Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
CONCEITO DE PROVA. 3.2 OBJETO DA PROVA. 3.3 DIREITO A PROVA, CONTRADITÓRIO E AMPLA
DAS PROVAS ILÍCITAS. 4.1 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO. 4.2 PRINCÍPIO DA BUSCA DA
PROVAS ILÍCITAS. 5.2 A QUESTÃO DAS PROVAS ILÍCITAS ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 5.3
proporcionalidade. 5.3.1.1 Princípio da proporcionalidade e prova ilícita pro reo. 5.3.1.2 Princípio da
proporcionalidade e prova ilícita pro societate. 5.3.2 Consequencias da admissão de uma prova ilícita no
processo. 6 PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO. 6.1 DOUTRINA AMERICANA – TEORIA DOS FRUTOS
1 INTRODUÇÃO
A questão da admissibilidade das provas ilícitas no Processo tem gerado controvérsias no meio
jurídico desde antes de sua elevação a nível constitucional, face à importância da atividade probatória na
Existiam correntes que defendiam a total inadmissibilidade desse tipo de prova, aplicando ao
processo penal, por analogia, dispositivos legais como o art. 332 do CPC e o art. 295 do CPPM. Para
outras correntes, deveria haver uma ponderação de valores na hipótese concreta, já que, em diversos
casos, haveria razões que poderiam justificar a admissibilidade dessas provas, sob pena de gerar grave
injustiça.
Com o advento da atual Carta Magna, a situação parecia consolidada, face à proibição expressa
inserida no Art. 5º, LVI, vedando a admissibilidade no processo de provas obtidas por meios ilícitos, vez
fazer uma interpretação sistemática do Art. 5º, LVI, da Constituição da República de 1988, colocando-o
em consonância com outros princípios constitucionais que também incidam no caso concreto, visando
argumento para a admissibilidade da prova ilícita no processo, sobretudo nos casos em que fosse para
beneficiar o réu. Para os defensores dessa teoria, que tem ganhado força na atualidade, a rigidez poderia
levar a situações potencialmente conflitivas, pendendo a proteção de um direito em detrimento de outro
direito.
Assim, a admissibilidade ou não no processo penal da prova obtida por meios ilícitos torna-se
importante nos dias atuais, sobretudo em função do choque entre garantias individuais do cidadão frente
aos arbítrios de um Estado sucateado e despreparado para combater as formas mais simples de
criminalidade, sem se falar no criminalidade violenta, que desconhece qualquer limite e coloca em risco a
própria sociedade.
Nesse ponto, não se pode admitir uma solução apriorística, sob pena de esvaziar o conteúdo
de flagrante injustiça.
tema provas ilícitas, entendidas como aquelas colhidas com inobservância de regras de direito material,
dos costumes, dos princípios gerais de direito e da moral, já que é nestes casos que reside a maior
controvérsia.
A fim de orientar a exposição do tema, serão apresentados conceitos gerais relativos à prova
penal, de modo a delimitar seu conceito e seu objeto, apresentar a evolução histórica dos sistemas de
avaliação das provas, dando especial enfoque para o sistema do livre convencimento motivado, e traçar
os contornos dos princípios informadores da teoria das provas e aplicáveis ao estudo das provas ilícitas.
Como ponto central do trabalho, será analisado o alcance da vedação constitucional às provas
ilícitas, através da apresentação das posições doutrinária e jurisprudencial, sob o prisma do choque de
Finalmente, será abordada a questão das provas ilícitas por derivação, que tem suscitado
pronunciamentos da doutrina e da jurisprudência, com especial atenção à teoria dos frutos da árvore
venenosa: sua adoção no sistema jurídico brasileiro e sua delimitação no direito norte americano, de onde
Terminada a fase de produção das provas, caberá ao juiz apreciá-las, valorando-as de forma a
fundamentar sua decisão. No sistema atual de avaliação, muito embora as partes auxiliem o juiz na
valoração dessas provas, através de suas alegações, é certo que somente ao juiz incumbe valorá-las [01].
Segundo Greco Filho [02]. "na avaliação das provas, é possível imaginar três sistemas que
sistema da prova legal e o sistema da persuasão racional". Embora traços de um sistema apareçam
em outros, pode-se afirmar que os sistemas de avaliação representam uma evolução histórica no que
livremente as provas produzidas, sem estar preso a nenhum critério lógico ou legal, podendo,
inclusive, deixar de valorar a prova; tem ampla liberdade para decidir, convencendo-se da verdade
dos fatos segundo critérios de valoração íntima [03], independente do que conste nos autos ou de
coibir os abusos e a insegurança gerada pelo sistema da convicção íntima. Nesse sistema, o juiz
deveria decidir somente com base nas provas existentes nos autos, sendo que a lei impunha
como determinados fatos deveriam ser provados, bem como o valor de cada meio probatório [05],
excluindo qualquer juízo de valor por parte do julgador com relação ao peso daquela prova em sua
decisão. Com efeito, afasta-se qualquer forma de convicção pessoal do magistrado na valoração
das provas, já que está obrigado a obedecer estritamente o sistema de pesos e valora imposto
predominante nos dias atuais e tido como a forma mais justa e racional de valoração das provas,
situa-se entre os dois extremos acima mencionados. Esse sistema, consoante Greco Filho,
constante dos autos, além de obrigar o magistrado a fundamentar sua decisão de modo que seja
possível aferir o desenvolvimento de seu raciocínio e as razões de seu convencimento [07]. O juiz
está livre para formar a sua convicção, não estando preso a critérios legais de prefixação de
De um modo geral, nesse sistema, admitem-se todos os meios de prova. O juiz pode
de outras duas, mas sempre estará adstrito ao que consta dos autos [08].
Conclui Tourinho Filho [09] advertindo que "livre convencimento não quer dizer puro capricho de
opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais na aferição das
provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não está dispensado de motivar sua
sentença". É por isso que se pode nominar o sistema de livre convencimento fundamentado ou motivado,
porquanto a posição acolhida pelo magistrado deve restar, indubitavelmente, fundamentada, consoante o
questões, ponto central na discussão da matéria, já que a inadmissibilidade das provas ilícitas é uma
forma de limitação ao livre convencimento do julgador, que não poderá fundamentar sua decisão em
prova obtida ilicitamente. Esse assunto será abordado com maiores detalhes quando da análise do
É patente que uma das finalidades do processo é buscar uma decisão justa e baseada na
verdade dos fatos ou o mais próximo possível deles. Nesse sentido a prova representa, no entender de
Tornaghi [10], "o conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos etc.) e até
pelo juiz, para averiguar a verdade e formar a convicção desse último (julgador)" [11]. Mirabete [12] sintetiza
Para que o juiz declare a existência da responsabilidade criminal, e imponha sanção penal a
uma determinada pessoa é necessário que adquira a certeza de que se foi cometido um ilícito penal e
que seja ela a autora. Para isso deve convencer-se de que são verdadeiros determinados fatos,
chegando à verdade quando a idéia que forma em sua mente se ajusta perfeitamente com a realidade
dos fatos. Da apuração dessa verdade trata a instrução, fase do processo em que as partes procuram
demonstrar o que objetivam, sobretudo para demonstrar ao juiz a veracidade ou a falsidade da imputação
Assim, a prova constitui-se em elemento de vital importância para o processo [13], capaz de
reconstruir um fato ocorrido, de forma suficiente para convencer o julgador. É a prova elemento
instrumental à disposição das partes para que possam influir na formação da convicção do julgador, bem
como meio para este averiguar sobre a veracidade dos fatos alegados pela partes [14].
Na lição de José Frederico Marques [15], "objeto da prova, ou tema probandum, é a coisa, fato,
acontecimento ou circunstância que deve ser demonstrada no processo". E conclui dizendo que "como o
juiz se presume instruído sobre o direito a aplicar, os atos instrutórios só se referem à prova
das quaestiones facti", exceção apenas para o direito estadual, municipal, consuetudinário ou alienígena,
O objeto da prova abrange, além do fato criminoso, as circunstâncias objetivas e subjetivas que
possam influir na imposição da resolução do caso. Entretanto, importam apenas aquelas questões que
sejam pertinentes e relevantes à solução da causa, excluindo-se todos aquelas que não tenham ligação
está obrigado a aceitar como verdadeiro o que é admitido pelas partes, em homenagem ao princípio da
Embora o objeto da prova seja os fatos ligados direta ou indiretamente à ao caso penal, alguns
destes fatos não precisam ser provados. É o que ocorre com as presunções legais, onde a lei determina
parte a quem interessa o fato está dispensando de prová-lo; sendo relativa, a parte a quem o fato
aproveita também estará dispensada de prová-lo, cabendo à parte contrária o ônus desconstituir a
presunção, provando o contrário. No mesmo sentido, independe de prova o direito federal, vez que
Consoante Tourinho Filho [19], também não necessitam ser submetidos a prova os fatos notórios
Para Tornaghi [20], "...no penal o que se prova não são apenas as alegações; o procedimento de
prova é realmente uma reconstituição do fato criminoso e dos que estão ligados ao crime por laços
circunstanciais, alegados ou não". Greco Filho [21] conclui que "em resumo, conclui-se que o objeto da
prova, referida a determinado processo, são os fatos pertinentes, relevantes, e não submetidos a
presunção legal".
Rui Portanova, citando conceito clássico de João Canuto Mendes de Almeida, segundo o qual
o princípio do contraditório é a expressão da ciência bilateral dos atos e termos do processo, com a
possibilidade de contrariá-los, aduz que atualmente o conteúdo desse princípio é tão vasto e importante
Por força da necessária imparcialidade do juiz, este deve manter-se eqüidistante da partes,
dando a cada uma delas a possibilidade de serem ouvidas e apresentarem provas, influindo na convicção
do julgador [23]. Assim, no processo penal, toda prova admite contraprova, não sendo admitida a sua
produção sem o conhecimento e a possibilidade de manifestação da outra parte [24], ainda que a prova
contraditório, uma vez que a atividade probatória representa o momento central do processo: estritamente
ligada à alegação e à indicação dos fatos, visa ela a possibilitar a demonstração da verdade, revestindo-
fato posto como fundamento das pretensões das partes, ou seja, de estas poderem servir-se das provas.
