Supremo Tribunal Federal

QUESTO DE ORDEM NA AO PENAL 470 - MINAS GERAIS

V O T O

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Revisor):

Embora a questo do desmembramento do feito tenha sido apreciada por ocasio do julgamento da Segunda Questo de Ordem no Inq 2.245/MG, entendo que esta Suprema Corte precisa revisitar a matria, agora sob uma perspectiva ainda no enfrentada, de maneira a resolver no apenas a objeo aqui arguida, mas tambm para balizar futuras decises que venha a prolatar em situaes anlogas.

Ressalto, inicialmente, que no h falar, no caso, em precluso do tema, porquanto, em se tratando de matria de ordem pblica, qual seja, a competncia de um rgo

judicante, consenso entre os juristas que ela pode ser arguida, analisada ou reexaminada a qualquer tempo. Isso

porque a deciso proferida por um rgo incompetente acarreta nulidade absoluta. A possibilidade de reapreciao do tema se

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abre, em especial, quando ventilado sob um ngulo ainda no apreciado apresenta. anteriormente, como hiptese que ora se

Observo que, em abono dessa tese, o Cdigo de Processo Penal, em seu art. 109, estabelece que, se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne

incompetente, declar-lo- nos autos, haja ou no alegao da parte (grifei).

O alcance desse dispositivo explicado por Guilherme de Souza Nucci da seguinte maneira:

(...) trata-se de possibilidade aberta pela lei ao juiz, que o primeiro a julgar sua prpria incompetncia. Por isso, se durante o processo alguma nova questo lhe permitir avaliar sua incompetncia para julgar a causa, deve reconhecer a situao, enviando os autos ao juzo cabvel (grifei)
1

Penso, competncia

como desta

assentei

acima, em

que

questo penal,

da para

Suprema

Corte,

matria

processar e julgar originariamente outras pessoas que no

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 8a ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 290.

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aquelas expressamente enumeradas na Carta Poltica precisa ser reavaliada como, alis, vem sendo feito por meio de inmeras decises monocrticas e colegiadas -, segundo

passarei a expor.

Inicio

assentando

que

art.

102,

I,

c,

da

Constituio Federal consigna, com todas as letras, o quanto segue:

Art.

102.

Compete

ao

Supremo

Tribunal

Federal,

precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica; c) nas infraes os penais comuns e de nos crimes e de os responsabilidade, Ministros Estado

Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente.

Como se v, o Texto Magno conferiu ao Supremo Tribunal Federal a competncia para processar e julgar
3

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originariamente, em numerus clausus, determinados agentes

pblicos, caso sejam eles acusados da prtica de infraes penais comuns ou de crimes de responsabilidade.

Cuida-se funo, ou

da

chamada de

competncia uma jurisdio

por

prerrogativa

de

seja,

especial,

exercida

ratione personae, a qual, muito embora criticada por alguns, no objetiva beneficiar acima dos ou privilegiar comuns. permitir certas Ao que pessoas essa

colocando-as previso

cidados visa a

revs,

constitucional

determinados

cargos e funes pblicas de maior relevo na estrutura do Estado possam ser exercidos com a necessria independncia.

Diz Jos Frederico Marques sobre o assunto:

No

se

trata e sim

de em

privilgio razo na da do

de

foro,

porque cargos e

a ou no

competncia, no caso, no se estabelece por amor dos indivduos, Bueno. Ela carter, funes que eles exercem, como ensinava J. A. Pimenta est da baseada e utilidade subordinao pblica e na princpio ordem maior

independncia do Tribunal Superior como o disse, em 1874, o Supremo Tribunal de Justia (Paula Pessoa, Cdigo de Processo Criminal, p. 195, nota 1.905), o que, sob outra forma, repetiu, mais tarde, o insigne Costa Manso, ao reclamar essa competncia originria para os
4

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secretrios de Estado
2

O mesmo raciocnio desenvolvido por Vicente Greco Filho, para quem:

Certas autoridades so julgadas diretamente pelos tribunais proteo pblicas,

3

superiores especial cuja

de

segundo

grau,

suprimindo

primeiro grau. Essa supresso justifica-se em virtude da que devem merecer certas funes hierarquia corresponde, tambm,

hierarquia dos tribunais, da a competncia originria .

Isso assim porque o julgamento desses agentes pblicos por juzos singulares ou por rgo colegiados de instncias inferiores, populares, mais vulnerveis, ou teoricamente, poderia a presses em

polticas

miditicas

resultar

decises que, no limite, teriam o condo de comprometer a prpria ordem democrtica.

