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XIII SINAOP - SIMPSIO NACIONAL DE AUDITORIA DE OBRAS PBLICAS -Porto Alegre - RS, 2010

RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO E DO PROJETISTA POR DANOS DECORRENTES DE ERROS EM PROJETOS DE OBRAS PBLICAS
Carnot Leal Nogueira / Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (TCE/PE) / carnot@tce.pe.gov.br RESUMO Qual a responsabilidade do empreiteiro que executa obra pblica com base em projeto errado de autoria de outrem? H direito a amparar a Administrao Pblica em pretenso contra o empreiteiro por obra defeituosa em virtude de projeto que a prpria Administrao forneceu? Como e com quem distribuir as responsabilidades quando o erro de projeto provoca defeito na obra? O presente artigo aborda este importante e interessante aspecto dos contratos de obras pblicas. Expor-se-, inicialmente, a matria com base na atual legislao aplicvel e nas normas tcnicas pertinentes. Num segundo momento, sero expostos posicionamentos doutrinrios nacionais e aliengenas, bem como jurisprudncia aplicvel espcie. Ao final, so apresentadas diretrizes para minimizar a probabilidade de ocorrncia de defeitos construtivos com origem em projetos, bem como, em ocorrendo tais defeitos, facilitar a caracterizao da responsabilidade dos construtores pelos danos decorrentes. Palavras-chave: responsabilidade civil, empreitada, erro de projeto, obra pblica, execuo de obra. 1. INTRODUO O processo de construo de qualquer obra de Engenharia Civil privada ou pblica envolve diversos profissionais de diferentes especialidades. Na fase de concepo e planejamento de obras pblicas, tem-se a feitura do projeto que, mesmo em se tratando de projeto bsico, nos termos da L8666, deve contemplar aspectos como1: estudos preliminares, viabilidade tcnica, custos, mtodos empregados, prazo de execuo, segurana e funcionalidade. Concebido o projeto, passa-se, ento fase de execuo; aps a qual, a obra dever apresentar-se slida, segura e funcional por toda a sua vida til. As aes que levam construo das obras, portanto, apresentam, com maior ou menor estanqueidade, uma fase de projeto e uma fase de execuo. Nesse contexto, ocupa-se o presente artigo das complexidades relacionadas responsabilizao do construtor (empreiteiro, executor, contratado pela Administrao) pela execuo de obra conforme projeto, que padece de erro, concebido por outrem (projetista) no quele construtor ligado por qualquer liame contratual. Muito embora os polos envolvidos na execuo da obra sejam usualmente bem mais complexos que um projetista e um construtor2, as relaes jurdicas e as
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Lei 8.666/93. (sem destaques no original) Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: (...) IX - Projeto Bsico - conjunto de elementos necessrios e suficientes, com nvel de preciso adequado, para caracterizar a obra ou servio, ou complexo de obras ou servios objeto da licitao, elaborado com base nas indicaes dos estudos tcnicos preliminares, que assegurem a viabilidade tcnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliao do custo da obra e a definio dos mtodos e do prazo de execuo, devendo conter os seguintes elementos: (...) Art. 12. Nos projetos bsicos e projetos executivos de obras e servios sero considerados principalmente os seguintes requisitos: I segurana; II - funcionalidade e adequao ao interesse pblico; (...) V - facilidade na execuo, conservao e operao, sem prejuzo da durabilidade da obra ou do servio; VI - adoo das normas tcnicas, de sade e de segurana do trabalho adequadas; (...) 2 Naturalmente, a complexidade das atividades relacionadas concepo do projeto e construo da obra, j h muitas dcadas, demanda a participao de diversos profissionais em cada um dos polos considerados. Hodiernamente, no mais quase existe a figura do projetista e sim das empresas de projetos e das empresas de consultoria, responsveis pela concepo da obra, clculo das resistncias, estimativas dos custos e todas as demais fases relacionadas ao projeto, inclusive a compatibilizao dos diferentes projetos. Da mesma forma, o construtor, antigamente um detentor de peritia artis que mobilizava sob seu direto comando uma equipe de trabalhadores, hoje deu lugar s empresas de engenharia, ou empresas de obra, que subcontratam e subempreitam (muitas vezes descaracterizando completamente a prpria licitao, no que tange qualificao tcnica) partes da obra e servios especializados.

