59 Embargos de terceiro

Bibliografia: ALBERTO DOS REIS, A figura do processo cautelar, sep. BMJ 3 (1947), 28-29; SANTOS SILVEIRA, Processos de Natureza Preventiva e Preparatria, 1966, 22-23; MOITINHO DE ALMEIDA, Providncias cautelares no especificadas, 1981, 30, 36; MARIO DINI, La denunzia di nuova opera (Art. 1171 Cod. Civ. e 688 a 691 Cod. Proc. Civ.)5, 1985, 45; FRISINA, La tutela antecipatoria: profili funzionali e struturali, RDP 41/2-3 (1986), 372; TEIXEIRA DE SOUSA, AExS, 1998, 303; ATTARDI, DPC I 3, 1999, 155; MONTESANO/ARIETA DPC III3, 1999, 345; RUI PINTO, Direitos reais de Moambique, 2005. XX e A questo de mrito na tutela cautelar. A obrigao genrica de no ingerncia e os limites da responsabilidade civil, 2009, XX; LEBRE DE FREITAS, AEx 5, 2009, 286. Jurisprudncia: RG 6-Jan-1948; STJ 17-Jun-1952, RT 70 (1952), 330; STJ 22-Mar-1960, BMJ 95 (1960), 187; STJ 8-Fev-1990; RL 24-Out-1991/0034016 (ALMEIDA E SOUSA); STJ 5-Nov-1992; STJ 21-Fev-1995; RL 2-Mar-1995/ 0094202 (SANTOS BERNARDINO), RP 10-Jul-1995/ 9440680 (MARQUES
STJ 18-Jun-1996/ 088438

PEIXOTO; RL 28-11-1995/ 0005181 (PINTO MONTEIRO): RL 22-Fev-1996;

20-Nov-1997/98A395 (FERNANDES MAGALHES), RC 16-Dez-2003; RE 19-Out-2006.

(PAIS DE SOUSA); STJ 4-Fev-1997, BMJ 464 (1997), 437, RP 20-Nov-1997/9730978 (MANUEL RAMALHO), RP

I. Aspectos gerais

1. Os embargos de terceiro podem ser definidos, a ttulo perfunctrio, como a aco pela qual um sujeito que no parte na na execuo pede a extino do acto de penhora ou apreenso ou entrega sobre bem seu. Trata-se de um meio de defesa perante uma penhora, apreenso ou entrega subjectivamente ilegais e que no se cinge aos estritos limites de uma aco executiva. Na verdade, a sua necessidade pode colocar-se na execuo de uma qualquer medida judicial de ingerncia material na esfera jurdica de um terceiro: arresto, arrolamento. 2. Os embargos de terceiro situam-se num ponto de tenso entre execuo do direito prestao e o exerccio dos direitos dos sujeitos que no so executados. Por um lado nunca podem ser penhorados bens de terceiro (cf. art. 821 n 1).

Mesmo quando, a ttulo excepcional em face dos critrios de legitimidade do art. 55, um terceiro dvida pode ser parte executada (cf. arts. 821 n 2 e 56 n 2 e o art. 818 CC) o objecto possvel dos actos de penhora so os seus bens seus e desde que a execuo tenha sido movida contra ele. Por outro lado determina o art. 831 n 1 que os bens do executado so apreendidos ainda que, por qualquer ttulo, se encontrem em poder de terceiro, sem prejuzo, porm, dos direitos que a este seja lcito opor ao exequente. Portanto, parece resultar desde logo que embora a penhora recaia sobre direitos do executado ela pode restringir ou mesmo suprimir direitos de terceiro que no sejam licitamente oponveis ao exequente. Portanto: o que so bens do executadoe que direitos so oponveis ao exequente? E so penhorados bens ou so penhorados direitos? Ou se quisermos: qual objecto da penhora? Apenas respondendo a estas perguntas poderemos apurar se todo o terceiro pode embargar ou se apenas quem apresente uma posio jurdica com uma certa qualidade. 3. Por outro lado, h que entender que os embargos tanto podem ser aces preventivas de uma leso a um direito ou posse, como pode aces repressivas dessa mesma leso. Deve-se, ainda, entender a dupla estrutura procedimental dos embargos, cautelar, numa primeira fase, declarativa, numa segunda. Por ltimo, h analisar os efeitos materiais da sentena de embargos, quer no plano da posse, quer no plano do direito de fundo. Apurar ainda se esto abrangidos por um valor de caso julgado e como se relacionam com os efeitos da deciso de mrito em aco de reivindicao ou em aco possessria.

II. Causa de pedir

A. Contedo

Na letra do n 1 do art. 351 os embargos de terceiro enuncia-se que Se a penhora, ou qualquer acto judicialmente ordenado de apreenso ou entrega de bens,

ofender a posse ou qualquer direito incompatvel com a realizao ou o mbito da diligncia, de que seja titular quem no parte na causa, pode o lesado faz-lo valer, deduzindo embargos de terceiro. Retira-se daqui o autor deve, sob pena de improcedncia, alegar os factos seguintes a. penhora ou qualquer acto judicialmente ordenado de apreenso ou entrega de bens b. ofensa c. posse ou direito incompatvel com a realizao ou mbito da diligncia d. titularidade dessa posse ou direito Repare-se que nenhum embargo de terceiro proceder se no se provar o acto de penhora ou, muito menos, que esse acto ofendeu o direito Por outro lado, este no pode ser um qualquer direito mas um direito incompatvel. sujeito terceiro pode embargar de terceiro. Veremos, porm, se todos os factos carecem de prova. Finalmente qpenas o

B. Titularidade e qualidade de terceiro

1. O embargante quem, sendo for titular do direito ou posse incompatvel, no parte na causa. O art. 351 no explicita se estamos perante um enunciado de legitimao processual, de interesse processual ou de causa de pedir, mas h nele dois elementos distintos: ser titular do direito ou posse incompatvel e no ser parte na causa. 2. O primeiro elemento a titularidade determina ao mesmo tempo, legitimidade e causa de pedir. Tal no estranho. Numa aco de cumprimento de um crdito ser-se credor na petio inicial preenche a legitimidade activa, ex vi art. 26, se corresponder ao autor da aco. Mas apenas se o autor alegar e provar que efectivamente credor que ele pode aspirar a obter sentena procendente. Se assim no suceder perder a aco apesar de ter conservado ab initio legitimidade processual activa.

Identicamente, numa aco de embargos de terceito ser-se titular do direito ou posse ofendidos preenche a legitimidade activa implcita no dito preceito do art. 351 n 1 e confirmada na regra geral do art. 26 n 1: apenas o titular tem interesse directo em demandar, pois ele que, em caso de procedncia, colher benfcio da sentena. Uma petio deduzida por quem terceiro titularidade do direito dever se liminarmente indeferida (cf. art. 354 primeira parte) por ilegitimidade j que no h coincidncia entre os sujeitos com interesse directo e os sujeitos da relao jurdica processual.
Exemplo: X irmo de A vem colocar embargos contra B e C (executado e exequente) por ofensa ao direito do seu irmo; h uma ilegitimidade processual.

3. No se atribui nenhuma legitimidade indirecta no preceito. Por isso, e dada a excepcionalidade da legitimidade indirecta (cf. art. 26 n 3 primeira parte), apenas o titular pode embargar de terceiro.

Exemplo: X comodatrio de A vem colocar embargos contra B e C (executado e exequente) por ofensa ao direito do seu irm; h uma ilegitimidade processual.

No seguimos, pois, as construes doutrinas que propugnam que os simples detentores o comodatrio poderiam embargar em nome e por conta do titular do direitoou da posse. 4. Todavia o autor dos embargos alm de ter coincidir com o titular do direito ou posse incompatvel, tem uma condio necessria mas no suficiente para a ulterior procedncia do pedido: alegar e provar que efectivamente titular do direito ofendido. Se assim no suceder o embargante perder a aco apesar de ter conservado ab initio legitimidade processual activa. 5. No entanto, o art. 351 exige mais ao titular do direito ou posse: ele no deve estar no processo, tendo que apresentar a qualidade de terceiro. Portanto, no pode ser nem executado, nem exequente, nem cnjuge citado por fora do art. 864 n 3, nem credor reclamante. No se entende porque no se reduz a quem no seja executado e se alarga o mbito do meio de defesa. Suponha-se que se penhoram bens do exequente ou de credor reclamante. Visto no serem nem terceiro, nem executado no podem nem embargar, nem opor-se

penhora respectivamente, Tem-se defendido que o meio o de simples requerimento, mas porventura de iure condendo seria mais adequada uma equiparao a terceiro. que o problema antes de mais subjectivo e no tanto de no presena no processo: penhorarem-se bens que, pela sua titularidade, no podem integrar o objecto da execuo, 6. Sucede que esta qualidade de terceiro j nada tem que ver nem com a legitimidade processual, i.e, o interesse directo, nem com a procedncia do pedido: independentemente da posio que ocupe fora ou dentro do processo o sujeito tem um direito ofendido e incompatvel com a execuo, maxime, um direito de propriedade. A qualidade de terceiro parece, por isto, dizer respeito admissibilidade do meio de defesa, i.e., ao interesse processual. O legislador quis reservar um procedimento com esta estrutura e regime para um terceiro. A parte no executada no o pode usar, mas antes o simples requerimento. Se o fizer haver absolvio da instncia.

