Da Grande Ilusão Pandectística, segundo Orestano, à

teoria Imanentista da Ação de Savigny: o direito

subjetivo como foco da formação do conceito de
ação.
A grande Ilusão:

• Tentar transpor do plano filosó fico jus-naturalista para o

plano jurídico a ideia de sujeito de direitos, com todos os
seus atributos e predicados e pretender construir sobre o
poder de querer o sistema jurídico.
Pressupostos:
• O Sujeito pode afirmar-se portador de atributos originá rios
e autô nomos.
• Existência de uma estrutura ló gica na qual o sujeito é
essência e se resolve em suas qualidades e predicados,
independentemente do direito objetivo.
Problemas enfrentados pela teoria:

• A teoria nã o se adequa a situaçõ es concretas (que nã o sã o

individuais e sim relacionais), sendo necessá rio o direito
objetivo. Nã o é possível a norma submeter-se a uma mera
posiçã o.
• O momento histó rico e atmosfera cultural de seu
surgimento (Criticismo Kantiano, idealismo, romancismo,
historicismo) levaram a reavaliaçã o do conceito de grupo,
sociedade, naçã o, Estado, passando a defender uma ordem
objetiva que se incumbia do indivíduo.
Como harmonizar o individualismo e a nova
ordem social?
• Surge a tentativa de fundir o direito objetivo e o direito
subjetivo, transpondo esquemas do racionalismo para
conciliar a ordem objetiva com o poder de querer do
indivíduo.
Problema:
• Direitos subjetivos nã o admitem fracionamentos ou
concessõ es que tomem por referência o direito objetivo ou
que o coloque como uma de sua premissas.
• Ao invés de uma harmonia com um primado do direito
privado, insere-se uma contradiçã o insanável.
Conclusão de Orestano:

• O direito subjetivo nã o tem valor em si mesmo, seu valor

atribuído pelo direito objetivo.
• A histó ria das ciências jurídicas do século XIX se nos apresenta
como a histó ria da redescoberta do direito objetivo com todas as
implicaçõ es e pressupostos que comporta.
Ruptura entre direito e processo e o problema
da ação :
• Visã o unitá ria do direito publico e privado – suficiência das
formulaçõ es romanas.
• Idade Média: Já há nú cleo de distinçã o entre direito
substancial de açã o, sem romper com a visã o unitá ria do
direito:
- Piacentino já identifica obrigaçã o e açã o.
- Azzone considera a obrigaçã o a mã e da açã o.
- Gloza contrapõ e-se a Azzone com a ideia de açã o como
direito meio.
- Discutia-se também se a açã o seria faculdade legítima,
poder, faculdade legítima e poder, ou ainda mero fato.
- Havia também discussã o sobre a abstraçã o do direito de
açã o.
O direito de perseguir em juízo:

• Pertence a outra ordem conceitual: ao modo do processo.

• Processo para seus fins é instrumento de garantia de
direito privado
• .Processo como organizaçã o é um sistema de princípios e
normas consideradas estranhas e assim contrapostas aos
princípios e fundamentos do sistema privado. Pertence ao
direito pú blico.
Alternativas do Pandectismo do século XIX e
ciências jurídicas derivadas:

Fundir o direito objetivo ao processo ou

construir a açã o como direito autô nomo.
Classificação dos direitos de Savigny :

• Direito político (ou público) composto do direito

processual civil, processual penal e penal = manifestaçã o
orgâ nica do povo, destinado à defesa da ordem jurídica.
• Direito processual: mera forma de fazer valer o direito.
• Direito privado: conjunto das relaçõ es que tratam da vida
dos indivíduos.
Teoria da ação de Savigny:

• É um resultado da evoluçã o do pensamento privatista de

Savigny.
• Busca uma fusã o entre o direito subjetivo e direito objetivo.
• É construída sob o perfil de violação de direitos: o
direito quando violado se modifica e entra em estado
de defesa, transformando-se.
• Da violaçã o nasce a relaçã o entre ofendido e ofensor.
• O conteú do da relaçã o é a faculdade de pedir reparaçã o. A
relaçã o é o direito de agir ou a açã o em sentido substancial.
• Açã o no sentido formal é atividade (o procedimento) pela
qual se faz valer seu direito.
A ação no sistema de direitos

• A doutrina da açã o passa a ser construída sobre a estrutura

do direito subjetivo. Em que pese alguma variaçã o dos
conceitos, todos reafirmam a teoria Savigny, como
demonstra quadro sistemá tico apresentado pelo autor na
pá gina 82, com base na reconstruçã o histó rica feita por
Orestano.
• “As diversas teorias privatistas compreendem a açã o como
uma transformaçã o em uma reaçã o do pró prio direito que,
violado, se põ e em luta para auto afirmar-se.”