É no contexto do contraditório, onde se impõe a necessária ciência bilateral dos atos e termos
do processo, que se insere, como decorrência lógica, o direito a ampla defesa [26] que garante às partes,
além do direito de tomar conhecimento de todos os termos do processo, o direito de alegar e provar o que
alegam [27].
o direito a produção de provas a forma por excelência de realização do contraditório e da ampla defesa [28].
direito de ação, já que de nada adiantaria garantir o direito de buscar a tutela jurisdicional se não fosse
permitido à parte influir na decisão através da produção de provas, apresenta-se como garantia
constitucional, inserta no art 5º, LV da Constituição de1988 [29], devendo ser plenamente observado.
Entretanto, embora seja uma garantia constitucional, encontra limites, sendo vedado pelo ordenamento a
produção de certas provas [30], dentre elas as que forem produzidas por meios ilícitos.
provas constantes dos autos, de forma a fundamentar sua decisão. O art. 157 do CPP, in verbis: "O juiz
formará sua convicção pela livre apreciação da prova", bem como o art. 131 do CPC, in verbis: "O juiz
apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não
alegadas pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento",
Pelo princípio do livre convencimento [31], a lei dá ao julgador liberdade para valorar as provas,
não havendo para tanto valor predeterminado ou legal; cada circunstância de fato será avaliada no
contexto das demais provas existentes, podendo receber maior ou menor peso segundo critérios do
julgador [32].
não haver um valor a priori para cada elemento probatório ou uma forma predeterminada de provar
determinados fatos. Insere-se na mesma linha do sistema da convicção intima, já que em ambos a
valoração da prova fica a cargo do juiz, mas o sistema do livre convencimento, consoante Greco Filho [33],
"...vincula o conhecimento do juiz ao material probatório constante dos autos, obrigando, também, o
magistrado a fundamentar sua decisão de modo a se poder aferir o desenvolvimento de seu raciocínio e
existem algumas formas de prova legal, que limitam a liberdade do magistrado, como exame de corpo de
delito para comprovar as infrações que deixam vestígios e a submissão do juiz penal à prova civil no que
José Frederico Marques [35] elenca tantas outras restrições à liberdade de apreciação do
julgador, dentre elas todas as restrições especiais à liberdade de pesquisa da verdade material/real. É
nesse contexto que se situa a questão das provas ilícitas. Admitindo-se que a vedação às provas ilícitas
impossibilita que o julgador fundamente sua decisão nesses meios de prova, também será essa uma
forma de restrição ao seu livre convencimento, posto que mesmo tendo convicção sobre determinado fato
levado ao processo por intermédio de uma prova ilícita, não poderá considerá-lo para fundamentar sua
decisão.
O princípio da verdade material ou substancial, segundo Avólio [36], "diz respeito ao poder dever
inquisitivo do juiz penal, tendo como objeto a demonstração da existência do crime e da autoria. A prova
penal, assim, é uma reconstrução histórica, devendo o juiz pesquisar além da convergência das partes
No processo penal, não só as alegações das partes devem ser provadas, mas deve haver uma
reconstrução do fato criminoso tanto quanto possível, bem como das circunstâncias que o rodearam,
alegadas ou na pelas partes; não se contrasta apenas o que foi dito pelo acusador e pelo acusado,
abrindo-se inclusive a possibilidade de o próprio juiz tomar a iniciativa na produção da prova (CPP, art.
José Frederico Marques [39], citando Jean Patarin, explicita de forma magistral a importância da
infração, além disso, no Direito Penal moderno, acrescenta-se a necessidade de informação, igualmente
doutrinas da defesa social. Por fim, os interesses ameaçados pela persecução penal não são menos
dignos de atenção.
Assim, o processo penal e a atividade probatória devem ser pautados pela busca incessante da
verdade, aproximando-se tanto quanto possível da reconstrução do fato das circunstâncias relevantes [40],
possibilitando que o julgador forme seu convencimento e decida sobre o caso em análise.
A atividade processual em geral deve sempre buscar a verdade [41]. Como ensina Portanova [42],
"ainda que o processo não seja a realidade, deve assentar-se nela e estar ligado a ela de maneira
liberdade concedida às partes e ao juiz na atividade probatória. A busca da verdade de qualquer preço já
foi considerada premissa indispensável para alcançar o escopo da defesa social, tornando-a um valor
Grinover [44] alerta que, "...tomando-se esse caminho, se perderá fatalmente o sentido de
qualquer limite e a verdade absoluta tornar-se-á um mito que corresponde ao ilimitado poder do juiz". E
Por isso é que o termo "verdade material" há de ser tomado em seu sentido correto: de um
lado, no sentido da verdade subtraída à influência que as partes, por seu comportamento processual,
queiram exercer sobre ela; de outro lado, no sentido de uma verdade que, não sendo "absoluta" ou
"ontológica", há de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida
É no sentido de investigar a verdade tal como o fato aconteceu que se concede especiais
poderes ao juiz na busca da verdade, possibilitando a ele reconstruir todos os fatos relevantes para
balizar a justa e correta imposição da sanção penal, em respeito aos valores mais fundamentais da
pessoa humana, como a honra, a dignidade e a liberdade, bem como a defesa da sociedade como um
todo.
Por isso, conquanto extremamente importante para o processo, a busca da verdade real não é
absoluta, sofrendo limitações, que podem ser gerais, especiais ou constitucionais [45].
humana impedem que, na busca da verdade, lance-se mão de meios condenáveis e iníquos, superstições
Foi para proteger os direitos fundamentais do ser humano que na evolução das relações entre
o indivíduo e o Estado intervencionista inseriram-se normas que garantissem esses direitos fundamentais
frente à intervenção, constitucionalizando um regime garantista do ser humano, norteador das relações
É que, como ensina Grinover [48], "...o rito probatório não configura um formalismo inútil,
transformando-se, ele próprio, em um escopo a ser visado, em uma exigência ética a ser respeitada, em
Portanto, estão excluídos do processo penal formas de obtenção de provas que não se
coadunem com a idéia de processo como instrumento de proteção dos direitos fundamentais do cidadão.
Desta forma, não são viáveis como instrumentos probatórios a serviço do juiz na busca da
humano, como a hipnose, a narcoanálise, mesmo quando pedida ou aceita pelo acusado, o emprego
Há, ainda, no processo penal, consoante Frederico Marques [50], restrições à liberdade de
pesquisa da verdade real na instrução do processo, como as questões prejudiciais cíveis, previstas nos
art. 92 e 93 do CPP, que vinculam o juiz penal ao que foi decidido na esfera cível ou, ainda, a
determinação do art. 62 do CPP, que exige a juntada da certidão de óbito do acusado para que o juiz
possa declarar extinta a punibilidade, dentre tantas outras restrições impostas ao juiz penal na busca da
A busca da verdade impede, ao menos em princípio, que se cogite sobre qualquer espécie de
restrição à liberdade probatória, sob pena de frustrar o interesse estatal na justa aplicação da lei.
Portanto, pode-se afirmar que a tendência atual é pela não taxatividade das provas, cuidando apenas de
vedar os meios de prova que atentem contra a moralidade e atinjam a dignaidade da pessoa humana [52].
Isso leva a concluir que o rol de provas apresentadoas no Código de Processo Penal é exemplificativo,
sendo possível produzir outros meios de prova que não estejam previstos legalmente, desde que não
Tourinho Filho conclui que a não taxatividade pode ser extraída do comando contido no art.
155 [53] do CPP, relativamente a fase intrutória, bem como dos incisos III, IV, V, VI, VII, VIII, IX do art. 6º do
Avólio [55] vai no mesmo sentido, afirmando que a librdade probatória é a mellhor opção nos dias
atuais, mas esta não deve ser vista de forma absoluta. "O Estado, assim, deve restringir, limitar, proibir ou
impedir a utilização de determinados meios, ou o seu uso em relação a certos fatos. Tudo em prol da
O que se constata é que há liberdade probatória, mas esta não é absoluta [56], sofrendo as
mesmas restrições apontadas para a busca da verade real. Nesse sentido vislumbram-se, dentre outras,
as constantes no própiro CPP, nos arts. 155, 158, 406, § 2º, e 475, e na Constituição Federal,
notadamente a indadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LVI).
O princípio da vedação da prova ilícita encontra-se expressamente previsto no art. 5º, LVI, da
Constituição de 1988, in verbis: "São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".
Constitucionalizando uma tendência já firmada na doutrina, a vedação às provas ilícitas, tal como prevista
pela Constitução, configura-se em uma garantia individual do cidadão em qualquer tipo de processo [57],
seja ele processo civil, processo administrativo ou processo penal [58], processo civil, processo
administrativo, processo tributário. Enfim, todo tipo de processo em que se defrontem Estado e particular
Para a doutrina, o ponto de partida para o estudo da ilicitude da prova é o conceito amplo de
prova proibida que, embora não seja uniforme [60], serve bem para determinar todo e qualquer tipo de
Do gênero prova proibida pode-se distinguir duas espécies: as provas ilícitas e as provas
ilegítimas. Essa distinção decorre do momento em que ocorre a ofensa ao direito, que pode se verificar no
momento da coleta da prova, violando regras de direito material, dos costumes, dos princípios gerais de
primeiro caso, a prova será ilícita e, no segundo, a prova será ilegítima [62].
Mas no caso das provas ilícitas, a violação a um princípio material deve ser entendida em seu
sentido amplo e não se resumindo apenas a contrariedade à lei, como esclarece Adalberto Q. T. de
Camargo Aranha [63], afirmando que "é possível ofender costumes (exteriorizar segredo obtido em
confessionário), a boa-fé (usar gravador disfarçado), a moral (recompensar parceiro para conseguir a
Celso Ribeiro Bastos [64] ao se referir à questão das provas ilícitas e ilegítimas, classificando a
primeira como ilicitude extrínseca e a segundo como ilicitude intrínseca, afirma que "é de rigor concluir-se
que os meios ilícitos a que alude a Constituição abarcam tanto os intrínsecos como os extrínsecos. Na
verdade vê-se que a expressão escolhida pelo constituinte é suficientemente ampla para colher quaisquer
formas de ilegalidade".