C. Apreenso executiva ou cautelar: penhora, apreenso ou entrega de bens

1. Em sede executiva os embargos de terceiro so um meios de defesa contra os actos executivos de penhora, de apreenso de bens para entrega. Na execuo para pagamento de quantia certa, j sabemos que pela penhora o executado perde a posse efectiva sobre a coisa, nos casos de imveis e de mveis, e que na penhora de direitos tambm h tambm um controle da administrao, no caso do establecimento, por um depositrio. Na execuo para entrega de coisa certa a apreenso e entrega so uma absoluta perda da posse efectiva. Em qualquer delas, pode a coisa penhorada ou apreendida no ser a devida. 2. Mas cabem ainda os actos de execuo das providncias cautelares de arresto, de arrolamento de bens, de restituio provisria de posse e de qualquer providncia cautelar atpica com efeitos semelhantes. Tanto o arresto quanto o arrolamento implicam o dessapossamento de bens do requerido, ao abrigo da remisso que nos respectivos regimes se faz para o regime

da penhora (cf. art. 622 n 2 CC, 406 n 2 e 424 n 5). O arresto mesmo definido como uma apreenso judicial de bens no art. 406 n 2. Por seu turno, a restituio provisria de posse , por excelncia, uma apreenso e entrega de um bem (cf. art. 393). Finalmente, podem ser decretadas cautelas inominadas de apreenso de bens. O prprio Cdigo admite no art. 385 que ao possuidor que seja esbulhado ou perturbado no exerccio do seu direito, sem que ocorram as circunstncias previstas no artigo 393., seja facultado, o procedimento cautelar comum, mas h mais eventualidades. Algumas so providncias de apreenso seguida de depsito (de coisas corpreas para sua conservao at se resolver o litigo real que sobre os mesmos exista
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ou por serem o eventual objecto de entrega em cumprimento de crdito 2, de

ttulos de crdito de modo a obstar sua alienao 3, de quantias at se apurar o seu destino 4), outras seguidas de entrega (de estabelecimento comercial a sociedade que alega ser sua proprietria, havendo risco de leso grave 5, de automvel vendedora cessionria, com reserva de propriedade 6). Terceiros podem ver a sua posse ou direitos sobre coisas ofendidos se aqueles actos se lhes dirigirem. 3. No processo o terceiro deve no somente alegar que ocorreu uma penhora ou apreenso executiva ou cautelar mas deve ainda provar esse mesmo actos.

D. Ofensa

1. O art. 351 exige uma ofensa. Mas em que consiste esta ofensa? A ofensa decorrer, necessarimente, de uma incompatibilidade entre o exerccio do direito do terceiro e os efeitos da penhora. Ou seja: no ser possvel ao mesmo tempo o sujeito terceiro manter a plena afectao do bem jurdico nos termos do seu direito e ao mesmo tempo manter-se o acto de apreenso executiva ou cautelar. H que concretizar esta incompatibilidade.
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MOITINHO DE ALMEIDA, Providncias cit., 30; RC 16-Dez-2003. STJ 17-Jun-1952, RT 70 (1952), 330. STJ 4-Fev-1997, BMJ 464 (1997), 437. RG 6-Jan-1948 apud MOITINHO DE ALMEIDA, Providncias cit., 36. STJ 22-Mar-1960, BMJ 95 (1960), 187. RL 22-Fev-1996.

2. Os efeitos da penhora que so incompatveis so, prima facie, a perda da posse efectiva sobre uma coisa Recorde-se que os embargos comearam por ser um estrito meio de defesa da posse; como tal apenas se justificariam na penhora de imveis e de mveis. Ou mais latamente, um meio de defesa de direitos que concedem posse. J quanto penhora de direitos dir-se-ia que a questo da ilegalidade subjectiva da penhora no se colocaria. que o terceiro devedor sempre notificado para confessar ou negar o crdito (cf. art. 856 n 1 a 3). E, portanto, ou ele aceita a penhora ou a recusa. No entanto, tal no correcto. Basta pensar nos casos em que o terceiro nem sequer foi notificado. Isso pode acontecer se o crdito est em contitularidade solidria, e notificado apenas um dos devedores. Nesse caso se certo que o cumprimento de um exonera os demais, contudo a penhora ilegal por falta de notificao, i.e., da possibilidade de negao do crdito, por parte do co-devedor terceiro. Em termos simples: a penhora no lhe oponvel. Todavia a prestao tem de ser cumprida em face do executado, por depsito da quantia ou da coisa devidas, nos termos do art. 860 n 1. O terceiro no notificado h-de ter meio para se opor apreenso do objecto da prestao Tambm na penhora de saldos bancrios pode um no executado carecer de defender um seu direito se a penhora incidir sobre a totalidade de uma conta em que o executado um dos contitulares ou, pior ainda, se por engano foi penhorada a conta de terceiro. Neste caso o sujeito terceiro deixa de poder dispor do objecto do seu direito de crdito. Em concluso: a incompatibilidade ou ofensa refere-se a toda e qualquer inibio do titular de exercer o seu direito sobre a coisa por meio de actos materiais.Situa-se, pois, no plano dos actos materiais. Justamente a jurisprudncia tem admitido que os titulares de posies no reais e sem posse possam embargar de terceiro o titular de quota em sociedade 7 3. A ser assim, ento j no ser incompatvel com o exerccio do direito do terceiro a ineficcia relativa dos actos de disposio e onerao (cf. art. 819 e 820). Efectivamente, no plano jurdico, os direitos do terceiros esto imunes a esses efeitos, pois um acto nulo no poderia ter efeitos alm daqueles no plano dos actos materiais. Assim, se for penhorada uma fraco autnoma de terceiro e no a do prprio

RP 20-Nov-1997/98A395 (FERNANDES MAGALHES).

executado aquele poder sempre vender de modo eficaz o bem pois a penhora seria ineficaz para ele e o bem estariasempre desonerado da penhora. Esta argumentao no razovel, porm. Deve-se apontar que, pelo menos nos bens registados, mal ou bem ela est inscrita no registo o que pode levar outros sujeitos a no quererem contratar com o terceiro. Ou seja: no plano de facto a penhora pode condicionar o poder de disposio do direito. H aqui ofensa? Pensamos que sim. [DUVIDOSO] Esta nossa extenso do mbito da ofensa tem, alis, base legal. 4. Na verdade, o embargante carece de alegar e provar a ofensa: provar que a penhora na sua realizao ou () mbito, abrangeu tambm o seu direito. Justamente, a penhora ofensiva por fora do seu mbito quando o seu mbito formal, maxime, levado a registo, subjectivamente mais vasto que o mbito subjectivo legalmente admitido. Assim, na penhora de uma fraco autnoma de que o proprietrio executado conserva apenas a nua-propriedade, sendo o caso bastar ao terceiro usufrutrio demonstrar que o acto o afecta tambm porque o registo da penhora foi feito sobre tambm ou somente sobre o usufruto. Aqui a ofensa presume-se, no carecendo de demonstrar ofensa concreta, dada a dificuldade em provar aqueles efeitos de facto. A penhora ainda ofensiva se, pese embora o mbito formal ser o adequado, a penhora foi em concreto realizada contra terceiro. Aqui o facto concreto da ofensa tem que ser provado, pois formalmente a penhora exclua o direito de terceiro. Assim, na penhora de uma fraco autnomoma de que o proprietrio executado conserva apenas a propriedade de raz se for em conformidade feito o registo da penhora sobre a mesma, pode haver ofensa do usufruto se o agente de execuo, enquanto depositrio da propriedade de raiz, o impedir de gozar a fraco e lhe mudar a chave da fechadura. 5. Deste excurso resulta que os embargos de terceiro so um meios de defesa contra a execuo de uma qualquer medida judicial de restrio total ou parcial nos poderes de exerccio do direito de terceiro sobre um bem. Esta restrio total ou parcial configura a ofensa ao direito.