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concluses apresentadas no presente trabalho podem e devem ser tratadas como se apenas dois polos houvesse: o projetista e o construtor, cada um dos quais ligado obra por fora de contratos firmados com a Administrao. Entretanto, dentro de cada um dos polos considerados, o poloprojetista e o polo-construtor, possvel exsurgir, em desfavor de eventuais subcontratados por cada um dos polos, direito de regresso pelos danos suportados em decorrncia dos defeitos nas obras. 2. IMPORTNCIA DO TEMA E VICISSITUDES Longe de ser um problema terico, uma questo bizantina ou uma preocupao doutrinria sem reflexos prticos, a relao do construtor com o projeto (e o projetista) e a sua consequente responsabilizao por erro de projeto importantssimo fator para a melhoria das obras pblicas: a qualidade das obras, a sua durabilidade, segurana, solidez e funcionalidade sempre dependem de projetos bem feitos. O correto disciplinamento jurdico da relao construtor-projeto implicar, inexoravelmente, uma melhor verificao dos projetos, tambm pelo construtor; com a melhoria na verificao dos projetos ainda que os mesmos no padeam de erros haver uma melhoria em sua qualidade; que redundaro em melhor qualidade das obras. De forma que as matrias aqui tratadas tocam intensamente a um dos mais importantes e negligenciados aspectos da Engenharia de Obras Pblicas no Brasil: a m qualidade dos projetos, que implicam m qualidade das obras, que por sua vez oneram enormemente o errio e obstaculizam o prprio desenvolvimento do Brasil. A esse respeito, vale destacar que, no contexto atual da construo de obras pblicas no Brasil, no incomum que os empreiteiros, quando demandados por problemas em suas obras, aleguem serem tais problemas de responsabilidade dos projetos e da prpria Administrao; alega-se culpa da Administrao por ter ela contratado o projeto e o fornecido ao empreiteiro. Muito embora a maioria das alegaes seja genrica, sem que se aponte, especificamente, os supostos erros nos projetos, o s fato de inexistir disciplinamento claro da responsabilidade do construtor por erros de projeto, permite que lides se possam demorar sem soluo definitiva por longos anos; enquanto se trava a discusso sobre a prpria existncia do erro e, pior, sobre a quem cabe a responsabilidade. Os projetos so, assim, degradados em rotas de fuga para que construtores irresponsveis, inescrupulosos, imperitos e negligentes sigam impunes ao construir obras com defeitos. O problema da responsabilidade por erros de projeto soma, s dificuldades relacionadas prpria caracterizao do erro, as vicissitudes associadas coexistncia das normas e princpios de Direito Civil, normas de Direito Administrativo, normas de natureza especial relacionadas Construo Civil e, ainda, normas tcnicas. Matria polmica, interessante e importante, foi objeto de parecer de PONTES DE MIRANDA (1962), parecer este, datado de 1959, onde o grande doutrinador assevera: Em principio, quem executa projeto alheio, est inclume a responsabilidade, se se atm, rigorosamente, ao projeto. Empreiteiro, que no forneceu projeto, no tem o dever de refazer clculo, ou de rever o projeto, mxime em concorrncia pblica. O mesmo grande jurista, porm, em seu clssico Tratado de Direito Privado, publicado inicialmente apenas alguns anos aps o parecer, em 1963, escreveu (2006:482):No tocante a projeto ou projetos e instrues, o fato de provirem do empreitante ou do diretor de obra, que esse escolheu, no exime o construtor da responsabilidade se no advertiu o empreitante. Haveria possibilidade de, no contexto atual do complexo arcabouo normativo relacionado matria (Cdigo Civil, leis e princpios de Direito Administrativo, Cdigo de Defesa do Consumidor, normas tcnicas etc.), existirem to diferentes entendimentos? Os erros de projeto se podem apresentar bvios, evidentes, detectveis atravs de exames sumrios das plantas e memrias de calculo; podem, porm, ser de dificlima deteco: no sendo perceptveis sequer por engenheiros de grande experincia. Podem, por fim, os erros de projeto ser de impossvel deteco por qualquer profissional especialista, por mais experimentado que seja, somente vindo a se manifestar quando da obra pronta ( o caso dos erros de projeto relacionados ao

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risco de desenvolvimento3). Responderia, o construtor, por erros de projeto decorrentes de risco de desenvolvimento? No contexto do presente trabalho, quatro so as possibilidades de relao entre o projeto (e quem o fornece) e a obra (e quem a executa): (I) o empreiteiro faz o projeto como ato preparatrio para a execuo da obra, como elemento da sua oferta ao Poder Pblico; (II) o projeto fora encomendado ao futuro empreiteiro que teve em seu favor a adjudicao e veio a ser o executor do prprio projeto; (III) o projeto de autoria de terceiro que no executou a obra e, (IV) o projeto de elaborao da prpria Administrao Contratante ou de seus rgos ou empregados (PONTES DE MIRANDA, 1962). Nos casos (I) e (II), no restam dvidas pela total responsabilidade da empreiteira, vez que a mesma integralmente responsvel pela prpria elaborao do projeto; por outro lado, as espcies (III) e (IV), apresentam alguma aparente perplexidade, vez que envolvem as relaes jurdicas entre a Administrao e a empreiteira (espcie IV); ou, ainda, entre a Administrao e o terceiro que forneceu o projeto e, simultaneamente, entre a Administrao e a empreiteira (espcie III). Observe-se que nesse ltimo caso, no h relao jurdica direta entre o terceiro, autor do projeto, e a empreiteira, do projeto executora. Destaque-se, entretanto, desde j, que se o construtor introduziu modificao no projeto e tal modificao implicou o defeito construtivo, clara a sua responsabilidade por impercia. Por fim, no que concerne responsabilidade dos empreiteiros por defeitos construtivos decorrentes de erros de projeto, importa ainda salientar trs aspectos. Em primeiro lugar, projetos mal feitos, mal detalhados, desatualizados so muito freqentemente apontados como causas da celebrao de termos aditivos e, ainda, como j referido, causas dos prprios defeitos construtivos4. Em segundo lugar, o construtor e o projetista no esto vinculados aos defeitos construtivos das obras unicamente em virtude das garantias s obras aplicveis, tais partes estaro tambm vinculados ao insucesso da obra em virtude dos contratos e elementos afins (e.g., edital, termos de referncia). Em terceiro lugar, muito embora a relao entre a obra e o projeto seja ntima, estreita: a obra deve ser construda conforme clculos, especificaes, detalhes e recomendaes constantes no projeto, quase sempre, como j acima referido, inexiste qualquer vnculo direto entre o construtor e o projetista, pois cada uma dessas partes tem unicamente vnculos com a Administrao Pblica, atravs do rgo que a contratou. 3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR E DO PROJETISTA DE OBRAS PBLICAS: ARCABOUO JURDICO E EXTENSO DA RESPONSABILIDADE A questo da imputabilidade da responsabilidade por erros no projeto ao construtor que o executou risca controversa. E controversa no Brasil e em outros pases (ttulo 4 abaixo). No Direito Brasileiro, antigos julgados no admitiam a responsabilizao do projetista sob o argumento de que o Cdigo Civil a tal responsabilidade no se referia5. Hoje, entretanto, a matria deve ser entendida sob uma estrutura legal bem mais ampla, bem mais complexa. Neste complexo cenrio merecem destaque as garantias que o construtor tem de prestar, a sua independncia tcnica, as normas referentes s licitaes e contratos com a Administrao Pblica, as normas tcnicas e, ainda, o Cdigo de Defesa do Consumidor. 3.1. A questo das garantias, independncia tcnica e obrigao de resultado do construtor
3 o o risco que no pode ser cientificamente conhecido no momento do lanamento do produto no mercado, vindo a ser descoberto somente aps certo perodo de uso do produto e do servio. defeito que, em face do estado da Cincia e da Tcnica poca da colocao do produto ou servio em circulao, era desconhecido e imprevisvel. (BENJAMIN, 1991:67). 4 Nesse sentido, merece destaque a contribuio do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Pblicas (IBRAOP) atravs da orientao tcnica OT IBR 001/2006 Projeto bsico, que visa uniformizao do entendimento do conceito de projeto bsico especificada na Lei de Licitaes e Contratos. 5 Ementa: Contrato de empreitada. Empreiteiro de materiais e execuo responde pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais como do solo, exceto, quanto a este, se no o achando firme, prevenir em tempo o dono da obra (Cdigo Civil, art. 1 245). O arquiteto, ou projetista no foi havido como responsvel, ou co-responsvel, pelo dito Cdigo. (STF - Acrdo RE 49458 - Relator: Min. CUNHA MELO Julgamento: 12/06/1962 - SEGUNDA TURMA - DJ 18/10/62)

