Kelsen – teoria pura e teoria

geral

Maria Sueli Rodrigues de Sousa

Profª Adjunta – DCJ e do PPGS
 Nota de aula I
• KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo : Martins Fontes,
2000. Pp: 62-70
• __________. Teoria Pura do Direito. São Paulo : Martins Fontes, 2003. pp. 79-102.
 Teoria Pura do Direito
• 1. As normas jurídicas como objeto da ciência jurídica
• - objeto da ciência jurídica – o direito – as normas
jurídicas
• - conduta humana só interessa ao direito quando
determinada nas normas jurídicas como pressuposto,
consequência ou conteúdo.
• - relações inter-humanas - interessa quando são
relações jurídicas – relações constituídas através de
normas jurídicas
• -apreender algo juridicamente é apreender como
direito e como norma jurídica
• 2. teoria estática e teoria dinâmica
• - o conhecimento jurídico é dirigido a:
– Norma jurídica
– Aplicação
– Observação
– Atos de produção da norma
• - Teoria estática – tem por objeto o direito como um
sistema de normas em vigor
• - teoria dinâmica – tem por objeto o processo jurídico em
que o direito é produzido e aplicado, o direito no seu
movimento
– O processo referido é regulado pelo direito:
• O processo legislativo – regulado pela constituição
• As leis formais ou processuais regulam a aplicação pelos tribunais e
autoridades administrativas – a teoria dinâmica também está voltada
para as normas
• O ato de aplicação é também de produção – considerando que o
caráter prescritivo da decisão judicial
• 3. Normas jurídicas e proposição jurídica:
• A ciência jurídica representa uma atitude interpretativa dos fatos da
conduta implicada na norma jurídica
– Descreve as normas jurídicas produzidas e aplicadas por atos de
conduta humana
– Descreve as relações constituídas através das normas jurídicas e entre
os fatos por estas determinados
– As descrições são proposições jurídicas - são juízos hipotéticos que
enunciam ou traduzem o sentido de uma ordem jurídica, condições
ou pressupostos fixados por esse ordenamento e consequências
determinadas pelo mesmo ordenamento;
– São enunciados sobre objetos dado ao conhecimento
• Normas jurídicas – são mandamentos, comandos, imperativos,
permissões, atribuições de poder, competências – o direito
prescreve, permite, confere poder ou competência
– O que não é - instruções, ensinamentos,
– Podem aparecer sob forma de enunciados propositivos, fáticos
– A norma jurídica não é definida por estrutura frasal, o que a define é o
sentido produtor do direito
• O que diferencia norma de proposição? Diferença entre
conhecimento jurídico e autoridade jurídica
• Missão da ciência jurídica – conhecer o direito de fora e descrevê-lo com
base no seu conhecimento
• Missão dos órgãos jurídicos – produzir o direito
• O conhecimento para o juiz e para o legislador – é preparatório da sua
função
• Função do juiz e do legislador - produção jurídica
– Legislador –produção de norma geral
– Juiz – produção de norma individual
• Conhecimento tem caráter constitutivo – produz o seu objeto na medida
em que o apreende como um todo com sentido
• A pluralidade de normas jurídicas gerais e individuais postas pelos órgãos
jurídicos torna-se sistema unitário isento de contradições numa ordem
jurídica pelo conhecimento
– A produção referida tem caráter teorético ou gnosiológico
– Diferente da produção de objetos pelo trabalho humano e da produção do
direito pela autoridade jurídica
– A ciência não é prescritiva, é descritiva
• A ciência e suas proposições são verídicas ou inverídicas e as normas são
válidas ou não
– A observação de se a norma está em vigor ou não é verificável empiricamente
– As proposições não são meras repetições das normas jurídicas
• Perguntar se a ciência jurídica é supérflua ao lado do direito
é o mesmo que perguntar se a ciência da natureza é
supérflua diante da natureza?
• Não, a natureza não se expressa em palavras
• Se a ciência jurídica é supérflua será apenas diante da lei
• Princípios da não contradição e as regras da concludência
do raciocínio são aplicáveis ao direito?