Portanto, provas ilícitas, em sentido estrito, são aquelas obtidas com violação de
domicílio (art. 5º, XI, da CF) ou das comunicações (art. 5º, XII, da CF); aquelas conseguidas
mediante tortura ou maus tratos (Art. 5º, III, da CF); as colhidas com infringência à intimidade (art.
5º, X, da CF) etc [65]. Também aquelas colhidas com inobservância do disposto nos incisos II e III,
do art. 5º, da CF/88, como a narcoanálise ou o lie-detector [66], [67], bem como aquelas colhidas com
a prática de outros ilícitos penais, como furto, apropriação indébita, violação do sigilo profissional,
etc [68].
Por seu turno, provas ilegítimas são aquelas colhidas com inobservância das formalidades
processuais previstas na lei adjetiva, como, por exemplo, o interrogatório em que não se adverte o
interrogado do seu direito de permanecer em silêncio, sem que isso lhe traga qualquer prejuízo, ou a
O objeto de análise do presente trabalho será apenas a questão atinente à espécie prova ilícita
propriamente dita, ou prova ilícita em sentido estrito, onde se instala a maior controvérsia, já que,
consoante Grinover[69], "para a violação do impedimento meramente processual basta a sanção erigida
através da nulidade do ato cumprido e da ineficácia da decisão que se fundar sobre o resultado do
acertamento".
Para iniciar a análise da questão das provas ilícitas no sistema jurídico brasileiro, cabe expor,
ainda que de maneira sintética, as teorias formuladas pela doutrina a respeito das provas ilicitamente
obtidas. Nesse ponto, Camargo Aranha apresenta cinco teorias, uma favorável e quatro contrárias à
A primeira, que admite a prova ilícita, fundamenta-se no fato de que são inadmissíveis somente
as provas ilegítimas, já que para elas existe uma sanção processual prevista na lei adjetiva. Para seus
seguidores [71], dentre eles Franco Cordeiro, que criou a expressão "male captum, bene retentum", o
direito material e o direito processual são autônomos, cada qual com sua sanção específica. Havendo
violação ao direito material na obtenção da prova, esta deve ser admitida no processo, sem prejuízo da
Pela inadmissibilidade propugnam três correntes. A primeira representa uma verdadeira critica
à anterior, afirmando que o direito é um todo unitário e não dividido em ramos estanques. Portanto, a
violação ao direito material na obtenção da prova afronta ao direito em seu universo, não devendo ser
admitida no processo. Não se pode admitir que um fato seja, ao mesmo tempo, condenado em um
dos atos praticados pelo Estado [75]. Este, em função da presunção de legalidade e moralidade dos seus
atos, reconhecida pelo mundo jurídico, não pode admitir que seus agentes utilizem meios ilegais, ainda
desrespeitar direito fundamental do cidadão, sendo, portanto, fulminada pela inconstitucionalidade [77], não
Como ponto de equilíbrio entre a admissibilidade ou não da prova ilícita no processo aparece a
inconstitucionalidade da prova ilícita, busca sopesar os bens jurídicos envolvidos, determinando uma
proporção entre a infringência da norma na coleta da prova e os valores que a sociedade busca preservar
entendermos que é vital para a perfeita realização do princípio constitucional da vedação da prova ilícita.
Antes de a Constituição de 1988 tratar expressamente da matéria no art. 5º, LVI, a doutrina
teorias supracitadas, podendo-se afirmar que no tocante à prova cível aplicável ao direito de família
predominava a tese da admissibilidade [80]. Entretanto, em outros ramos do direito já predominava a tese
Como ensina Grinover [82] passava-se de uma concepção em que se admitia a prova colhida
ilicitamente[83] para uma nova concepção de processo, voltado para as garantias individuais do cidadão, e
não exclusivamente como instrumento de busca da verdade real e de punição do infrator [84], a qualquer
custo.
ilícitas no art. 332 do CPC, excluindo do processo as provas obtidas por meios ilegais ou moralmente
ilegítimos, e no art. 295 do CPPM, que afastava as provas que atentassem contra a moral, a saúde e a
segurança individual ou coletiva [85], aplicando-os por analogia a todos os tipos de processo.
A Lei processual penal referia-se ao tema apenas no art. 233, o qual determina que "as cartas
particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo", configurando-
se em uma vedação a esse tipo de prova ilícita. Quanto às demais formas de prova, a lei silenciava [86].
No que concerne a interceptação telefônica, não obstante o art. 57, II, "e", da Lei 4.117, de
27/08/62 (Código de Telecomunicações) permitir que seja dado conhecimento ao juiz do conteúdo de
uma conversa telefônica, esse dispositivo foi revogado tacitamente pelo § 9º do art. 153 da CF/67, com a
redação dada pelo EC 01/69, que proibia, sem ressalva, tais interceptações [87].
Na lição de Grinover [88], em matéria de prova ilícita, deve ser lembrado que a Convenção
Americana de Direitos humanos, que integra o nosso ordenamento, jurídico prevê, em seu art. 11, a
1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.
2. Ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na
de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou
reputação.
3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.
segurança individual ou coletiva. Era considerada ilícita, portanto, a prova produzida através da subtração
de um documento que se encontrava em poder do réu ou, como ensina Tourinho Filho, a prova obtida
através do lie-detector, porque conseguida ilicitamente, infringindo-se [89] a regra do art. 146 [90] do CP.
Também não eram admitidas as provas que atentassem contra direitos fundamentais
vedação afirmando que o direito a prova, conquanto constitucionalmente assegurado, não pode ser
exercido de maneira absoluta, comportando uma série de limitações, dentre elas a restrição a
admissibilidade das provas ilícitas, conforme já demonstrado. Nesse sentido, imprescindível colher as
ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da convivência
das liberdades, pelo que não se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso à ordem
pública e as liberdades alheias. As grandes linhas evolutivas dos direitos fundamentais, após o
sociedade. De tal modo que não é mais exclusivamente com relação ao indivíduo, mas no enfoque de sua
inserção na sociedade, que se justificam, no Estado social de direito, tanto os direitos como suas
limitações.
produção de provas e da busca da verdade real, já que a atuação do Estado e a própria busca da
verdade real encontram limites nos direitos e garantias do indivíduo [92]. É que, como ensina Ada Pelegrini
Grinover [93] "se a finalidade do processo não é aplicar a pena ao réu de qualquer modo, a verdade deve
ser obtida de acordo com uma forma moral inatacável. O método através do qual se indaga deve
constituir, por si só, um valor, restringindo o campo em que se exerce a atuação do juiz e das partes" [94].
Luis Alberto Thompson Flores Lens [95], ao tratar do tema, sintetiza muito bem o dilema
que vive o julgador ao decidir se admite ou não uma prova obtida por meios ilícitos no processo,
afirmando que:
verdade, que foi demonstrada de forma inidônea – e, assim procedendo, negar o Direito, pois
fundamentar uma decisão que, a priori, deveria ser sempre justa com argumentos ou provas ilegítimas é,
no mínimo, uma contradição, a qual cerceia a liberdade de defesa garantida pela Constituição Federal –
ou, num segundo momento, não admitir uma prova, por ser ilegítima – e, assim procedendo, negar a
verdade, pela presunção de que o que não está no processo não está no mundo jurídico, nem poderá ser
apreciado. Nesse caso, negando-se a verdade, também se estaria negando o Direito, o qual,
Acontece que, ao impor a pena, o Estado busca recompor a ordem violada, não
podendo se valer de meios que venham a infringir a mesma ordem legal que busca restaurar, sob pena
de colocar em risco a legitimação do próprio processo e da pena imposta ao infrator. É com esse objetivo
que diversos ordenamentos jurídicos prevêem a exclusão do processo de provas cuja coleta tenham
atentado contra a integridade física ou psíquica, a dignidade, a liberdade ou a privacidade das pessoas, a
estabilidade das relações sociais e a segurança do próprio Estado, justificando o sacrifício do ideal de
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, atuando sob a coordenação de Ada Pellegrini
de direito material";
princípios constitucionais, ainda que forem relevantes e pertinentes, e mesmo sem cominação processual
expressa"; e
a defesa".
orientação fundamentada na tese de que o ilícito ocorrido na esfera material não pode trazer
conseqüências não previstas na esfera processual, levando, por conseqüência, à inadmissibilidade das
provas ilícitas.
Afora inúmeras decisões dos tribunais pátrios, três decisões do Supremo Tribunal
das provas ilícitas no processo, tanto civil quanto penal. Essas decisões encontram-se assim ementadas:
ligação telefônica da mulher. Inadmissibilidade de sua utilização no processo judicial, por não ser meio
(RE 85.439-RJ, 2ª. Turma, Rel. Min. Xavier de Albuquerque. J. 30/02/77. DJ. 02/02/77).
comunicação telefônica. Captação ilegítima de meio de prova. Art. 153, § 9º da Constituição. Art. 332 do
sendo, portanto, inadmissível venha a ser divulgada em audiência de processo judicial, de que sequer é
parte. Lesivo a direito individual, cabe mandado de segurança para determinar o trancamento da prova e
o desentranhamento, dos autos, da gravação respectiva. Recurso extraordinário conhecido e provido".
(RE 100-094-Pr, 1ª. Turma, Rel. Min. Rafael Mayer. J. 28/06/84. DJ. 24/08/04.).
"1 – Os meios de prova ilícitos não podem servir de sustentação ao inquérito ou à ação
penal.
de afrontarem o princípio da inviolabilidade do sigilo de comunicações (§ 9º, art. 153, CF), cerceiam a
defesa e inibem o contraditório, em ofensa, igualmente, à garantia do § 15, art. 153, da Lei Magna.
3 – Inexistência, nos autos, de outros elementos, que, por si, justifiquem a continuidade
da investigação criminal.
(RHC 63.834-1-SP, 2ª. Turma. Rel. Min. Celio Borja. J. 18/12/86. DJ. 05/06/87.).