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Qualquer obra de Engenharia Civil est sujeita a diversas normas de ordem pblica, inafastveis que criam garantias por vcios aparentes, ocultos, vcios de solidez, segurana e, ainda, funcionalidade. Dentre tais normas, destaca-se a garantia quinquenal do art. 618 do Cdigo Civil (CC) 2002 (antigo art. 1.245 do CC1916). Tais normas criam garantias, em favor do particular (dono da obra) ou da Administrao, independentemente da origem do defeito construtivo observado. O construtor sempre o principal responsvel pelas garantias. As idias subjacentes a tal entendimento so a independncia tcnica do empreiteiro (que pode, e deve, at recusar a execuo de obra que julgue defeituosa) e, ainda, a prpria autorizao que o Poder Pblico lhe concede para construir (enquanto disciplinador e controlador, atravs do CONFEA e dos CREAs, da atividade de construir). Assim, as garantias so imanentes ao exerccio profissional e defluem das normas regulamentadoras da Engenharia e da Arquitetura (MEIRELLES, 2005:308). O seguinte julgado, bem ilustra a importancia dos aspectos independncia tcnica e dever de recusa de obra que o empreiteiro sabe poder ser defeituosa (sem destaques no original):
RESPONSABILIDADE CIVIL - CONTRATO DE EMPREITADA - OBRA INACABADA DEFEITOS DE CONSTRUO - COMPROMETIMENTO DA SOLIDEZ E SEGURANA DA PARTE EDIFICADA - PREJUZOS DECORRENTES DA CORREO DAS IMPERFEIES - INDENIZAO DEVIDA. O construtor no se exime de indenizar as imperfeies da obra, comprometedoras de sua solidez, segurana e funcionalidade, ao argumento de que decorrentes de determinaes do prprio proprietrio, eis que, por seus conhecimentos tcnicos, o nico que est em condies de dizer se os meios ou recursos postos sua disposio, bem como as recomendaes do cliente, so idneos execuo do trabalho encomendado. "O exerccio das profisses liberais supe independncia tcnica, que a tica profissional manda resguardar mesmo custa da recusa do trabalho, se o cliente se obstina em no atender s ponderaes dessa ordem" (Jos de Aguiar Dias). (...) (TJSC. Apelao Cvel; Processo: 1996.001858-1; Relator: Eder Graf; Data: 1996-06-18; Apelao cvel n 96.001858-1, de Balnerio Cambori; Relator: Des. Eder Graf).

Nos contratos de empreitada, diferentemente do que ocorre com diversos outros negcios jurdicos, onde se contrata a prestao de um servio, o visa-se prpria obra considerada em si; ou seja, o resultado: obra. Dessa forma, sempre o resultado que se deve ter em vista; nunca, unicamente, os meios que levaram ao resultado. Ou seja: a obra pronta, concluda, segura, slida, com plena funcionalidade e durabilidade. Sobre tal obrigao de resultado, de realizar obra perfeita, CAIO MRIO destaca que se deve sempre considerar o resultado final e no a atividade como objeto da relao contratual (PEREIRA, 1999:202). Tal aspecto , tambm, destacado na doutrina estrangeira por COSTALES (1977:126) que, citando acrdo do Tribunal Supremo Espanhol, salienta que a obrigao de resultado do construtor um dos elementos reais do contrato de empreitada, e tal contrato consiste de una parte en la obtencin de um resultado (opus consumatum et perfectum6) al que se encamina la actividad creadora del empresario y de otra en la fijacin de um precio cierto. Assim, cada um dos trs aspectos acima citados as garantias, a independncia tcnica e a obrigao de resultado evidenciam a responsabilidade do empreiteiro pela execuo de projeto que padece de erro; pois, o construtor, sempre estar obrigado a prestar as garantias; como tem independncia tcnica, deve recusar a feitura de projeto errado e, por fim, independentemente da procedncia do projeto e do fato de nele haver erros, o empreiteiro responsvel pelo resultado: opus consumatum et perfectum. 3.2. Responsabilidade do construtor e do projetista no Cdigo Civil

Obra consumada (concluda) e perfeita.