Diante dessa realidade, segundo Eugnio Pacelli:

MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual Penal. Vol. 1. Atualizadores: Eduardo Reale Ferrai e Guilherme Madeira Dezem. So Paulo: Millennium Editora, 2009, p. 169-170. 3 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 1o vol. 16a ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p.46.

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Optou-se, ento, pela eleio de rgos colegiados do Poder Judicirio mais afastados, em tese, do alcance das presses externas que frequentemente ocorrem em tais situaes, e em ateno tambm formao profissional de seus integrantes, quase sempre portadores de mais alargada experincia judicante, adquirida ao longo do tempo de exerccio na carreira
4

Seja como for, trata-se de uma competncia excepcional e, como tal, s pode ser admitida em situaes igualmente

excepcionais. Nessas hipteses aplica-se o vetusto brocardo jurdico de acordo com a qual excepciones sunt strictissimae interpretationis, ou seja, as excees interpretam-se de modo estrito. Em outras palavras, a competncia por

prerrogativa de funo s pode ser reconhecida nos casos taxativamente enumerados na Constituio, cujo rol no

permite uma exegese ampliativa.

Essa tambm a abalizada opinio de Carlos Maximiliano, considerado o prncipe dos hermeneutas brasileiros, o qual, apoiado nos clssicos Sutherland e Caldara, ensina que:

Interpreta-se estritamente a norma que determina os casos submetidos ao veredictum de tribunais especiais,
4

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16a ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 198.

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como o juzo poltico, o conselho de guerra, o tribunal marcial, etc. Na dvida, opta-se pelo foro comum e pelo processo em que a defesa dispe de mais tempo e pode ser mais ampla
5

O referido mestre explica, ainda, que: Em geral, a competncia de Direito estrito, no se presume. Entretanto, na dvida entre a comum e a especial, prevalece a primeira
6

No se ignora que esta Suprema Corte vem se defrontando, em seu dia a dia, com a complexa questo de determinar a competncia para processar e julgar infraes penais

praticadas, em concurso de agentes, por detentores de foro especial e aqueles que no o possuem.

A soluo desse problema tem sido buscada - a meu ver, sem uma reflexo mais aprofundada quanto aos seus impactos constitucionais - no Cdigo de Processo Penal, no qual se l que a competncia ser prorrogada nas hipteses de conexo e continncia, assim definidas:

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 9a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 230, nota 3. 6 Idem, ibidem, nota 5.

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Art. conexo: I - se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ou por ao mesmo tempo, por em vrias pessoas embora reunidas, vrias pessoas concurso, 76. A competncia ser determinada pela

diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as outras; II se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas; III - quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao. Art. 77. A competncia ser determinada pela continncia quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao; II - no caso de infrao cometida nas condies previstas nos arts. 51, 1o, 53, segunda parte, e 54 do Cdigo Penal.

art.

78,

de

seu

turno,

estabelece

as

regras

de

competncia a serem observadas em tais situaes:

Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras:

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I - no concurso entre a competncia do jri e a de outro rgo da jurisdio comum, prevalecer a competncia do jri; II - no concurso de jurisdies da mesma categoria: a) preponderar a do lugar da infrao, qual for cominada a pena mais grave; b) prevalecer a do lugar em que houver ocorrido o maior nmero de infraes, se as respectivas penas forem de igual gravidade; c) firmar-se- a competncia pela preveno, nos outros casos; III IV no no concurso concurso de jurisdies a jurisdio de diversas e a categorias, predominar a de maior graduao; entre comum especial, prevalecer esta.

Como se percebe, a partir de uma interpretao literal dos citados dispositivos do CPP, no agentes englobando aqueles que detm caso de foro concurso de privativo no

Supremo Tribunal Federal e outros que dele no usufruem, a competncia para processar e julgar o feito seria, a

princpio, desta Suprema Corte, em especial tendo em conta o disposto no art. 78, III, do referido Codex.

de

ressaltar-se,

contudo,

que

prprio

Cdigo

de

Processo Penal traz excees a essas regras, como deflui da redao de seu art. 79, a seguir transcrito:
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Supremo Tribunal Federal

Art.

