Você está na página 1de 40

PS-GRADUAO 2011 DIREITO PROCESSUAL TRIBUTRIO

LEITURA OBRIGATRIA AULA 3

HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO


E

RAQUEL CAVALCANTI RAMOS MACHADO

Publicao: Outubro de 2011.

DIREITOS RESERVADOS
Proibida a reproduo total ou parcial desta publicao sem o prvio consentimento, por escrito, pelos autores.

Direito Tributrio
Cursos de Ps-Graduao Lato Sensu Televirtuais | 2011
1

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

O PROCESSO JUDICIAL TRIBUTRIO

1. CONSIDERAES INICIAIS Sabe-se que da natureza das relaes humanas a convergncia de situaes conflituosas nas mais diversas reas e, para solucionar os litgios, impe-se a adoo de um mecanismo prprio para garantir a efetividade, no caso concreto, do direito previsto, mas no observado. Esse mecanismo, composto de uma srie de atos que culminam, se necessrio for, na aplicao forada do direito violado, denominado processo1. No Direito Tributrio, h (I) o processo administrativo, que tem trmite na prpria Administrao, sendo regido pelas normas reguladoras dos tributos; e (II) o processo judicial, que tramita no Poder Judicirio, tendo como ditame o Cdigo de Processo Civil e a legislao especfica processual tributria, ou seja, a execuo fiscal e cautelar fiscal. Com efeito, o processo judicial o conjunto de atos que se sucedem, coordenadamente, tendo por finalidade a obteno de uma deciso judicial que componha o litgio2. A mquina judiciria pode ser movimentada pelo contribuinte que se mostre irresignado diante dos atos praticados pelo Fisco, por meio de um processo judicial (de conhecimento), ainda que j tenha ocorrido processo administrativo. Por sua vez, o Fisco pode buscar a tutela judicial quando detentor de crdito, utilizando-se do processo de execuo ou do processo cautelar, visando assegurar o pagamento posterior. Assim ensina Dejalma de Campos 3: Mesmo vencido na fase administrativa do contencioso fiscal, o sujeito passivo da obrigao tributria (contribuinte ou responsvel) pode impetrar judicialmente aes para garantia de seus direitos. J o sujeito ativo dessa mesma obrigao (o Estado), tendo sido vencido na fase administrativa, no mais pode pleitear o crdito fruto da contenda. Se vencedor, vai utilizar-se do Judicirio para receb-lo.

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo tributrio. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 5. LOPES, Mauro Lus Rocha. Processo judicial tributrio: execuo fi scal e aes tributrias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 262. 3 CAMPOS, Dejalma de. Direito processual tributrio. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 72.
2

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

O Direito Processual de suma importncia rea tributria, sendo utilizado para garantir que a lei seja devidamente observada e aplicada pela Administrao, de forma a prevalecer a moralidade e a legalidade nos atos do Fisco, ofertando segurana na relao deste com o contribuinte. A propsito, configuram aes exclusivas do Fisco: a execuo fiscal e a cautelar fiscal. Em contraponto, configuram aes exclusivas do contribuinte: a ao anulatria de lanamento tributrio (ou de dbito fiscal), a ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria, a ao de consignao em pagamento, a ao de repetio de indbito e o mandado de segurana.

2. DOS DIREITOS E DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Em consonncia com o art. 5, XXXV, da Carta Magna, esto assegurados os direitos e as garantias fundamentais dos cidados que buscam o acesso justia, uma vez que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Trata-se de princpio constitucional que traz baila uma sublime garantia de que nada afastar a interveno do Poder Judicirio quando houver leso ou simples ameaa de leso ao direito4. O acesso justia princpio que configura a exploso mxima do Estado de Direito, outorgando o exerccio do direito de ao, mediante o preenchimento de suas condies, visando a aplicao da norma e a consequente soluo dos conflitos. Isso acontece mediante processo e o exerccio da jurisdio5. A bem da verdade, o inciso XXXV do art. 5 encerra duas relevantes protees constitucionais que se correlacionam, quais sejam: 1. Inafastabilidade do controle jurisdicional: trata-se de uma fiana constitucional que se destaca como a mais elementar e mais fundamental de todas as garantias jurdicas, que pode ser considerada, em termos bem simples, como direito de ter direito 6. O contribuinte tem a garantia de, no estando de acordo com os atos do Fisco, ingressar em

4 5

CUNHA JR., Dirley da. Curso de direito constitucional, p. 677. CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributrio. 5. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 81 6 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio, 29. ed., p. 461.

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

juzo para que o Estado se apresente, por intermdio do Poder Judicirio, e se pronuncie sobre os conflitos apresentados de modo a garantir a aplicao da lei e da justia. 2. Inafastabilidade do controle judicial: a garantia de que nenhuma lei excluir da apreciao judicial a leso ou ameaa a direito, sob pena de ser considerada inconstitucional. Ao Estado compete no s se pronunciar diante dos conflitos entre o Fisco e o contribuinte mas tambm no validar leis que impeam a apreciao de tais conflitos pelo Poder Judicirio, uma vez que a excluso dessa premissa fere essencialmente o direito constitucional de acesso justia, alm de ser um inequvoco retrocesso. de todo oportuno salientar que, em conformidade com o art. 5, LV, da Carta Magna, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Como cedio, o contraditrio e a ampla defesa so a base do princpio do devido processo legal. O contraditrio est intimamente ligado ao direito de resposta, decorrente da bilateralidade do processo. A ampla defesa adstringe-se ao direito de produo e de defesa de provas, sempre se observando a boa-f e a lealdade processual. Em uma leitura menos atenta, o contraditrio e ampla defesa podem vir a ser compreendidos como algo nico, entretanto no esta a melhor exegese. O contraditrio uma forma de assegurar-se a ampla defesa, e por isto, sob certo aspecto, com ela se confunde. Por contraditrio entende-se o procedimento no qual tudo o que de relevante praticado no processo por uma das partes deve ser do conhecimento da parte contrria. Ampla defesa quer dizer que as partes tudo podem alegar que seja til na defesa da pretenso posta em Juzo. Todos os meios lcitos de prova podem ser utilizados 7. Discorre Dirley da Cunha Jnior 8, com a preciso cientfica que lhe peculiar: Tais garantias completam e do sentido e contedo garantia do devido processo legal, pois seria demasiado desatino garantir a regular instaurao formal de processo e no se assegurar o contraditrio e a ampla defesa quele que poder ter a sua liberdade ou o seu bem cerceado; ademais, tambm no haveria qualquer indcio de razoabilidade e justia numa deciso quando no se permitiu ao indivduo as mesmas garantias do contraditrio e ampla defesa.
7 8

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio, 29. ed., p. 461. CUNHA JR., Dirley da. Curso de direito constitucional, p. 682.

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

imperioso destacar que, consoante o art. 5, LV, da Carta Magna, ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. De fato, para que um cidado venha sofrer privao de liberdade ou de bens necessrio haver um processo. O devido processo legal vem exatamente garantir que este processo obedea rigorosamente legislao vigente, sob pena de todos os atos praticados serem fulminados pela nulidade. No tocante ao Direito Tributrio, o princpio em referncia deve orientar no apenas o processo judicial, mas tambm o processo administrativo de controle de legalidade do lanamento 9. A propsito, faz-se mister trazer a lume o didtico trecho do voto do Ministro Carlos Velloso, prolatado no julgamento da ADI n. 1.511-MC, com julgamento em 16-10-1996: Abrindo o debate, deixo expresso que a Constituio de 1988 consagra o devido processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos incisos LIV e LV, do art. 5, respectivamente. (...) Due process of law, com contedo substantivo substantive due process constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justia, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir. Paralelamente, due process of law, com carter processual procedural due process garante s pessoas um procedimento judicial justo, com direito de defesa. Conforme pontifica Cleide Previtalli Cais, em matria tributria, o princpio do devido processo legal adquire contornos especficos, de extraordinria importncia diante da relao fisco/contribuinte, considerando- se que o poder administrativo no exerccio da atividade tributria cria limitaes patrimoniais, impondo-se a observncia das suas fronteiras, a fim de ensejar ao administrado o respeito aos direitos constitucionais que lhe foram assegurados 10. O devido processo legal deve ser observado tanto no processo administrativo quanto no judicial, pois nele encontra-se a preservao do direito de defesa do contribuinte, direito este aclamado no s pela legislao brasileira, mas em todo pas democrtico.

10

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo tributrio, 3. ed., p. 36. CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributrio, p. 97.