E. Dreito incompatvel: conceito preliminar; relao com a venda executiva; direitos reais de gozo

1. A incompatibilidade o elemento central na causa de pedir dos embargosde terceiro. A ofensa um facto concreto, enquanto efeito concreto da penhora, que resulta da incompatibilidade, como se disse, entre a realizao do direito e o mbito ou realizao da apreenso executiva ou cautelar. Esta incompatibilidade concreta necessria mas no suficiente, mas mistura, na letra do preceito, ofensa com incompatibilidade do direito. A ser assim, no se poderia penhorar bens na posse de terceiro. Ora vimos que o art. 831 n 1 autoriza essa ofensa: na verdade, os bens do executado so apreendidos ainda que, por qualquer ttulo, se encontrem em poder de terceiro. Eles so sempre apreendidos, pois. No entanto, ressalvam-se os direitos que a este seja lcito opor ao exequente. E, portanto, a incompatibilidade sinnimo de direito oponvel execuo ou aco cautelar nos termos e por causa das normas substantivas. Portanto, preliminarmente, dir-se- que direitos incompatveius so todos os direitos materialmente oponveis, ou seja, os direitos reais, mas que estejam excludos da ineficcia do art. 819 CC. Os direitos materialmente oponveis sos os direitos reais, incluindo a posse nos termos desses direitos, pois apenas eles so oponveis erga omnes, mesmo perante um tribunal. 2. No entanto, a oponibilidade deve corresponder ao contedo funcional do direito real, por um lado, e deve ser feita valer nos termos, porventura restritivos, da prpria via judicial. Se o acto ofensivo a penhora importa considerar que ela instrumental ou preparatria da venda executiva, pelo que devem ser consideradas as regras dos arts. 824 n 1 e 2 CC. A saber: por um lado, a venda em execuo transfere para o adquirente os direitos do executado sobre a coisa vendida e, por outro lado, os bens so transmitidos livres dos direitos de garantia que os onerarem, bem como dos demais direitos reais que no tenham registo anterior ao de qualquer arresto, penhora

ou garantia, com excepo dos que, constitudos em data anterior, produzam efeitos em relao a terceiros independentemente de registo. A este propsito a doutrina tem definido direito incompatvel por relao com a venda executiva. TEIXEIRA SOUSA
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escreve, justamente, que os direitos

incompatveis so os direitos de terceiros sobre os bens penhorados que no se devam extinguir com a sua venda executiva. Ora, como, por fora do art. 824 n 2, se extinguem com a venda executiva alm de outros, os direitos reais de gozo que no tenham registo anterior ao de qualquer arresto, penhora ou garantia, excepto aqueles que, constitudos em data anterior, produzam efeitos em relao a terceiros independentemente de registo ento no pode embargar de terceiro o titular de um direito real de gozo cuja constituio ou registo seja posterior ao da penhora, do arresto convertido em penhora, do arresto convertido em penhora ou da garantia real exercida na aco executiva. J LEBRE DE FREITAS entende que o direito incompatvel ser todo o direito de terceiro, ainda que derivado do executado, cuja existncia, tido em conta o mbito com que feita, impediria a realizao desta funo, isto , a transmisso forada do objecto apreendido 9. Ou seja, por nos termos do art. 910 n 1 se tratar de direito incompatvel com a transmisso que pode fundar um protesto pela reivindicao da coisa. Portanto, por a totalidade ou parte do objecto apreendido no o poder ser e, por isso, no poder ser alienado validamente Portanto, aparentemente a incompatibilidade deve ser aferida no pela penhora mas pela venda executiva. Os direitos incompatveis seriam sempre direitos que no caducam com a venda e que, por isso, poderiam depois ser opostos ao adquirente. 3. Impe-se alguma cautela. O que ofende o direito de terceiro no a venda executiva, mas a penhora. A ofensa que estivemos a analisar sempre a decorrente dos efeitos da penhora. Mas j a incompatibilidade h-de ser uma qualidade do prprio direito ofendido. E, porventura, essa qualidade pode revelar-se na relao com a venda. Temos, por isso, de apurar que direitos reais caducam com a venda. 4. Prima facie, a propriedade e a comproprieade de terceiro no pode

integrar o objecto da penhora, por fora do art. 821. Se ainda assim suceder ento ainda que o bem seja vendido esta transmisso nula e o bem continua a ser de terceiro. O efeito translativo do art. 824 n 1 no se pode dar para direitos que no
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AExS cit., 303. AEx cit., 286.

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so os do executado, tal como a venda extrajudicial no faz extinguir o direito legtimo do proprietrio ou titular de direito real. Recorde-se a letra da lei: a venda em execuo transfere para o adquirente os direitos do executado sobre a coisa vendida. A circunstncia de o n 2 do art. 353 determinar que os embargos no podem ser propostos depois de os respectivos bens terem sido judicialmente vendidos ou adjudicados apenas quer dizer que h colocar depois aco de reivindicao mas no que o direito tenha caducado. Naturalmente que se o ttulo aquisitivo for posterior penhora nem sequer h direito de propriedade na esfera jurdica do terceiro, por fora do art. 819 CC. 5. Depois quanto aos direitos reais de gozo menores (usufruto, superfcie, uso e habitao, servido predial, direito real de habitao peridica) e quanto aos direitos importa distinguir, tomando o usufruto como exemplo. Por um lado, vigora para eles a regra de que o efeito translativo do art. 824 n 1 no se pode dar para direitos que no so os do executado. Por exemplo, no se pode transmitir um usufruto de terceiro. Mas, por outro lado, o n 2 do art. 824 CC impe que se atente data de constituio do direito real menor e data da primeira garantia feita valer na execuo. 6. Assim, um usufruto anterior primeira garantia no pode integrar o objecto da penhora, nem por algum modo a realizao desta o afectar. Se for objecto da penhora a venda no o vai afectar validamente, e o seu titular pode embargar de terceiro. Depois se um usufuto for posterior primeira garantia v.g., hipoteca seja esta do credor reclamante (caso em que o objecto da penhora feita pelo exequente, note-se menor do que o objecto da garantia,) seja esta do credor exequente (caso em que o objecto da penhora abrange a propriedade plena) apesar de estar sujeito caducidade do art. 824 n 2 trata-se de um direito legtimo. No pode ser objecto de nenhuma restrio ou excluso de exerccio, maxime pelo agente de execuo, sem que o seu titular seja tambm citado como executado. Isto : esse direito para caducar deve incorporar-se no objecto da penhora: esta feita em funo das oneraes existentes data do acto e no das oneraes existentes data da constituio da garantia real (v.g,, a escritura de hipoteca). Neste sentido vai LEBRE DE FREITAS quando analisa o art. 824 n 2 e o reclamante apresenta uma garantia mais vasta (abrange a propriedade plena) que a penhora do exequente (abrange apenas a propriedade de raiz, com excluso do usufruto). Escreve o Ilustre Mestre que se o credor reclamante no requerer a

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extenso do objecto da penhora para o mbito da sua prpria garantia aceita o credor que o seu crdito seja pago na execuo s pelo produto do direito penhorado () substindo o direito de gozo do terceiro e conservado o credor a sua garantia, pelo remanescente, quanto a esse direito 10. Ao contrrio, se o usufruturio fosse citado ao abrigo do art. 56 n 2 passaria a executado e o seu direito caducaria. Mas isto tambm vale, na doutrina de LEBRE DE FREITAS, quando a primeira garantia do exequente e, por isso, a penhora abrange a propriedade plena: se certo que o direito do exequente no pode ser limitado por um direito posterior e que deu certamente lugar a uma execuo movida, nos termos do art. 56 n 4, contra o devedor e o terceiro, todavia se o titular no for citado nos termos desse mesmo art. 56 n 4 o direito no caduca e usufrutrio pode embargar de terceiro, procedentemente, sublinha LEBRE DE FREITAS .11. Em todos estes casos, o terceiro tinha um direito vlido e eficaz, em face do regime do art. 824 n 2, e por isso oponvel execuo . 7. Assim j no sucede se o usufruto for posterior prpria penhora e haja sido constitudo voluntariamente pelo executado: ele ineficaz ex vi art. 819 CC e, por isso, inoponvel penhora. Ele no por nenhum modo restringir o mbito da penhora e por isso pode esta ser realizada restringindo ou suprimindo o seu exercco, i.e., em incompatibilidade. Esse direito, ineficaz todavia, caducar com a venda executiva Todavia se for um direito de usufruto que, por no ter sido constitudo pelo executado, for oponvel penhora parece que vale a soluo anterior: se o titular no for citado nos termos desse mesmo art. 56 n 4 o direito no caduca e usufrutrio pode embargar de terceiro. 8. Em concluso: a incompatibilidade corresponde prpria oponibilidade do direito execuo: direito incompatvel direito oponvel. Esse direito ou nunca susceptvel de caducar com a venda (se for anterior primeira garantia) ou pode mesmo caducar com a venda, mas se e somente se o terceito for citado. A tese de TEIXEIRA DE SOUSA de que os direitos incompatveis so os direitos de terceiros sobre os bens penhorados que no se devam extinguir com a sua venda executiva., no explica pois como direitos que se deveriam extingur com a

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AEx cit., 338. Neste sentido, LEBRE DE FREITAS, AEx cit., 337, nota 26.