Desta forma, a tese da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos foi sendo
solidificada, mesmo antes da vedação expressa na Constituição de 1988 que, conquanto tenha tratado da
matéria de forma aparentemente taxativa no art. 5º, LVI, vedando a admissão no processo de provas
obtidas por meios ilícitos, deixou ao encargo da doutrina e da jurisprudência a resolução de certos pontos
provas produzidas por meios ilícitos, outras questões ainda reclamam um exame mais aprofundado, como
concordância prática na convivência dos direitos fundamentais, bem como a questão das provas ilícitas
por derivação.
Conforme já demonstrado, a Constituição de 1988 foi taxativa ao dispor em seu art. 5º,
LVI, que "são inadmissíveis, em processo judicial ou administrativo, as provas produzidas por meios
ilícitos".
Na atual ordem jurídica, não obstante discordar-se quanto a forma peremptória com que
a Carta Magna vedou as provas ilícitas no processo, predomina o entendimento que, conquanto seja
necessário algum grau de flexibilização da vedação constitucional, não se admite, no direito brasileiro, a
utilização, em qualquer tipo processo, de provas obtidas ilicitamente, por mais verdadeiro e relevante que
vedação a prova ilícita constitui um dos pilares da proteção constitucional à honra, à intimidade e à
integridade física do cidadão, impondo a total observância dos seus preceitos. O que se discute, na
atualidade, é se essa vedação deve ser interpretada de forma taxativa ou se comporta alguma sorte de
necessidade de conviverem no mesmo sistema jurídico, torna-se necessário, portanto, no atual contexto,
vedação constitucional. Imagine-se a hipótese em que uma correspondência furtada pelo réu é a única
prova que pode evitar que ele seja condenado a anos de prisão. Neste caso, também há um direito
Dar ao juiz a possibilidade de, analisando o caso concreto, admitir a prova, ainda que
produzida por meio ilícito, seria a melhor saída. Analisando a gravidade do caso, a índole da relação
relevantes, o julgador, sopesando os bens jurídicos envolvidos, determinaria qual deveria ser sacrificado e
na chamada teoria da proporcionalidade, desenvolvida pelo direito alemão e que permeia diversos
dispositivos constitucionais.
chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade
entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da
Maria Sylvia Zanella Di Pietro [103] aduz que, embora muitas vezes fale-se
separadamente de razoabilidade e proporcionalidade, este está contido naquele "isto porque o princípio
da razoabilidade exige, entre outras coisas, proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a
Estado no uso de seu poder de polícia, a idéia de proporcionalidade foi, gradativamente, sendo
incorporada pelos demais ramos da atividade estatal, inclusive no órgão judicial, proibindo excessos que
de direito, nascido sob a égide de uma lei fundamental, que busca manter um equilíbrio entre a atividade
dos diversos poderes que formam o Estado e os cidadãos que o compõem [104].
Transportado para o processo, mas especificamente para a questão das provas ilícitas,
graves, ao apreciar a admissibilidade de uma prova ilícita no processo, o faça sopesando os bens
jurídicos envolvidos no caso em análise, de forma a corrigir as possíveis injustiças que possam advir da
A primeira, é que a prova seja indispensável para proteger um direito mais encarecido e
valorizado pela Lei Maior do que aquele afetado pela sua produção. A segunda regra é que a prova seja
produzida em favor do réu e não do Estado como titular da ação penal. Finalmente, não deve ter havido
participação direta ou indireta do réu no evento inconstitucional que resultou na coleta da prova [105].
José Carlos Barbosa Moreira afirma que "...é irrealístico pensar que se logre evitar
totalmente a convivência (ou melhor, a necessidade) de temperar a aparente rigidez da norma". Expõe
que deve ser verificado se a ilicitude cometida na coleta da prova se afigurava como necessária, a ponto
de tornar escusável a transgressão cometida, ou se havia possibilidade de se obter a prova por meios
regulares e a infração gerou dano superior àquele trazido para a instrução processual [106].
dois interesses relevantes, antagônicos e que a ela cabe tutelar: a defesa de um princípio constitucional e
a necessidade de perseguir e punir o criminoso. A solução deve consultar o interesse que preponderar e
Mas adverte, dentre outros [107] que o emprego do princípio da proporcionalidade, com o
objetivo de atenuar a vedação constitucional às provas ilícitas, tem como ponto negativo a possibilidade
argumentando que "...freqüentes são as situações em que a lei confia na valoração (inclusive ética) do
juiz para possibilitar a aplicação das normas redigidas com conceitos jurídicos indeterminados, como o de
"bons costumes", o de "mulher honesta" [109] ou o de "interesse público"..." e adverte que a estrita e
inflexível observância da vedação constitucional poderia levar a aberrações muito maiores do que aquelas
que possam advir do subjetivismo do juiz no momento da valoração da admissibilidade da prova ilícita [110].
Em posição diametralmente oposta e criticando especialmente a flexibilização proposta
por Celso Ribeiro Bastos, inclusive as regras de imposição obrigatória ao juiz por ele apresentadas,
Rogério Lauria Tucci argumenta que as exceções à inadmissibilidade das provas ilícitas devem estar
contidas no próprio texto constitucional e são, necessariamente, taxativas, como é o caso dos incisos XI e
XII do art. 5º, não comportando qualquer espécie de alargamento de seu conteúdo pela doutrina [111].
Assim sendo – deve ser aduzido, - não coonestando, a Carta Magna da República,
ilícitos", uma vez conseguidas ou produzidas por outros meios que não os estabelecidos em lei, e, ainda,
moralmente legítimos, por maior que seja a importância do direito individual a ser preservado, não têm
elas como ser levadas em conta pelo órgão jurisdicional incumbido de definir a relação jurídica penal
recebido a adesão de parte considerável da doutrinam, conforme já demonstrado, bem como dos
tribunais pátrios, sobretudo nos casos de provas ilícitas que venham a beneficiar a defesa e, em casos
constitucional às provas ilícitas, uma coisa já parece estar consolidada: a aplicação do princípio da
favor do réu, sobretudo no processo penal e quando for a única forma de prova da inocência [113].
É que os direitos fundamentais, como ensina Grinover [114], "...não podem ser entendidos
em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio de sua convivência, que exige a
proteção a direitos fundamentais do cidadão, e o direito de provar a própria inocência [115], é claro que este
deve prevalecer, porque a liberdade e a dignidade da pessoa humana são valores insuperáveis na
sociedade moderna, bem como pelo fato de que não interessa ao Estado punir um inocente e, como
Avólio [117] argumenta que "até mesmo quando se trata de prova ilícita colhida pelo
próprio acusado, tem-se entendido que a ilicitude é eliminada por causas de justificação legais da anti-
A jurisprudência do Pretório Excelso tem seguido nesse sentido, como pode ser
entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de
constitui exercício de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante
gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas por
derivação "the fruits of the poisonous tree" não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada.
Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do
conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo
não provido" (AI 50.367-PR, 2ª. Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 01/02/05. DJ 04/03/05.). ( (sem grifo
no original).
Barbosa Moreira concorda que a defesa fique isenta do veto à utilização de provas
ilícitas, mas argumentando que, em situações normais, esse benefício é uma forma de equilibrar a
relação processual, favorecendo a igualdade substancial, já que a acusação, na maioria das vezes,
dispõe de melhores recursos que o réu, mas adverte que "pode suceder, no entanto, que ela deixe de
que enfrentam a sociedade contemporânea". Segundo o autor, esse é mais um dos motivos para não se
ilícitos quando forem em benefício da sociedade e, como conseqüência, em desfavor do réu, é questão
que ainda merece tratamento mais aprofundado, face à necessidade de se proteger a sociedade contra a
ameaça gerada pela expansão da criminalidade organizada [120], que se infiltra cada vez mais em todas as
esferas do poder, criando uma verdadeira "sociedade do crime", organizada e aparelhada para
desenvolver a atividade criminosa, além de outras formas de criminalidade violenta e habitual, como o
Predomina na doutrina a posição de que a prova ilícita somente poderia ser admitida
em favor do réu, conforme demonstrado no item anterior, e nunca como instrumento de acusação, vez
que a vedação às provas ilícitas, por tratar-se de uma garantia constitucional que visa proteger direitos
fundamentais do cidadão contra arbítrios do Estado, somente poderia ceder naqueles casos em que
resultado justo, sem desprezar qualquer elemento que contribua para o descobrimento da verdade [121].
tocante a vedação às provas ilícitas, deveu-se, em grande parte, à recente extinção de um regime
autoritário, no qual era freqüente o desrespeito a direitos fundamentais. Lembrando os exemplos da Itália
e da Espanha que, conquanto tenham saído de regimes autoritários, adotaram posição mais flexível, aduz
que "não escandaliza o mundo jurídico espanhol ouvir dizer ao Tribunal Constitucional que os próprios
direitos fundamentais não devem erguer obstáculo instransponível à busca da verdade material que não
se pode obter de outro modo. Nem por isso alguém se animará a afirmar que a sociedade espanhola não
seja democrática. E conclui afirmando que "a melhor forma de coibir um excesso e de impedir que se
criminosos podem ficar impunes. Não devemos esquecer que o crime organizado é, quanto à sua
execução, quase perfeito, porque planejado cientificamente, o que exige investigações mais apuradas.
interesse social ou público, deve este prevalecer sobre o particular ou privado, que de modo algum
merece ser resguardado pela tutela legal, quando o particular faz mau uso do seu direito.
A regra é que todo cidadão merece o amparo ou proteção constitucional dos seus
direitos fundamentais, mas, desde que faça mau uso desses direitos, deixa também de continuar
para a realização ou obtenção da prova ilícita, pois não pode a autoridade policial, por simples suspeita,
Mas esclarece o doutrinador que essa posição não implica em admitir a tortura como
meio de prova, porque "uma coisa é torturar alguém para obter a confissão, o que atenta contra todos os
princípios, e outra é grampear um telefone, fotografar alguém, violando sua intimidade, ou usar um
Gomes Filho, firmando posição contrária a admissibilidade da prova ilícita pro societate,
salienta que não há qualquer incongruência na rejeição do critério da proporcionalidade para admitir-se a
prova ilícita pro societate e a utilização desse mesmo princípio para justificar a admissibilidade da prova
ilícita pro reo, vez que a estatura dos valores confrontados em cada caso, quais sejam: o interesse na
punição dos delitos, de um lado, e, de outro, a tutela da inocência, com o direito a produção de provas é
diversa [126].
vedação constitucional às provas ilícitas, aquele deve prevalecer, o que não ocorre no confronto entre a
manifestou em decisão que, sopesando os bens jurídicos em conflito, adotou a orientação de que é
ementada:
pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da
Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a
salvaguarda de praticas ilícitas. - O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não
tem lugar na ação sumaríssima de hábeas corpus". (HC 70.814-SP. 1ª Turma. Rel Min. Celso de Mello. J.