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

Sendo assim, devemos partir da premissa que, se observados os princpios basilares do processo, estar obedecida a garantia constitucional do devido processo legal (due process of law, art. 5, LIV, CF/88), porque dela decorrem os mesmos 11. 3. O PROCESSO CONFORME O TIPO DE PROVIMENTO Antes de adentrar no processo judicial tributrio, devemos primeiro estabelecer a diferena entre processo e procedimento. Alexandre Barros Castro traz um pontual delineamento distintivo: A lei reguladora, abstrata e geral, aplicando-se ao fato, manifestar-se- atravs de operaes e rgos adequados, sob a forma de lei especial e concreta, resolvendo a lide. A essa soma de atos que convergem, ordenada e sucessivamente, para o justo e imparcial solucionamento do litgio, denomina-se procedimento. Processo o meio ou instrumento da composio da lide. Se o procedimento, como vimos, a marcha dos atos processuais, coordenados sob formas e ritos, o processo por seu turno, tem significado diverso, porquanto constitui uma relao de direito que se estabelece entre seus sujeitos durante a substanciao do litgio 12. Neste sentido, Agustin A. Gordillo
13

conota que processo um conceito teleolgico;

procedimento, um conceito formal. Ao falar de processo destaca-se que o conjunto de atos em considerao tem por finalidade essencial chegar ao ditado de um determinado ato: no conceito que adotamos, esse ato o jurisdicional. Ao falar de procedimento, ao contrrio, se prescinde do fim que a sequncia de atos pode ter, e se indica to somente esse aspecto externo, de que existe uma srie de atos que se desenvolvem progressivamente. O processo e o procedimento so utilizados na rea administrativa tributria e, igualmente, na rea judicial tributria. Neste breve captulo de noes, deveremos nos ater ao processo judicial tributrio.

LOPES, Mauro Lus Rocha. Processo judicial tributrio, p. 264. CASTRO, Alexandre Barros. Teoria e prtica do direito processual tributrio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 116. 13 GORDILLO, Agustin A. Procedimiento y recursos administrativos. 2. ed. Buenos Aires: Marchi, 1971, p. 23.
12

11

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO
Segundo preleciona Hugo de Brito Machado judicial a aplicao do Direito. Nesse desiderato, ensina Mauro Lus Rocha Lopes
15 14

Unidade de Transmisso

, o objetivo genrico do processo

que processo judicial tributrio

expresso que traduz o direito tributrio em juzo, isto , o processo a se desenrolar visando composio de lide instaurada em relao material de direito tributrio. O processo dotado de forma prpria, condicionado ao pedido do postulante em juzo, podendo ser: a) Processo de conhecimento: aquele que diz o direito atravs da ampla cognio realizada pelo juiz. Este conhecer o processo, analisando-o e formando a convico, por meio da qual colocar fim ao litgio, ao aplicar o direito ao caso concreto. Tem como esteio a lide entre as partes. No processo de conhecimento a parte realiza afirmao de direito, demonstrando sua pretenso de v-lo reconhecido pelo Poder Judicirio, mediante a formulao de um pedido, cuja soluo ser ou no sentido positivo ou no sentido negativo, conforme esse pleito da parte seja resolvido por sentena de procedncia ou improcedncia 16. Esta figura de processo de uso exclusivo do contribuinte, pois o Fisco que aplica a deciso no processo administrativo, logo, no tem este qualquer fundamento em ingressar com uma ao que visa recorrer da sua prpria deciso, ainda que vencido. b) Processo de execuo: aquele que tem como pressuposto um ttulo executivo judicial (sentena judicial) ou extrajudicial (documento, com fora de ttulo, firmado entre as partes), de forma que, para alcanar o direito, ora j constitudo, necessria a execuo do respectivo ttulo sem a etapa da cognio do juiz. Nesta modalidade, no h lide, h um direito a ser executado. Em matria tributria, este processo mormente utilizado pelo Fisco para efetuar a execuo do crdito tributrio em atraso, aplicando-se o disposto na legislao da execuo fiscal (Lei n. 6.830/80).

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio, 29. ed., p. 462. LOPES, Mauro Lus Rocha. Processo judicial tributrio, pp. 262-263. 16 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. 7. ed. So Paulo: RT, 2005, v. 1, p. 115.
15

14

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

c) Processo cautelar: aquele que, fundamentado no perigo da demora e na fumaa do bom direito, busca conservar e assegurar um direito, por meio de um processo de cognio sumria. Tal processo acessrio, em regra, ao processo de execuo ou ao processo de conhecimento. Em face da costumeira delonga para deciso destes, o processo cautelar surge como uma preliminar e se destina sempre ao sucesso 17. No processo judicial tributrio, esta espcie utilizada com legislao prpria, a medida cautelar fiscal, e visa obter a indisponibilidade patrimonial dos devedores para com o Fisco at o limite do valor exigido, frustrando com isso a tentativa de ser lesado o Estado, tanto na fase administrativa como na judicial de cobrana legislao brasileira prev a ao cautelar fiscal. Com a configurao do lanamento e seu consequente crdito tributrio, o processo judicial tributrio torna-se o veculo que o contribuinte possui para questionar a legalidade do respectivo tributo, e o instrumento da Fazenda Pblica para efetivar tal crdito. Sabe-se, todavia, que antes mesmo do lanamento, poder o particular provocar o Poder Judicirio por meio das aes respectivas. Observe o quadro mnemnico que as contempla:
18

. Com efeito, para certas

situaes em que o fisco verifique risco de tornar-se ineficaz a execuo fiscal, a

AES JUDICIAIS ANTES DO LANAMENTO Declao (tutela antecipada) AES JUDICIAIS Mandado de Segurana (com pedido de liminar) Mandado de Segurana (com pedido de liminar) APS O LANAMENTO Anulatria (tutela antecipada)

Postas essas premissas conceituais, possvel apresentarmos as principais aes judiciais do contribuinte, esclarecendo, em tempo, que o presente captulo visa ofertar ao leitor um conjunto de noes bsicas do processo judicial tributrio, acompanhando-as de um toque de cunho prtico, como se notar na apresentao das peas. So elas:
17 18

Ibidem, p. 117. CAMPOS, Dejalma de. Direito processual tributrio, pp. 81-82.

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

Ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria; Ao anulatria de lanamento tributrio (ou de dbito fiscal); Mandado de segurana; Ao de repetio de indbito; Ao de consignao em pagamento; Embargos Execuo Fiscal. Passemos, ento, ao estudo das aes judiciais de iniciativa do contribuinte. 4. AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE RELAO JURDICO-TRIBUTRIA 4.1 Embasamento A previso bsica da Ao Declaratria, como comumente chamada, encontra-se no art. 4, I, do CPC: Art. 4. O interesse do autor pode limitar-se declarao: I da existncia ou da inexistncia de relao jurdica; (...) Na hiptese de ajuizamento da ao declaratria pelo procedimento ordinrio, dever o autor atentar para os compulsrios requisitos da petio inicial, que lhe daro logicidade
19

, constantes do art. 282 do CPC, como aptos a bem instru-la, no intuito de

propiciar ao juiz o impulso oficial do processo:


Art. 282. A petio inicial indicar: I o juiz ou tribunal, a que dirigida; II os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru; III o fato e os fundamentos jurdicos do pedido; IV o pedido, com as suas especificaes; V o valor da causa; VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII o requerimento para a citao do ru.

19

PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, v. 8, pp . 150-151.

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

Os requisitos da petio inicial possuem importncia inafastvel: o inciso I, ao versar sobre o juiz ou tribunal a que se dirige o petitrio, delimita o campo da competncia do juzo; o inciso II, ao prever a necessidade de identificao das partes, serve para identificar a legitimao processual ativa e passiva; o inciso III, ao determinar a importncia da demarcao do fato e dos fundamentos do pedido, evidencia a inafastabilidade do encadeamento lgico entre fato e pedido; o inciso IV, ao mencionar o pedido, permite que o juiz decida a lide nos termos em que foi proposta (art. 128, CPC); o inciso V, ao se referir ao valor da causa, mostra-se de extrema relevncia, pois, conforme acentua Theotonio Negro, o valor da causa, na ao declaratria, ser, em regra, o do negcio a que corresponde a relao jurdica cuja existncia se quer afirmar ou negar (STF, 2 T., RE 91.447/RJ-1979, DJU de 09-11-1979, p. 8.402)
20

; o inciso VI, permitindo-se a produo de provas, lastrear o

juzo de convencimento do magistrado, com os documentos destinados a provar-lhe as alegaes (arts. 396 e 283, CPC); o inciso VII, ao prever o requerimento de citao do ru, ratifica o seu necessrio chamamento para que venha tomar cincia dos fatos e do pedido formulado, apresentando sua contestao, sob pena de revelia (art. 319, CPC). 4.2 Finalidade A ao declaratria objetiva a obteno de certeza jurdica da existncia ou inexistncia do fato e das consequncias jurdicas a este relacionadas. Assim, mostra-se adequada nos casos em que h divergncia de interpretao que produza a incerteza objetiva quanto vontade concreta da lei (RE 90.875-7/SP-1979). Sua propositura demanda um ato concreto, de que se possa inferir o propsito do Fisco de instaurar a ao fiscal
21

. De fato, sem um episdio concreto sobre o qual surja a

incerteza de ser a relao jurdica que dele se irradia uma relao hbil a conferir ao Fisco o poder de constituir crdito em desfavor do sujeito passivo da mencionada relao, no possvel se falar em direito pblico subjetivo de propor ao declaratria. Acresa-se a isso que a ao declaratria constitui importante meio processual na proteo do particular diante de atos da Administrao Pblica.

NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 9. ed. So Paulo: RT , p. 90. 21 FELIPE, Jorge Franklin Alves. Direito tributrio na prtica forense. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 80.

20

10

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

Sendo assim, o Poder Judicirio no pode ser instado a declarar a existncia de uma relao jurdica ante um fato que se projeta no futuro, to incerto ao acontecer quando a suposta relao jurdica de cuja natureza se pretende a declarao judicial, no momento 22. Nesse passo, a ao declaratria no veicula pretenso relativa nulidade de dbito fiscal, plasmado em lanamento tributrio, pois tal temtica se adstringe ao diversa, ou seja, a uma ao desconstitutiva ou constitutiva negativa, na qual est sempre implcita a postulao de anulao ou desconstituio de dbito fiscal constitudo a intitulada ao anulatria de dbito fiscal (ou ao de lanamento tributrio). Com efeito, entendimento corrente que o pressuposto da ao declaratria a inexistncia de um lanamento dotado de eficcia preclusiva 24. 4.3 Particularidades a) A ao declaratria e os tributos: em matria fiscal, a ao declaratria poder ser utilizada no mbito de quaisquer espcies tributrias, luz da pentapartio do sistema tributrio atual, na viso do STF, aplicando-se, assim, aos impostos, taxas, contribuies de melhoria, emprstimos compulsrios e contribuies. Vale dizer que, na seara dos tributos (art. 3, do CTN), o sujeito passivo na relao jurdico-tributria (art. 121, pargrafo nico, I e II, CTN) poder buscar o provimento declaratrio, afeto s obrigaes principal e acessria (art. 113, 1 e 2, CTN), por meio da indigitada ao. b) A ao declaratria e o procedimento: o procedimento da ao declaratria, como regra, o procedimento comum ordinrio, pelo qual basicamente regida. c) Polo passivo: nas aes ordinrias, o polo passivo ser identificado a partir do tributo que for objeto da lide. Note o esquema:
23

, devendo ser proposta antes deste. Assim, a ao

declaratria pressupe a inexistncia de um lanamento fiscal ou que este ainda no esteja

Embargos na Apel. Cv. n. 76.542/SP-1984, Ementrio, v. 58, p. 29. BOTTALLO, Eduardo Domingos. Dvidas fiscais. Processo judicial. So Paulo: Saraiva, 1978, p. 25. 24 FLAKS, Milton. Comentrios lei de execuo fiscal. Rio de Janeiro: Forense, 1981, 127, n. 349, p. 335.
23

22

11

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

Tributo federal: no polo passivo, constar UNIO; Tributo estadual: no polo passivo, constar ESTADO DE (___) (ou DF); Tributo municipal: no polo passivo, constar MUNICPIO DE (___).

4.4. Ao declaratria de inexistncia de relao jurdico- -tributria com pedido de tutela antecipada: uma apresentao simplificada da petio inicial

Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da _____ Vara da Subseo Judiciria de _____, Nome da empresa, CNPJ n. ___, inscrio estadual n.___, sediada na___, por meio de seu advogado e bastante procurador, que esta subscreve, vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, com fulcro no art. 4, I, combinado com os artigos 273 e 282, todos do CPC, propor AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE RELAO JURDICO-TRIBUTRIA com pedido de TUTELA ANTECIPADA em face da Unio, de acordo com as razes de fato e de Direito a seguir expostas. DOS FATOS (...) DO DIREITO (...) DA TUTELA ANTECIPADA (...) DO PEDIDO Pelo exposto, a Autora requer a Vossa Excelncia: a) a concesso da tutela jurisdicional antecipada, de acordo com o art. 273, do CPC, a fim de que (...); b) o julgamento procedente do pedido, declarando-se a inexistncia de relao jurdico- -tributria e confirmando-se a tutela anteriormente concedida;

12

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

c) a citao da Unio, na pessoa de seu representante judicial, para, se quiser, apresentar contestao; d) a condenao da R ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios; e) a produo de todos os meios de prova em Direito admitidos. D-se causa o valor de R$_______________. Nesses termos, pede deferimento. Local e data. _________________________ OAB/__ n.

5. AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL 5.1 Embasamento A previso bsica da Ao Anulatria, como costumeiramente chamada, encontra-se no art. 38 da Lei n. 6.830/80:
Art. 38. A discusso judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica s admissvel em execuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses de mandado de segurana, ao de repetio do indbito ou ao anulatria do ato declarativo da dvida, esta precedida do depsito preparatrio do valor do dbito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Pargrafo nico. A propositura, pelo contribuinte, da ao prevista neste artigo importa em renncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistncia do recurso acaso interposto.

13

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

Na hiptese de ajuizamento dessa ao pelo procedimento ordinrio, dever o autor atentar para os compulsrios requisitos da petio inicial, pressupostos lgicos e aptos a bem instru-la, no intuito de propiciar ao juiz o impulso oficial do processo. Tais requisitos foram detalhados em tpico precedente.

5.2 Finalidade A ao anulatria de dbito fiscal, tambm conhecida por ao de lanamento tributrio (ou, ainda, da forma como intitulada na Lei n. 6.830/80, por ao anulatria do ato declarativo da dvida), objetiva a anulao do lanamento tributrio. Em outras palavras, o pressuposto dessa ao que exista um precedente crdito tributrio constitudo pelo lanamento e passvel de anulao. Nesse passo, a ao anulatria no se confunde com a ao declaratria, j estudada, uma vez que veicula pretenso relativa nulidade de dbito fiscal, plasmado em lanamento tributrio. Mostra-se, assim, como uma ao desconstitutiva ou constitutiva negativa, na qual est sempre implcita a postulao de anulao ou desconstituio de dbito fiscal constitudo. Por outro lado, entendimento corrente que o pressuposto da ao declaratria a inexistncia de um lanamento25, devendo ser proposta antes deste e pressupondo a inexistncia de um lanamento fiscal ou que este ainda no esteja dotado de eficcia preclusiva 26.

5.3 Particularidades a) A ao anulatria e o depsito: segundo a Smula n. 247, do antigo Tribunal Federal de Recursos, no constitui pressuposto da ao anulatria de dbito fiscal o depsito de que cuida o art. 38 da Lei n. 6.830/80. Desse modo, a ausncia do depsito no inibir o normal processamento da ao, permitindo, naturalmente, que se promova, em via paralela, a cobrana judicial do tributo por meio da execuo fiscal, em face da no suspenso do crdito tributrio (art. 151, V, CTN). Segundo o STF (RE 103.400/SP, 1 T., rel. Min. Rafael Mayer, j. 10-12-1984), a ao anulatria no impeditiva da execuo fiscal, que com aquela no produz litispendncia, embora haja conexidade.
25 26

BOTTALLO, Eduardo Domingos. Dvidas fi scais. Processo judicial, p. 25. FLAKS, Milton. Comentrios lei de execuo fi scal, p. 335.

14

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

Destaque-se, ademais, sobre a tutela antecipada em matria tributria, ter cabimento em sede de ao anulatria de dbito fiscal, com o fim de suspender a exigibilidade do crdito tributrio, tal como acontece com a liminar no mandado de segurana. b) A ao anulatria e os tributos: em matria fiscal, a ao anulatria poder ser utilizada no mbito de quaisquer espcies tributrias, luz da pentapartio do sistema tributrio atual, na viso do STF, aplicando- se, assim, aos impostos, taxas, contribuies de melhoria, emprstimos compulsrios e contribuies. Vale dizer que, na seara dos tributos (art. 3 do CTN), o sujeito passivo na relao jurdico-tributria (art. 121, pargrafo nico, I e II, CTN) poder buscar o provimento anulatrio, afeto s obrigaes principal e acessria (art. 113, 1 e 2, CTN), por meio da indigitada ao. c) A ao anulatria e o procedimento: o procedimento da ao anulatria, como regra, o procedimento comum ordinrio, pelo qual basicamente regida. d) Polo passivo: nas aes ordinrias, o polo passivo ser identificado a partir do tributo que for objeto da lide. Note o esquema:

Tributo federal: no polo passivo, constar UNIO; Tributo estadual: no polo passivo, constar ESTADO DE (___) (ou DF); Tributo municipal: no polo passivo, constar MUNICPIO DE (___).

