vida dos cidados eram coletadas e armazenadas
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secretamente, e muitas vezes eram utilizadas para fundamentar perseguies. Como reao aos abusos daquela poca, o atual texto constitucional contemplou a ao de habeas data. Conforme previso constitucional, a nalidade dessa ao 5 assegurar ao impetrante o direito de conhecer as informaes, que digam respeito a sua pessoa, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico. Outra nalidade que pode ser alcanada por meio desta ao a reticao (correo) de dados. 10 A Lei n 9.507/97, que disciplina a ao de habeas data, contempla, em seu artigo 7, mais uma nalidade que consiste na anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro mas justicvel e que esteja sob pendncia judicial ou amigvel. No que diz respeito s partes envolvidas na ao de habeas data, considera-se parte legtima para impetr-la qualquer pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse no acesso, na reticao ou na complementao de informaes que digam respeito sua pessoa.
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Por sua vez, so legitimados passivos os rgos da administrao direta e indireta, as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos e as que prestam servio ao pblico, ou seja, pessoas de direito privado que possuem informaes a respeito dos indivduos e as fornecem 25 para terceiros. Logo, o habeas data pode ser requerido para obteno de informaes constantes tanto de registros ou bancos de dados pblicos como os de natureza privada, desde que tenham carter pblico (Barroso, 2003, p. 277). A Lei n 9.507/97, recepcionando entendimento sumulado 30 pelo Superior Tribunal de Justia, determina o cabimento de habeas data apenas quando o acesso s informaes tiver sido recusado pelo rgo que as detm.
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A lei infraconstitucional regula tambm os efeitos da sentena que julga procedente o habeas data. Se o objetivo do impetrante era ter acesso s informaes a seu respeito, o juiz marcar data e horrio para o coator apresent-las ao impetrante. Se 5 o objetivo era conseguir a reticao ou anotao em registro ou banco de dados, o juiz marcar data e horrio para o coator apresentar em juzo prova da reticao ou anotao feita no cadastro do impetrante. Por meio de habeas data, o cidado tem acesso s informaes 10 que lhe digam respeito, podendo requerer a sua reticao, quando incorretas, ou sua complementao. Esse instrumento garante ao cidado a veracidade das informaes que so fornecidas a seu respeito, alm de preservar a sua intimidade, uma vez que controla as informaes constantes nos registros 15 e bancos de dados. S se pode admitir que a administrao ou as pessoas jurdicas de direito privado possuam informaes a respeito dos indivduos quando estritamente necessrio; caso contrrio, estar sendo lesionado o direito intimidade. Sntese Direito igualdade: a igualdade est relacionada s caractersticas do indivduo ou de determinado grupo, isto , indivduos iguais devem ser tratados da mesma forma, indivduos diferentes devem sofrer normatizaes de comportamento diversas, tudo no sentido de se lograr a igualdade entre os indivduos, compondo as suas diferenas. O trabalho de busca da igualdade mediante o tratamento desigual dos desiguais se faz por critrio discriminatrio baseado em determinado fator, que deve manter correlao lgica com o tratamento jurdico atribudo em face da desigualdade apontada e anidade com os valores protegidos pelo ordenamento jurdico constitucional ptrio.
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Tal princpio, na extenso acima apontada, de aplicao obrigatria, no s pelo legislador, como tambm pelo intrprete. Proibio de tortura: tem como extenso a proibio de ato que se qualica pelos seus efeitos em relao a seu sujeito passivo, efeitos esses que podem ser de natureza fsica ou psicolgica, no possuindo vnculo necessrio com especco m do comportamento ativo de torturar; tal proibio dever ter como limites o princpio da dignidade da pessoa humana e o princpio da proporcionalidade. Isto , pelo princpio da proporcionalidade, algumas formas de tortura ou tratamento desumano ou degradante podero ser aceitos pelo ordenamento jurdico desde que seja condio sine qua non para a manuteno da sociedade (princpio da proporcionalidade). De outro lado, pelo princpio da dignidade da pessoa humana, qualquer sofrimento, seja ele fsico ou moral, contrrio felicidade e, por conseguinte, dignidade da pessoa humana. Liberdade de crena religiosa: o Estado no pode impedir ou dicultar a situao ftica inerente a determinado indivduo ou a determinada classe de indivduos que tomam como verdadeira a existncia de determinada fora sobrenatural, normalmente denominada Deus10 ou outro termo que remeta ao mesmo signicado de onipotncia (de sobrenaturalidade), como tambm o direito de se comportar de determinada forma em cultos ou ritos de exaltao de tal fora sobrenatural acreditada, desde que o comportamento religioso no viole o direito vida (no sentido de impedir que os cultos ou os ritos destruam vidas, seja sob a forma de homicdio, seja sob a forma de suicdio), a proibio de tortura (no sentido de impedir que os cultos ou os ritos imponham tratamento de suplcio aos cultuadores ou a terceiros) e o princpio da liberdade de associao para ns lcitos (no sentido de impedir que a associao religiosa se destine prtica de atos ilcitos).
Aqui utilizamos a palavra Deus como sinnimo de qualquer fora sobrenatural tpica de credo religioso.