ARMADA, QUE SE ACHA CUMPRINDO PENA EM PENITENCIÁRIA, NÃO TEM COMO INVOCAR
(CORRUPÇÃO ATIVA) OU DESTRUIR GRAVAÇÃO FEITA PELA POLÍCIA. O INCISO LVI DO ART 5.
DA CONSITUIÇÃO, QUE FALA QUE "SÃO INADMISSÍVEIS AS PROVAS OBTIDAS POR MEIO
DENEGADA". (HC 3.982-RJ, 6ª Turma. Rel. Min. Adhemar Maciel. J. 05/12/95. DJ. 26/02/96.).
parâmetros para que seja adotado o princípio da proporcionalidade também em favor da sociedade, ou
seja, como instrumento norteador da admissibilidade da prova ilícita oferecida pela acusação, visando
capacidade legislativa do Estado, impondo o abrandamento de rigores que possam gerar injustiças e
insegurança social. Não é difícil, sem muito esforço, criar uma situação hipotética que comprove a
Mas não se pode olvidar que a dificuldade de se definir parâmetros sólidos que
permitam verificar a real existência de situações extremas, justificadoras da flexibilização dos direitos
fundamentais, praticamente tem impedido que a questão da prova ilícita pro societate encontre um
Nesse sentido, o trabalho de Jesús-Maria Sílva Sánchez [128], embora não traga a
solução definitiva ao problema, pelo menos lança uma base conceitual que permite, ao menos, visualizar
a questão sob o enfoque de situações limite, que ensejariam a flexibilização das garantias constitucionais,
persecução criminal e de produção de provas. Assim, casos como a delinqüência patrimonial profissional,
que ameaçam solapar as bases fundamentais da sociedade, justificariam a adoção dessa forma especial
Essa nova forma de processo está ligada à uma cisão do processo penal, onde se
vislumbram um "direito penal do cidadão" e um "direito penal do inimigo", em que este "... é um indivíduo
que, mediante seu comportamento, sua ocupação profissional ou, principalmente, mediante sua
vinculação a uma organização, abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e não somente de
para o inimigo, para o qual seriam necessárias formas especiais de persecução criminal, em que a tônica
sua vinculação a organizações delitivas estruturadas. Nesse passo, mais do que o delito propriamente
dito, a potencial periculosidade do agente é que justificaria a adoção de um combate pronto e eficaz [131],
Mas alerta o autor que, a despeito da necessidade de existirem casos em que seja
necessária a adoção de uma forma especial de persecução criminal, focada na flexibilização das
garantias individuais, esta só deve ser adotada em situações de absoluta necessidade, subsidiariedade e
admissão ou juízo de admissibilidade feito pelo juiz, a produção da prova e, finalmente, sua valoração, A
Constituição de 1988, ao dizer que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos",
está certamente se referindo ao momento da sua admissibilidade, impondo ao julgador que não admita a
dessa vedação ou seja, que sanção deverá ser imposta se, mesmo inadmissível, houver a introdução no
Grinover [134], a esse respeito, pontua que "as provas ilícitas, sendo consideradas pela
Constituição inadmissíveis, não são por esta tidas como prova. trata-se de não-ato, de não-prova, que as
a qual este deve corresponder perfeitamente ao modelo previsto na norma processual, conclui que, por
esse caminho, não se poderia impor qualquer pena de nulidade ao ato que admitisse uma prova ilícita no
processo, já que a sanção de nulidade, no direito brasileiro, obedece a um sistema de expressa e taxativa
desconformidade do ato com preceitos da Lei Maior. Diferentemente do que ocorre no caso de falta de
fundamentação da decisão judicial, onde o art. 93, X, da CF/88 impõe expressamente a pena de nulidade,
Como ensina Avólio [137], "alcançou-se, assim, pela via constitucional, uma conseqüência
que não se poderia dessumir a partir do sistema processual vigente, que sequer ensejaria, como resulta
Reconhecida a ilicitude da prova, deverá esta ser desentranhada do processo [138], não
podendo o juiz nela fundamentar sua decisão. Em grau de recurso, deverá o tribunal desconsiderar as
provas ilícitas que forem irregularmente admitidas e valoradas na sentença, julgando o processo como se
O Supremo Tribunal Federal tem sido chamado inúmeras vezes para se pronunciar
processo das prova obtidas por meios ilícitos, bem como anular a sentença que nelas tenha
processo e, por conseqüência, da sentença, ainda que no processo tenha sido admitido prova ilícita,
desde que haja outras provas suficientes para fundamentar a decisão [141].
ilícitas é a chamada "prova ilícita por derivação", que, conforme Grinover [142], "...diz respeito àquelas
provas em si mesmas lícitas, mas a que se chegou por intermédio da informação obtida por prova
ilicitamente colhida".
A partir desse conceito, seriam ilícitas por derivação, como exemplifica Avólio, aquelas
provas colhidas através de uma busca e apreensão, regularmente procedida, mas que só se tornou
possível a partir de elementos fornecidos mediante tortura do suspeito ou de uma gravação telefônica
clandestina [143].
A questão que se coloca é se essas provas, obtidas licitamente, mas que derivaram de
provas ilícitas, podem produzir efeitos ou se devem ter a mesma sorte das provas ilícitas, sendo banidas
do processo.
Essa questão, como assevera Torquato Avólio, ainda não foi pacificada, seja no direito
brasileiro seja no direito comparado [144], suscitando amplas discussões, de modo a determinar os limites
dessa vedação. A questão é delicada e tendo a Constituição deixado o espaço aberto a discussões, ficará
a cargo da jurisprudência brasileira fazer uma construção jurisprudencial a esse respeito [145].
Nascida das decisões da Suprema Corte Norte Americana, a doutrina dos Frutos da
Árvore Envenenada ou fruits of the poisonous tree, como é conhecida na América do Norte, determina
que os vícios da planta se transmitem para todos os seus frutos [146]. Desta forma, seriam tidas como
ilícitas todas as provas que, conquanto colhidas de forma lícita, sejam derivas de provas ilícitas.
Urge ressaltar que, no tocante à vedação às provas ilícitas, o sistema americano busca,
com ajuda das proibições de valoração da prova, identificar os limites das atividades admissíveis por
parte da investigação policial, visando, claramente, coibir atividades policiais em desconformidade com a
Constituição. Diferentemente, o sistema alemão maneja postulados de direito material a fim de delimitar a
extensão dos direitos fundamentais protegidos pela Constituição, com o fim precípuo de conjugá-los de
Mas mesmo no direito americano, a doutrina dofruits of the poisonous tree não tem caráter
absoluto, sendo possível identificar na jurisprudência norte americana alguns temperamentos, que se
Independent Source Limitation"), a qual determina que "os fatos obtidos através de uma violação
constitucional não seriam, necessariamente, inacessíveis ao tribunal, desde que pudessem ainda ser
provados por uma fonte independente". Não se trata de mera possibilidade de se obter a prova por fonte
independente, não conexa com a forma ilícita, mas elementos fáticos que possibilitem obter a prova sem
a ilicitude [148].
Discovery Limitation"), segundo a qual "a prova decorrente de uma violação constitucional poderia ser
admitida, conquanto fosse ela, inevitavelmente, descoberta por meios jurídicos". Esclarece o autor que
"não se trata, aqui, de saber se a prova obtida foi adquirida com abstração ou não da árvore venenosa,
como no caso anterior. Ao contrário, a prova a ser admitida nessa hipótese é inconstitucional (...). A
questão é avaliar se, mesmo assim, essa prova seria hipoteticamente encontrada por meios jurídicos".
Incumbe à acusação o ônus de demonstrar, através de fatos concretos, que a prova seria,
Taint Limitation"), refere-se aos casos em que embora haja uma prova ilícita "poderá intervir no processo
da prova com a ilicitude original como, por exemplo, a posterior confissão do acusado ou de terceiro, com
observância dos direitos fundamentais. colhida licitamente, e a primeira, obtida de forma ilícita [150].
Exception"), segundo a qual exclui-se a prova ilícita nos casos em que a autoridade policial crê,
sinceramente, que sua atuação está observando os direitos fundamentais do cidadão, como no caso de
especialmente a que se refere à "Limitação de Boa-Fé", são menos comuns de serem encontradas na
árvore venenosa comporta abrandamentos. Portanto, cabe determinar se a referida doutrina é compatível
com o sistema jurídico brasileiro e se aqui, como lá, são aplicáveis as mesmas exceções à exclusão da
No Brasil, Ada Pellegrini Grinover [152] manifesta-se no sentido de que "na posição mais
normas constitucionais, a ilicitude da obtenção da prova transmite-se às provas derivadas, que são,
assim, banidas do processo". Mas lembra que, mesmo na jurisprudência da Suprema Corte Norte
Americana, existem causas que excepcionam a vedação à prova derivada de outra prova ilícita,
por referência comprometer a proteção de valores fundamentais, como a vida, a integridade física, a
privacidade ou a liberdade, essa ilicitude há de contaminar a prova dela referida, tornando-a ilícita por
ilícitas por derivação. Haverá, sempre, uma referência constitucional, cujo enfoque deverá ser o das
liberdades públicas. Qualquer outra concepção da matéria, atrelada ao dogma da verdade real ou
regulamentação específica, tem-se defendido a tese de que o art. 573, 1º [154], do CPP, consagra a regra
Tornaghi, sobre o assunto, assume posição oposta, afirmando que devem ser levadas
conseguidas [156].
sinalizado para a inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, contrariando o voto do relator,
determinando não só o desentranhamento dos autos das gravações clandestinas, como o trancamento do
inquérito policial, por inexistirem nos autos outros elementos não viciados que justificassem a
Tribunal Federal, de grande importância para o tratamento das provas ilícitas e daquelas que dela tenham
derivado, as quais afastaram a incidência da doutrina dos frutos da árvore venenosa, declarando a
prova decorrente da ilícita os Ministros Carlos Veloso, Paulo Brossard, Sydney Sanches, Nery da Silveira,
Octávio Gallotti e Moreira Alves; votaram contrariamente a admissibilidade da prova derivada da ilícita os
Ministros Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Francisco Rezek, Ilmar Galvão e Marco Aurélio de Mello.