79.

conexo

continncia

importaro

unidade de processo e julgamento, salvo: I - no concurso entre a jurisdio comum e a militar; II - no concurso entre a jurisdio comum e a do juzo de menores. 1 Cessar, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relao a algum corru, sobrevier o caso previsto no art. 152. 2 A unidade do processo no importar a do julgamento, se houver corru foragido que no possa ser julgado revelia, ou ocorrer a hiptese do art. 461. Mas, ateno: o julgamento conjunto de agentes acusados da prtica de ilcitos penais que tenham status processual distinto no obrigatrio, porm facultativo, segundo

decorre do art. 80 do CPP, verbis:

Art. 80. Ser facultativa a separao dos processos quando as infraes de tempo tiverem ou de sido lugar ou praticadas diferentes, outro a em ou, circunstncias prolongar relevante, (grifei). a o

quando pelo excessivo nmero de acusados e para no lhes priso juiz provisria, reputar por motivo conveniente separao

O Supremo Tribunal Federal, levando em conta o estatudo no art. 80 do CPP em inquritos e aes penais que nele
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Supremo Tribunal Federal

tramitam, tem, de uns tempos para c, sistematicamente,

determinado o seu desmembramento pelos mais variados motivos, como passarei a exemplificar a seguir.

No Inq 517-QO/DF, Rel. Min. Octvio Gallotti, julgado em 8/10/1992, o Plenrio decidiu, unanimidade, que o fato isolado atribudo a certo deputado federal no apresentava vnculo de conexo com os demais indiciados, o que permitiria o desmembramento do feito. O acrdo de julgamento foi assim ementado:

FATO ISOLADO, ATRIBUDO A DEPUTADO FEDERAL, SEM VNCULO DE CONEXO COM OS IMPUTADOS AOS DEMAIS FIGURANTES DO INQURITO POLICIAL (ART. 76 DO COD. PROC. PENAL). DESMEMBRAMENTO DEFERIDO EM QUESTO DE ORDEM, A REQUERIMENTO DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL.

Observo, por relevante, que naquele julgamento o Min. Seplveda Pertence j alertava sobre o tratamento um tanto quanto aligeirado que o STF conferia ao conceito de conexo, assentando o seguinte:

Senhor Nahas, tive

Presidente, oportunidade,

tambm

acompanho de

eminente de
11

Relator. No habeas corpus 67.769, no notrio caso Naji base ensinamentos

Supremo Tribunal Federal

Xavier de Albuquerque, de mostrar como se tem tratado superficialmente o conceito da chamada conexo probatria ou instrumental do artigo 76, III, do Cdigo de Processo Penal, que no dispensa um liame substancial entre os fatos. No basta um eventual juzo de convenincia de reunir no mesmo processo fatos similares, mas paralelos, sem nenhuma conexo substancial entre si.

No

Inq

559-QO/MG,

tambm

relatado

pelo

Min.

Octvio

Gallotti, e julgado em 9/12/1992, o Plenrio, por maioria de votos, assentou a necessidade de desmembramento do feito

envolvendo trs indiciados, um deles parlamentar, uma vez que, ausente a licena da Cmara dos Deputados, exigvel poca para iniciar o processamento, com a consequente

suspenso da prescrio, tornava-se conveniente a separao do processo, com base no art. 80 do CPP. Eis a ementa do julgamento:

PROCESSO A QUE RESPONDEM DEPUTADO FEDERAL, ESTANDO PENDENTE CONCESSO DE LICENA DA CMARA, JUNTAMENTE COM OUTROS RUS NO FAVORECIDOS PELA IMUNIDADE FORMAL NEM PELO FORO ESPECIAL (ARTIGO 53, 1 E 4. DA CONSTITUIO). SEPARAO DETERMINADA POR RELEVANTE MOTIVO DE CONVENINCIA (ART. 80 DO CPP), DECORRENTE DA DIFERENA DO REGIME DE PRESCRIO A QUE ESTO SUJEITOS OS ACUSADOS, VISTO ACHAR-SE O SEU PRAZO SOMENTE SUSPENSO EM RELAO AO PARLAMENTAR (ART. 53, 2 DA CONSTITUIO). REMESSA DE
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Supremo Tribunal Federal

TRASLADO AO TRIBUNAL DE JUSTIA, PARA PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO NO JUZO DE PRIMEIRO GRAU, COM RELAO AOS RUS PARA CUJO JULGAMENTO ORIGINRIO E ELE COMPETENTE.

No mesmo sentido, esta Suprema Corte tambm decidiu pelo desmembramento nos feitos a seguir destacados: Inq 542-QO/DF, redator para o acrdo Min. Nri da Silveira; Inq 242-QO/DF e Inq 736-QO/MS, Rel. Min. Celso de Mello; Inq 675-QO/PB, Rel. Min. Nri da Silveira; Inq 212/DF, Rel. Min. Ilmar Galvo e Inq 1720-Qo/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence.