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No que concerne s normas do CC2002, alm do aspecto garantia de solidez e segurana a que o construtor est inexoravelmente obrigado, uma vez caracterizada a existncia de erro de projeto devem o projetista e o construtor responder por culpa (em virtude da sua impercia) ou objetivamente (com base na responsabilidade objetiva, conforme os arts. 186 e 927 do CC). Saliente-se, ainda, que o construtor e o projetista so, tambm, responsveis por erros de projeto (ou mesmo por normas tcnicas erradas) que no poderiam conhecer problemas relacionados risco de desenvolvimento. Assim, ainda que o construtor nao tenha possibilidade de conhecer o erro do projeto (e ainda que o prprio projetista tambm no o possa conhecer) oe mesmos so por tais erros responsveis, consoante o art. 9317. Ainda segundo o CC2002, a obrigao de reparar os danos deve ser atribuda consoante o art. 9428. 3.3. Lei de Licitaes e Contratos Introdutoriamente, no que tange L8666/93 vale destacar que a mesma explicitamente admite, em seu art. 549, a aplicao supletiva de disposies de direito privado (as disposies referidas nos subitens 3.1, 3.2 e 3.5 so de direito privado). Assim, firmou-se j jurisprudncia no TCU no sentido de que as normas de garantia do CC10 e do CDC11 (Cdigo de Defesa do Consumidor) devem ser aplicadas a obras pblicas. As normas da Lei de Licitaes e Contratos, alm de criar as diretrizes para a feitura dos projetos12 tais diretrizes vinculam o autor do projeto desde a concepo deste; cria, ainda, obrigaes para o construtor e para o projetista de reparar defeitos (art. 6913) e responder por danos decorrentes dos defeitos caudados Administrao e a terceiros (art. 7014).

Tais problemas devem ser entendidos como fortuito interno e, assim, constituem risco inerente atividade do construtor. Nesse aspecto, vale destacar o art. 931 do CC2002: Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao. Acerca de tal artigo, autorizada doutrina assevera: A responsabilidade civil pelo fato do produto, prevista no art. 931 do novo Cdigo Civil, tambm inclui os riscos do desenvolvimento (CAVALIERI, 2003:183 ss.). 8 CC2002. Da Obrigao de Indenizar (...) Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. (sem destaques no original). 9 L8666/93: Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado. 10 Ementa: LEVANTAMENTO DE AUDITORIA. FISCOBRAS 2005. OBRAS DE IMPLANTAO DO METR DO DISTRITO FEDERAL. NECESSIDADE DE EMISSO DO PROJETO "AS BUILT". DETERMINAES. indispensvel a emisso dos projetos "as built" para respaldar juridicamente o contratante, em caso de necessidade de responsabilizao do contratado por falhas de execuo do projeto ou outros vcios que possam comprometer o empreendimento. (TCU; Acrdo 99/2007 Plenrio; Nmero Interno do Documento: AC-0099-05/07-P, sem destaques no original) Trechos do relatrio e do voto: (...) 41. Faz-se necessrio, ainda, repisar entendimento da Unidade Tcnica j exposto em instruo anterior (fl. 89, Vol. Principal), no sentido de que o as built no somente um documento de relevncia tcnica, mas tambm indispensvel para dar respaldo jurdico ao rgo contratante, em caso de ocorrncia de falhas executivas ou vcios que comprometam o empreendimento. Dessa forma, esse documento pode ser utilizado em Juzo para obrigar a empresa contratada a responder civilmente por inadequabilidades dos servios executados de forma equivocada ou fora do que havia sido inicialmente previsto em projeto. 42. Na mesma linha, foi transcrito entendimento de Slvio de Salvo Venosa (in Contratos em espcie, 5 Edio, Volume 3, 2005, pags. 257/259): O construtor ou empreiteiro responde, durante cinco anos, pela solidez e segurana de edifcios e outras obras considerveis nos termos do art. 618 do estatuto vigente (antigo, art. 1245): Art. 618 Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder durante o prazo irredutvel de cinco anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo. (...) Trata-se de clusula legal aplicvel a qualquer modalidade de construo, empreitada ou administrao. (...) 11 Ementa: Tomada de Contas Especial. Transferncia de recursos. CEF. Prefeitura Municipal de Surubim PE. (...) Uso de material imprprio. Citao dos responsveis. Processo: 018.398/2002-9; (TCU, Acrdo 92/2004 - Segunda Cmara, sem destaques no original) Trechos: Relatrio do Ministro Relator: (...) Discorda-se da Defesa quando diz que no se pode asseverar de nenhum modo que a Empresa tenha culpa ou dolo na execuo da obra, pois o prprio rompimento da barragem a questo material, o fato, a realidade, como foi dito acima. No seria plausvel que algum contratasse uma Empresa para construir uma barragem para ter dois anos de vida, a barragem foi construda para ter vida longa. Essa alegao nega o art. 12 da Lei no 8.078/90 - Cdigo de Defesa do Consumidor. (...) Por poca da entrega da obra, no h constatao de que havia tais indcios, se os houvesse, a sim, seria obrigao do ex-Prefeito de utilizar-se do direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao ( 3 do art. 26 da Lei n 8.078/90). Em verdade, trata-se aqui de vcio oculto, constatado apenas por poca do desmoronamento. A constatao de falha na compactao e a observncia de que o material utilizado no macio era imprprio foram frutos de observao do AuditorEngenheiro, que certamente poderia no t-las constatado no fosse o desmoronamento da barragem, que levou a Auditoria a identificar as causas. 12 Nota de rodap 1, acima. 13 L8666/93. Art. 69. O contratado obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, s suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vcios, defeitos ou incorrees resultantes da execuo ou de materiais empregados. 14 L8666/93: Art. 70. O contratado responsvel pelos danos causados diretamente Administrao ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execuo do contrato, no excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalizao ou o acompanhamento pelo rgo interessado.