Pela maioria de seis votos a cinco declarou-se a licitude da prova derivada. A segunda decisão é
referente à Ação Penal 307-3/DF [159], que também confirmou a posição anterior[160].
participação no julgamento de ministro impedido. Em novo julgamento, houve empate, já que o ministro
impedido era partidário da tese da licitude da prova derivada, o que acarretou a concessão do habeas
Essa decisão não alterou a posição majoritária da Corte pela licitude da prova ilícita por
derivação, o que foi confirmado na Ação Penal 307-3/DF. Entretanto, com a aposentadoria do Paulo
decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, invertendo-se a posição anterior [161], passando a adotar a
teoria do "fruits of poisonous tree", reconhecendo a ilicitude das provas derivadas de provas obtidas por
subseqüentes versando sobre a teoria do "fruits of poisonous tree" não é o fato de a Suprema Corte ter
firmado posição que repudia as provas derivadas de provas ilícitas, mas sim os fundamentos empregados
material, bem mais flexível, do Direito Alemão, sensível às circunstâncias do caso concreto, verifica-se
que na decisão do Supremo Tribunal Federal sob exame, em verdade, a polêmica que se estabeleceu foi
entre duas orientações jusfilosóficas diversas, uma contenda entre dois discursos possíveis, mas
dificilmente conciliáveis.
ilícitas, ligada muito mais à determinação dos limites de atuação da autoridade policial do que
propriamente à proteção a direitos fundamentais e sua adequada convivência dentro do sistema jurídico,
e os adeptos do modelo alemão, preocupado em garantir a convivência dos direitos fundamentais que,
irremediavelmente, entram em conflito, impondo ao julgador que, sopesando os bens jurídicos envolvidos,
pode-se extrair trecho que demonstra, claramente, sua inclinação para o modelo americano de exclusão
"Não é que, nestas bandas, a persecução penal, algum dia, tivesse sido imune à
utilização de provas ilícitas. Pelo contrário. A tortura, desde tempos imemoriais, continua sendo a prática
rotineira da investigação policial da criminalidade das classes marginalizadas, mas a evidência de sua
realidade geralmente só choca as elites, quando, nos tempos da ditadura, de certo modo se democratiza
e violenta os inimigos do regime, sem discriminação de classe (...). Nossa experiência histórica, a que já
aludi, em que a escuta telefônica era notória, mas não vinha aos autos, servia apenas para orientar a
ou ela será facilmente contornada pelos frutos da informação ilicitamente obtida (...). De fato, vedar que
se possa trazer ao processo a própria degravação das conversas telefônicas, mas admitir que as
informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a
outras provas, que, sem tais informações, não colheria, evidentemente, é estimular e não reprimir a
matéria sob a ótica alemã da ponderação de valores e da flexibilização dos direitos fundamentais. Diz o
Ministro:
"Os direitos, via de regra, não são absolutos, e o seu exercício não exclui limitações e
temperamentos mediante o denominado poder de polícia (...). A Constituição revela atenção particular em
relação aos delitos relacionados com o tráfico de entorpecentes e drogas afins, a elas se referindo mais
de uma vez (...) o comércio de drogas não conhece fronteiras, e sua força expansiva não encontra rival,
"Ora, o processo criminal não é um ente abstrato, mas, sim, instrumento para apuração
do crime, dos fatos, da autoria do ilícito (...). Cumpre, ademais, ter presente, no exercício da jurisdição,
que se está a examinar um caso concreto e não a discutir, academicamente, uma tese, uma quaestio
juris (...). Não é cabível, com a devida vênia, que o Supremo Tribunal Federal firme solução à tese dessa
gravidade, no sentido de anular o processo condenatório, mesmo existindo outras provas, inclusive a
não analisou qual dos discursos é o mais adequado ao Direito brasileiro. Se a teoria dos frutos da árvore
venenosa for adotada, não caberá qualquer flexibilização da vedação constitucional, ainda que seja para
combater a criminalidade mais grave. Adotando-se o discurso do Direito alemão, será possível ponderar
provas obtidas por meios ilícitos", parece ter adotado a doutrina americana, já que utilizou um termo
indicativo de que não só as provas ilícitas, mas também aquelas obtidas por meios ilícitos são
inadmissíveis [166]. Se alguém utiliza informações fornecidas por uma prova ilícita pra conseguir outras
provas, estas serão, ao menos indiretamente, ilícitas, já que a ilicitude cometida no processo de obtenção
A posição do Supremo Tribunal Federal, conquanto tenha adotado a teoria dos frutos
da árvore venenosa, não o fez por completo, já que em suas decisões deixou de analisar a questão da
adequação desse meio de exclusão de provas ao sistema processual brasileiro, que se assemelha ao
sistema alemão [167]. Também não foi objeto de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal e nem da
maioria da doutrina a questão das exceções à exclusão das prova derivadas de provas ilícitas, adotadas
pela jurisprudência norte americana. Se o Brasil adotar a doutrina do fruits of poisonous tree, também terá
que analisar, como conseqüência lógica, as regras de exceção que essa doutrina tem em sua origem.
7 CONCLUSÃO
julgador a respeito de suas afirmações, valendo-se das provas para atingir esse objetivo, concretizando
os princípios do contraditório, da ampla defesa e do próprio direito de ação, já que de nada valeria
reconhecer que as partes têm o direito de levar suas pretensões ao judiciário se a elas não fosse dada a
Quanto à própria existência do processo penal pode-se afirmar que ele é mesmo
indeclinável, pois não há possibilidade de, nesse ramo, a situação ser aclarada por outra forma que não
essa.
incessante para reconstruir o fato histórico da forma mais próxima possível à realidade, bem como a
liberdade concedida ao julgador para que aprecie e valore as provas apresentadas, desde que
do julgador, encontram limites, dentre eles a vedação às provas obtidas por meios ilícitos. Com efeito, a
parte tem direito de provar suas alegações, de buscar a reconstrução do fato histórico com a maior
fidelidade possível, desde que não o faça através de provas obtidas por meios ilícitos.
provas produzidas e a produzir, podendo decidir conforme seu livre convencimento, desde que motive
suas decisões. Mas ainda que esteja plenamente convencido a respeito de determinado fato, não poderá
nele fundamentar sua decisão se houver sido provado através de uma prova ilícita. Assim, pode-se glosar
o processo de convencimento em função da forma como a verdade foi provada, tornando a prova
juridicamente inservível.
fundamentais do cidadão, em detrimento da busca da verdade. Não é que a verdade não tenha valor no
processo, mas o respeito aos direitos fundamentais impõe que o Estado observe determinados limites na
mas apenas busca conciliar valores dentro do ordenamento jurídico, de forma que os bens jurídicos
art. 5º, LVI, da CF/88. Na esteira da idéia de convivência dos bens jurídicos dentro do sistema avulta-se
algum grau de abrandamento, possibilitando, em alguns casos, a admissão de uma prova no processo,
ainda que obtida por meios ilícitos, desde que o bem jurídico a ser colocado sob proteção seja de maior
conhecida como teoria da proporcionalidade, desenvolvida pelo direito alemão, é passível de aplicação,
segundo análise doutrinária e jurisprudencial, principalmente quando em favor do réu, vez que se estaria
protegendo também um direito fundamental, qual seja a liberdade do réu, bem como porque a ilicitude do
desfavor do réu. A doutrina é vacilante nesse sentido, já que os autores que se posicionam contra a prova
ilícita pro societate não enfrentam a questão a ponto de oferecerem referenciais precisos, deixando sem
respostas as várias situações levantadas hipoteticamente por alguns poucos doutrinadores que se
arriscam a defender a flexibilização da vedação constitucional, até mesmo quando a prova ilícita seja
contra o réu.
ilícitas esteja a serviço da proteção de direitos fundamentais do cidadão contra arbítrios do Estado, casos
há que essa vedação, tomada de forma absoluta, levará a situações conflitantes, protegendo-se um
direito fundamental de alguém que ameaça solapar os fundamentos basilares da sociedade constituída.
Ainda que não se possa estabelecer uma graduação entre os direitos fundamentais, é
possível e até necessário que sejam relativizados para atender à necessidade de convivência desses
direitos dentro do sistema jurídico, possibilitando a defesa da sociedade em situações extremas, sempre
no qual se poderia flexibilizar as garantia individuais em situações extremas, mas sempre de forma
temporária e emergencial, como um "direito penal de guerra", necessário para defender a manutenção do
se, em grande parte, em uma tentativa de conciliar, no caso concreto, interesses antagônicos, sempre
tendo no ideal de justiça a sua orientação. E é através da atribuição de valores aos bens jurídicos, de
forma abstrata, que as normas jurídicas são colocadas. Por isso que a flexibilização da vedação
constitucional, em casos extremos, faz-se necessária, visando proteger o próprio Estado de Direto.
tornando permanente uma conduta que, em tese, só poderia ser admitida em situações limite. Deve-se
observar, ainda, que, mesmo nessas situações extremas, alguns direitos fundamentais do cidadão não
são passíveis de flexibilização, haja vista a desproporcionalidade entre o bem jurídico restringido e o bem
jurídico protegido. Assim, a título de exemplo, jamais se poderia admitir a tortura como meio probatório,
vez que essa é a forma mais desprezível de desrespeito aos direitos fundamentais do cidadão.
