TEORIA SOBRE O VALOR

1. Apresentao O presente trabalho se desenvolve a partir do seguinte questionamento: Filosofia ou teoria do direito? Nosso objetivo fornecer uma viso panormica a cerca do ttulo em referncia. Deixamos nossa contribuio para que os operadores do direito tenham um clareamento sobre aspectos ligados as expresses filosofia e teoria do direito, positivismo jurdico, conhecimento cientfico, cincia do direito, zettica e dogmtica jurdica, sem esquecer de assinalar algumas crticas. O leitor encontrar tambm menes s propostas de Hans Kelsen e Alf Ross que ilustram o contedo deste artigo. Ressalvando que o presente trabalho, enquanto treinamento de iniciao a investigao, no se obriga a criao de novas teorias "ou nova explicao de fatos dentro da originalidade que nortearia, por exemplo, uma tese doutoral." Nossa contribuio no tem o condo de analisar profundamente o ttulo em referncia. Pretende-se como meta principal "despertar" questionamentos e suscitar discusses. Nos filiamos as idias de Eduardo Rabenhorst, que surgem em face a extensa discusso sobre a questo da construo da moderna Teoria do direito. Para alcanar nossa pretenso, modestamente confessada, adotamos a postura de delimitar sinteticamente os principais aspectos a cerca da controvertida indagao proposta pelo professor Eduardo Rabenhorst: Filosofia ou Teoria do Direito? 2. Filosofia ou teoria do direito? Enquanto existe uma certa unicidade no conceito de Cincia como sendo o conhecimento certo e experimental em relao a um determinado objeto de estudo, os conceitos de filosofia so muitos. Conceituar Filosofia do Direito exige uma preliminar definio da prpria filosofia. No h um conceito nico de filosofia do direito, pois existem muitas definies de filosofia, ora pelo seu contedo (tipo de saber que ela proporciona), ora pela metodologia da sua atividade (por exemplo, pela analtica, seria tanto a anlise quanto a clarificao da linguagem; pela fenomenologia, seria a compreenso das estruturas essenciais da experincia humana). Os adeptos do positivismo lgico, por exemplo, identificam a filosofia como um discurso metafsico que no poderia ser comprovado empiricamente. Eduardo Rabenhorst concebe a definio da atividade filosfica como exerccio do pensamento enquanto questionamento. A reflexo filosfica, diferentemente das cincias, se apoia na prtica de questionar e submeter conceitos e idias ao teste dos bons argumentos. Enquanto um matemtico, por exemplo, se ocuparia
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das relaes entre os nmeros, um filsofo indagaria: "o que um nmero?". A filosofia do direito, independentemente de como definida, se traduz num questionamento: "o que o direito?". A filosofia sempre pode tomar o direito como objeto de estudo, contudo ela nunca chegou a fornecer uma filosofia "substantivamente" jurdica, ocupando-se muitas vezes das discusses sobre o direito natural ou problema da justia, relacionados metafsica. No final do sculo XVIII alguns tericos evocaram a construo de uma filosofia autenticamente jurdica, levando o projeto de criao de uma filosofia do direito substantiva, superando a abordagem filosfica do direito por meio de uma teoria cientfica do jurdico denominada Teoria geral do direito, formalista, onde o direito positivo vigente s seria descrito e conhecido por uma cincia jurdica, no podendo se contaminar de elementos metajurdicos. Merece destaque a contribuio de Hans Kelsen, assegurando a autonomia da cincia jurdica baseada numa distino entre uma teoria descritiva do fenmeno jurdico positivo, e a filosofia jurdica entendida como uma avaliao deontolgica do direito, recusando-se a validade do mtodo filosfico para a cincia jurdica. A abordagem kelseneana concebeu a filosofia jurdica numa abordagem metafsica e a teoria geral do direito numa descrio cientfica. Essa emancipao cientfica, influenciada pelo marxismo, reduziria o direito a um simples mecanismo de controle social, de dominao e poder. Despreza-se, por exemplo, que