5.4. Ao anulatria de dbito fiscal com pedido de tutela antecipada: uma apresentao simplificada da petio inicial

Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da _____ Vara da Fazenda Pblica da Comarca de _____, Nome da empresa, CNPJ n. ___, inscrio estadual n.___, sediada na___, por meio de seu advogado e bastante procurador, que esta subscreve, vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, com fulcro nos arts. 273 e 282 do CPC, bem assim com suporte no art. 38, da Lei n. 6.830/80, propor

15

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL com Pedido de TUTELA ANTECIPADA em face do Municpio de So Paulo, de acordo com as razes de fato e de Direito a seguir expostas: DOS FATOS (...) DO DIREITO (...) DA TUTELA ANTECIPADA (...) DO PEDIDO Em face do exposto, o Autor requer a Vossa Excelncia: a) a concesso da tutela jurisdicional antecipada, para fins de que... (especificar o pedido), ou, subsidiariamente, caso Vossa Excelncia no entenda cabvel a tutela antecipada, seja autorizada a realizao de depsito para suspender a exigibilidade do crdito tributrio; b) julgamento procedente do pedido, anulando-se o dbito fiscal atinente ao IPTU, formalizado por intermdio do lanamento de ofcio, referente ao exerccio de ______, em razo da violao do princpio da legalidade, e confirmando-se a tutela anteriormente concedida; c) a citao do Ru, na pessoa de seu representante judicial, para, se quiser, apresentar contestao; d) a condenao da R nas custas processuais e nos honorrios advocatcios. e) a produo de todos os meios de prova em Direito admitidos. D-se causa o valor de R$_______________. Nesses termos, pede deferimento. Local e data. _________________________ OAB/__ n.____

16

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

6. MANDADO DE SEGURANA Longe de pretender esgotar, em obra prtica e sucinta, toda a matria adstrita ao mandado de segurana, propomos adiante as linhas mestras deste importante instrumento processual. 6.1 Embasamento A previso bsica do mandado de segurana encontra-se no art. 5, LXIX, CF c/c art. 1 da Lei n. 12.016/2009:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) LXIX conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; (...) Art. 1. (Lei n. 12.016/2009) Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.

Em tempo, vlido frisar que, na hiptese de ajuizamento dessa ao pelo procedimento ordinrio, dever o impetrante atentar para os compulsrios requisitos da petio inicial, que lhe daro logicidade27, no intuito de propiciar ao juiz o impulso oficial do processo.

27

PIMENTEL, Wellington Moreira Pimentel. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, pp. 150-151.

17

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO
6.2 Finalidade

Unidade de Transmisso

Trata-se de ao de natureza civil, de rito sumarssimo, que desfruta de status de remdio constitucional, dedicada a proteger o direito lquido e certo daquele que sofrer ilegalidade ou abuso de poder ou tiver o receio de sofr-la , como atos perpetrados por autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica, no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Para Maria Sylvia Zanella De Pietro
28

, mandado de segurana a ao civil de rito

sumarssimo pela qual a pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer leso ou ameaa de leso a direito lquido e certo, no amparado por Habeas Corpus nem Habeas Data, em decorrncia de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder. O mandado de segurana (mandamus ou writ) de enorme valia na seara fiscal, principalmente em razo do fato de que a relao jurdico- -tributria sujeita-se em sua inteireza legalidade. Com efeito, se o tributo apresenta-se em desconformidade com a lei, inequvoca ser a leso a direito lquido e certo do contribuinte, chancelando a sua acertada opo pelo mandado de segurana. 6.3 Particularidades a) Tipos de mandados de segurana: o mandado de segurana pode ser preventivo ou repressivo. O mandado de segurana preventivo ser utilizado sempre que houver uma exigncia tributria descabida, veiculada na lei que deflagra a relao jurdico-tributria. Frise-se que a lei tributria possui efeitos concretos ante a inexorabilidade do tributo. Alis, como cedio, no se admite o Mandado de Segurana contra lei em tese (Smula 266 do STF). No fosse assim, a autoridade coatora cujo detalhamento ser adiante explicitado nunca seria o agente administrativo, mas sempre o autor da lei contra a qual se insurge. O mandado de segurana repressivo, por sua vez, ser utilizado nas situaes que sucede ao lanamento. b) A liquidez e a certeza do direito: o direito lquido e certo traduz-se no direito induvidoso que pode ser comprovado pelo julgador, to logo ocorra a impetrao da ao mandamental, independentemente de provas sobejas. Sendo assim, descabe a sua comprovao posterior, uma vez que no pairam dvidas sobre o elemento probatrio. Nesse

28

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 11. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 612.

18

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

passo, diz-se que a prova nesta ao pr-constituda e segura, e o fato alegado deve ser provado de plano, por meio de documentao inequvoca, no momento do seu ajuizamento (art. 6, 1, da Lei n. 12.016/2009). Da se afirmar que a liminar no mandado de segurana cumpre papel principal: ela legitima a medida de urgncia e justifica o remdio constitucional. c) As partes no mandado de segurana: nesta ao, o demandante, comumente chamado de impetrante, sempre pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, possuidora do direito lquido e certo. Por sua vez, o demandado, conhecido como impetrado ou autoridade coatora, dever ser a pessoa jurdica de direito pblico ou privado que esteja no exerccio de atribuies do Poder Pblico. A propsito, a escolha da autoridade coatora um dos detalhes mais importantes na impetrao do Mandado de Segurana. A indicao incorreta da autoridade coatora, por evidenciar uma postulao contra pessoa que no parte legtima, pode provocar a carncia da ao, extinguindo-se o feito, em face da ilegitimidade passiva ad causam. Frise-se, a propsito, que a autoridade coatora no o elaborador da lei, integrante do Poder Legislativo, nem o Ministro ou Secretrio de Fazenda, nem mesmo a autoridade lanadora do tributo, que lavra o auto de infrao, cientificando o contribuinte da exigncia fiscal. Segundo Hely Lopes Meirelles
29

, o coator o chefe do servio que arrecada o tributo

e impe as sanes fiscais respectivas, usando do seu poder de deciso. Note um quadro mnemnico das principais autoridades coatoras na seara tributria:

Autoridades Coatoras Tributo Municipal ISS: Diretor do Departamento de Rendas Mobilirias ITBI/IPTU: Diretor do Departamento de Rendas Imobilirias Tributo Estadual Delegado Regional Tributrio Tributo Federal No Aduaneiro: Delegado da Receita Federal do Brasil Aduaneiro (portos e aeroportos): Inspetor da Receita Federal do Brasil

29

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana e ao popular. 10. ed. So Paulo: RT, pp. 29-30.

19

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

d) O prazo decadencial: o direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 dias, contados da cincia oficial pelo interessado do ato a ser impugnado (art. 23 da Lei n. 12.016/2009). Vale salientar que o prazo decadencial, no admitindo interrupo nem suspenso. Com efeito, tal prazo extintivo, uma vez iniciado, flui continuamente: no se suspende nem se interrompe. evidente que, no se preenchendo os requisitos mnimos para a impetrao do mandado de segurana, dever o interessado arguir o direito por meio das aes ordinrias respectivas. Note a jurisprudncia: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. LICENA PARA EXPLORAO E EXTRAO DE MINRIOS. IMPETRAO POSTERIOR AO PRAZO DECADENCIAL DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS. VIOLAO AO ART. 18, DA LEI MANDAMENTAL N. 1.533/51. EXTINO DO FEITO, PELO MRITO (ART.269, IV, DO CPC). 1. O art. 18, da Lei Mandamental n. 1.533/51, estabelece que o direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos cento e vinte dias contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado. 2. Caracteriza-se omisso da autoridade coatora quando esta, instada a se manifestar sobre a licena para explorao e extrao de minrios, dentro do prazo legal, no se pronuncia, autorizando-se, assim, a impetrao de mandado de segurana. 3. No entanto, expedido o competente parecer jurdico pelo no conhecimento da concesso da licena por decurso de prazo, cessa a inrcia da autoridade, abrindo-se, a partir de ento, a contagem do prazo decadencial. 4. Decorrido o prazo de 120 (cento e vinte) dias para a impetrao do writ of mandamus, no sendo o mesmo ajuizado, verifica-se a ocorrncia da decadncia, ensejadora da extino do processo, pelo mrito (art. 269, IV, do CPC). 5. Recurso improvido. (RMS 10.702/MG, 1 T., rel. Min. Jos Delgado, j. 22-06-1999) Por derradeiro, frise-se que, quando o mandamus for preventivo, a ameaa ao direito lquido e certo do impetrante renovar-se- continuamente no tempo, sendo incabvel, dessarte, decretar-se a decadncia. e) o pedido de compensao: Com base na jurisprudncia sumulada pelo STF e pelo STJ, o mandado de segurana constitui ao adequada para declarao do direito compensao tributria.