• Sim, se não direta, indiretamente e podem ser verdadeiros
ou não
• As normas se contradizem e não podem ser válidas se as
proposições jurídicas que as descrevem se contradizem
• Uma norma jurídica pode ser deduzida de outra se as
proposições que a descrevem podem entrar num silogismo
lógico
 4. Ciência causal e ciência normativa
• Direito e natureza / ciência jurídica e todas as outras ciências
que visam o conhecimento informado pela lei da causalidade,
de processos reais
• A natureza é uma determinada ordem das coisas ou um
sistema de elementos ligados uns aos outros como causa e
efeito, pelo princípio da causalidade
• As leis naturais são aplicações do princípio da causalidade
• Se há uma ciência social diferente da ciência natural a sua
descrição deve ser feita por princípio diferente do princípio
da causalidade
• A sociedade é uma ordem normativa de conduta humana
• A conduta humana é elemento da natureza , portanto
aplicável o princípio da causalidade, portanto não havendo
separação distintiva entre ciência social e ciência natural
• A análise dos atos da conduta humana entre si e com
outros fatos não é feita apenas pelo princípio da
causalidade
• A existência de outro princípio que ainda não tem
designação aceita no âmbito da ciência - o princípio da
imputação
• A prova da existência de tal princípio é possível nas ciências
que estudam a conduta humana determinadas por normas,
as ciências que têm por objeto as normas e não a conduta
em si
– A possibilidade de ser a ciência social diferente da
ciência da natureza
 5. Causalidade e imputação – lei natural e lei jurídica
• Princípio da imputação – é o princípio ordenador, diferente da
causalidade, que é aplicado na descrição da ordem normativa da
conduta humana
• É análogo ao princípio da causalidade, mas deste diferente – a analogia
reside na circunstância de o princípio ter nas proposições jurídicas a
mesma função análoga à do princípio da causalidade nas leis naturais,
com as quais a ciência da natureza descreve seu objeto
• Fórmula geral – forma fundamental da proposição jurídica: “sob
determinados pressupostos, fixados pela ordem jurídica, deve efetivar-
se um ato de coerção pela mesma norma estabelecido” (p. 86)
• Como nas ciências naturais, a proposição jurídica liga entre si dois
elementos
• A natureza da ligação – DEVER-SER e não Ser – resulta da circunstância
de a ligação na proposição jurídica ser produzida através da norma
estabelecida pela autoridade jurídica, por ato de vontade
• Na lei natural a ligação é indepente da vontade humana.
• Lei natural – se A é, B é
• Na proposição jurídica – se A é, B deve-ser
• A diferença só desaparece na mundividência metafísica-
religiosa – a ligação causa-efeito é produzida pela vontade
divina
• Só uma teoria metafísica do direito crer poder encontrar
um direito natural na natureza
• Numa mundividência científica só há lugar para uma teoria
positivista de direito com manutenção da diferença entre
ciência natural e proposição jurídica
• Sentido do dever-ser – ser prescrito e não ser competente,
ser autorizado ou ser permitido
– O dever-ser jurídico é a cópula que na proposição jurídica liga
pressuposto e consequência
• O dever-ser jurídico abrange as três significações: ser prescrito,
ser competente e ser permitido positivamente
• A proposição jurídica só pode afirmar que, de acordo com
determinada ordem jurídica positiva, sob certos pressupostos,
deverá intervir determinadas consequências
• A ciência jurídica não é o SER, pois afirmar que está em vigor a
lei não significa a conduta efetivamente se realiza, apenas afirma
que a conduta deve realizar-se
• O dever-ser da ciência jurídica não é prescritivo, é descritivo – o
fato descrito não é da ordem do SER
• A proposição é um juízo, a afirmação sobre um objeto dado ao
conhecimento
• A descrição é feita alheia aos valores, a resposta será se a norma
é prescrita ou não
• As semelhanças entre ciências da natureza e ciências
jurídicas:
• A conexão entre os fatos é funcional – como ocorre com a lei
natural
• A lei natural é um afirmação descritiva da natureza
• A lei jurídica é uma afirmação descritiva do direito – mesmo
sendo geral, não é lei propriamente dita
• A proposição jurídica, que se apresenta como lei jurídica,
descreve as normas gerais da ordem jurídica e as relações
através dela constituída bem como as normas individuais
que são postas pelas decisões jurisdicionais e pelas
resoluções administrativas;
• Imputação – “a ligação de pressuposto e consequência
expressa na proposição jurídica com a palavra dever-ser “(p.