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3.4. Normas tcnicas relacionadas s responsabilidades do construtor e do projetista No que concerne s normas tcnicas, alm daquelas especficas de cada tipo de obra e material, tm relevncia aquelas que tratam de como devem ser concebidos os projetos de Engenharia Civil e o que neles deve constar (e.g., NBR 13.53115, NBR 13.53216) e, principalmente, a NBR 5.67117, que detalha as responsabilidades de cada parte interveniente no processo de concepo e execuo da obra. Nesse diapaso, caracterizando de forma especfica e plena a extenso da responsabilidade do projetista, a norma tcnica NBR-5671 traz em seu texto o seguinte:
5.4 Do autor do projeto. 5.4.1 de responsabilidade do autor do projeto: a) nos termos da legislao pertinente, arcar com suas responsabilidades tcnicas de autor do projeto; b) elaborar seu projeto de forma que se apresente devidamente coordenado e integrado com os demais e que contenha todos os elementos necessrios execuo do empreendimento; (...)

Deve, assim, o projetista elaborar projeto que contenha os elementos necessrios execuo da obra e tal projeto se deve apresentar compatvel integrado e coordenado com os demais projetos. O executante, por sua vez, tem como principal responsabilidade no que concerne anlise do projeto o exame prvio dos mesmos:
5.6 Do executante. 5.6.1 de responsabilidade do executante: a) examinar previamente os projetos e executar o empreendimento, aplicado processos, materiais, componentes, subcomponentes, e equipamentos e ferramentas, respeitando os mesmos projetos e as determinaes tcnicas destes; (...)

Ao impor o dever de reexame do projeto (trata-se de reexame, pois o prprio projetista j o examinara uma vez) a norma cria uma obrigao de dplice verificao de qualquer projeto de Engenharia Civil. Dessa forma, em ocorrendo defeito de construo relacionado a erro de projeto, resta claro que a empreiteira, segundo a norma, muito embora no tenha feito o projeto, deve tambm ser responsabilizada. Observe-se, porm, que, ainda que no houvesse a norma tcnica supracitada (a norma, por si s j efetivamente obriga a reviso do projeto), a responsabilidade do engenheiro construtor responsvel pela obra tambm deriva do s fato de ele executar a obra prevista no projeto; exsurge assim, para ele, uma vez que deve ele ser detentor de conhecimentos tcnicos na sua rea de atuao, a obrigao, de revisar e, se for o caso, retificar o projeto, eliminando os vcios ou defeitos (COSTALES, 1977:270). Nesse diapaso, deve-se ter como princpio a responsabilidade do construtor por erros de projeto, especialmente quando h comprometimento da solidez da obra (BONPAIX APUD FONTNS, 1953:334). 3.5. Cdigo de Defesa do Consumidor No CDC, a responsabilidade objetiva do construtor e do projetista constri-se diretamente do caput dos art. 1218 e 1819. Tambm as normas do 3o do art. 1220 implicam diretamente
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NBR 13.531/1995. Elaborao de projetos de edificaes atividades tcnicas. NBR 13.532/1995. Elaborao de projetos de edificaes arquitetura. NBR 5.671/1990. Participao dos intervenientes em servios e obras de engenharia e arquitetura. 18 CDC. Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. (sem destaques no original)

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responsabilidade de tais partes; segundo a norma do art. 12, 3o, poderia haver iseno da responsabilidade do empreiteiro caso o mesmo no tivesse executado a obra, caso o defeito inexistisse ou, ainda, caso houvesse exclusiva culpa do consumidor ou de terceiro. Ora, se a obra foi de fato realizada por um determinado empreiteiro e o defeito (na obra) existe, mesmo que decorrente de erro de projeto, no h que se cogitar da exclusiva culpa de consumidor (no caso a prpria Administrao) ou de terceiro, pois o defeito foi constatado na obra; nunca poder ser totalmente afastada com base em erro de projeto a responsabilidade que quem realizou a obra, de quem a erigiu. O empreiteiro, assim, ser sempre responsabilizado. Saliente-se, porm, que, para o CDC (Art. 14, 4), a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais subjetiva, devendo ser apurada atravs da investigao da culpa destes. Tal aspecto, entretanto, e.i., a necessidade de investigao de culpa dos profissionais que executaram o projeto para haver a responsabilizao pessoal, no obsta responsabilizao (com base na responsabilidade objetiva) da empresa que executou o projeto21. Sob a tica das relaes de consumo, para o construtor, executar um projeto defeituoso, que trouxe defeitos construtivos obra, deve ser interpretado como fortuito interno. Fortuito este que, semelhantemente ao risco de desenvolvimento, implica sua responsabilidade. 4. DOUTRINA NACIONAL E ESTRANGEIRA Na doutrina nacional nunca se consolidou, ou mesmo prevaleceu, entendimento no sentido de que o construtor no teria responsabilidade por defeitos decorrentes de erros nos projetos que executasse (tampouco na aliengena). Muito antes do Cdigo Bevilqua (CC1916), porm, no monumental Esboo do Cdigo Civil, de TEIXEIRA DE FREITAS, inicialmente publicado entre os anos de 1860 e 1865, havia uma interessante aluso aos conceitos de padro de diligncia22 e risco de desenvolvimento23 no referente s obras de Engenharia Civil. O Esboo, em seu art. 2.801, trazia o seguinte critrio para iseno da responsabilidade do construtor (FREITAS, 1983:451):
Dos empreiteiros construtores (...) Art. 2.801. No procede, porm, o disposto no art. 2.794, no 224: Se o empreiteiro provar que a runa ou danificao da obra foi motivada por caso fortuito ou fora maior, ou por causa que no poderia prever qualquer pessoa versada em sua arte.