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venda, no caducam e devem ficar excludos do objecto da venda e justificam embargos de terceiro. A tese de LEBRE DE FREITAS parece ser a correcta ao notar que incompatvel ter de ser sempre um direito cuja existncia impediria a realizao a transmisso forada do objecto apreendido. Mas, ao mesmo tempo, se o terceiro houvesse sido citado, em alguns dos casos (quando o direito menor e posterior primeira garantia) j a penhora e a venda seriam vlidas. Direito incompatvel assim, direito oponvel apreenso e, por isso, excludo em absoluto do objecto da execuo (o direito, maior ou menor, anterior primeira garantia) ou, em certos casos, por fora do art. 824 n 2, excludo em termos relativos do objecto da execuo se o seu titular no for citado. Ou ainda: todo o direito que no caduca com a venda executiva concretamente realizada. Corresponde aos direitos que a este seja lcito opor ao exequente do art. 831 n 1 e a direito prprio incompatvel com a transmisso do art. 910 n 1. 9. So todos os direitos materialmente oponveis, mas que estejam excludos da ineficcia do art. 819 CC. O nico modo de evitar essa oponibilidade promover a citao do terceiro se e s se a lei lhe der legitimidade passiva em sede do art. 56 ns 2 e 4. Se nem sequer apresentar essa legitimidade processual o terceiro manter-se- sempore como tal. Daqui resulta que no pode haver direitos de terceiro execuo que caduquem com venda sem citao do seu titular. Na falta desta, pode haver embargo de terceiro e sua excluso do objecto da penhora. A incompatibilidade assim, como se dissera, uma qualidade do direito ofendido e no da sua relao com a venda executiva. Ela impede a validade da penhora e da venda realizadas sem a citao do terceiro.

9. Os direitos materialmente oponveis so os direitos reais. Tambm os direitos de crdito de terceiro XXXXX

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F. Direito incompatvel (continuao): direitos pessoais de gozo e direitos reais de garantia

1. Excludos esto os direitos pessoais de gozo, como o comodato e o depsito 12, mas j no a locao, dada a sua oponibilidade assente na regra emptio non tollit locatio (cf. art. 1057 CC) 13. Eles no so oponveis fora das relaes entre titular do direito de fundo e utilizador da coisa, seja extrajudicialmente, seja judicialmente, A sua ofensa, em consequncia de a coisa lhes ser retirada, lcita. 2. Diversamente, so oponveis execuo os direitos reais de garantia. Isso quer dizer que a execuo no os pode restringir ou suprimir sem prvia citao do seu titular: tal como sucede com os direitos reais menores de gozo, a caducidade das garantias reais supe uma prvia citao. Essa citao em sede de reclamao de crditos (cf. art. 864 n 3 al. b). Todavia essa oponibilidade, exigente de uma prvia citao, limitada. que se o credor terceiro no for citado, no pode embargar de terceiro
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mas arguir a falta de citao, ao abrigo do n 10 do mesmo artigo. S que a venda pode nem sequer vir a ser anulada, o que mostra que o legislador impe a extino da garantia caso o exequente no haja sido o exclusivo beneficrio. 3. Este entendimento vale tambm para o direito de reteno do promitentecomprador que obteve tradio da coisa prometida, garantia do crdito resultante do no cumprimento imputvel outra parte, nos termos do artigo 442. CC (cf. art. 755 al. f) CC). Sendo um direito de garantia, ele pode feito oposto execuo atravs da reclamao de crditos, no sendo os embargos de terceiro o meio processual adequado tutela do respectivo crdito
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. De outro, o crdito garantido pelo direito de

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reteno seria sempre oponvel aos demais no somente na graduao concorrentes o que no tem fundamento substantivo 17.

mas no

prprio exerccio do direito execuo ao impedir a penhora causada por crditos

Neste sentido, TEIXEIRA DE SOUSA, xx e LEBRE DE FREITAS, AEx cit., XXX. Neste sentido, LEBRE DE FREITAS, AEx cit., XXX. 14 Identicamente TEIXEIRA DE SOUSA, LEBRE DE FREITAS 15 Em sentido oposto ao pugnado no texto: RL 2-Mar-1995/ 0094202 (SANTOS BERNARDINO). 16 Cf. adiante 17 No nosso sentido, RL 28-11-1995/ 0005181 (PINTO MONTEIRO): o titular do direito de reteno a que se alude na al. f) do art. 775 do CC no pode deduzir Embargos de Terceiro relativamente a penhoras sobre a coisa retida uma vez que no pode impedir a instaurao de execues por parte de outros credores do devedor.
12 13

14

J o prprio direito ao gozo da coisa prometida no funda embargos de terceiro como se demonstrar adiante 18. 4. Discute-se, ainda assim, se penhorado bem de terceiro pode o respectivo credor com garantia real embargar de terceiro.
Exemplo; penhorada fraco autnoma de C, vizinho do executado B. Sobre a fraco incide hipoteca de A.

Tanto TEIXEIRA DE SOUSA, quanto LEBRE DE FREITAS respondem afirmativamente. Sem dvida que o seu direito materialmente oponvel e nem sequer ineficaz aps a penhora. Os efeitos de caducidade advenientes da venda executiva no tocam os direitos de terceiro execuo: transmite-se o direito do executado e caducam garantias de credor privilegiado com uma garantia sobre bens do executado; no se transmite o direito de terceiro, nem tampouco caducam as garantias do credor privilegiado desse terceiro. Portanto, ele apresenta legitimidade, pois o seu direito incompatvel com a execuo. Todavia falta apurar a ofensa sob pena de improcedncia do pedido. A ofensa parece que ocorre se a garantia acompanhada de posse sobre o bem objecto da garantia: direito de reteno e penhora sobre coisas. Nessa eventualidade a constituio da posse a favor do Estado incompatvel com a posse do credor garantido na sua realizao. Diversamente parece suceder se a garantia no implicar posse, mas registo. Aqui a ofensa, a existir, decorrer da ineficcia relativa dos actos de disposio e onerao (cf. art. 819 e 820)). Sucede que essa ineficcia no s no abrange os direitos de terceiro, como no tolhe o titular de exercer o seu direito sobre a coisa por meio de actos materiais.Todavia o mbito da posse maior do que o mbito do objecto subjectivamente legal: vale a presuno de ofensa. [DUVIDOSO]

18

Infra

15

G. Direito incompatvel (continuao): direitos reais de aquisio

1. Em sede de direitos reais de aquisio os termos do problema so essencialmente idnticos. Estamos a falar da promessa de aquisio com eficcia real e das preferncias reais 19. So tambm materialmente oponveis execuo que no os pode restringir ou suprimir sem prvia citao do seu titular. Diversamente, LEBRE DE FREITAS defende que o terceiro no pode embargar, salvo se existir interesse no prazo. Para tanto so citados seja para exerccio da preferncia real (cf. art. 892), seja para exerccio do direito de execuo especfica (cf. art. 903). Portanto, esses direitos apenas caducam se o seu titular for assim citado. A falta de citao importa direito a aco de preferncia (cf. art. 892 n2 conjugado com o art. 1410 CC. Trata-se, pois, de uma oponibilidade ou incompatibilidade ilimitada mas que feita pela aco de preferncia e no por meio de embargos o que se entende. Isto porque a incompatibilidade funcional (a ofensa DUVIDOSO) passa pela necessidade de exerccio da preferncia. A ofensa no cabe no mbito dos embargos. Se o bem em causa for de terceiro tampouco ser procedente uma aco de preferncia porquanto o bem no foi validamente vendido era de terceiro e, por isso, ele no pode preferir numa venda nula. DUVIDOSO) Mas LEBRE DE FREITAS defende que o terceiro pode embargar, ao ser titular de um direito incompatvel. 2. Quid iuris se a titularidade do direito real de gozo estiver sujeita a uma condio? Os casos paradigmticos so a venda com reserva de propriedade ou a cesso do gozo em regime de locao financeira. Como se sabe nestas situaes o objecto da penhora possvel h-de a expectativa de aquisio encorporada na posio jurdica do comprador-reservatrio ou do locatrio financeiro i.e., o executado , ao abrigo do art. 860-A. Antes de mais no pode ser um direito posterior penhora, sob pena de no ser oponvel execuo, conforme o art. 819 CC. Se for posterior os embargos sero improcedentes. Importa depois distinguir quem o terceiro e se houve tradio da coisa (cf. n 2 do art. 860-A).