91)
• Imputável – é aquele que pode ser punido pela sua
conduta, aquele que pode ser responsabilizado por sua
conduta
• A ação ou omissão é imputada pelo fato de a conduta ser
ligada a uma consequência do ilícito
• Imputação – é a ligação entre a consequência do ilícito e o
ilícito e não a ligação entre a conduta e o autor
• A consequência do ilícito é imputada ao ilícito, mas não é
produzida pelo ilícito como sua causa, mas como
imputação.
6. Princípio da imputação no pensamento dos primitivos
• O princípio da causalidade é uma aquisição evolutiva da
humanidade
• O ser humano primitivo interpreta os fatos apreendidos
pelos sentidos
• A vida grupal permite o surgimento da ideia julgadora do
que da conduta boa e justa e existe na consciência a
representação das normas que regulam a conduta no grupo
e vinculam os indivíduos
• Na vida grupal, os indivíduos vivem em comum e apreciam
ou julgam sua conduta recíproca segundo as normas
costumeiras do grupo interpretadas como ordens ou
comandos de uma autoridade supra-humana
• As normas mais antigas da humanidade são provavelmente
as que visam frenar e limitar os impulsos sexuais.
• Regra da retribuição ou retaliação – compreende tanto a pena
como o prêmio
• Trata-se de uma interpretação sócio-normativa da natureza e
não de explicação causal
• O animismo dos primitivos – regra da retribuição – a crença
de que as coisas se comportam em relação às pessoas tal
como as pessoas se portam em relação às coisas
• A essência do animismo é uma interpretação personalística,
portanto sócio-normativo, uma interpretação que opera não
segundo o princípio da causalidade, mas segundo o princípio
da imputação
• O normativismo é anterior à causalidade, que vem da ciência
moderna
• O dualismo – normativismo e causalidade – é resultado de
uma evolução espiritual que separou humanos de coisas
7. O surgimento do princípio causal a partir do princípio retributivo
• É provável que a causalidade tenha se originado do princípio da
retribuição
• O princípio da causalidade é o resultado de uma transformação
do princípio da imputação – a conduta não reta é ligada à pena e
a conduta reta é ligada ao prêmio
• O processo teve início na filosofia natural dos antigos gregos
– O sentido histórico de causa é culpa – “a causa é culpa pelo
efeito, a causa é responsável pelo efeito e o efeito é
imputado à causa da mesma forma que a pena o é ao ato
ilícito” (p. 94).
• o passo decisivo na transição de uma interpretação normativa
para uma interpretação causal da natureza está no fato de o ser
humano tornar-se consciente de que as relações entre as coisas
independe da vontade humana
 8. Ciência social e ciência social normativa
• O princípio da causalidade é aplicável à conduta humana nas
ciências: psicologia, etnologia, história, sociologia, que têm por
objeto à conduta humana
• A distinção entre as ciência naturais e as sociais é apenas de
grau e não de princípio
• A distinção essencial se dá apenas com as ciências sociais
normativas, que interpretam a conduta humana segundo o
princípio da imputação – são as ciências: da Moral, ética, da
jurisprudência e do direito
• A tarefa do teórico não é regulamentar, mas conhecer,
compreender a sociedade humana
• A sociedade, como objeto de uma ciência social normativa, é
uma ordem normativa da conduta dos seres humanos uns em
face aos outros.