20

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

6.4 O mandado de segurana com pedido de liminar: uma apresentao simplificada da petio inicial

Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da _____ Vara da Subseo Judiciria de Santos, Empresa do segmento jornalstico, CNPJ n.____, inscrio estadual n.____, sediada na____, por intermdio de seu advogado (mandato incluso) ao final assinado, com escritrio para receber intimao (endereo), vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, com fundamento no inciso LXIX do art. 5 da CF/88, no art. 282, CPC e em conformidade com o art. 1 e seguintes da Lei n. 12.016/2009, impetrar MANDADO DE SEGURANA com pedido de LIMINAR em face do ato do Ilustrssimo Senhor Inspetor da Receita Federal em Santos, pelas razes de fato e de Direito a seguir aduzidas:

DOS FATOS (...) DO DIREITO (...) DA LIMINAR (...) DO PEDIDO Em face do exposto, a Impetrante requer a Vossa Excelncia: a) a concesso da liminar, ordenando autoridade coatora a liberao imediata da mercadoria importada, sem a exigncia do recolhimento do Imposto de Importao (II) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); b) seja julgado procedente o pedido, confirmando-se a liminar anteriormente concedida e concedendo-se a segurana em definitivo; c) a notificao da autoridade coatora para prestar informaes no prazo legal de

21

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO
dez (10) dias, como de direito, bem como a oitiva do Ministrio Pblico; d) a condenao ao pagamento das custas judiciais. D-se causa o valor de R$_______________. Nesses termos, pede deferimento. Local e data. _________________________ OAB/__ n.____

Unidade de Transmisso

7. AO DE REPETIO DE INDBITO 7.1 Embasamento e finalidade O CTN, alm dos prazos tradicionalmente oponveis Fazenda (decadncia e prescrio, nos arts. 173 e 174), cuida de lapsos temporais voltados para o contribuinte, que deseja pleitear a restituio de quantias pagas indevidamente. Se for pago o tributo a maior, aquele que o fez ter direito restituio sem qualquer empecilho a ser imposto pelo Fisco (art. 165, caput, CTN). V-se, portanto, que dispensvel a prova do erro, bastando ao sujeito passivo que prove que pagou sem causa jurdica, uma vez que o nus da prova recai sobre quem alega ter indevidamente pago o gravame. Nesse passo, o pagamento indevido ou a maior ser restitudo (administrativa ou judicialmente), independentemente de provas sobejas, ou seja, ser suficiente a apresentao da guia de recolhimento (autenticada, conforme o entendimento do STJ, no REsp 267.007/SP, 1 T., rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 27-09-2005) para que se formalize o pedido do valor.

22

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

Na rbita judicial de interesse desta obra , destaca-se a ao de restituio de indbito tributrio ou ao de repetio de indbito, ou seja, mecanismo processual cabvel quando o contribuinte paga indevidamente qualquer tributo, ou o faz a maior, pretendendo judicialmente reav-lo. Fundamenta-se na ideia de que defeso o enriquecimento sem causa. Ademais, no despiciendo relembrar que o tributo decorre da lei, e no da vontade do contribuinte, havendo total irrelevncia no fato de ter havido pagamento voluntrio, sem que houvesse necessidade de sua ocorrncia. Frise-se, ainda, que o particular no est obrigado a primeiro postular na rbita administrativa para, aps, recorrer via judicial. Alis, para o STJ, o prazo para a repetio de indbito no se interrompe e/ou suspende, em face de pedido formulado na esfera administrativa (AgRgAg 629.184/ MG, 1 T., rel. Min. Jos Delgado, j. 03-05-2005). A previso bsica da Ao de Repetio de Indbito ou Ao Repetitria, como comumente chamada, encontra-se no art. 165 e incisos, do CTN:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou circunstncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II erro na edificao do sujeito passivo, na determinao da alquota aplicvel, no clculo do montante do dbito ou na elaborao ou conferncia de qualquer documento relativo ao pagamento; III reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria.

Como se notou, as hipteses que do guarida ao de repetio de indbito esto catalogadas no art. 165 do CTN. Reveja-as: a) cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o devido, em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou circunstncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

23

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

b) erro na identificao do sujeito passivo, na determinao da alquota aplicvel, no clculo do montante do dbito ou na elaborao ou conferncia de qualquer documento relativo ao pagamento; c) reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria. O CTN, ao mencionar sujeito passivo como titular do direito, abrange as figuras do contribuinte e do responsvel (art. 121, pargrafo nico, I e II, CTN). Quanto ao rito, insta mencionar que a ao de repetio de indbito desenrola-se no rito ordinrio, podendo-se adotar a forma do procedimento sumarssimo, se o valor da causa for igual ou inferior a 20 vezes o salrio-referncia maior vigente no pas. classificada como uma ao de conhecimento de natureza condenatria. Na hiptese de ajuizamento da ao repetitria pelo procedimento ordinrio, dever o autor atentar para os compulsrios requisitos da petio inicial, que lhe daro logicidade 30, constantes do art. 282 do CPC, como aptos a bem instru-la, no intuito de propiciar ao juiz o impulso oficial do processo. Os requisitos da petio inicial foram detalhados em tpico precedente. Destaque-se, por fim, que h importante discusso quanto possibilidade ou no de antecipao de tutela na repetio de indbito. comum depararmos com o entendimento contrrio, cuja justificativa lastreia-se na possvel prejudicialidade da ordem de pagamento dos precatrios, nos termos do art. 100 da CF. Por outro lado, tem-se defendido a concesso da tutela, como ntido meio de garantir a efetividade da tutela jurisdicional contra a Fazenda Pblica, sem que houvesse violao os interesses acautelatrios do Fisco. 7.2 Particularidades a) O art. 166 do CTN: cabe lembrar que, consoante o art. 166 do CTN, a restituio de tributos que comportem, por sua natureza, transferncia do encargo financeiro somente ser feita: a) a quem provar ter assumido o referido encargo;

30

PIMENTEL, Wellington Moreira Pimentel. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, pp. 150-151.

24

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

b) a quem, no caso de ter transferido o encargo a terceiros, estiver por este expressamente autorizado. Em tal dispositivo, destacam-se os chamados tributos indiretos. cedio que o CTN no adotou a classificao dos tributos em diretos e indiretos, ficando tal binmio classificatrio adstrito Cincia das Finanas. Todavia, ad argumentandum, o tributo ser direto, quando o nus financeiro for suportado pelo prprio contribuinte, e indireto, quando tal encargo for transferido para terceiros. Nessa medida, o autor da demanda, quando pretender reaver tributos indiretos, dever provar que assumiu o referido encargo ou, no caso de t-lo transferido a terceiro, encontrar-se por este expressamente autorizado a receb-lo. b) A ao repetitria e os tributos: em matria fiscal, a ao repetitria poder ser utilizada no mbito de quaisquer espcies tributrias, luz da pentapartio do sistema tributrio atual, na viso do STF, aplicando- se, assim, aos impostos, taxas, contribuies de melhoria, emprstimos compulsrios e contribuies. Vale dizer que, na seara dos tributos (art. 3, CTN), o sujeito passivo na relao jurdico-tributria (art. 121, pargrafo nico, I e II, CTN) poder buscar o provimento declaratrio, afeto s obrigaes principal e acessria (art. 113, 1 e 2, CTN), por meio da indigitada ao. c) Prazo para a restituio: quanto ao prazo para a efetivao da restituio de indbito, destaca-se o art. 168 do CTN:
Art.168. O direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I na hiptese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extino do crdito tributrio; II na hiptese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a deciso administrativa ou passar em julgado a deciso judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a deciso condenatria.

Como se nota, o direito de ajuizar a ao de repetio de indbito extingue-se em 5 anos, ou seja, em um prazo letal que incide sobre a ao, contado, segundo os incisos I e II do art. 168 do CTN, (I) da data da extino do crdito tributrio, ou (II) da data em que se tornar definitiva a deciso judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a deciso condenatria.

25

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

A doutrina e a jurisprudncia divergem quanto natureza jurdica desse prazo: se ele de decadncia ou de prescrio. Aliomar Baleeiro rotulava- o de decadncia; Alberto Xavier e Bernardo Ribeiro de Moraes, por sua vez, consideravam-no prescricional. A divergncia no de hoje. luz do inciso I do dispositivo em epgrafe, considerando-se a extino do crdito tributrio, por exemplo, como a data do pagamento, a contagem do prazo se mostra bastante singela: pagando-se o tributo a maior em janeiro de 2004, dever o contribuinte repetir o valor, portanto, at o ms de janeiro de 2009, quando se dar o fim do lustro, i.e., do perodo de 5 anos ou quinqunio. importante frisar, entretanto, que o inciso I do art. 168 do CTN passou a ter nova interpretao luz do art. 3 da LC n. 118/2005, impondo- se que a extino do crdito tributrio, nos lanamentos por homologao, dever ocorrer num momento anterior a esta, qual seja, na data do pagamento antecipado. Note:
Art. 3. Para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, a extino do crdito tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito a lanamento por homologao, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1 do art. 150 da referida Lei.