Tratando-se de promessa obrigacional apensa h lugar a responsabilidade civil, salva a garantia real do direito de reteno.
19

16

3. O terceiro pode ser o proprietrio, vendedor-reservatrio ou locador e o executado o comprador-reservatrio ou locatrio, respectivamente.
Exemplo: A vende o seu automvel a B, com reserva de propriedade. B executado e feita a penhora do automvel

O direito daquele , como sabemos, incompatvel, dada a natureza real. Por outro lado, sendo terceiro e titular desse direito ele apresenta legitimidade. A este propsito tanto TEIXEIRA DE SOUSA como LEBRE DE FREITAS entendem que o proprietrio pode embargar de terceiro. Por nossa parte pensamos que apenas mediante alegao e demonstrao de ofensa que os embargos sero procedentes. Ora a ofensa ocorre seguramente na ausncia de tradio do bem para o executado, pois s o desapossamento em que consiste a penhora da coisa vai privar o terceiro do exerccio material do seu direito. Ou seja: a ofensa decorre da realizao da penhora. Se o bem j foi entregue ao executado, a ofensa h-decorrer do mbito subjectivo da penhora ser maior que o mbito legalmente admissvel. DUVIDOSO) 4. Simetricamente, o terceiro pode ser um comprador-reservatrio ou locatrio e o executado o prprio vendedor-reservatrio ou locador.
Exemplo: A vende o seu automvel a B, com reserva de propriedade. A executado e feita a penhora do automvel

Manifestamente aquele terceiro apenas tem um direito incompatvel se a expectativa de aquisio tiver naturea real. O ponto controverso XXX. Para TEIXEIRA DE SOUSA o comprador pode sempre embargar para assegurar a subsistncia da sua expectativa (evitando a sua caducidade) aps a venda. LEBRE DE FREITAS nega que o comprador possa embargar de terceiro. Com o devido respeito discordamos do fundamento de TEIXEIRA DE SOUSA: a expectativa no caduca com a venda se ela, justamente, est fora do mbito vlido de penhora. Ora nem a expectativa integra os direitos do executado, objecto de transmisso, nem um direito de terceiro, garantia ou de aquisio, caduca se a penhora no for vlida. Mas tambm discordamos de LEBRE DE FREITAS: o que sucede que tendo a expectativa natureza real exige-se, naturalmente, ofensa. Ora, novamente, esta pode decorrer da realizao da penhora, caso o terceiro ainda tenha a coisa consigo,
17

ou/e tambm do mbito da mesma, mesmo que j tivesse entregue o bem ao executado.

H. DIreito incompatvel (continuao): actos de arresto e de apreenso cautelar

No caso do arresto ou de medidas cautelares de apreenso o arresto autosuficiente no sendo preparatrio da venda executiva. valor substantivo do direito. Efectivamente, os efeitos traslativos e extintivo, do art. 824 ns 1 e 2 esto ausentes de uma apreenso seja para entrega de coisa certa, seja em arresto, seja em restituio provisria de posse, seja em medida cautelar inominada. O direito incompatvel novamente direito oponvel ao acto judicial e, por isso, pura e simplesmente, o direito excludo do objecto da restituio provisria, arrolamento ou apreenso inominada 20: ter de ser um direito de terceiro e que tenha natureza real. Todavia dados os efeitos do arresto, naturalmente que se forem posteriores ao arresto nem sequer tero eficcia jurdica (cf. arts. 622 e 819 CC). Quanto s garantias e preferncias reais embora sejam oponveis no so ofendidas. Umas e outras apenas tero necessidade de se fazer valer em eventual venda executiva de uma eventual execuo. Aqui ainda se torna mais evidente que a incompatibilidade no se pode aferir pelos efeitos da venda, mas pelo

I. Posse incompatvel

1. A posse a posio activa cujo contedo o exerccio de poderes de facto prprios e identificadores de um direito real de gozo
21

. O art. 351 admite que o

fundamento da incompotabilidade seja, precisamente, a titularidade possessria.

Duvidoso se no arresto j se poder considerar que os titulares de direitos menores posteriores primeira garantia devem ser citados para o arresto, mas parece que no pois no h nenhum efeito traslativo associado e isso significaria arrestar esses mesmos bens o que no pode ser pois o terceiro no o credor. 21 RUI PINTO, Direitos reais cit., XXX.
20

18

A posse incompatvel, exigida pelo art. 351 n 1, a posse correspondente a um direito de gozo materialmente oponvel apreenso e, por isso, excludo em absoluto do objecto da execuo. No h posse incompatvel nos termos de um direito compatvel. Essa posse incompatvel far presumir a titularidade do direito correspondente aos poderes de facto, nos termos do art. 1268 n 1 CC. 2. absolutamente irrelevante para efeitos de legitimidade processual se essa posse causal ou se formal, i.e., se o possuidor o efectivo tiitular ou , apenas, um aparente (por via da posse, justamente) titular do direito de fundo 22. A diferena pode, sim, exprimir-se no plano da procedncia da causa. Sendo posse formal a alegao da titularidade do direito de fundo para o executado embargado ter o valor de facto que ilide a presuno legal do art. 1268 n 1 CC obstando procedncia do pedido de levantamento da penhora. 3. Em face da letra do art. 351 o terceiro ter, assim, ao seu dispor causas de pedir alternativas: tanto pode alegar e demonstrar o seu direito, como pode alegar e demonstrar a posse respectiva. Invocando direito incompatvel, o terceito dever alegar e demonstrar os factos de aquisio da titularidade do direito, i.e., o facto jurdico de que deriva o direito real (cf. art. 498 n 4). Invocando posse incompatvel, o terceiro dever alegar e demonstrar os factos de aquisio da posse; instrumentalmente, a posse far presumir a titularidade do direito corresponden aos poderes de facto, nos termos do art. 1268 n 1 CC. O fundamento de fundo melhor se tiver registo a seu favor; de outro modo pode perder-se numa probatio diablica. O fundamento possessrio , justamente, aconselhvel quando, no havendo registo do direito, se possa provar mais facilmente a posse. Ora, a posse beneficia de um conjunto de presunes, como Apenas em concreto, o terceiro poder apurar qual o melhor fundamento, mas prefeitamente admissvel que invoque ambas as causas de pedir, uma a titulo principal e outra a ttulo subsidirio, para a improcedncia do pedido fundado na primeira.

22

Diversamente, TEIXEIRA DE SOUSA, XXX

19

J. Mera deteno

1. A deteno est, manifestamente excluda como causa de pedir dos embargos de terceiro. H simples deteno quando havendo corpus falta o animus possedendi. A razo reside em a deteno no fazer presumir o direito de fundo, i.e., no beneficiar do art. 1268 n 1 CC. Esto assim arredados da tutela do art. 351, aplicando o art. 1253 CC, os seguintes sujeitos
a. sem no inteno de agir como titulares do direito;
Exemplo: A usa sem autorizao o automvel do seu amigo B, cujas chaves lhe ficaram guarda, at o seu prprio carro acabar de ser reparado no caso, o sujeito pretendeu usar a coisa mas no comportar-se ou assumir responsabilidades prprias de proprietrio. A no tem legitimidade para embargar de terceiro se automvel vier a ser penhorado em execuo proposta por C.

b. exercendo actos de mera tolerncia;

Exemplo: D convida E para vir ver televiso a sua casa todos as horas de almoo, fazendo-lhe companhia. seu carro, para chegarem ao emprego. E no tem legitimidade para se opor penhora do imvel de D.
c.

possuidores em nome alheio.

2. A posse em nome alheio exige alguma ateno. Trata-se de representao na posse em que os poderes integradores do corpus so exercidos por outrem (cf. art. 1252, n 1) cuja actuao imputada ao representado. O representado o possuidor em nome prprio, enquanto o representante o possuidor em nome alheio Este representante, apesar de ter corpus, no possuidor, j que o uso que faz da coisa se enquadra numa situao precria, cuja funo permitir a no titulares do direito o uso de coisa alheia, mas no a aquisio do respectivo direito.