Muito embora poca do Esboo, apenas algumas dcadas aps o surgimento do CC Francs (1804) e muito anterior ao prestigiado BGB Brgerliches Gesetzbuch alemo (este promulgado em 1896), os conceitos de padro de diligencia e, principalmente, o de risco de desenvolvimento, estivessem muito longe da construo conceitual que jurisprudncia e doutrina lhos hoje emprestam, o texto emprega o conceito de padro de diligncia e deixa claro que se tal padro foi observado, o construtor no responde pelos defeitos, nem mesmo na hiptese de problemas decorrentes de risco de desenvolvimento. O CC1916, com a dico pouco precisa e demasiadamente simples do art. 1.245, representou uma involuo em relao ao disciplinamento da empreitada trazido pelo Esboo; o CC2002, com o

19 CDC. Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas. (...) 20 CDC. Art. 12. (...) 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I - que no colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (sem destaques no original). 21 Nota de rodap 2, acima. 22 O padro de diligncia do construtor tido como adequado quando se verifica que outros construtores idneos, da mesma especialidade, da mesma regio geogrfica, e contemporneos a ele, tomariam as mesmas cautelas e usariam os mesmos mtodos caso fossem confrontados com os mesmos problemas e circunstncias. 23 Nota de rodap 3, acima. 24 O artigo citado cria a garantia pela runa da obra total ou parcial, ou pela sua danificao.