a origem do direito estaria nas lutas pelas liberdades ou que a idia de justia seria um sentimento que estaria dentro do esprito humano independentemente de construes legais. Em pleno esprito de uma poca marcada pela falncia das relaes interhumanas, nos anos 80, abandonou-se a viso coercitiva do direito, pois os filsofos perceberam os mecanismos de elaborao e aplicao do direito como teis na compreenso do processo comunicativo. Os juristas perceberam a fragilidade da cincia jurdica na soluo de problemas hodiernos que exigiam a formulao de novos quadros conceituais e novas categorias jurdicas, amparados na reflexo filosfica. Seria o caso, por exemplo, quando se fala em biotica, biodireito, ciberntica jurdica, etc. A Teoria Geral do Direito passou a ser entendida como um conceito historicamente determinado, que se vincula no modelo restrito de inteligibilidade do direito, proposto pelo positivismo jurdico. Possui a tarefa de reconstruo do referencial terico do direito. Os operadores do direito se deparam com os conceitos prontos, construdos pela Teoria Geral do Direito. As cincias, em sua acepo mais ampla, podem ser classificadas em trs modalidades fundamentais: 1. Algumas se limitam a investigar "o que ." So as chamadas cincias tericas ou especulativas;

2. Outras procuram orientar as condutas humanas indicando-lhes "como agir". So as cincias ticas ou morais; 3. Finalmente, as cincias tcnicas orientam a atividade produtiva ou as realizaes externas do homem, indicando-lhe "como fazer." Neste quadro o Direito pode ser considerado sob a trplice perspectiva da teoria, tcnica e tica. Da a complexidade da construo de um referencial terico que englobasse essa trplice perspectiva. A idia de Cincia do Direito tem referencial histrico desde os antigos Romanos, onde se fazia presente atravs da noo de "jurisprudncia." Posteriormente, essa noo de jurisprudncia romana daria lugar a Dogmtica Jurdica, assim denominada, pois sua proposta seria formular e sistematizar os conceitos jurdicos, tornando o direito positivo um verdadeiro "dogma." Na lio de Paulo Nader esta disciplina aborda o direito vigente em determinada sociedade e as questes referentes sua interpretao e aplicao (NADER: 1994,11). A Dogmtica Jurdica aceita a norma vigente como ponto de partida inatacvel. So disciplinas dogmticas, no estudo do direito, a Cincia do Direito Civil, Comercial, Processual, Penal, Tributrio, Administrativo, Internacional, Econmico, do Trabalho, etc. Uma disciplina pode ser definida como dogmtica na medida em que considera certas premissas, em si e por si arbitrrias (isto , resultantes de uma deciso) como vinculantes para o estudo, renunciando assim ao postulado da pesquisa independente. (FERRAZ JR: 1994,48). Muitos autores utilizam Dogmtica Jurdica como sinnimo do termo Teoria Geral do Direito, enquanto outros preferem distinguir os referidos termos, identificando a Teoria Geral do Direito como exame das estruturas formais e dos conceitos jurdicos fundamentais comuns a todas as ordens jurdicopositivas cabendo a Dogmtica descrever, interpretar e sistematizar as normas de uma ordem jurdica vigente. A Escola Analtica do Direito distingue a Teoria Geral do Direito, destacando seu discurso legislativo e jurisprudencial, e a Dogmtica Jurdica, que seria a anlise da prpria linguagem da dogmtica. Os juristas procuraram justificar a epistemologia da Dogmtica do Direito adotando o modelo do positivismo jurdico, destacando a exigncia de neutralidade axiolgica e objetividade do conhecimento cientfico. Para Miguel Reale o cientista do direito j pressupe a vigncia de regras jurdicas. O jurista, enquanto jurista, no pode dar uma definio do direito, porque, no instante que o faz, j se coloca em momento logicamente anterior a sua prpria cincia (REALE: 1994,34). Em relao neutralidade axiolgica das cincias, Karl Popper difundiu a idia de que no existe cincia neutra. Para ele a cincia no uma descrio isenta, pois introduzimos nela valores constantemente.