No Inq 1871-QO/GO, Rel. Min. Ellen Gracie, por sua vez, o Supremo optou pelo desmembramento do processo por entender que a apurao sem de crimes que exteriorizam envolvendo no tipos penais de

distintos, tribunais

qualquer e

liame, pessoas

magistrados de

diversos

detentoras

foro

privativo, exigiria inexoravelmente tal soluo. O acrdo foi assim ementado:

INQURITO. Investigao sobre trfico de influncia e suposto esquema de venda de habeas corpus. Apurao de crimes qualquer que exteriorizam tipos penais distintos, de sem liame, envolvendo magistrados tribunais
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Supremo Tribunal Federal

diversos e pessoas no detentoras de foro privativo. Questo de Ordem resolvida no sentido do desmembramento do inqurito, preservando-se a competncia constitucional de rgos judicirios distintos.

J no Inq 336-AgR/TO, Rel. Min. Carlos Velloso, tambm por maioria de votos, entendeu-se que, como apenas um dos 60 rus detinha foro por prerrogativa de funo, o feito deveria ser desmembrado, pois no se afigurava razovel fazer-se a instruo da ao penal nesta Suprema Corte. O acrdo

daquele julgamento foi assim ementado:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PENAL. CRIME DE QUADRILHA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO. SEPARAO DOS PROCESSOS. CPP, art. 80. NMERO EXCESSIVO DE ACUSADOS. PREJUZO DA DEFESA: INEXISTNCIA. I. - O fato de um dos corrus ser Deputado Federal no impede o desmembramento do feito com base no art. 80 do Cdigo de Processo Penal. II. - A possibilidade de separao dos processos quando conveniente relao ao instruo de penal aplicvel bando tambm em do crime quadrilha ou (art. 288

Cdigo Penal). III. - Agravos no providos.

Igualmente no Inq 2.628-QO/RJ e na AP 396/RO, Rela. Min. Crmen Lcia, esta Corte assentou que, considerada a elevada quantidade de indiciados, dos feitos seria para de bom uma alvitre o

desmembramento

propiciar

tramitao
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Supremo Tribunal Federal

clere, sobretudo objetivando evitar eventual prescrio.

Transcrevo a ementa do primeiro julgado:

INQURITO. DETERMINADO. 1.

QUESTO

DE

ORDEM.

VRIOS

INDICIADOS.

NECESSIDADE DE CLERE TRAMITAO DO FEITO. DESMEMBRAMENTO Alm de serem vrios indiciados, deve-se levar mais de clere ordem possvel resolvida do no feito, sobretudo de se

em considerao, para o desmembramento, a necessidade de tramitao 2. quando h risco de prescrio. Questo sentido determinar o desmembramento do feito.

Outro exemplo em que o desmembramento foi ordenado pelo Plenrio, tendo como fundamento preponderante a presena de apenas um indiciado com prerrogativa de foro, o Inq 2.443QO/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, cujo acrdo recebeu a ementa abaixo:

AO FEITO.

PENAL. 80

QUESTO CPP.

DE

ORDEM.

DESMEMBRAMENTO NA

DO

ART.

DO

APLICABILIDADE, OS FATOS NO

HIPTESE. AO

PRECEDENTES. QUESTO DE ORDEM ACOLHIDA, PARA QUE SEJAM APURADOS ACUSADO FEDERAL. 1. O presente caso conta com 10 (dez) denunciados e, na data de hoje, com 78 (setenta e oito) volumes e mais
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NESSA COM

CORTE

SOMENTE DE

IMPUTADOS

PRERROGATIVA

FORO

SUPREMO

TRIBUNAL

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15 (quinze) apensos, o que demonstra a inviabilidade do processo e julgamento de tantos acusados por essa Corte e constitui razo mais do que suficiente para autorizar o desmembramento do feito, pois apenas um dos acusados detm a prerrogativa de foro prevista no artigo 102, inciso I, alnea b, da Constituio Federal. 2. A doutrina e a jurisprudncia so unssonas no sentido de aplicar o art. 80 do Cdigo de Processo Penal nos processos criminais em que apenas um ou alguns dos acusados detm a prerrogativa de foro. 3. No h, no caso, qualquer excepcionalidade que impea a aplicao do artigo 80 do CPP. 4. Questo de ordem acolhida, para que sejam apurados nessa Corte somente os fatos imputados ao Deputado Federal envolvido, extraindo-se cpias dos elementos a ele relacionados para autuao de um novo inqurito. Baixa dos autos quanto aos demais acusados (grifei).

No Gracie,

julgamento este

do

Inq

2.051-AgR/TO,

Rela.

Min. por

Ellen ela

Tribunal

manteve

desmembramento

determinado, considerando a indicativa clara da existncia de dificuldades para o encerramento das investigaes, dado o nmero elevado de investigados, e a complexidade dos fatos objeto de apurao (...).