20

Estas situaes resultam de um acordo entre o titular e o utilizador, o qual se consubstancia em actos ou negcios jurdicos que constituem para o utilizador um justo ttulo ou causa de deteno de coisa alheia, enquanto representantes. Sem prejuzo dos contratos compostos ao abrigo da autonomia privada (art. 405) esto tipificadas na lei situaes como fontes de posse em nome alheio, em resultado de um acordo entre o titular e o utilizador,
a.

representao pura ou integrada: a representao, em geral (art. 258),

o contrato de trabalho (art. 1152), o mandato (art. 1157) 23;

b.

direitos pessoais de gozo: a locao aluguer e arrendamento

(arts. 1022 e 1023), a parceria pecuria (art. 1121), o comodato (art. 1129), o depsito (art. 1185);
c.

direitos reais de gozo no exclusivos: a compropriedade (art. 1406, n

2), o usufruto (art. 1439), o uso e habitao (art. 1484), a superfcie (art. 1524), as servides prediais (art. 1543). Ora h trs dvidas que se levantam em sede de embargos de terceiro: se o possuidor em nome alheio poder ser equiparado ao possuidor e actuar processualmente em nome prprio; se o possuidor em nome alheio poder, ao invs, actuar como representante processual do possuidor; se certas posies jurdicas so passveis de ser qualificadas como possessrias ou como de mera deteno. 3. Importa distinguir e esclarecer alguns pontos na relao entre detentor e possuidor, para respondermos as estas questes. Quando falamos em posse em nome alheio, estamos a apontar para uma relao de sobreposio de direitos em que o representado na posse o titular de um direito real de gozo (maxime, a propriedade) e o representante na posse (i.e., o detentor) o titular de um direito de gozo, real ou no Ora, atentando segunda pergunta, do facto legal de o detentor representar o proprietrio na posse no decorre que o possa representar na deduo de embargos de terceiro de defesa do direito de propriedade 24. Ou seja: das normas materiais no decorre uma legitimidade secundria, para efeitos do art. 26 n 3, primeira parte, conjugado com o n 1 do art. 351.
O mandatrio um mero detentor ou possuidor precrio dos bens em causa, o que leva a improcedncia dos embargos, por inexistncia do fundamento posse (STJ 18-Jun-1996/ 088438 (PAIS DE SOUSA). 24 Contra, LEBRE DE FREITAS
23

21

Tampouco decorre deste mesmo art. 351 n 1, j o dissemos. A disponibilidade do direito maior reside no seu titular, no cabendo ao seu representante na posse dispor desse mesmo direito por via judicial. O que se afigura na lei so deveres de aviso do detentor ao possuidor
25

. O

comodatrio tem uma tal obrigao legal (avisar imediantamente o comodante, sempre que tenha conhecimento de vcios na coisa ou saiba que a ameaa algum perigo ou que terceiro se arroga direitos em relao a ela, desde que o facto seja ignorado do comodante (art. 1135 al. g) CC). O locador tambm tem a obrigao de Avisar imediatamente o locador sempre que tenha conhecimento de vcios na coisa ou saiba que a ameaa algum perigo ou que terceiros se arrogam direitos em relao a ela, desde que o facto seja ignorado pelo locador (art. 1038 al. h)) 4. Se no pode embargar em representao do possuidor, pois a este que se refere a deteno, apresentar, ento, o detentor legitimidade directa para embargar por si prprio, i.e., um direito incompatvel ou uma posse em nome prprio incompatveis? Se a tiver j no ser como detentor mas como possuidor. Sim, se o respectivo direito que legitima o coprus for um direito materialmente oponvel, ou seja, um direito real. o que sucede, justamente, com os titulares de direitos reais de gozo no exclusivos: a compropriedade (art. 1406, n 2), o usufruto (art. 1439), o uso e habitao (art. 1484), a superfcie (art. 1524), as servides prediais (art. 1543). Eles so possuidores em nome alheio quanto propriedade, e possuidores em nome prprio quanto ao direito real de gozo no exclusivo. Por conseguinte, e como se ver adiante, esses sujeitos podem embargar de terceiro tendo por causa de pedir tanto o direito real, como a posse nos termos desse direito. No, se o respectivo direito que legitima o corpus for um direito no for um materialmente oponvel. No estado actual da doutrina civilista, pode dizer-se que no so oponveis execuo nem a parceria pecuria (art. 1121), nem o comodato (art. 1129), nem o depsito (art. 1185). Ou seja: os direitos pessoais de gozo. Os respectivos titulares so possuidores em nome alheio quanto propriedade, to s. Todavia, por via da regra da emptio non tollitit locatio (cf. art. 1057 CC) a posio do locador oponvel execuo nos mesmos termos de um direito real, i.e, quando no seja abrangida pela ineficcia imposta pelo art. 819 CC

25

Identicamente, TEIXEIRA DE SOUSA xxxx

22

O locatrio possuidor em nome alheio quanto propriedade e possuidor em nome prprio quanto locao. 5. Esta nossa ltima qualificao dos direitos pessoais de gozo embate, aparentemente, no regime legal. Efectivamente vrios preceitos prevem que o titular de um direito pessoal de gozo possa usar de meios de defesa da posse, mesmo quanto o titular do direito maior. Assim, l-se no art. 1133 n 2 CC que se o comodatrio for privado dos seus direitos ou perturbado no exerccio deles, pode usar, mesmo contra o comodante, dos meios facultados ao possuidor nos artigos 1276. e seguintes CC. E no art. 1125 n 2 CC que se o parceiro pensador que for privado dos seus direitos ou perturbado no exerccio deles pode usar, mesmo contra o parceiro proprietrio, dos meios facultados ao possuidor nos artigos 1276. e seguintes CC. E no art. 1188 n 2 que o depositrio que for privado da deteno da coisa ou perturbado no exerccio dos seus direitos pode usar, mesmo contra o depositante, dos meios facultados ao possuidor nos artigos 1276. e seguintes CC. Ora, dada a referncia a embargos de terceiro no art. 1285, podero, po conseguinte, embargar de terceiro? Sero, afinal e mais genericamente, possuidores? Pensamos que no: os preceitos tratam de consagrar modos de o credor do gozo da coisa, como, por exemplo, o comodatrio, poder fazer valer o seu direito prestao. Neste sentido, trata-se de aces de cumprimento e no de aces reais. O uso dos meios possessrios feito por equiparao no plano dos actos de recuperao do gozo, mas no por se tratar de posse. O credor goza a coisa, sem a possuir. Detm-na, apenas. Tendo por fundamento o direito de crdito naturalmente que este oponvel inter partes mesmo contra o comodante, depositrio, parceiro proprietrio. No oponvel a terceiros, maxime ao credor exequente ou ao tribunal ou ao agente de execuo. Este far a penhora ainda que o bem esteja em poder desses credores da prestao de gozo da coisa e no se trata de direito que a este seja lcito opor ao exequente (cf.
art. 831).

Pelo exposto ser improcedente o embargo deduzido pelo comodatrio e sujeitos semelhantes pois nem o seu direito incompatvel, nem apresentam posse. 6. Cabem aqui na posse em nome alheio, outros direitos pessoais de gozo atpicos como o promitente-comprador que j recebeu a coisa antes do contrato de compra e venda.

23

Portanto, tambm este no apresenta uma posse incompatvel, mas uma simples deteno 26 . Todavia levanta-se a questo do direito de reteno do promitente-comprador, mas que j atrs referimos.

K. Direito incompatvel (continuao): direitos de crdito

Defendemos atrs que o terceiro co-credor no notificado da penhora do crdito h-de ter meio para se opor apreenso do objecto da prestao. Tambm fora da contitularidade, pode configurar-se que a coisa depositada no seja a devida mas de terceiro como na penhora de saldo bancrio de terceiro. Tratam-se, todavia, de direitos de crdito. A sua oponibilidade decorre de o executado no ter nenhum direito ao objecto XXXX

L. Cnjuge terceiro

1. O cnjuge que seja terceiro i.e., no seja parte na aco, como executado ou como cnjuge (cf. art. 864-A) tem legitimidade singular e, por isso, no carece de autorizar do outro para defender por meio de embargos os direitos relativamente aos seus bens prprios e aos bens comuns que hajam sido indevidamente atingidos pela diligncia prevista no artigo anterior. A penhora indevida d-se quando se penhora bem prprio do cnjuge no executado . A penhora indevida d-se ainda quando se penhora bem comum sem que o cnjuge seja citado como impe o art. 825 n1 2. A lei dispensa a exigncia de direito incompatvel. Aparentemente, todavia.