No que tange às provas ilícitas por derivação, não obstante o Supremo Tribunal Federal
ter firmando entendimento pela inadmissibilidade dessas provas que, embora colhidas licitamente,
decorreram de informações obtidas de forma ilícita, permanece a controvérsia sobre o tema, já que a
Suprema Corte adotou a teoria americana dofruits of poisonous tree, mas deixou de enfrentar questões
relevantes sobre as exceções à exclusão da prova derivada existente na jurisprudência norte americana,
bem como sobre a adequação dessa teoria ao modelo de processo penal brasileiro que, tradicionalmente,
procura resolver os conflitos entre direitos fundamentais através da ponderação de valores no caso
Embora possa se admitir que a dicção da vedação constitucional às provas ilícitas pode
levar ao entendimento de que a prova ilícita por derivação também seria inadmissível no processo, vez
que foi obtida por meios ilícitos, ou seja, por informações colhidas ilicitamente, e que a aceitação irrestrita
da prova derivada da prova ilícita tornaria a vedação constitucional letra morta, já que seria uma forma de
burlá-la, não se pode esquecer que aqui, a exemplo do que ocorre com as prova ilícitas propriamente
ditas, casos existem em que a exclusão direta da prova derivada pode levar a situações de injustiça,
razão pela qual impõe-se a adoção da teoria da proporcionalidade na análise do caso, admitindo, em
entendido que a presença de uma prova ilícita no inquérito policial ou no processo não enseja sua
anulação, desde que existam outros elementos de prova suficiente para justificar a continuidade das
esta será válida, ainda que no processo exista uma prova ilícita.
Finalmente, ainda que o processo ou o inquérito policial possam ter seguimento mesmo
sendo verificada a existência de uma prova ilícita em seu bojo, o mais adequado seria que essa prova
fosse desentranhada dos autos, já que sua permanência poderia contaminar o espírito do julgador,
REFERÊNCIAS
prova. RT 621/274.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
Universitária, 1998.
Nulidades do Processo Penal. 6. ed., rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
Suprema Corte na Decisão de 16-12-93. Revista da Ajuris nº 66. ano XXIII. Março de 1996.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 10. ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas,
2000.
_______. Código de Processo Penal Interpretado. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2.000.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal. 10. ed. rev. ampl. e
1997.
criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução de Luis Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo:
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 37. ed. Rio de
TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1990.
NOTAS
01 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 218.
02 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 190.
03 Ressalte-se que esse sistema está presente nos dias autuais, como exceção, nas decisões proferidas pelo júri popular, já que, nesse caso, o jurado
profere seu voto de acordo com sua convicção íntima, sem necessidade de fundamentação.
06 Esse sistema também existe como exceção nos dias atuais em hipóteses como a do art 158 do CPP, que dispõe "Quando a infração deixar vestígios, será
indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado" ou a do art 155 do CPP o qual impõe que o estado das pessoas somente se
prova mediante certidão, não sendo admissível a prova testemunhal para provar esse fato.
09 Ibid, p. 221.
10 TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1980-1995. p. 265.
11 Hélio Tornaghi traz os diversos sentidos em que o termo "prova" pode ser entendido: Além do conjunto atos praticados pelas partes, por terceiros ou pelo
juiz para averiguar a verdade dos fatos, o vocábulo prova também pode ser entendido como o resultado da atividade das partes no procedimento de demonstração da verdade dos
fatos, como se infere do texto do art 131 do CPC "O juiz apreciará livremente a prova..." ou do art 157 do CPP "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova". Em
sentido mais amplo, o vocábulo indica qualquer elemento de convicção. Assim, o Código de Processo Penal manda a autoridade policial "colher todas as provas que servirem para o
esclarecimento do fato e suas circunstâncias" (art 6º, III). Em outro sentido fala sobre os meios de prova, como testemunhal, indiciária e documental (TORNAGHI, p. 265).
12 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 256.
13 Para Gomes Filho, os mecanismos probatórios, além de servirem para formar a convicção do juiz, servem a outra função não menos importante, que é de
justificar perante o corpo social a decisão adotada. Isso permite considerar a prova como alma do processo (GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo
14 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2. ed. vol. II. atual. Campinas: Milennium, 2000. p. 330.
15 Ibid., p. 331.
17 MIRABETE, p. 257.
19 TOURINHO FILHO, p. 204 et seq. O autor explica que fato notório é aquele que pertence ao patrimônio estável de conhecimento de um cidadão de cultura
média em uma determinada sociedade. Assim, se for encontrado um corpo humano em estado de putrefação, ninguém poderia duvidar de que se trata de um cadáver. Por outro lado,
"o fato evidente representa o que é certo, indiscutível, induvidoso, de maneira segura, rápida, sem necessidade de maiores indagações, e que é conhecido apenas daquele que o
examina". Desta forma, se se encontra um corpo humano em estado de putrefação, é evidente que estava sem vida.
20 TORNAGHI, p.267.
21 GRECO FILHO, p. 175.
22 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 161.
23 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: Interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 22.
24 ARANHA, Adalberto Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. 4. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 32.
25 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 6. ed. rev. ampl. e
26 Rui Portanova ensina que o princípio da ampla defesa, apesar de decorrer o contraditório, tem suas características específicas (PORTANOVA, p. 125).
27 Id.
28 Grinover, ensina que "existem provas, como o exame de corpo de delito e do local do crime, que têm natureza cautelar e visam a assegurar o seu
resultado antes da instauração do processo penal, exigindo-se sua antecipação ad perpetuam rei memoriam. Para essas cautelas, o contraditório fica deferido para momentos
29 Art. 5º, LV, da CF/88 "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa,
30 Para GRINOVER, "São exemplos desses limites os impedimentos para depor de pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devem
guardar segredo (art.207 CPP); ou a recusa de depor consentida aos parentes ou afins do acusado(art. 206, CPP); ou as restrições à prova estabelecidas na lei civil, quando se trate
31 Rui Portanova apresenta como sinônimos: Princípio da livre apreciação da prova, princípio da livre convicção motivada, princípio do livre convencimento
34 Ibid., p. 191.
35 Serve como exemplo aqueles casos em que mesmo que os elementos constantes dos autos levem o juiz a concluir que o réu faleceu, só poderá declarar
extinta a punibilidade depois de juntada a certidão de óbito, conforme imposição do art 62 do CPP (MARQUES, p. 359 et. seq.).
36 AVÓLIO, p. 34.
37 Em função de críticas por parte da doutrina, o presente trabalho considerará os termos "verdade real" e "verdade matéria" como sinônimos.
38 TORNAGHI, p. 267.
40 Gomes Filho traz estudo aprofundado sobre o aspecto histórico da busca da verdade material e o princípio da defesa social, que dava poderes ilimitados
ao juiz na obtenção da verdade real, também o caráter persuasivo da vinculação prova verdade, expondo sobre a dificuldade do julgador que, da mesma forma que o historiador, tem a
incumbência de reconstruir fatos históricos que não presenciou (GOMES FILHO, p. 44).
41 Luiz Francisco Torquato Avólio critica a distinção verdade material-verdade formal, que associa o conceito de verdade real ao processo penal, onde há
pouca disponibilidade das partes em relação as prova, e o conceito de verdade formal ligado ao processo civil, onde é absoluta a disponibilidade das partes em relação as provas,
assinalando que no processo civil a disponibilidade não é absoluta como muitos dizem, notadamente nas ações de estado, naquelas que envolvam interesses do consumidor, do meio
42 PORTANOVA, p. 198.
45 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal. 10. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 188.
46 MARQUES, p. 353.
47 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 119.
50 Ibid., p. 356.
51 José Frederico Marques elenca outras formas de restrição como: a coisa julgada criminal; a imposição ao juízo penal da decisão do juízo cível declarando
o estado de quebra da empresa nos casos de crimes falimentares; a proibição dos art 207 e 233 do CPP; a necessidade de cópia do decreto, na extinção da punibilidade por indulto ou
graça, prevista nos art 738 e 741 do CPP; a necessidade de observar ao contraditório na produção de provas dentro do processo, já que não tem valor algum a prova a prova realizada
sem a participação de ambas as partes; as restrições de ordem procedimental, previstas no art 406, § 2º e 475 do CPP (MARQUES, p. 356 et. seq.).
53 No mesmo sentido é a opinião de Cintra, Grinover e Dinamarco, aludindo também ao art 332 do CPC ao estabelecer que todos os meios legais, bem como
quaisquer outros não especificados em lei, desde que moralmente legítimos, "são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa" (CINTRA, Antonio
Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 15. ed. rev. e atual. São Paulo, 1999. p. 348).
55 AVOLIO, p. 21 et seq.
56 Hélio Tornaghi aponta de forma detalhada diversas restrições a liberdade probatória constantes na lei processual penal (TORNAGHI, p. 294 et. Seq.).
57 PORTANOVA, p. 201.
58 O Projeto de Lei nº 4.205/2001, visa alterar o art 157 do CPP, passando o referido artigo a dispor que: art. 157 - São inadmissíveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a princípios ou normas constitucionais; § 1º - São também inadmissíveis as provas derivadas
das ilícitas, quando evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, e quando as derivadas não pudessem ser obtidas senão por meio das primeiras; § 2º - Preclusa a decisão
de desentranhamento da prova declarada ilícita, serão tomadas as providências para o arquivamento sigiloso em cartório; § 3º - O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada
61 ARANHA, p. 47.
62 NOGUEIRA, p. 224.
64 BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 275.
67 Vicente Greco Filho expõe que a ilicitude pode decorrer do fato de o meio de prova não ser previsto em lei e não ser consentâneo com os princípios do
processo moderno, como as ordálias ou juízos divinos, bem como aquelas fundadas em crença sobrenatural que escapa às limitações da razão. Também quando a ilicitude decorre da
imoralidade ou da impossibilidade de se produzir a prova, como a reconstituição de um estupro, uma inundação ou um grande incêndio (GRECO FILHO, p. 177).
70 ARANHA, p. 53.
71 PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova Penal. Rio de Janeiro: Aide, 1994. p. 173.
73 Luiz Francisco Torquato Avólio apresenta posição do Ministro Cordeiro Guerra, que admite a apreciação em juízo de uma confissão extrajudicial, mesmo
tendo sido colhida com coação ou sevícia, justificando sua posição afirmando que "não creio que entre os direitos humanos se encontre o direito de assegurar a impunidade dos
próprios crimes, ainda que provado por outro modo nos autos, só porque o agente da autoridade se excedeu no cumprimento do dever e deva ser responsabilizado". Nesse mesmo
sentido é a posição do Min. Raphael de Barros Monteiro em acórdão de 1951, sustentando que "os tribunais têm de julgar conforme as provas que lhes são apresentadas e não lhes
compete investigar se elas foram bem ou mal adquiridas pelo respectivo litigante. Essa investigação é estranha ao processo e o juiz que a fizer exorbitará de suas atribuições
75 GRINOVER também aponta a moralidade e a legalidade que devem recobrir os atos praticados pelo Estado como elementos justificadores da
inadmissibilidade das provas ilícita (O processo em evolução. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 46).
