Artigo: "No Brasil, sonegar criminosamente tributo d cadeia?

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No Brasil, sonegar criminosamente tributo d cadeia? Fernando Arruda*

A resposta deveria ser positiva, mas negativa. NEGATIVA porque a Lei 8.137/90 que define os crimes contra a ordem tributria comina pena de recluso de dois a cinco anos e ainda que condenado o sonegador ter direito ao regime aberto, e se em regime semi-aberto, ter direito ou a suspenso condicional da pena, ou a substituio da pena corporal por servios comunidade, salvo se a pena for superior a quatro anos o que muito raro. NEGATIVA porque, no obstante a reduzida pena corporal cominada, a Lei 9.249/95 estabelece em seu art. 34, que o pagamento do tributo antes do recebimento da denncia do Ministrio Pblico leva extino da punibilidade. NEGATIVA porque a Lei Federal n. 10.684/03 que instituiu o Programa de Parcelamento Incentivado (PPI), no artigo 9 e seu 2 estabelece que o parcelamento do dbito fiscal suspende a pretenso punitiva estatal, ou seja, enquanto o contribuinte estiver naquele regime, no poder ser processado nem condenado pela Justia e ser extinta a sua punibilidade assim que concluir os pagamentos. Vale lembrar que a Unio, os Estados e Municpios em suas leis que instituem os PPIs concedem anistia total ou parcial para as multas e para os juros alm de parcelarem os dbitos em at 120 meses mesmo nos casos de infraes fiscais tpicas sob a tica penal. NEGATIVA porque o Supremo Tribunal Federal, seguido pelo Superior Tribunal de Justia, Tribunais de Justia Estaduais e pela maioria absoluta dos juzes criminais de primeira instncia, firmou entendimento no sentido de que o crime contra a ordem tributria, por ser material s resta tipificado e consumado com o esgotamento da via administrativa e com deciso do Tribunal de Impostos e Taxas favorvel Fazenda Pblica. NEGATIVA porque a Unio o Estado e Municpios em razo da posio do STF vm editando leis proibindo suas respectivas Fazendas de encaminharem ao Ministrio Pblico as representaes por crime contra a ordem tributria (Autos de Infrao, cpias dos livros e documentos e demais elementos que comprovem a infrao penal tributria) antes do trmino do processo administrativo. NEGATIVA porque a Justia, por seus juzes e tribunais, ao julgar Habeas Corpus impetrados por contribuintes vem trancando inquritos e aes penais e proibindo o Ministrio Pblico e a Polcia Civil de investigar, de colher, de produzir provas da autoria e do crime de sonegao antes do trmino do processo administrativo provas estas que no podem e no so produzidas no processo administrativo. NEGATIVA porque os processos administrativos no tm prazo peremptrio para serem concludos e quando encerrados as provas materiais e testemunhais indispensveis instruo da ao penal podero desaparecer. NEGATIVA porque por mais que os Promotores de Justia, na represso aos crimes de sonegao fiscal, na defesa da ordem tributria e do patrimnio pblico e para minimizar os efeitos do acrdo do STF, venham intercedendo junto aos Tribunais de Impostos e Taxas buscando melhor qualidade e celeridade nos seus julgamentos, especialmente nos casos emblemticos que resultam em sonegao de elevadssimos valores em prejuzo da sociedade brasileira, enviando-lhes provas inconcussas da ilicitude da conduta e oferecendo suas denncias aps o esgotamento da via administrativa como quer o STF, lamentavelmente os Tribunais Superiores, abraando nova tese defensiva apresentada por notveis advogados tributaristas, vm decidindo que alm do esgotamento da via administrativa indispensvel tambm para instaurao e validade da ao penal e para a condenao dos contribuintes que o Promotor de Justia individualize na denncia a conduta de cada um dos scios, pasmem, mesmo nos crimes omissivos, como o de no fornecimento de nota fiscal relativa venda ou de omisso de operaes em livros ou documentos fiscais. NEGATIVA porque nos crimes societrios nem sempre possvel descrever a conduta de cada um dos scios na medida em que no momento da prtica do delito, cuja execuo fica a cargo de contadores ou de funcionrios (que agem por ordem ou anuncia daqueles) os mesmos sequer podero estar presentes no estabelecimento. NEGATIVA porque os Promotores de Justia, diante da impossibilidade de individualizar a conduta dos scios (principais beneficirios) evidentemente no elegero o funcionrio subalterno que deixou de emitir a nota fiscal ou o contador encarregado da escrita contbil como agentes ativos e nicos responsveis pelo crime sob pena de cometerem injustia. (Evidentemente que quando comprovadas as participaes dolosas de funcionrios ou contadores so eles responsabilizados na medida de sua culpabilidade sem excluso, no entanto, dos scios do plo passivo da ao penal). NEGATIVA porque embora os Pretrios Excelsos entendam que o crime contra a ordem tributria s se consuma com o esgotamento da via administrativa e com a constituio definitiva do crdito tributrio, marco este inicial da prescrio, paradoxalmente tem ocorrido decises em grau recursal julgando extinta a punibilidade pela prescrio da pena, sem julgamento de mrito, considerando-se como prazo inicial da prescrio penal a data do fato e no da constituio do crdito tributrio como preconiza o Supremo Tribunal Federal, o que tem levado impunidade. NEGATIVA porque no obstante tenha sido encaminhado anteprojeto de lei aos rgos federais da lavra do subscritor desta matria propondo a alterao da lei 8.137/90 para transformar os crimes materiais em formais, cominando penas mais graves e diferenciadas para as sonegaes de vulto e quando sobreviesse o exaurimento do crime (supresso efetiva do tributo), limitando a extino da punibilidade pelo pagamento do tributo somente para os contribuintes primrios e prevendo o parcelamento apenas como causa de reduo da pena cuja proposta, se acolhida, devolveria ao Ministrio Pblico e sociedade o instrumento jurdico indispensvel e eficaz para o combate aos crimes de sonegao fiscal, o pleito, ao que parece, no est sendo objeto de estudo. Se o leitor indagar: Mas se as coisas esto neste p, o empresrio que se negar a fornecer nota fiscal a um consumidor, seja ele um cidado comum, um Delegado de Polcia, um Promotor, um Juiz ou um Ministro, poder ser preso, autuado em flagrante ou processado ?. A resposta tambm NEGATIVA porque embora a Lei defina como crime aquela conduta, s se poderia cogitar de fato tpico e consumado, segundo a jurisprudncia atual, aps o esgotamento da via administrativa e da constituio do crdito tributrio que esto condicionados prvia lavratura de um Auto de Infrao pelo fisco. Restaria ao consumidor acionar o Posto Fiscal para as devidas providncias. E se o leitor me perguntar: E que cara ficam os Promotores, os Delegados de Polcia e os contribuintes que pagam em dia seus impostos, diante de tudo isto e principalmente nos casos de fraudes milionrias to corriqueiras hoje em dia? Eu responderia: Eu no sei a cara deles, mas eu fico com a cara igual daqueles artistas que fazem graas para crianas nos circos e usam uma bolinha vermelha na ponta do nariz. *O autor, Fernando Arruda, Promotor de Justia h 29 anos e h 15 anos presta servios no Grupo de Atuao Especial de Represso Crimes de Sonegao Fiscal (Gaesf) do Ministrio Pblico de So Paulo. Artigo publicado originalmente em 06/07/2008 no Bragana Jornal.

http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/noticias/publicacao_noticias/2008/Setembro/570B1AE401ADD720E040A8C02B01759F

6/11/2011