Naquele julgamento a Relatora, consignou, ainda, que: (...) relativamente investigao sobre possvel crime de quadrilha, esta Corte j decidiu que h
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Supremo Tribunal Federal

possibilidade de separao dos processos quando conveniente instruo penal, (...) tambm em relao aos crimes de quadrilha ou bando.

Cito, ainda, diversos outros acrdos do rgo colegiado do Supremo Tribunal Federal em que o desmembramento foi

determinado pelos mais diversos motivos: Inq 2.548-ED-AgR/DF, Inq 2.706-AgR/BA e Inq 2.168-ED/RJ, todos de relatoria do Min. Menezes Inq Direito; 2.578/PA, Inq Inq 2.527-AgR/PB, 2.718-QO/GO e Rel. Inq Min. Ellen

Gracie;

2.471-AgR-

quinto/SP, esses ltimos de minha relatoria.

Insisto, pois, que o desmembramento de inquritos e de aes penais tornou-se prtica corriqueira nesta Corte, sendo as respectivas decises, inclusive, cada vez mais levadas a efeito monocraticamente pelos seus integrantes. Eis aqui

alguns exemplos: Inq 2.757/MG e Inq 2.601/RJ, Rel. Min. Celso de Mello; Inq 2.652/PR, Rel. Min. Dias Toffoli; Inq 2.280/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa; Inq 2.486/AC e Inq 2.091/RR, Rel. Min. Ayres Britto; Inq 2.239/PI e Inq 1.567/CD, Rel. Min. Seplveda Pertence.

bem

verdade -

que,

em

algumas Corte

situaes entendeu

poucas, que o
17

ressalte-se

esta

Suprema

Supremo Tribunal Federal

desmembramento do feito no seria conveniente. Por exemplo, no julgamento da AP 307-QO-QO/DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, a separao foi indeferida porquanto se entendeu que as

circunstncias em que o crime foi cometido estariam a revelar o fenmeno da conexo e continncia, justificando, assim, o julgamento conjunto de todos os acusados.

Esta Corte tambm indeferiu a separao dos Inquritos 2.462/RR, 2.555/RR e 2.455/RR, todos de relatoria do Min. Cezar Peluso, este ltimo assim ementado:

1. quais um

INQURITO goza de foro o

POLICIAL. especial Supremo. de do por

Desmembramento. prerrogativa de

Inadmissibilidade. Pluralidade reduzida de acusados, dos funo, perante Delitos razo art. 80 conexos. relevante. do CPP.

Impossibilidade de aplicao de critrio objetivo para desmembramento. Preliminar Inexistncia Aplicao rejeitada.

Precedente. Quando o nmero de acusados e a conexidade dos fatos no constituam razo relevante nem conveniente, no se procede a desmembramento de inqurito policial ou de processo de ao penal. 2. objetiva objetiva AO dos dos Se PENAL. fatos. a fatos Denncia. Possibilidade contm delituosos, Exposio de plena exposio clara clara e e defesa. plena

Recebimento.

denncia

possibilitando

defesa ao acusado, deve ser recebida (grifei).

18

Supremo Tribunal Federal

Observo que, nos trs inquritos acima citados, embora apenas um dos indiciados possusse foro por prerrogativa de funo no STF, o desmembramento foi denegado. Mas os feitos cuidavam, como se viu, de situaes que no revelavam maior complexidade e que, ademais, possibilitavam aos rus a mais ampla defesa.

Tambm

na

AP

420-AgR/MG,

Rel.

Min.

Joaquim

Barbosa,

embora apenas um dos rus detivesse a prerrogativa especial, o desmembramento viu-se obstado, em julgamento cujo acrdo foi assim ementado:

AGRAVOS INDEFERIDO.

REGIMENTAIS. PREJUZO

AO

PENAL.

DESMEMBRAMENTO DO FEITO.

EXATA

COMPREENSO

RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Embora apenas um dos rus detenha prerrogativa de foro no Supremo Tribunal Federal, o desmembramento da ao penal comprometeria a prestao jurisdicional, tornando inaplicveis os precedentes da Corte no sentido do desmembramento. 2. O julgamento do ru com foro privilegiado depende da anlise das condutas imputadas aos corrus, tendo em vista a formao coletiva da vontade no sentido da prtica, em tese, criminosa. 3. Agravos regimentais desprovidos.
19

Supremo Tribunal Federal

Constata-se,

pois,

que

esta

Suprema

Corte,

na

grande

maioria das vezes em que foi chamada a pronunciar-se sobre o tema, tem autorizado o desmembramento, sendo essa prtica, hoje, repito, aplicada rotineiramente e de forma monocrtica. Tais decises, pelo ademais, Plenrio, vem nos sendo raros sistematicamente regimentais

confirmadas

agravos

contra elas manejados.