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art. 618, tambm padece de demasiada simplicidade, pouca preciso e, ainda, de um inadequado e impreciso pargrafo nico (NOGUEIRA, 2008). Cronologicamente, na doutrina nacional, dentre os no so tantos juristas que sobre o assunto se manifestaram, COSTA SENA (1935:84) sempre defendia a responsabilidade do construtor executor de projeto (plano) de outrem:Tambm incorre em responsabilidade realizando plano alheio, em que h erro, demonstrao de incompetencia. Em seu Cdigo Civil Interpretado, CARVALHO SANTOS (1955), ao tratar especificamente de vcios de plano, assevera: tambm incorre em responsabilidade realizando plano alheio, em que h rro, demonstrao de sua incompetncia. PONTES DE MIRANDA (1962), em seu supracitado parecer que examina detalhadamente a matria no contexto de obras pblicas, posicionou-se em 1959, asseverando: Em principio, quem executa projeto alheio, est inclume a responsabilidade, se se atm, rigorosamente, ao projeto. Empreiteiro, que no forneceu projeto, no tem o dever de refazer clculo, ou de rever o projeto, mxime em concorrncia pblica. O mesmo doutrinador, porm, em seu Tratado (publicado inicialmente em 1963), ao analisar o contrato de empreitada, posicionase pela responsabilidade do construtor (PONTES DE MIRANDA, 2006:482): No tocante a projeto ou projetos e instrues, o fato de provirem do empreitante ou do diretor de obra, que esse escolheu, no exime o construtor da responsabilidade se no advertiu o empreitante. Implcita na segunda manifestao do grande tratadista, est a obrigao de revisar e advertir o dono da obra sobre erros no projeto. Moderna e autorizada doutrina, levando em considerao o atual disciplinamento das atividades relacionadas Engenharia Civil, inequvoca quanto responsabilidade do construtor pelo fato de ter construdo projeto ainda que de autoria de outrem que de erro padea: Se a obra assim realizada apresentar vcios de solidez e segurana, j se entende que outro no pode ser o responsvel por esses defeitos seno o construtor. MEIRELLES (2005:301). Deve-se levar em considerao as presunes em desfavor do construtor: Contra ele milita uma presuno legal e absoluta de culpa por todo e qualquer defeito de estabilidade da obra que venha a se apresentar dentro de cinco anos de sua entrega ao proprietrio. MEIRELLES (2005:301). Frente Administrao contratante, sempre deve responder o construtor: Perante o proprietrio ou a Administrao responder sempre o construtor da obra, mas com direito a chamamento de quem elaborou o projeto ou efetuou os clculos, se os defeitos tiverem origem em falhas desses profissionais ou empresas especializadas. MEIRELLES (2005:308). Doutrina estrangeira no difere dos entendimentos acima esposados, SPOTA (1934:638), comentando o disciplinamento da matria no Direito Argentino esclarece:el empresrio debe responder de aquellos vicios del plano que se relacionan com la construccin. No Uruguai, a posio da doutrina bem exposta na obra de FONTNS: El arquitecto que dirige los trabajos de conformidad a los planos elaborados por outro arquitecto es responsable de los defectos contenidos em el proyecto, porque se considera que se h apropriado del mismo al hacerlo ejecutar. (FONTNS, 1953: 333). Na Frana e Espanha tambm a doutrina e legislao permitem a responsabilizao do construtor; na Espanha, a lei explicitamente determina a solidariedade entre o projetista e o construtor quando no se puder precisar a culpa de cada um (Lei 38/1999 Lei de Ordenao da Edificao25). Conforme argumentos acima, resta inafastvel a obrigao do Poder Pblico de responsabilizar
Ley 38/1999 de Ordenacin de la Edificacin. (...) CAPTULO IV. RESPONSABILIDADES Y GARANTAS Artculo 17. Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificacin. 1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas fsicas o jurdicas que intervienen en el proceso de la edificacin respondern frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de divisin, de los siguientes daos materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepcin de la obra, sin reservas o desde la subsanacin de stas: (...) 2. La responsabilidad civil ser exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder. 3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daos materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervencin de cada agente en el dao producido, la responsabilidad se exigir solidariamente. En todo caso, el promotor responder solidariamente con los dems agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daos materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construccin. (ERVITI, 2001, PP. 361 SS.).
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o empreiteiro por defeitos construtivos decorrentes de erros de projeto. O empreiteiro, por sua vez, poder acionar judicialmente o projetista para tambm responder (na mesma ao ou em ao regressiva) pelos danos causados. No que concerne possibilidade de responsabilizao de ambos projetista e empreiteiro diretamente pela Administrao Pblica, convm, a priori, estudar a natureza do vnculo obrigacional criado em decorrncia dos danos. Se h, ou no, solidariedade entre empreiteiro e projetista. o que se expe a seguir. 5. NATUREZA DA OBRIGAO DE REPARAR DANOS DECORRENTES DO ERRO DE PROJETO: OBRIGAES SOLIDRIAS E OBRIGAES IN SOLIDUM Em se constatando a ocorrncia de danos Administrao Pblica ou a terceiros em virtude de defeitos construtivos decorrentes de erros em projeto, qual a natureza do vinculo de responsabilidade entre o projetista e o construtor frente vtima dos danos? Como devem o autor tos projetos e o empreiteiro responder civilmente frente Administrao Pblica ou a terceiro prejudicado? O CC2002, em seu art. 264 estabelece: Art. 264. H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda. Por outro lado, no artigo 265, o CC estabelece: Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Alm das normas acima, a solidariedade entre os empreiteiros e projetistas, para o caso em tela, deve ser atribuda consoante o art. 94226 do CC e o art. 2527 do CDC, ambos determinando, genericamente, a responsabilidade solidria dos causadores de danos. No caso, entretanto, do projetista e do construtor, ambos possuem vnculos com a Adminstrao Pblica, no necessariamente possuindo qualquer vnculo jurdico entre si. Frente Administrao, o construtor responde; frente Administrao, o projetista responde; mas como poderia a Administrao determinar quem deve responder? Administrao restaria o pesado nus de determinar quem deve responder e, se ambos, em que proporo. E, como j acima referido, a determinao do quinho de responsabilidade de cada parte pode ser dificlima: cada uma das partes interessada em jogar toda a culpa pelos problemas na outra parte; cada uma das partes detentora de bons conhecimentos tcnicos na rea tratada. Inicialmente, vale lembrar a lio de COSTALES (1977:363), citando transcrio do civilista Francs MAZEAUD em obra de FONTNS:
Si dos personas se abligam por dos contratos distintos a la ejecucin de um mesmo hecho, por ejemplo a assegurar el mismo riesgo o la conservacin de uma misma cosa o a la construccin de uma misma casa, no estamos em materia de solidariedad contratual porque esas dos personas no tienen entre si ningn vnculo jurdico contractual; no son cocontratantes. An cuando le uma u la otra se encuentren contractualmente obligadas con respecto a um mismo acreedor no son codeudores contractuales. Las reglas de la solidariedad son inaplicables.

Assim, a princpio, no haveria qualquer fundamentao para a solidadiedade entre o construtor e o projetista. SPOTA (1987:468) tem o mesmo entendimento:Em empresario, el contratista y el director de obra, si bien non son responsables solidarios, son responsables indistintos, o sea, que respondem por el todo (totaliter). A natureza da relao entre o calculista e os danos causados, bem como entre o construtor e os mesmos danos, tal que induz a responsabilidade in solidum de ambos pelos prejuzos. Segundo VENOSA (2005:133), nas obrigaes in solidum no existe solidariedade entre os devedores porque no existe uma causa comum, uma origem comum da obrigao. , precisamente, o caso
26 CC2002. Da Obrigao de Indenizar (...) Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. (sem destaques no original). 27 CDC. Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas sees anteriores. 1 Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas sees anteriores. 2 Sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou servio, so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporao. (sem destaques no original).

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em tela, onde os vnculos obrigacionais so contratos independentes com a Administrao Pblica: um contrato do construtor, outro do projetista. FONTNS (1953:311), tratando especificamente do contrato de construo, acentua as distines entre obrigaes solidrias e obrigaes in solidum:
(...) la responsabilidad in solidum se distingue de la solidariedad em que la obrigacin de indemnizar la totalidad del prejucio, no deriva de la ley ni de la voluntad de las partes, pues no existe vnculo jurdico entre los causantes del dao, y por conseguiente no se produce los efectos secundarios de la solidaridad; la sentencia que condena o absuelve a uno de ellos no afecta al outro.