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A Teoria Geral do Direito possui seu ancestral mais prximo na filosofia. Possui grande proximidade com a Dogmtica Jurdica. A Teoria Geral do Direito, que em outras pocas j foi prisioneira de dogmas ultrapassados, modernamente apresenta uma proposta de viso global do fenmeno jurdico, reconstruindo conceitos e institutos do direito. A moderna Teoria Geral do Direito no deve excluir, por exemplo, a Poltica, a Sociologia, a Economia, e principalmente a Deontologia e Filosofia, reveladoras da idia de justia. No existe conhecimento isolado, havendo uma interdisciplinaridade do direito e outras cincias. Tal abordagem interdisciplinar entraria em contraste, por exemplo, em relao s propostas de Alf Ross e Hans Kelsen. Segundo o jurista dinamarqus Alf Ross, representante do "realismo jurdico escandinavo", as palavras "justo" e "injusto" so inteiramente destitudas de sentido para o fim de avaliar-se uma norma legal ou uma ordem jurdica. "A justia no serve de guia para o legislador." Ross compartilhava da idia que apenas as cincias naturais forneceriam o nico modelo de cientificidade do conhecimento. Entendia tambm que no mbito de um discurso que pretendesse ser rigorosamente cientfico as proposies no analticas deveriam ser verificadas por procedimento emprico. O conhecimento cientfico, por fim, forneceria uma previso dos eventos futuros que atravs de uma verificao emprica poderiam ser verificados ou negados. O comportamento das autoridades jurdicas confirmaria ou no a verdade ou falsidade das proposies terico-descritivas que constituiriam a linguagem da cincia jurdica, a exemplo de quando uma proposio jurdica acatada numa sentena judicial, ou seja, quando efetivamente aplicada pelos tribunais. Sua concepo evidentemente anti-filosfica. Infeliz foi atitude de extremo ceticismo em face dos valores finais da ordem jurdica, assumida por certos representantes do positivismo e do realismo jurdico, avultando entre eles Hans Kelsen e Alf Ross. Ambos estes juristas encararam a justia como um pseudo problema, que impossvel apreender inteligivelmente por qualquer esforo de anlise racional. Hans Kelsen orientava a abordagem cientfica do direito atravs da Teoria Pura, centrada na norma. Procurou dar a cincia jurdica uma autonomia libertadora das influncias de outras cincias. O mtodo e o objeto deveriam ter enfoque normativo. A conduta humana s seria objeto da cincia jurdica quando constitusse o contedo da norma, as relaes inter-humanas s seriam objeto da cincia do direito quando fossem relaes jurdicas (constitudas por normas). A validade de uma norma estaria legitimada numa norma anterior formalmente vlida, possuindo assim, a ordem jurdica, uma estrutura escalonada de diferentes nveis de normas, numa unidade que formava uma relao de dependncia em estrutura piramidal, onde no topo estaria a norma fundamental de onde derivou a validade formal das demais. O Positivismo Jurdico veio ento, enquanto mtodo de abordagem do direito, pressupor o modelo das cincias positivas operando no mbito da teoria jurdica, de forma a excluir juzos de valor do campo de conhecimento cientfico, conforme a
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proposta de Hans Kelsen exempla mais ilustrativo desse "positivismo metodolgico", evocando as posies da Escola Analtica do Direito que preconizavam uma abordagem formalista restrita a descrio das normas positivas existentes (o direito como ele de fato). O positivismo no atribui importncia a presena da justia no Direito, porque este se compe apenas de normas que comportam qualquer contedo. 3. O enfoque zettico e o dogmtico Trcio Ferraz Jr salienta que a Cincia do Direito evolui de modo diverso das demais cincias, no havendo separao entre a histria da cincia jurdica e a histria do prprio direito. Nas demais cincias o objeto um dado enquanto na cincia jurdica o objeto um resultado, que s se realiza numa prtica. Nas demais cincias as definies possuem carter informativo, enquanto na cincia jurdica possuiriam um sentido informativo (descreve o estado das coisas) combinado com um diretivo (dirige o comportamento). As definies tericas, no caso de um fsico, por exemplo, estariam superadas na medida em que o estado das coisas muda, a definio torna-se falsa. No caso do jurista as definies se superam medida que deixam de