Ainda em 01/5/2012, deferi pedido do Procurador-Geral da Repblica para remeter o Inqurito 3.430/DF, que investigava o ex-Senador Demstenes Torres, o qual teve o mandato

cassado, para o Tribunal Regional Federal da 1 Regio.

No posso deixar de registrar, nesse passo, que objeto da maior perplexidade, por parte daqueles que acompanham os trabalhos desta Suprema Corte, o fato de que, nalgumas

situaes em tudo semelhantes presente, tenha ela deferido o desmembramento dos feitos, contrariamente ao que ocorreu no presente processo.

Um dos casos mais emblemticos nesse sentido ocorreu no citado Inq 2.280/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, instaurado
20

Supremo Tribunal Federal

para apurar o que a imprensa cunhou de mensalo tucano, nos quais os envolvidos foram acusados de atuar com um modus operandi muito parecido com aquele descrito na inicial da presente ao, na qual esto envolvidos apenas trs rus com foro especial.

Naquele feito deferiu-se o pedido de desmembramento com base nos seguintes argumentos:

No

presente

inqurito,

apenas

primeiro,

dos

quinze denunciados, detm a prerrogativa de foro prevista no art. 102, I, b, da Constituio da Repblica. Com efeito, como destacou a Procuradoria-Geral da Repblica, a hiptese de conexo e continncia, enquadrando-se nos termos dos artigos 76 a 79 do Cdigo de Processo Penal. Este Tribunal admite a prorrogao da sua competncia para processar e julgar no s o detentor da prerrogativa de foro como tambm seus corrus no detentores de foro privilegiado, com base nos referidos dispositivos legais (...). Contudo, havendo algum motivo relevante, entende-se que os processos podem ser separados, com base no que dispe o art. 80 do Cdigo de Processo Penal (...): (...) No caso em anlise, o motivo relevante que, a meu ver, autoriza o desmembramento, o nmero excessivo de acusados, dos quais somente 1 (um) o Senador da

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Supremo Tribunal Federal

Repblica EDUARDO AZEREDO (PSDB/MG) - detm prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal. Ademais, a data em que os fatos supostamente teriam ocorrido de de julho a dezembro no de 1998 do tambm feito, recomenda o desmembramento, tendo em vista a necessidade mxima celeridade processamento observados os demais princpios que regem o processo penal. Diante deste fato, e para maior efetividade destas garantias constitucionais, considero importante acolher o pleito dos acusados no sentido do desmembramento. A manuteno do polo passivo em sua integralidade poderia retardar o andamento do processo e prejudicar a prestao jurisdicional. O presente que se Inqurito n 2.280 ao tem, longo atualmente, da eventual quarenta e dois volumes principais e quarenta e dois apensos, multiplicaro instruo criminal, caso a denncia seja recebida contra todos os acusados. O Supremo de Tribunal aes e Federal possui vrios com precedentes procedimentos criminais

nmero expressivo de pessoas envolvidas. Em quase todos eles, prevaleceu a racionalidade comandada pelo art. 80 do Cdigo Dentre mencionados (...) Como se v, o inqurito denominado Mensalo (atual AP n 470) constitui um caso isolado, em que no
22

de

Processo cito pelos

Penal, os

que

conduziu

ao

desmembramento do processo pela Corte. outros, tambm seguintes MARCOS precedentes, VALRIO e acusados

CLUDIO MOURO:

Supremo Tribunal Federal

se logrou alcanar um consenso quanto ao desmembramento, tendo o Plenrio desta Corte, aps sria clivagem verificada na votao, decidido por manter os autos com a sua gigantesca configurao de 40 acusados. J no caso presente, no vislumbro razes para me afastar Tribunal da jurisprudncia no sedimentada de do Supremo o Federal, sentido determinar

desmembramento do processo em casos como o presente. Ao contrrio da Ao Penal n 470, que envolveu 40 acusados e os crimes de peculato, lavagem de dinheiro, formao de quadrilha, corrupo ativa, corrupo passiva, evaso de divisas e no gesto presente fraudulenta Inqurito n de instituio s h a de financeira, sem as 2.280 dos

imputao dos crimes de peculato e lavagem de dinheiro, implicaes por no intersubjetivas haver, Penal, GUEDES, esta neste defiro MARCOS crimes quadrilha, corrupo ativa e corrupo passiva. Assim, Cdigo pelos de rus inqurito, o pedido qualquer formulado e CLUDIO e excepcionalidade que impea a aplicao do art. 80 do Processo EDUARDO perante dos VALRIO o

MOURO e determino o desmembramento do processo, devendo permanecer julgamento Corte apenas ao processo crimes imputados Senador EDUARDO

AZEREDO (grifei).