O referido art. 3 colocou em xeque a intitulada teoria dos 5 + 5, largamente consagrada pela jurisprudncia do STJ, para a restituio de tributos, constitudos por lanamento por homologao. Passemos a melhor explicar. Essa teoria impunha que o prazo de cinco anos para se restituir um tributo, lanado por homologao, deveria iniciar a partir da data da homologao (seja expressa ou tcita). Levando-se em conta que, luz do art. 150, 4 do CTN, o prazo para a homologao de cinco anos, a Fazenda Pblica teria este prazo para homologar o lanamento (a contar do fato gerador) e, findo este, o sujeito passivo teria mais cinco anos para pleitear a restituio, ou seja, a consagrao da tese dos cinco mais cinco anos. Tal entendimento, consagrado no STJ, permitiu a chancela dessa tese, por exemplo, nos casos de reteno indevida de IOF na fonte (REsp 641.897/PE, 1 T., rel. Min. Luiz Fux, j. 02-12-2004) e IRRF (EDivREsp 289.398/DF, 1 T., rel. Min. Franciulli Netto, j. 27-11-2002), considerando que se devia contar o prazo de 5 anos a partir da reteno indevida na fonte, acrescidos de mais um quinqunio.

26

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

Esse modo de ver, dotado de adequado suporte normativo, conquanto no o fosse adotado por todos tribunais, consagrou-se na 1 Seo do STJ, no julgamento do EREsp 435.835/SC (1 T., rel. Min. Jos Delgado, j. 24-03-2004) 31. Posto isso, com o mencionado art. 3 da LC n. 118/05, o cenrio mudou para os tributos lanados por homologao, passando a valer o singelo prazo de cinco anos, contado do dia do pagamento indevido, e no mais de sua homologao tcita. d) A correo do valor restituvel: quanto correo monetria do valor a ser ressarcido, no obstante a ausncia de disposio legal que regule a matria, a jurisprudncia tranquila quanto sua plausibilidade. O tema, de h muito, foi sumulado no extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR: Smula n. 46): Nos casos de devoluo do depsito efetuado em garantia de instncia e de repetio do indbito tributrio, a correo monetria calculada desde a data do depsito ou do pagamento indevido e incide at o efetivo recebimento da importncia reclamada. Acresa-se a isso o entendimento do TRF (4 Regio), na Smula n. 31: Na ao de repetio de indbito tributrio, os juros de mora incidem a partir do trnsito da sentena em julgado. Os juros de mora so fixados em 1% ao ms, a partir do trnsito em julgado da sentena condenatria, nos termos do art. 167, pargrafo nico, do CTN. Nessa toada, segue o CTN: Art. 167. A restituio total ou parcial do tributo d lugar restituio, na mesma proporo, dos juros de mora e das penalidades pecunirias, salvo as referentes a infraes de carter formal no prejudicadas pela causa da restituio. Pargrafo nico. A restituio vence juros no capitalizveis, a partir do trnsito em julgado da deciso definitiva que a determinar. Posto isso, o sujeito passivo ter direito restituio das seguintes importncias: a) o montante do tributo indevidamente pago; b) o montante da multa indevidamente paga, exceto as relativas infrao de carter formal;
31

Ver, nesse sentido: REsp 175.306/1998; REsp 170.086/SP-1998; REsp 413.943/PR-2002; REsp 423.994/SC-2003; REsp 449.751/PR-2004; REsp 447.548/SC-2005; REsp 327.043/DF; REsp 814.885/SE.

27

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

c) o montante dos juros de mora, no capitalizveis, a contar do trnsito em julgado da deciso definitiva que determinar a restituio (ver atual taxa SELIC, com base na Lei n. 9.250/95 c/c art. 161, 1, CTN); d) o montante da correo monetria, a contar da data do pagamento indevido. Quanto ao ajuizamento da ao de repetio de indbito, merece ainda ser destacado o art. 169 do CTN:
Art. 169. Prescreve em dois anos a ao anulatria da deciso administrativa que denegar a restituio. Pargrafo nico. O prazo de prescrio interrompido pelo incio da ao judicial, recomeando o seu curso, por metade, a partir da data da intimao validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pblica interessada.

A ao a que faz meno o indigitado artigo a ao de repetio de indbito, e no a ao anulatria de dbito fiscal, como se faz parecer. No obstante a atecnia no dispositivo, se houver denegao do pedido na rbita administrativa, poder o contribuinte se socorrer do Poder Judicirio, provocando-o por meio da ao judicial hbil ao ressarcimento de tributos pagos a maior ou indevidamente a prpria ao de repetio de indbito. Com efeito, a funo jurisdicional administrativa despida de poder de ditar a aplicao da lei, como reservado ao Judicirio. Portanto, a deciso administrativa do rgo julgador, embora definitiva (art. 42, do Decreto n. 70.235/72), traduz-se em ato administrativo ou, nos dizeres magistrais de Celso Antonio Bandeira de Mello, ato de administrao contenciosa, podendo ser objeto de reapreciao na via judicial, em razo do princpio constitucional do livre e amplo acesso ao Poder Judicirio (art. 5, XXXV, CF). O dispositivo em comando trata de prazo prescricional especial (binio prescricional uma exceo regra do lustro ou quinqunio do art. 174 do CTN), podendo estar sujeito a causas de suspenso ou interrupo. O pargrafo nico versa sobre causa interruptiva, com dies a quo no incio da ao judicial expresso que deve ser compreendida como a data da distribuio da ao.

28

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

O detalhe curioso que, interrompido o prazo, a contagem no se reinicia de imediato, nem por inteiro, como costuma ocorrer. O recomeo se faz pela metade (um ano) e somente a partir da intimao (melhor seria citao) vlida do representante da Fazenda. Trata-se de prazo afeto prescrio intercorrente, devendo ser somente reconhecida se o autor for o responsvel pela paralisao no processo. Assim, o direito do autor poder ficar prejudicado se ele der efetiva causa paralisao do processo, isto , somente tem curso havendo demora decorrente de fato imputvel ao autor da ao. e) A via da compensao: ao trmino da ao de repetio de indbito, se exitosa, o contribuinte, em vez de executar a Fazenda Pblica, submetendo-se sacrificante fila dos precatrios, poder solicitar a compensao do valor que lhe ser restitudo com outros tributos da mesma natureza (arts. 170 e 170-A, CTN). Note a esclarecedora jurisprudncia: EMENTA: REPETIO DE INDBITO. DISTINO. COMPENSAO DE TRIBUTOS. APLICAO. JUROS. SELIC. A repetio de indbito gnero do qual a compensao espcie. No gnero repetio de indbito, pode-se necessitar de uma sentena condenatria que reconhea e declare o pagamento a maior para que a Fazenda faa a restituio. Nessa sentena condenatria, de efeito ex nunc, aplica-se a regra do art. 167, 1, do CTN. Entretanto h espcie de repetio quando, por exemplo, um determinado tributo reconhecido como inconstitucional, no sendo necessria uma condenao, mas mero acerto do quantum devido. Nessa ltima hiptese, o Fisco determina que se faa a compensao e, por ser uma restituio especfica, no incide o rigor formal do art. 167 do CTN. o que ocorre com a Lei n 9.250/95, que no agride o CTN, mas deve prevalecer por ser norma especial. Com esse entendimento, a Seo, por maioria, rejeitou os embargos do INSS contra acrdo que afirmou serem devidos juros Selic, a partir de 1-01-1996, em compensao de tributos. (EREsp 230.427-PR, rel. Min. Eliana Calmon, j. 22-11-2000) (grifos nossos) evidente que a compensao bastante vantajosa para todos: de um lado, evitamse o processamento do feito e sua demora, enquanto, de outro, o Fisco economiza os custos do processo. f) Polo passivo: na ao repetitria, o polo passivo ser identificado a partir do tributo que for objeto da lide. Note o esquema:

29

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

Tributo federal: no polo passivo, constar UNIO; Tributo estadual: no polo passivo, constar ESTADO DE (___) (ou DF); Tributo municipal: no polo passivo, constar MUNICPIO DE (___).

7.3 Ao de repetio de indbito: uma apresentao simplificada da petio inicial.

Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da _____ Vara da Fazenda Pblica da Comarca de _____, Nome da empresa, CNPJ n. ___, inscrio estadual n.___, sediada na___, por meio de seu advogado e bastante procurador, que esta subscreve, vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, com fulcro no inciso I do art. 165 do CTN, bem assim com suporte no art. 282 do CPC, propor AO DE REPETIO DO INDBITO em face do Estado de ______, de acordo com as razes de fato e de Direito a seguir expostas:

DOS FATOS (...) DO DIREITO (...)