76 ARANHA, p. 55.
77 GRINOVER também aponta a lesão a dispositivo constitucional como um dos motivos da inadmissibilidade da prova ilícita, ainda que seja um ilícito
80 AVÓLIO, p. 72.
82 Ibid., p. 137.
83 Julgados admitindo a confissão na polícia, mesmo coagida, se confirmado por outros meios de prova, especificamente a efetiva apreensão do produto do
crime, por indicação do acusado, ainda que coagido: RT 441/413, 426/439, 429/379.
84 RT 442/386: Invasão de estabelecimento comercial sem mandado judicial (prova não admitida); RT 441/344: réu preso sem nenhum entorpecente –
90 Art 146 do CP: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de
resistência, a não fazer o que a lei permite, o a fazer o que ela não manda".
92 FLORES LENS, Luis Alberto Thompson. Os meios moralmente legítimos de prova. RT 621/274.
seus órgãos, comete crimes, e se apropria processualmente de seus resultados, isto é, a prova criminosamente obtida, e recepta o produto do crime, nunca levará a bom termo a
97 AVÓLIO, p. 77.
99 BASTOS E MARTINS, p. 273. No mesmo sentido PEDROSO, p. 175; TOURINHO FILHO, p. 212; CAMARGO ARANHA, p. 51. Também RT 670/273, RT
740/553, RHC 2.132-2/BA. 6ª Turma. Rel. Min. Vicente Cernicchiaro. J. 31/08/92. DJ.21/09/92.
100 BASTOS e MARTINS, p. 276. No mesmo sentido é o entendimento de Greco Filho, para quem a regra não deve ser absoluta "porque nenhuma regra
constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais", devendo haver um confronto entre os bens jurídicos envolvidos,
desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir ou não a prova ilícita (GRECO FILHO, p. 178). Também Camargo Aranha, entendendo que "a solução deve consultar o
interesse que preponderar e que, como tal, deve ser preservado" (CAMARGO ARANHA, P. 56). Ainda no mesmo sentido NERY JR, P. 155 e NOGUEIRA, p. 225.
101 BARBOSA MOREIRA, JOSÉ CARLOS. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Disponível em: http://www.forense.com.br/Atualida/Artigos.htm. p.
3.
102 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 86.
103 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 81.
109 A Lei 11.106, de 28 Mar 05, retirou o termo "mulhoer honesta" dos arts. 216 e 216 do Código Penal.
110 Barbosa Moreira, A fim de demonstrar a possibilidade de aberrações decorrentes da estrita observância da vedação constitucional às provas ilícitas,
apresenta o seguinte caso: "Suponhamos, por exemplo, que em processo civil, onde se pleiteia a condenação do réu a cumprir certa obrigação, o autor alegue que o adversário lhe
furtara o documento oferecido como prova de já se haver extinguido a obrigação. O juiz civil tem de examinar a alegação e resolver a questão suscitada, para saber se pode ou não
basear a decisão nesse documento. Por hipótese, ele reconhece a ocorrência de furto, rejeita o documento como prova ilícita e, na ausência de outras favoráveis ao réu, condena-o a
satisfazer a pretensão do autor. É obvio que a solução adotada pelo juízo civil, ainda que transite em julgado a sentença, não produzirá efeitos fora do pleito que lhe tocava julgar, e de
maneira alguma impedirá que, em subseqüente processo penal, o órgão competente para decidir a matéria venha a absolver o suposto infrator, negando a existência do fato delituoso
e afirmando que fora absolutamente regular o comportamento do réu. Quid iuris? No feito cível desprezou-se uma prova que, afinal de contas, não era ilícita. O litigante que
apresentara o documento terá sofrido manifesta e injusta lesão no direito de provar suas alegações – lesão que se cristalizará em definitivo, caso não exista no ordenamento remédio
idôneo para ensejar, em tal hipótese a revisão do julgamento civil" (BARBOSA MOREIRA, p. 4.).
111 LAURIA TUCCI, p. 235 et. seq. No mesmo sentido é a posição de Gomes Filho, advertindo, ainda, que a disparidade de tratamento em função da
aceitação de uma prova ilícita em um crime considerado mais grave, com suporte na teoria da proporcionalidade, "conduziria a uma sistemática violação da presunção de
inocência dos acusados de infrações mais graves, pois à simples imputação já se seguiriam efeitos negativos, não só no âmbito do processo, mas, igualmente, no campo dos direitos
constitucionais protegidos pelas proibições de prova mencionadas, Ademais, a qualificação dos fatos, como mais ou menos graves, no limiar das investigações, acabaria fatalmente
por abrir um espaço incontrolável à discricionariedade (senão ao arbítrio) dos agentes policiais" (GOMES FILHO, p. 106).
113 AVÓLIO, p. 66. No mesmo sentido BASTOS, p. 276; MIRABETE, p. 261; GRINOVER, p. 134 et. Seq.; GOMES FILHO, p. 107.
115 Saliente-se que a presunção de inocência é também um direito fundamental, previsto no art. 5º, LVII, da CF/88.
118 No mesmo sentido RT 709/418 e HC 75.261-MG, 1º Turma. Rel. Min. Octavio Gallotti. J. 24/06/97. DJ. 22/08/97.
120 Visando corrigir omissão da Lei 9.034/95, que deixou de delimitar o conceito técnico de "organização criminosa", o Projeto de Lei nº 2.858/2000 acresce o
art 288-A ao CP, definindo o crime de organização criminosa, nos seguintes termos: "Associarem-se mais de três pessoas, em grupo organizado, por meio de entidade jurídica ou não,
de forma estruturada e com divisão de tarefas, valendo-se de violência, intimidação, corrupção, fraude ou de outros meios assemelhados, para o fim de cometer crime".
127 Paulo Lúcio Nogueira apresenta uma situação hipotética apresentada pelo desembargador aposentado Francisco César Pinheiro Rodrigues, quando
ainda se discutia se a interceptação de conversa telefônica poderia ser feita com autorização judicial ou somente quando fosse regulamentada por lei: "Assim, se uma organização
terrorista ameaçasse envenenar as represas de uma cidade, caso não atendidas as suas exigências, e houvesse possibilidade de se impedir isso com a localização dos terroristas,
mediante escuta telefônica, seria lícito indeferir tal escuta, que evitaria milhares de mortes, apenas com o argumento de que o parágrafo não abriu exceção à proibição?" (NOGUEIRA,
p. 223.).
128 SÍLVA SÁNCHEZ, Jesus Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução Luis Otávio de
Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 148 et seq. Nesse trabalho o autor alude a um direito penal de "terceira velocidade", no qual seria possível, em função de
uma situação extrema, a ameaçar a própria sociedade organizada, a flexibilização de certas garantias individuais do cidadão, de forma excepcional e emergencial.
131 Id.
140 RHC 2.132-2-BA, 6ª. Turma. Rel. Min. Vicente Cernicchiarro. J. 31/08/92. DJ. 21/09/92; HC 8.1154 – SP, 2ª. Turma. Rel. Min. Maurício Corrêa.J.
141 HC 74.599-SP, 1ª. Turma. Rel. Min. Ilmar Galvão. J. 03/12/96. DJ 07/02/97; RHC 85.254-RJ, 2ª. Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 15/02/05. DJ.
04/03/05.
144 Id.
147 KNIJNIK, Danilo. A Doutrina dos Frutos da Árvore Venenosa e o Discurso da Suprema Corte na Decisão de 16-12-93. Revista da Ajuris nº 66. ano XXIII.
148 KNIJNIK, p. 76. No caso descrito pelo autor, a polícia tinha elementos suficientes para pedir um mandado de busca e apreensão, mas a realizou sem a
devida autorização judicial, encontrando os objetos que configuravam o crime. Então, retirou-se do local e, após conseguir um mandado judicial, baseado apenas nos elementos que já
dispunha anteriormente, sem fazer referência ao que foi encontrado na busca ilegal, retornou ao local e aprendeu as provas do crime.
150 KNIJNIK, p. 79 et seq. Para ilustrar, o autor apresenta o caso Wong Sun, em que "agentes da polícia de Narcóticos entraram, sem mandado, na
residência de "A", local em que o mesmo foi preso. "A", de imediato, fez uma confissão acusando "B" de ser o vendedor das drogas. "B", ainda sem mandado, foi preso, prestando
depoimentos que incriminavam "C", também preso ilegalmente. Passados alguns dias, "C", espontaneamente, prestou declarações aos agentes, confessando sua participação nos
crimes. "A" e "B" invocaram em seu favor a doutrina dos frutos da árvore venenosa, postulando a respectiva exclusão. A Corte, aqui, acolhera o pedido. Foi quando "C" também
requereu a exclusão, porque ele jamais teria confessado, se não existissem aquelas ilegalidades praticadas contra "A" e "B". Apesar disso, contudo, a Corte entendeu que a sua
manifestação voluntária, praticada com respeito a seus direitos fundamentais, fez com que a conexão entre a prisão e a confissão ficassem ta atenuadas que acabaram por dissipar o
veneno".
154 Art. 573, § 1º - A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.
155 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2.000. p. 1.187.
157 RHC 63.834-SP, 2ª. Turma. Rel. Min. Aldir Passarinho. J. 18/12/86. DJ 05/06/87.
158 HC 69.912-RS, Tribunal Pleno. Rel Min. Sepúlveda Pertence. J. 16/12/93. DJ 25/03/93.
159 AP 307-DF, Tribunal Pleno. Rel. Min. Ilmar Galvão. J. 13/12/94. DJ 13/10/95.
160 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e
DJ 19/03/99; HC 73.461-SP, 1ª. Turma. Rel. Min. Octavio Galotti. J. 11/06/96. DJ 13/12/96.