Como

se

percebe, as dos raras

pelos

diversos no em

precedentes sentido de do

antes no

mencionados, desmembramento

decises so,

feitos

geral,

natureza

casustica, repousando, quase sempre, em argumentos de ordem

23

Supremo Tribunal Federal

pragmtica, quando no baseados em uma tica eminentemente subjetiva. Tal constatao impede que se delimite

conceitualmente os casos em que o desmembramento deve ou no ocorrer, levando a um indesejvel casusmo ou reprovvel

voluntarismo decisrio.

Penso que no podemos mais tomar em linha de conta os errticos fundamentos utilizados por esta Suprema Corte para deliberar sobre essa magna questo, como por exemplo o nmero de rus com foro especial, a complexidade da causa, o risco de prescrio, etc. Por tais razes, proponho uma nova reflexo sobre a

temtica em tela, qual seja a da conexo e continncia nos julgamentos detentores de do infraes foro penais que praticadas agem, em por agentes com

privativo

concurso,

outros que no o possuem, a partir - como no poderia deixar de ser - de um confronto dessas regras com os dizeres da prpria Constituio.

O texto constitucional, como j assentei, enumera, de forma taxativa, a competncia do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar agentes pblicos acusados da prtica de crimes comuns ou de responsabilidade.
24

Supremo Tribunal Federal

Segundo explica Uadi Lammgo Bulos:

As competncias do Supremo Tribunal Federal foram enunciadas taxativamente no Texto de 1988, motivo pelo qual nem o Poder Legislativo, mediante edio de leis ou atos normativos, nem o Poder Executivo, por meio de medidas provisrias, podero ampli-las ou restringilas. (...) Todas essas consideraes aliceram-se no princpio da taxatividade (...) o caso da Constituio Federal de 1988. luz de sua sistemtica, de o Congresso estender ou Nacional diminuir encontra-se o rol de impossibilitado constitucional das competncias do Supremo Tribunal Federal.

atribuies taxativas do Supremo Tribunal Federal (art. 102) ou do Superior Tribunal de Justia (art. 105). Ambos s podem processar e julgar os temas delimitados constitucionalmente, porque o juzo natural a que se vinculam inadmite alargamento ou diminuio de competncias 7.

J por ocasio do julgamento da citada Segunda Questo de Ordem no Inq 2.245/MG, assim me manifestei:

BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. 6a ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 1293.

25

Supremo Tribunal Federal

(...) a prerrogativa de foro constitui, como sabemos, uma exceo ao princpio do juzo natural, e, como recomenda a boa hermenutica, toda exceo deve ser interpretada restritivamente. Portanto, em outras palavras, entendo que s podemos admitir a prerrogativa de foro, (...) em situaes absolutamente excepcionais, queles que a tm por fora da Constituio.

Tambm o Relator desta ao penal, Min. Joaquim Barbosa, naquela ocasio, pronunciou-se em idntico sentido, segundo se observa do seguinte trecho pinado de sua manifestao:

(...) conforme os precedentes desta Corte, alguns deles proferidos em data bastante recente, apenas devem permanecer prevista em no julgamento artigo 102, perante inciso o I, Supremo alnea Tribunal b da Federal os denunciados que gozam da prerrogativa de foro Constituio Federal (grifei).

O Ministro Marco Aurlio tambm defendeu a ideia de que somente aqueles que detivessem prerrogativa de foro deveriam ser julgados pelo Supremo, conforme destaco do voto de Sua Excelncia:

(...) Adoto, hoje, uma posio que sustentarei de forma linear quanto ao desdobramento dos processos.
26

Supremo Tribunal Federal

Entendo que a competncia do Supremo , no campo penal, estrita, conforme previsto na Constituio Federal. E somente aqueles mencionados na Carta da Repblica devem ser julgados, no campo penal, pelo Supremo.

Observo, inclusive, que esse posicionamento foi acolhido por esta Corte na oportunidade do julgamento da AP 351/SC, Rel. Min. Marco Aurlio, em 12/8/2004, na qual se determinou o desmembramento do inqurito com relao queles que no gozavam de prerrogativa de foro. Eis a ementa daquele

julgamento:

CRIME EMISSO DE

FINANCEIRO TTULOS O DA

LEI DVIDA ao

7.492/86 ttulos

ESTADO da

DE

PBLICA

AUSNCIA

CONFIGURAO.