DO PEDIDO Pelo exposto, a Autora requer a Vossa Excelncia: a) que seu pedido seja julgado procedente, com a declarao do pagamento indevido, bem como a condenao da R na obrigao de restituir tais valores, acrescidos de juros e correo monetria;

30

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

b) a citao da R, na pessoa do seu representante judicial, para integrar o polo passivo da ao; c) a condenao do Estado de So Paulo nas custas processuais e honorrios advocatcios; d) a produo de todos os meios de prova em Direito admitidos. D-se causa o valor de R$_______________. Nesses termos, pede deferimento. Local e data. _________________________ OAB/__ n.____

8. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO 8.1 Conceito Pagar um tributo no apenas um dever mas tambm um direito. Essa a razo pela qual existe ao prpria para proteger tal direito do sujeito passivo, em certas circunstncias, dele obstativas, evitando-se que se faa um pagamento inadequado a ao de consignao em pagamento, comumente chamada consignatria. A ao exaustivamente tratada no Direito Civil, com previso na legislao pertinente (Cdigo Civil, art. 335; Cdigo de Processo Civil, art. 890 e seguintes). Nesse passo, a consignao em pagamento, segundo Pablo Stolze Gagliano, o instituto jurdico colocado disposio do devedor para que, ante o obstculo ao recebimento criado pelo devedor ou quaisquer outras circunstncias impeditivas do

31

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

pagamento, exera, por depsito da coisa devida, o direito de adimplir a prestao, liberando-se do liame obrigacional 32. No mbito tributrio, a consignatria assegura o direito de bem pagar o tributo, em decorrncia de uma resistncia oferecida pelo credor ou em virtude da existncia de uma pretenso de mais de um credor em perceber a indigitada exao a ser quitada. 8.2 Hipteses e fundamentos A consignao judicial da importncia tributria pode ser efetuada pelo sujeito passivo, nos casos referidos no art. 164 do CTN, cujo teor segue adiante:
Art. 164. A importncia de crdito tributrio pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: I de recusa de recebimento, ou subordinao deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigao acessria; II de subordinao do recebimento ao cumprimento de exigncias administrativas sem fundamento legal; III de exigncia, por mais de uma pessoa jurdica de direito pblico, de tributo idntico sobre um mesmo fato gerador.

Nota-se, portanto, que a consignatria ser cabente nas seguintes situaes: 1. quando houver recusa de recebimento por parte da autoridade administrativa (exemplo: a autoridade alega no ser a competente para tal recebimento); 2. quando a autoridade administrativa subordina o recebimento ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigao acessria, exigncias essas consideradas ilegtimas pelo contribuinte; 3. quando a autoridade administrativa subordina o recebimento ao cumprimento de exigncia administrativa sem fundamento legal (exemplo: a autoridade exige o obrigatrio preenchimento e apresentao de certa guia documental no prevista em lei);

32

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Cdigo de 1916 e o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 147.

32

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

4. quando ocorre exigncia, por mais de uma pessoa jurdica de direito pblico, de tributo idntico sobre o mesmo fato gerador, o que se tem intitulado bitributao. Evidencia-se, assim, que (I) o sujeito passivo tem o direito de pagar um s tributo, mesmo que seja devedor de duas ou mais exaes tributrias; (II) o Fisco est obrigado a perceber o tributo, ainda que o sujeito passivo se mantenha disposto a se furtar do pagamento da penalidade; (III) o sujeito passivo tem o direito de pagar o tributo, obtendo a reflexa quitao, mesmo que no tenha adimplido algum dever obrigacional instrumental (obrigao tributria acessria); (IV) a recusa lastreada em exigncia ilegal (art. 164, II) traduz-se em arbitrariedade passvel de correo imediata; (V) no se pode permitir que o sujeito passivo tenha que optar por quem deve ocupar validamente a sujeio ativa, diante da bitributao, correndo o risco de se submeter ao erro na escolha, o que o levar ao inadimplemento e s suas consequncias patrimoniais. bem verdade que, no plano da utilizao da consignao em pagamento, na seara tributria, sua aplicao tem sido demasiado restrita. Apenas em poucos casos ela tem sido admitida, uma vez que os tributos so pagos em estabelecimentos bancrios, o que dificulta o surgimento de uma das hipteses acima descritas 33.

8.3 Efeitos da ao Os efeitos da consignao em pagamento, referidos no 2 do art. 164 do CTN, podem ser assim memorizados: a) se a consignao for julgada procedente por deciso transitada em julgado, o pagamento se considera efetuado, e a importncia consignada ser convertida em renda, extinguindo-se, em consequncia, o crdito tributrio (art. 156, VIII, CTN); b) se a consignao for julgada improcedente, no todo ou em parte, poder o Fisco cobrar o crdito, acrescido de juros de mora, sem prejuzo das penalidades cabveis. Note o tema no art. 164, 2 do CTN:

33

VILA, Alexandre Rossato da Silva. Curso de direito tributrio. 3. ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007, p. 372.

33

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

Art. 164. A importncia de crdito tributrio pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: (...) 2. Julgada procedente a consignao, o pagamento se reputa efetuado e a importncia consignada convertida em renda; julgada improcedente a consignao no todo ou em parte, cobra-se o crdito acrescido de juros de mora, sem prejuzo das penalidades cabveis.

A sentena proferida nas hipteses em que o depsito suficiente para extinguir a obrigao limita-se a declarar a inexistncia do crdito por esse fato. Sempre que o depsito da quantia for reconhecido como adequado prestao devida, ter ele a fora de pagamento, libertando o autor da obrigao qual estava vinculado. De outra banda, quando houver sentena proferida luz do 2 do art. 899 do CPC, prevendo-se a hiptese em que o autor condenado ao pagamento de diferena do depsito, haver, tambm, a parcela condenatria da sentena, que qualifica o ttulo executivo judicial e d ensejo ao procedimento para seu cumprimento 34. Em outras palavras, diz-se que, vitorioso o autor da demanda, a importncia depositada ser convertida em renda, e o pagamento ser considerado efetuado. Por outro lado, havendo insucesso na demanda, o crdito tributrio ser cobrado, com juros de mora, sem prejuzo das penalidades cabveis. Assim, a consignao em pagamento, se julgada procedente, importa em pagamento; se improcedente, devolve-se ao Fisco o direito de cobrar o crdito que for devido. Diga-se, em tempo, que as mencionadas penalidades no so exigveis em razo de haver sido o sujeito passivo vencido na ao, mas em virtude, naturalmente, do no pagamento da exao. 8.4 Casos obstativos da ao A consignao s pode versar sobre o crdito que o consignante se prope a pagar (CTN, art. 164, 1), no se prestando para disputa de questes outras. A ao de consignao em pagamento no a via adequada em certos casos, j consagrados na retrica jurisprudencial, cuja citao se faz necessria, como se notar nos pargrafos abaixo. Sendo assim, no se deve utilizar a consignatria para:

34

CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributrio, p. 547

34

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

a) discutir a possibilidade e legitimidade da exigncia tributria, uma vez que s pode versar a ao sobre o crdito que o consignante se prope a pagar. Alis, a ao de consignao em pagamento, prevista no art. 164 do CTN, de ndole nitidamente declaratria, tem por escopo a extino da obrigao com o pagamento devido, por meio do depsito initio litis, visando a liberao do devedor, quando satisfeita a dvida em sua integralidade. Digase, em tempo, que o depsito realizado s tem a fora de pagamento propriamente dito caso procedente a consignatria. Nesse sentido tem seguido o STJ, para o qual o depsito em consignao modo de extino da obrigao, com fora de pagamento, e a correspondente ao consignatria tem por finalidade ver atendido o direito material do devedor de liberarse da obrigao e de se obter quitao. Trata-se de ao eminentemente declaratria: declara-se que o depsito oferecido liberou o autor da respectiva obrigao; b) obter a concesso do parcelamento ou de moratria: tem insistido o STJ que a inteno do devedor, que pretende no pagar o tributo, no montante que entende devido, mas, sim, obter parcelamento ou moratria, inviabiliza a utilizao da via consignatria, que no se presta obteno de provimento constitutivo, modificador de um dos elementos conformadores da obrigao, ou seja, o prazo para pagamento do tributo. Alis, o STJ tem sido enftico ao afirmar que o deferimento do parcelamento do crdito fiscal subordina-se ao cumprimento das condies legalmente previstas. Dessarte, afigura-se inadequada a via da ao de consignao em pagamento, cujo escopo a desonerao do devedor, mediante o depsito do valor correspondente ao crdito, e no via oblqua obteno de favor fiscal em burla legislao de regncia 35; c) excluir parcelas registradas no auto de infrao e multa, com a pretenso de discutir a validade da dvida fiscal para liberar-se da obrigao de pagamento, no tendo sido recolhido, a tempo e modo, o crdito tributrio; d) obter provimento jurisdicional que reconhea a viabilidade de se utilizar de aplices da dvida pblica para adimplemento de dbito tributrio referente a tributo, uma vez que tais ttulos possuem natureza diversa da prestao devida; e) elidir a possibilidade de se configurar o crime de sonegao fiscal: com efeito, o simples fato de haver sido ajuizada uma ao de consignao em pagamento ou, ainda, a eventual possibilidade de haver a extino do crdito tributrio a partir da compensao, per se, no
Ver, no STJ: REsp 886.757/2007-RS; AgRg no Ag 724.727/2006-RS; REsp 750.593/2006- RS; EAgRg no REsp 969.554/2007-RS; REsp 694.856/2005-RS; REsp 538.707/2004-RS; REsp 600.469/2004-RS; REsp 10.884/1994-SP.
35

35

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

elide a caracterizao do crime de sonegao fiscal, mormente quando se tem na figura tpica a descrio de fraude.