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Inviolabilidade do domiclio: proibida a entrada no autorizada na residncia de outrem, seja ela xa ao solo, estabelecimento rodante ou casa utuante; ou o aposento de habitao coletiva, em penses, hotis, casas de pousada, em suma, de qualquer de local no acessvel ao pblico em geral, salvo para proteo da inviolabilidade de direitos individuais como o direito vida (j que a limitao a casos de desastre ou de prestao de socorro evidenciam a proteo da vida fsica) e o direito segurana (salvo em caso de agrante delito) e tutela jurisdicional (durante o dia, por determinao judicial). Inviolabilidade do sigilo das comunicaes: proibida a violao da troca de informaes entre duas ou mais pessoas, seja tal violao procedida via correspondncia (qualquer instrumento que, atravs da escrita, manuscrita ou mecnica/eletrnica, serve para a comunicao entre pessoas), via telegraa (processo de transmisso de mensagens a distncia mediante um cdigo de sinais) ou via telefnica (processo de transmisso de sons a distncia, atravs de cabos, os,101 ou qualquer outro meio de transporte de sons), desde que tal violao no seja capaz de levar a iminente risco de afronta a outros direitos individuais, como o direito vida e segurana, necessitando-se de autorizao judicial somente se tal violao for necessria comunicao telefnica e para ns de investigao criminal ou instruo processual penal. Liberdade de prosso: proibida a limitao pelo Estado do exerccio de qualquer prosso (prestao de labor com objetivos remuneratrios), sendo possvel somente limitao que imponha requisitos especiais, fsicos ou intelectuais, para o exerccio de determinadas prosses que necessitem caractersticas especiais de seus exercentes para o seu desempenho a contento.
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Irretroatividade das leis: direito individual previsto na CF/88 que a retroatividade das leis no alcance a coisa julgada material, o direito adquirido (situao ftico-jurdica em que esto completos, em concreto, todos os requisitos para o enquadramento de um determinado fato a uma hiptese legal, proporcionando ao detentor de tal direito sujeito ativo de tal situao ftica a possibilidade do gozo de determinada regalia) e o ato jurdico perfeito (aquele que sob o regime da lei antiga se tornou apto para produzir os seus efeitos pela vericao de todos os requisitos a isso indispensvel). Devido processo legal: direito individual previsto pela Constituio a garantia de que se realize a tutela jurisdicional de acordo com regras previamente denidas e que garantam, se no a justia da deciso, todas as oportunidades possveis para as partes defenderem os seus interesses (devido processo judicial), incluindo o amplo direito de defesa (condio que deve ser proporcionada aos acusados em geral, e no somente no campo judicial, de possibilidade de se opor acusao feita, inclusive apresentando todos os elementos possveis e lcitos para demonstrao da improcedncia da acusao), o contraditrio (faculdade dada a cada uma das partes combatentes num processo para apresentar as razes de prosperidade do seu interesse, seja acusando, seja defendendo-se) e a presuno de inocncia (a obrigao da acusao de produzir provas contra o ru, tratando-se de verdadeira regra de distribuio do nus probatrio). Liberdade de informao jornalstica: a liberdade de informao jornalstica muito ampla, tendo em vista que no h censura prvia, mas no absoluta. O limite o artigo 5, XXXIII; isto , a divulgao de informaes que possam colocar em risco a segurana do Estado e da sociedade ou mesmo das pessoas individualmente, as quais devem
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ser avaliadas em cada caso concreto, utilizando-se dos princpios da dignidade humana, da razoabilidade e da proporcionalidade. Direito de resposta: uma forma de contraditrio e deve ser proporcional ao dano sofrido. Este direito visa, na prtica, evitar censura prvia aos meios de comunicao social, uma vez que existe liberdade quase absoluta de divulgao de informaes, cujo limite, entendo, so os mesmos do artigo 5, XXXIII da Constituio; isto , a divulgao de informaes sigilosas, denidas em lei, que coloquem em risco a segurana do Estado e da sociedade e, em alguns casos concretos, pessoa, considerada individualmente, tendo em vista a sua dignidade, a sua vida e a sua segurana pessoal, porm tudo sendo analisado dentro dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, dentro de cada caso concreto, uma vez que em alguns casos o direito de respostas pode no resolver, posteriormente, a reparao do dano sofrido. A o juiz deve ponderar qual o direito a ser exercido no caso especco. possvel que o direito de resposta no repare o dano sofrido; assim, poder ser cumulado com o direito indenizao por dano moral, material ou imagem. Direito informao: est relacionado, tambm, com o direito informao pblica, com o direito informao jornalstica e com o direito de petio e de certido e, consequentemente, so meios do exerccio da democracia, uma vez que no existe democracia sem informao e sem controle social daquilo que informado. Princpio da legalidade: expresso do Estado de Direito, est consagrado na Constituio brasileira especicadamente nos artigos 5, II, 37 e 84, IV. O art. 5, inciso II, estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
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O art. 37, em seu caput, determina que a administrao pblica obedea ao princpio da legalidade. Por m, o art. 84, inciso IV, prev como competncia do Presidente da Repblica sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua el execuo. Referncias bibliogrcas ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de losoa. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual. So Paulo: Saraiva, 2000. _________________________. A proteo constitucional das pessoas portadoras de decincia. Braslia: Coordenadoria Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Decincia CORDE, 1994. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar: aplicados ao regime dos servidores pblicos civis. Curitiba, 1997. 391 f. Tese (Doutorado em Direito do Estado) Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran. BARROS, Wellinton Pacheco. A interpretao sociolgica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.
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