ser guia para a ao. Assim, a cincia jurdica no apenas informa, mas conforma o fenmeno de estudo, faz parte dele. Pode-se, portanto, dar a cincia jurdica um enfoque meramente informativo ou ostensivamente diretivo. FERRAZ JR distingue assim a zettica e a dogmtica jurdica. O enfoque dogmtico releva o ato de opinar e ressalva algumas das opinies, com funo informativa. Exemplificando, o enfoque dogmtico estaria preocupado com a ao: "... determinados elementos so de antemo subtrados dvida, predominando o lado resposta." (FERRRAZ JR: 1994,40). O zettico dissolve as opinies pondo-as em dvida. Questes zetticas tm uma funo especulativa explcita e so infinitas. A dogmtica mais fechada, presa a conceitos fixos, conformando problemas premissas. No exemplo clssico da premissa " proibida a entrada de animais", um cego acompanhado de seu co guia estaria impedido de entrar no recinto, numa soluo dogmtica dada ao problema. Outro enfoque poderia levar a um questionamento do problema, concluindo que no seria razovel que tal proibio fosse estendida ao cego, permitindo-lhe assim, entrar no recinto guiado pelo seu co. Num enfoque dogmtico o problema estaria resolvido pela mxima "a lei a lei", portanto, o cego estaria proibido de entrar no recinto. Para Ricasns Siches no se pode conseguir nunca uma exatido nem uma evidncia inequvoca na soluo dos problemas jurdicos. Isto seria impossvel em virtude da multiplicidade de elementos hetergenos que intervm na conduta humana, e especialmente nos problemas das relaes inter-humanas. O operador do direito deve se valer da lgica do razovel ao aplicar a norma jurdica. Entende Ricasns Siches que o Direito, como toda obra humana, circunstancial.
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No plano de uma investigao zettica, pode-se dizer que elas so constitudas num conjunto de enunciados transmitindo informaes verdadeiras sobre o que existiu, existe ou existir. Esses enunciados so basicamente constataes. Uma investigao cientfica de natureza zettica, em conseqncia constri-se a partir de constataes certas, cuja evidncia, em determinada poca, nos indica, em alto grau, que elas so verdadeiras (FERRAZ JR: 1994,42). A zettica deixa de questionar certos enunciados quando verificveis e comprovveis, a dogmtica no questiona suas premissas porque elas foram estabelecidas como inquestionveis como ato de poder. A zettica jurdica, corresponde s disciplinas que, tendo por objeto no apenas o direito, podem, entretanto, tom-lo como um de seus objetos precpuos.(FERRAZ JR: 1994,47). 4. Consideraes finais Deve-se questionar a concepo estritamente descritiva e ftica do conhecimento cientfico, especialmente da Cincia Jurdica. A idia de verdade cientfica relativa, pois o saber cientfico no intrinsecamente verdadeiro, sendo produto de um acordo de procedimentos e idias que instruem uma determinada comunidade cientfica; enquanto produto cultural um sistema de crenas como outro qualquer. Atualmente a chamada "filosofia ps-analtica" ou "ps-positivista", apesar de no representar um pensamento unitrio, orienta uma concepo "construtivista", no estudo dos limites do conhecimento e que o tornam vlido, concebendo o conhecimento cientifico numa construo social coletiva, no uma construo passiva da realidade. A questo "filosofia ou teoria do direito" encontra-se dissolvida a depender do sentido que lhe atribudo. Quedando-se vistas nos autores que realizam uma digresso nos estudos do direito, concebem a expresso "filosofia do direito" atrelada as idias metafsicas sobre direito natural. Nota-se que h certa corrente reduzindo a expresso "teoria do direito" aos ideais de unidade e sistematizao do conhecimento jurdico, a mera descrio de um sistema jurdico positivo. Estaria assim evidenciado o lugar de uma filosofia jurdica, com a funo de questionar poltico e valorativamente os fundamentos do direito. Acrescente-se a opinio de Eduardo Rabenhorst, preconizando que a diferena entre filosofia e teoria do direito s pode ser mantida em termos heursticos e "se despirmos a filosofia do direito de sua roupagem teodicica e eliminarmos da teoria do direito seu rano positivista, poderemos construir uma teoria do jurdico que ultrapasse a tradicional censura entre a filosofia do direito dos filsofos e a teoria do direito dos juristas." BIBLIOGRAFIA
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