No Brasil, CARVALHO SANTOS (1955) tambm se posiciona pela responsabilizao in solidum das partes: Smente no caso de culpa comum, ambos ficam responsveis diretamente, repartindose entre ambos a indenizao, na proporo de culpa de cada um. No se trata de solidariedade, mas de condenao in solidum. H, portanto, responsabilidade in solidum do construtor e projetista pelos danos. A aplicao dos supracitados artigos do CC (art. 942) ou do CDC (art. 25), por sua vez, encontra bice na dificuldade de caracterizao da culpa de cada parte. Destarte, de todo recomendvel que a Administrao Pblica, ao contratar construtor e projetista, afaste-se contratualmente dos riscos inerentes impossibilidade de determinar precisamente a responsabilidade de cada uma dessas partes por danos advindos da obra erigida. As medidas para mais facilmente responsabilizar o construtor e o projetista so a seguir expostas. 6. PROPOSTA DE DIRETRIZES PARA MINIMIZAR A PROBABILIDADE DE PROBLEMAS CONSTRUTIVOS RELACIONADOS A ERROS DE PROJETO E PARA EFETIVAR A RESPONSABILIZAO DO CONSTRUTOR A responsabilidade do construtor deve sempre ser o objetivo da Administrao: o construtor aufere maiores lucros com a obra, e quem aufere os bnus deve sofrer os nus; o projetista na maioria das vezes resultaria insolvente para responder por defeitos em obras; ademais, em havendo defeito na obra, o construtor (que executou a obra) dispe dos meios para corrigir os defeitos. Uma vez que o CC2002 traz em seu art. 265 a possibilidade de criao de solidariedade pela vontade das partes28, a insero de clusula explicita sobre tal solidariedade (entre o autor do projeto e o empreiteiro) nos editais e contratos constitui medida que facilita o sucesso de lides relacionadas a danos decorrentes de defeitos em obras pblicas. Visa-se, assim, a evitar que o construtor se tente esquivar da responsabilidade atribuindo os problemas exclusivamente ao autor do projeto, e vice-versa. Consoante o exposto acima, no que concerne ao edital e aos outros documentos referentes contratao do construtor, sugere-se fazer constar clusula referente obrigao do empreiteiro de revisar o projeto 29: Antes do incio das obras, o construtor dever revisar o projeto e ser responsabilizado por qualquer defeito da obra, ainda que decorrente exclusivamente do projeto; Nos contratos com o empreiteiro e naqueles com o projetista, dentre as obrigaes dessas partes, sugere-se a incluso de uma clusula criando solidariedade por defeitos decorrentes de erros de projeto:

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CC2002. Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Conforme referido no subttulo 3.4, a NBR 5.671/1990 cria tal obrigacao de reviso do projeto.

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O empreiteiro responder solidariamente com o autor do projeto por qualquer defeito na obra decorrente de erro de projeto, bem como por qualquer dano decorrente do defeito. A responsabilidade ser solidria ainda que no se possa precisar a origem dos danos ou a culpa de cada parte. As sugestes acima visam, inicialmente, a criar uma cultura de reviso de projetos por parte do empreiteiro, de forma a evitar os defeitos e danos decorrentes de tais erros. Em segundo lugar, visam a evitar que os empreiteiros e projetistas usem erros de projetos como rotas de fuga, na hiptese de defeitos nas obras; a responsabilidade, portanto, dever ser solidariamente exigida. 7. CONCLUSES O presente artigo, partindo da identificao de problemas bastante comuns em obras pblicas brasileiras a efetiva ocorrncia de defeitos construtivos advindos de erros de projeto e, ainda, as simples alegaes, dos construtores, de que os defeitos observados so culpa do projetista da obra analisa o arcabouo jurdico onde o problema responsabilidade do construtor por erro de projeto se insere. A anlise leva em considerao normas do Cdigo Civil, do Cdigo de Defesa do Consumidor, da Lei de Licitaes e Contratos e, ainda, normas tcnicas. Aps o estudo de tais normas e da doutrina nacional e estrangeira sobre o assunto, o artigo sugere clusulas tendentes criao da obrigao de reviso dos projetos pelo construtor, bem como tendentes responsabilizao solidria do construtor e do projetista face ao erro de projeto e defeitos dele decorrentes. Consequncias da adoo das sugestes sero: melhor qualidade dos projetos, menor probabilidade de ocorrncia de defeitos em obras e, ainda, maior facilidade de responsabilizao dos construtores e projetistas pelos defeitos decorrentes de erros de projetos. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BENJAMIN, H., Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Ed. Saraiva, 1991. CARVALHO SANTOS, J. M., Cdigo Civil Brasileiro Interpretado Vol. XVII, 6a. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos Editora, 1955. COSTALES, J. F. El Contrato del Arquitecto em la Edificacin, Madri, Editoriales de Derecho Reunidas: 1977. FONTNS, J. S. El Contrato de Construccin, Ed. Faculdade de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidade de Montevideo, Uruguai, 1953. FREITAS, AUGUSTO TEIXEIRA DE, Cdigo Civil Esboo, Ministrio da Justia, Departamento de Imprensa Nacional, Braslia, 1983. MEIRELLES, H. L., Direito de Construir, 9 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2005. NOGUEIRA, C. L., Auditoria de qualidade de obras pblicas, So Paulo: PINI, 2008. PONTES DE MIRANDA, F., Questes Forenses, Tomo VI, Pareceres n. 251 a 291, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1962. PONTES DE MIRANDA, F., Tratado de Direito Privado, Tomo XLIV, Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1963. PONTES DE MIRANDA, F., Tratado de Direito Privado, V. 44, Campinas: Bookseller Editora, 2006. SENA, C., Da empreitada no Direito Civil, Rio de Janeiro: Graphica So Jorge, 1935. SPOTA, A. G., Tratado de Locacin de Obra, Vol. I, Buenos Aires, Ediciones Aray, 1934. SPOTA, A.G., Instituciones de Derecho Civil Contratos, Vol. V, Beunos Aires, Depalma, 1987. VENOSA, S. DE S., Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos, So Paulo, Editora Atlas, 2005.