• A conduta recíproca dos indivíduos é o que há de comum
numa sociedade que consiste numa ordem, que designada
como comunidade – comunidade jurídica
• Comunidade jurídica – formada por indivíduos de várias
línguas, raças, religiões, concepções de mundo, grupos com
interesses diferentes e antagônicos.
• A comunidade jurídica existe em função de estarem
submetidos à mesma ordem, as condutas reguladas através
de uma única e mesma ordem jurídica
• A eficácia da norma jurídica se verifica por sua validade –
validade e eficácia não são idênticas
• A conduta antijurídica não constitui razão para a ciência
jurídica considerar como não válida a norma jurídica
• A lei natural e a norma jurídica ambas voltadas para eventos passados – só
se voltam para o futuro sob o pressuposto de que o passado se repita no
futuro.
• A tarefa da ciência jurídica não é fazer profecia sobre as decisões dos
tribunais – põe-se a conhecer as normas individuais e as normas gerais
• As profecias da jurisprudência realística distinguem-se das proposições por
serem afirmações de SER e não de DEVER SER
• A ciência apresenta conexão de imputação (e não causal) entre os
elementos do seu objeto
• Diferença entre os princípios da causalidade e o princípio da imputação
• A forma verbal que apresenta princípios da causalidade e da imputação é
um juízo hipotético ( Se A é, B também é / Se A é, B deve ser)
• Imputação significa relação normativa / Causalidade é relação natural
• Outra diferença: toda a causa concreta pressupõe uma outra causa e todo
efeito concreto deve ser considerado como causa de um outro efeito – uma
cadeia interminável de causa e efeito
• O pressuposto a que é imputada a consequência numa lei moral ou jurídica não
são consequências que tenham de ser atribuídos a outros pressupostos – o
número de elos numa série imputativa é limitado
• O pressuposto de uma causa primeira análoga ao ponto terminal da imputação é
inconciliável com a causalidade
 TGD
• Normas que formas uma ordem jurídica são normas que estipulam um ato
coercitivo, uma sanção.
• Normas gerais devem ser normas nas quais certa sanção é tornada dependente de
certas condições, sendo a dependência expressada pelo conceito dever ser.
• Normas gerais não define pela forma de escrever - não há necessidade de o
legislativo dar às normas a forma de um enunciado com um dever ser hipotético.
• Os diferentes elementos de uma norma podem estar contidos em produtos bem
diferentes do procedimento legislativo e podem ser exprimidos linguisticamente
de várias maneiras.
• Colocar o fato no futuro não significa predição, é comando, imperativo.
• Regra jurídica ou regra de direito - são descrições formuladas pela ciência jurídica.
• As normas jurídicas são decretadas pela autoridade legislativa.
• Regra do direito, em sentido descritivo, é um julgamento hipotético, vinculando
certas consequências a certas condições, como ocorre com a natureza, em que a
condição é causa e a consequência é o efeito.
• Diferença entre regra de direito e a lei da natureza - Se A é, B é / Se A é, B deve ser.
• Ciência da natureza descreve a Lei da natureza - princípio da causalidade
• Ciência jurídica descreve a Regra do direito - normatividade.
• Regra do direito não tem exceção e lei da natureza tem exceção - a norma jurídica
é inviolável.
• A lei da causalidade tem origem na norma – a lei social fundamental é a norma -
princípio da retribuição - o bem é recompensado e o mal é punido.
• A lei da causalidade emancipou-se da norma e deixou de ser inviolável.
• A norma jurídica como padrão de avaliação -
• A aplicação da norma jurídica como execução de um órgão ou como obediência
pelo sujeito e como base de um julgamento específico de valor qualificando a
conduta do órgão ou do sujeito como lícita ou ilícita - julgamentos de valor
jurídicos -
• A atividade do juiz, como aplicador da norma, é lícita ou ilícita.
• A validade da norma é condicionada por fatos: a eficácia da ordem jurídica total; a
presença de um fato criando a norma; a ausência de algum fato anulado a norma.
• Justo e injusto para o direito - é legal ou não, conforme a lei ou não.
• existe apenas um direito positivo para cada território.