8.5 Particularidades a) Legitimidade ativa: o art. 164 do CTN determina a legitimidade ativa para propor a ao de consignao em pagamento ao sujeito passivo da relao tributria. Apresentada a contestao, a Fazenda Pblica, na condio de r, poder alegar toda matria de defesa processual, bem como, no mrito, as matrias discriminadas no art. 896 do CPC, quais sejam: a) que no houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; b) que foi justa a recusa; c) que o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; d) que o depsito no foi integral, hiptese em que o ru dever indicar o montante que reputa devido, abrindo-se a possibilidade para a complementao do valor 36. b) Legitimidade passiva: na ao de consignao em pagamento, o polo passivo ser identificado a partir do tributo que for objeto da lide. Note o esquema:

Tributo federal: no polo passivo, constar UNIO; Tributo estadual: no polo passivo, constar ESTADO DE (___); Tributo municipal: no polo passivo, constar MUNICPIO DE (___);

imperioso frisar que a identificao da parte legtima passiva, na hiptese do inciso III do art. 164 do CTN ser sobremodo peculiar, j que o contribuinte pode estar diante de duas pessoas jurdicas dotadas do poder de tributar. Assim, caso envolva a Unio e o Estado de ___, dever propor a ao contra ambas perante a Justia Federal 37. c) Sntese conclusiva: guisa de memorizao, impende relembrar os principais aspectos da ao em comento. Note-os: (I) a consignao em pagamento meio indireto de extino da obrigao tributria; (II) coexistem, no plano tributrio, por parte do devedor, o dever de adimplir, ao realizar o fato gerador tributrio, e o direito de adimplir e bem adimplir ,
36

GONALVES, Marcus Vincius Rios Gonalves. Procedimentos especiais. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 13. 37 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributrio, p. 538

36

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

afastando-se a revelia; (III) a consignatria no via adequada para discutir a existncia ou validade da exigncia tributria, para afastar as parcelas de multa ou obter parcelamento de tributo ou moratria, ou para afastar a configurao da fraude fiscal; (IV) a utilizao da consignao no suficiente, sem o depsito, para suspender a exigibilidade do crdito fiscal. d) O rito da ao consignatria e o CPC: a ao consignatria segue o rito previsto no CPC, no Captulo I (Da Ao de Consignao em Pagamento) do Ttulo I (Dos Procedimentos Especiais de Jurisdio Contenciosa) do Livro IV (Dos Procedimentos Especiais), do qual emanam os arts. 890 a 900, com a redao ofertada pela Lei n. 8.951, de 13-12-1994, cujo teor merece rpida leitura, abaixo sugerida:
Art. 890. Nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignao da quantia ou da coisa devida. 1. Tratando-se de obrigao em dinheiro, poder o devedor ou terceiro optar pelo depsito da quantia devida, em estabelecimento bancrio, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correo monetria, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepo, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestao de recusa. 2. Decorrido o prazo referido no pargrafo anterior, sem a manifestao de recusa, reputar-se- o devedor liberado da obrigao, ficando disposio do credor a quantia depositada. 3. Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancrio, o devedor ou terceiro poder propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ao de consignao, instruindo a inicial com a prova do depsito e da recusa. 4. No proposta a ao no prazo do pargrafo anterior, ficar sem efeito o depsito, podendo levant-lo o depositante. Art. 891. Requerer-se- a consignao no lugar do pagamento, cessando para o devedor, tanto que se efetue o depsito, os juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente. Pargrafo nico. Quando a coisa devida for corpo que deva ser entregue no lugar em que est, poder o devedor requerer a consignao no foro em que ela se encontra. Art. 892. Tratando-se de prestaes peridicas, uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depsitos sejam efetuados at 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento.

37

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

Art. 893. O autor, na petio inicial, requerer: I o depsito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento, ressalvada a hiptese do 3 do art. 890; II a citao do ru para levantar o depsito ou oferecer resposta. Art. 894. Se o objeto da prestao for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, ser este citado para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias, se outro prazo no constar de lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor o faa, devendo o juiz, ao despachar a petio inicial, fixar lugar, dia e hora em que se far a entrega, sob pena de depsito. Art. 895. Se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requerer o depsito e a citao dos que o disputam para provarem o seu direito. Art. 896. Na contestao, o ru poder alegar que: I no houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; II foi justa a recusa; III o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; IV o depsito no integral. Pargrafo nico. No caso do inciso IV, a alegao ser admissvel se o ru indicar o montante que entende devido. Art. 897. No oferecida a contestao, e ocorrentes os efeitos da revelia, o juiz julgar procedente o pedido, declarar extinta a obrigao e condenar o ru nas custas e honorrios advocatcios. Pargrafo nico. Proceder-se- do mesmo modo se o credor receber e der quitao. Art. 898. Quando a consignao se fundar em dvida sobre quem deva legitimamente receber, no comparecendo nenhum pretendente, converterse- o depsito em arrecadao de bens de ausentes; comparecendo apenas um, o juiz decidir de plano; comparecendo mais de um, o juiz declarar efetuado o depsito e extinta a obrigao, continuando o processo a correr unicamente entre os credores; caso em que se observar o procedimento ordinrio.

38

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

Art. 899. Quando na contestao o ru alegar que o depsito no integral, lcito ao autor complet-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestao, cujo inadimplemento acarrete a resciso do contrato. 1. Alegada a insuficincia do depsito, poder o ru levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a consequente liberao parcial do autor, prosseguindo o processo quanto parcela controvertida. 2. A sentena que concluir pela insuficincia do depsito determinar, sempre que possvel, o montante devido, e, neste caso, valer como ttulo executivo, facultado ao credor promover-lhe a execuo nos mesmos autos. Art. 900. Aplica-se o procedimento estabelecido neste Captulo, no que couber, ao resgate do aforamento.

8.6. Ao de consignao em pagamento: uma apresentao simplificada da petio inicial

Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da _____ Vara da Subseo Judiciria de _____, Fulano de Tal, nacionalidade, profisso, portador do RG e CPF___, residente e domiciliado na ____, Campinas, So Paulo, por meio de seu advogado e bastante procurador, vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, com fulcro nos arts. 282, 890 e seguintes do CPC, bem assim com supedneo no art. 164, III, do CTN, propor AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO em face de (entes tributantes), pelos motivos de fato e de direito abaixo articulados. DOS FATOS (...) DO DIREITO (...) DO PEDIDO Diante do exposto, o Autor requer a Vossa Excelncia que se digne de: a) autorizar o depsito judicial, na quantia de..., evitando-se a mora e

39

Universidade Anhanguera-Uniderp

PS-GRADUAO
suspendendo-se o crdito tributrio, em consonncia com o art. 151, II, do CTN;

Unidade de Transmisso

b) julgar procedente a ao, reputando-se efetuado o pagamento e convertendo-se a importncia consignada em renda da... (um dos Entes Tributantes), nos termos do art. 156, VIII, do CTN, com a consequente extino do crdito tributrio; c) citar os (entes tributantes), nas pessoas de seus representantes legais, para que compaream a Juzo, assinalando-lhes o prazo para levantar o depsito caso uma das Partes se declare no detentora da competncia ou ofeream as respectivas razes de estilo; d) condenar a... (um dos entes tributantes) nas custas processuais e honorrios advocatcios; e) produzir todas as provas em Direito admitidas. D-se causa o valor de R$_______________. Nesses termos, pede deferimento. Local e data. _________________________ OAB/__ n.____

Currculo Resumido EDUARDO DE MORAES SABBAG Advogado; Doutorando em Direito Tributrio e em Lngua Portuguesa, na PUC/SP; Mestre em Direito Pblico e Evoluo Social, pela UNESA/RJ; Professor de Direito Tributrio e de Lngua Portuguesa, na Rede de Ensino LFG/ANHANGUERA; Coordenador e Professor do Curso de Psgraduao, em Direito Tributrio, na Rede de Ensino LFG/ANHANGUERA. Autor do Manual de Direito Tributrio, 3 edio, pela Editora Saraiva; Elementos de Direito Tributrio, 12 edio, pela Editora RT; Redao Forense e Elementos da Gramtica, 5 edio, pela Editora RT; e diversas outras obras. Visite a pgina www.professorsabbag.com.br. Como citar este texto: SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 1090 - 1120. Material da 3 aula da Disciplina Direito Processual Tributrio, Material da 1 aula da Disciplina Direito Processual Tributrio, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito Tributrio - Universidade Anhanguera-Uniderp | REDE LFG.

40