26

Neste sentido, LEBRE DE FREITAS XXX. Contra TEIXEIRA DE SOUSA

24

Na verdade bem prprio ou comum quer dizer, tambm no casamento, direito real, ou seja direito incompatvel, na esfera jurdica exclusiva do cnjuge ou na esfera da comunho conjugal. No constitui bem prprio ou bem comum a posio jurdica de comodato ou o depsito de um bem do escritrio da mulher para o escritrio do marido. Porventura, at nem h direitos de crdito entre marido e mulher. Como a posse do terceiro cnjuge sobre os bens comuns penhorados presume-se
27

torna-se mais fcil ao cnjuge demonstrar uma posse nos

termos de um direito compatvel

3. E exige-se tambm a ofensa indevidamente atingidos, l-se. Esta pode decorrer seja do mbito seja da realizao da penhora ou outra diligncia de apreenso executiva ou cautelar. 4. A procedncia de embargos de cnjuge do executado com fundamento em no se ter pedido a sua citao, no obsta a que possa ser requerida e decretada, de novo, a penhora do mesmo bem, desde que se pea a citao daquele 28

II. Pedido

A. Pedido final

1. Nos embargos de terceiro o efeito jurdico pretendido junto do tribunal , no caso da penhora de saldo bancrio e de arresto ou apreenso cautelar, a revogao da deciso judicial que decretou, respectivamente, a penhora, arresto ou apreenso. No regime-regra de penhora efectuada pelo agente de execuo o efeito jurdico pretendido a revogao do acto de penhora, j que no h prvia e gentica deciso. Trata-se, pois, de um pedido constitutivo extintivo de um acto processual.
27 28

RP 10-Jul-1995/ 9440680 (MARQUES PEIXOTO). RL 24-Out-1991/0034016 (ALMEIDA E SOUSA).

25

 isso o fazer valer o direito incompatvel a que alude o art. 351 n 1 in fine. 2. Todavia, no plano do objecto imediato, ele pode cumprir uma funo preventiva ou cumprir uma funo de remdio
29

ou repressiva, como autoriza o art.

359, consoante a revogao do despacho ou do acto de penhora , arresto ou apreenso seja pedido antes da consumao da penhora, i.e, do dessapossamento, ou depois da consumao da penhora. Pedir, ao mesmo tempo, a no consumao do acto, nos embargos preventivos, ou a restituio da coisa, nos embargos de remdio, constitui uma cumulao simples de pedidos e, em nosso ver, aparente. Ainda que no seja pedida o tribunal ter de ordenar o levantamento da penhora. Todavia o princpio dispositivo parece impor ao autor que enuncie esse pedido. 3. Pode haver cumulao de pedidos simples em que o terceiro pede o levantamento da penhora de mais do que um bem.

B. Pedido intermdio

1. Todavia o art. 356 autoriza a que o autor deduza, em cumulao eventual, um segundo pedido para ser apreciado no termo da fase introdutria dos embargos: a restituio provisria da posse. Necessariamente que o autor ter de ter com fundamento uma posse incompatvel, no bastando alegar um direito incompatvel. Se ele pretende ser reconduzido na posse tem de a demonstrar: se aposse presume o direito de fundo, este no presume a posse. Trata-se de um pedido de tutela antecipada ou um pedido de uma tutela cautelar? Note-se aqui uma aproximao ao art. 393 em que o possuidor pede que seja restitudo provisoriamente sua posse, alegando os factos que constituem a posse, o esbulho e a violncia. Aqui o esbulho decorre de um acto processual e no de um a extino da penhora ou levantamento. Acresce ainda que, tal como se dispe no art. 387 n 1, a restituio provisria exige que haja uma probabilidade sria da existncia do direito invocado pelo terceiro.
Cf. essa distino na nossa A questo de mrito na tutela cautelar. A obrigao genrica de no ingerncia e os limites da responsabilidade civil, 2009, XX..
29

26

, por isto, uma medida cautelar e antecipatria? 2. Fazendo uso de concluses que obtivemos em outra obra 30, parece-nos que estamos perante uma forma de antecipao do efeito da sentena com fundamento em prova sumria e no perante uma medida cautelar. A causa de pedir rigorosamente a mesma para o pedido e o juiz no tem um poder discricionrio para decretar medida mais adequada (cf., diversamente, o disposto no art. 392 n 3).

III. Procedimento

A. Pressupostos processuais

1. O tribunal competente o tribunal onde est a correr a execuo. Tal decorre da natureza incidental dos embargos de terceiro. 2. Quanto aos pressupostos da personalidade e capacidade eles regem-se pelas regras gerais. Por seu lado, o patrocnio judicirio obrigatrio nos embargos de valor superior a 5000 euros, i.e. de valor superior alada de primeira instncia (cf. art. 60 n 1). 3. J vimos que a legitimidade se afere nos termos do art. 351: tem legitimidade quem se apresenta como titular de um direito ou posse ofendidos ou como cnjuge, conforme o art. 352 Remete-se para o que se escreveu.

30

A questo cit., XXX

27

B. Fase introdutria

1. O n 1 do art. 353 impe ao terceiro que coloque a aco num prazo de 30 dias a contar da data em que a diligncia foi efectuada ou em que o embargante teve conhecimento da ofensa. Todavia no pode ser proposta depois de os respectivos bens terem sido judicialmente vendidos ou adjudicados. Trata-se de um prazo de natureza substantiva
31

. No caso de embargos preventivos o prazo de 30 dias deve contar-se da data

que o embargante teve conhecimento da penhora, despacho de arresto ou de apreenso cautelar (cf. art. 357 n 1 in fine).. 2. O terceiro deduz a sua pretenso numa petio inicial enviada, nos termos gerais, para a secretaria do tribunal da execuo. Juntamente com a petio deve o autor oferecer logo as provas, ie., as provas documentais, o rol de testemunhas e os requerimentos de prova. Recebida a petio, nos termos do art. 474, os embargos so processados por apenso causa em que haja sido ordenado o acto ofensivo do direito do embargante. 3. Aps a distribuio, o processo concluso ao juiz para despacho liminar, como decorre da referncia implcita no art. 354 primeira parte, conjugada com o art. 234 n 4 al. a). A petio de embargos pode ser liminarmente indeferida, total ou parcialmente, quando o pedido seja manifestamente improcedente v.g., no h manifestamente ofensa ou incompatibilidade ou o pedido foi deduzido fora do prazo dos 30 dias ou j depois da venda ou adjudicao ou ocorram, de forma evidente, excepes dilatrias insuprveis v.g., o embargante no titular do direito ou ainda que o seja no terceiro ou trata-se de deduo de embargos de terceiro relativamente apreenso de bens realizada no processo especial de recuperao da empresa e de falncia (cf. art. 351 n2) e de que o juiz deva conhecer oficiosamente. Neste caso aplica-se o disposto no artigo 476., i.e., a faculdade de aproveitamento da data da primeira aco; neste caso sempre admitido recurso at Relao, com subida nos prprios autos.

31

RP 10-Jul-1995/ 9440680 (MARQUES PEIXOTO).

28

Sendo o caso, o despacho pode ser de aperfeioamento, com o mesmo alcance do art 508 n 1, i.e., tanto para suprir excepes dilatrias, como para aperfeioamento da petio inicial. 4. No havendo indeferimento liminar, o juiz despacha liminarmente ordenando a realizao das diligncias probatrias necessrias, se necessrio em audincia de julgamento (art. 354). Naturalmente que se a prova for apenas documental e o jui entender que no deve ordenar nenhuma oficiosamente (cf. art. XXX para prova pericial e o art. XXX para a prova pericial) o juiz ir de imediato proferir desapacho de recebimento ou de rejeio dos embargos. 5. Mas se se tratarem de embargos preventivos a penhora, arresto ou apreenso cautelar no ser efectuada antes de proferida deciso na fase introdutria dos embargos (cf. art. 359 n 2). Ora, embora sendo um efeito automtico
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a verificao do pressuposto a

natureza preventiva do pedido de embargo deve ser feita no processo. No competindo secretaria aferir da natureza preventiva ou de remdio dos embargos, ser o juiz a declarar o efeito suspensivo no primeiro despacho que profira que no seja de indeferimento liminar. No caso da penhora isso implica que o agente de execuo seja oficiado para no consumar a penhora. De outro modo, no saber da supervenincia da suspenso. A data do efeito suspensivo ser a propositura dos embargos ou despacho liminar? Parece ser aquela primeira. 5. Encerradas as diligncias probatrias, o juiz profere um despacho de recebimento ou de rejeio dos embargos de terceiro 33. O despacho rejeio se o juiz concluir que no h probabilidade sria da existncia do direito invocado pelo embargante. A expresso , porm, equvoca pois induz a pensar que se est a referir apenas prova da titularidade do direito e no sua incompatibilidade ou ofensa. E efectivamente assim em clara aproximao letra do n 1 do art. 387. Se faltar essa demonstrao sumria ento a pretenso do embargante no pode ser procedente.
Afinal, como sucede quanto efeito, meramente devolutivo ou suspensivo, da interposio do recurso de apelao (cf. arts. 685-C n 5 e 692). 33 Nos embargos de terceiro h - ou pode haver - dois despachos distintos, cobrados no incio do processo: o despacho liminar a que alude o art. 474 do CPC, emitido em face da simples inspeco da petio inicial; e o despacho de recebimento ou rejeio dos embargos (RL 2-Mar-1995/ 0094202 (SANTOS BERNARDINO)).
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ser do

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Mas obviamente que o despacho ainda ser de rejeio quando ocorreu excepo dilatria que no era manifesta no momento liminar.
Exemplo: a intempestividade do embargo
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A deciso passvel de ser recorrida nos termos gerais do art. 676 n 1 e do art. 922-B (?), mas no faz caso julgado matria, atenta a qualidade sumria da prova
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. Por isso, enuncia o art. 355 que a rejeio , no obsta a que o embargante

proponha aco em que pea a declarao da titularidade do direito que obsta realizao ou ao mbito da diligncia, ou reivindique a coisa apreendida, ou seja, aco de simples apreciao positiva e aco de reivindicao, respectivamente. 6. O despacho ser de recebimento se, inversamente, o juiz se convencer da probabilidade sria da existncia do direito invocado pelo embargante. Este convencimento constituir o fundamento para o despacho. Importando aqui algo do j escrevemos noutra sede uma simples ou mera possibilidade
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, a exigncia de

probabilidade sria de existncia do direito no prova stricto sensu mas tambm no . mais do que isto: uma aparncia, mera justificao, probabilidade ou verosimilhana 38 forte 39 o chamado fumus boni iuris. J na sua parte decisria o despacho de recebimento ter trs segmentos:
a.

suspenso originria nos embargos repressivos e confirmativa nos embargos preventivos (cf. art. 359 n 2) dos termos do processo executivo ou cautelar quanto aos bens a que dizem respeito

b. Injuno ao depositrio do bem, maxime, agente de execuo, de restituio provisria da posse, se o embargante a houver requerido, c. Notificao das partes primitivas Tratando-se de embargos de remdio a restituio provisria na posse pode ser condicionada prestao de cauo pelo requerente (cf. art. 356 in fine). Tratando-se de embargos preventivos a confirmao da prvia suspenso do
RP 10-Jul-1995/ 9440680 (MARQUES PEIXOTO) CONFIRMAR Com esta justificao, STJ 8-Fev-1990. 36 A questo cit., XXX 37 STJ 5-Nov-1992. 38 Neste sentido, ALBERTO DOS REIS, A figura cit., 28-29 e SANTOS SILVEIRA, Processos cit., 22 e 23. Na doutrina italiana: MONTESANO/ARIETA DPC III cit., 345, M. DINI, La denunzia cit., 45 (existncia provvel do direito), FRISINA, La tutela antecipatoria cit., 372 (valorao meramente probabilistica da existncia do direito) e ATTARDI, DPC I cit., 155. 39 MOITINHO DE ALMEIDA, Providncias cit., 19 = STJ 21-Fev-1995. Um grau de exigncia j de patamar elevado, no dizer do ac. RE 19-Out-2006.
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tambm pode pode ser condicionada prestao de cauo pelo requerente (cf. art. 359 n 2 in fine).

C. Fase declarativa

1. Recebidos os embargos so notificadas para contestar as partes primitivas. As parte primitivas so o exequente e o executado, e no aqueles que so citados feita a penhora cnjuge e credores reclamantes (cf. art. 864 n 3). Aps a notificao, seguem-se os termos do processo ordinrio ou sumrio de declarao, consoante o valor da aco for respectivamente superior ou no a 30 000 euros o valor (cf. art. 357 n 1 conjugado com o art. 462). 2. A contestao deve por isso ser deduzida em 30 ou em 20 dias, consoante a forma de processo (cf. arts. 486 n 1 e 783 respectivamente). Na contestao os rus podem
a. alegar a caducidade do direito de embargar de terceiro40. b. impugnar os factos constitutivos do pedido do terceiro, i.e., a titularidade

e a natureza incompatvel do direito;

c.

exepcionar peremptoriamente, maxime, invocando a extino do direito do terceiro por termo do contrato v.g., constitutivo do usufruto (cf. art. 1476 n 1 al.a) segunda parte); cf. ainda demais causas no art . 1476 ou por usucapio;

d. deduzir a exeptio domini.

A exceptio domini deduz-se ao abrigo do art. 357 n 2. Trata-se de um pedido de simples apreciao positiva de que o ru executado o titular do direito de propriedade sobre os bens. O seu pressuposto especfico o de que o terceiro tenha embargado com fundamento na posse.
Nas aces que devam ser propostas dentro de certo prazo a contar da data em que o autor teve conhecimento de determinado facto, cabe ao ru a prova de o prazo j ter decorrido. Entre essas aces contam-se os embargos de terceiro (RP 20-Nov-1997/9730978 (MANUEL RAMALHO)).
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O pedido tanto pode ser deduzido pelo ru executado, como, em substituio processual, pelo ru exequente. O valor da causa pode alterar-se em resultado da cumulao deste novo objecto processual. 3. Funcionalmente est-se perante um pedido reconvencional sentido de procedncia, acompanhado por um valor de caso julgado. No se trata de uma excepo peremptria dado que bastaria alegar a propriedade a sim como excepo para se obstar procedncia. O que se pretende agora um valor de caso julgado e um efeito final de simples apreciao, independentemente da procedncia ou improcedncia do pedido do autor. Todavia se a exceptio dominii for considerada procedente (reconhece-se que o direito do executado), os embargos sero improcedentes. diferente da situao de o embargado impugnar os factos da posse ou excepcionar a existncia da posse/direito (v.g. o caso da nulidade por simulao). Todavia ele no se insere nos casos do n 2 do art. 274, no sendo o mesmo efeito jurdico pretendido pelo autor terceiro i.e., a revogao do acto de penhora e tampouco um pedido de benfeitoria da al. b). Mas parece que j poderia caber na al. a) quando o ru executado tivesse excepcionado posse do terceiro a sua prpria propriedade. Seja como for a expressa previso no n2 do art. 357 afasta qualquer dvida que a aplicabilidade da al. a) pudesse suscitar. Ser que pode haver esta exceptio para qualquer direito real de gozo menor? Pensamos que sim. 4. Pode perguntar-se da admissibilidade em geral da reconveno geral, nos termos desse mesmo art. 274. TEIXEIRA DE SOUSA parece admitir a reconveno. A resposta negativa, porventura: o carcter incidental lato sensu ou acessrio no admite que a causa ainda se posse prolongar mais na sua suspenso. Todavia dir-se-ia que essa uma opo da parte passiva. Argumento que apenas valeria se o ru reconvinte fosse o exequente. 5. Sendo deduzida a exceptio domini h lugar a rplica ou a resposta a reconveno pelo terceiro, nos termos do art. 502 n 1 segunda parte e 786, consoante a forma de processo. Identicamente haver lugar a rplica ou a resposta a
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j que h um

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Neste sentiod, LEBRE DE FREITAS xxX

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excepo, endo deduzida excepo peremptria ou dilatria (cf. arts. 502 n 1 primeira parte e 785). A trplica na forma ordinria apenas ocorrer se for modificado o pedido ou a causa de pedir na rplica nos termos do artigo 273. v.g., o terceiro alterar o fundamento de posse para o direito de fundo ou se, no caso de exceptio domini, o autor tiver deduzido alguma excepo. 6. Segue-se depois o saneamento, com eventual despacho pr-saneador, audincia preliminar, despacho saneador e fixao da base instrutria. 7. A instruo e a audincia de julgamento segue as regras do respectivo processo. Pensamos, porm, que as testemunhas tero de ser novamente ouvidas agora perante os rus. 8. A sentena no apresenta especialidades.

IV. Efeitos da sentena final

1. A sentena de embargos faz caso julgado quanto ao objecto da parte decisria. Portanto, quanto revogao ou no revogao do acto ou despacho de penhora, arresto ou apreenso cautelar. Todavia, nos termos gerais, os fundamentos, i.e., a titularidade ou no titularidade do direito ou da posse estariam excludos do mbito objectivo do caso julgado. No isso o que ordena o art. 358: a sentena de mrito proferida nos embargos constitui, nos termos gerais, caso julgado quanto existncia e titularidade do direito ou da posse invocados pelo embargante. E, inversamente, a sentena de mrito proferida nos embargos constitui, nos termos gerais, caso julgado quanto existncia e titularidade do direito invocado pelos embargados em exceptio dominii. Ou seja: ainda que o autor no tenha pedido a sentena de embargos tambm decide da titularidade da posio jurdica real, maneira da aco de reivindicao.

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2. Mas os embargos de terceiro so, hoje em dia, mais do que uma aco possessria e mais do que uma aco real. So tambm um meio de opor um crdito de terceito fora da relao interna: o depsito bancrio do terceiro, o co-crdito.

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