Estado,

emitir

dvida

pblica e coloc-los no mercado, visando a obter recursos para o Tesouro, no atua como instituio financeira. Precedente: Inqurito n 1.690, Plenrio, relatado pelo ministro FINANCEIRO inexistncia Nacional, da Carlos de Velloso. AUSNCIA crime DENNCIA DE CRIME Uma o vez FORMALIZAO O proclamada h E a de RECEBIMENTO CONTRA Sistema SISTEMA

INSUBSISTNCIA. contra da competncia

Financeiro

Justia

Federal,

concluir-se pela insubsistncia da denncia ofertada e respectivo recebimento. CRIME - AUSNCIA DE TIPICIDADE MANIFESTAO irrecusvel, DO MINISTRIO no PBLICO. A manifestao do do Ministrio Pblico quanto inexistncia de fato tpico desaguando arquivamento processo.
27

Supremo Tribunal Federal

DENNCIA - RECEBIMENTO - FALSIDADE IDEOLGICA. Ocorrendo a materialidade e indcios de autoria, impe-se o recebimento da denncia. COMPETNCIA - PRERROGATIVA DE FORO - DESMEMBRAMENTO. A racionalidade dos trabalhos do Judicirio direciona ao desmembramento do processo para remessa primeira instncia, objetivando a sequncia no tocante aos que no gozem o de prerrogativa de foro, do preservando-se com isso princpio constitucional

juiz natural (grifei).

Ademais, como lembrou o Min. Celso de Mello, por ocasio do julgamento da Segunda Questo de Ordem no Inq 2.245/MG, a conexo e a continncia so modalidades de prorrogao legal de competncia e que provocam, quando ocorrentes, a unidade de processo e de julgamento (grifei).

Como se v, trata-se, como afirmou o decano desta Suprema Corte, de uma prorrogao legal da competncia, a qual, por isso mesmo, no deve ser aplicada quando se est diante de competncia que deita razes no prprio texto constitucional. Quer dizer, a prorrogao da competncia, em razo da conexo ou da continncia, como regra, s aplicvel para aquelas outorgadas sempre, vertical. ao juzo em comum sentido ou, aos tribunais jamais inferiores, na linha

porm,

horizontal,

28

Supremo Tribunal Federal

Dito de outro modo: se, verbi gratia, certo acusado ou ru deve ser julgado em determinado Tribunal Regional Federal ou perante o Superior Tribunal de Justia, no pode haver reunio do feito em que ele processado com uma ao penal a que responde outro agente, detentor de prerrogativa de foro nesta Suprema Corte. Do mesmo modo, penso, no podem ser reunidos feitos que tramitam no primeiro grau com outros que devem ter andamento em instncia superior.

Essa constatao , a meu sentir, uma decorrncia lgica da deferncia que se h de prestar ao princpio juiz natural abrigado na Carta Magna, o qual impede sejam estabelecidos critrios ou procedimentos que o anulem ou enfraqueam, seja por lei ordinria, seja por interpretao judicial, ampliando ou restringindo competncias estabelecidas

constitucionalmente.

Eugnio Pacelli de Oliveira, nessa linha de raciocnio, explica o seguinte:

(...) a subtrao ao juiz cuja competncia seja prevista na Constituio, dizer, o seu afastamento por
29

Supremo Tribunal Federal

quaisquer critrios que no constituam exceo de natureza constitucional, configurar sempre violao regra do juiz natural, seja como instituio do juiz ou tribunal de exceo, maculando-se a impessoalidade que devem imperar na distribuio de jurisdio, seja como inadequao do servio estatal prestado8.

Esse

foi,

igualmente,

entendimento

do

Min.

Marco

Aurlio, por ocasio do julgamento do citado Inq 2.462, Rel. Min. Cezar Peluso, de cujo pronunciamento destaco o seguinte trecho:

A competncia do Supremo de direito estrito e est prevista em diploma de envergadura maior - a Constituio Federal. Normas instrumentais comuns no acarretam o aditamento a essa mesma competncia, a ponto de apanhar situaes concretas em que envolvido quem no detm a prerrogativa de foro. Alis, quanto prerrogativa de foro, vejo-a como uma exceo e, por isso mesmo, interpreto as normas que a revelam de forma estrita. H mais, verifica-se o envolvimento de cidados que teriam, constitucionalmente, direito a certos juzos naturais. E a atrao do processo para esta Corte, sem norma constitucional que a preveja, acaba por ferir de do morte juiz o meu o convencimento do o princpio
8

natural,

princpio

devido

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16a ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 254-255.

30

Supremo Tribunal Federal

processo penada legal, nica, de de at porque ocorrer negativo de julgamento da existe em a aspecto foro, reviso prpria decreto

prerrogativa possibilidade

quando

normalmente possvel

condenatrio. O Supremo tambm pode errar quer na arte de proceder, quer na de julgar e, decidindo, no h a quem recorrer. Ento, inicialmente concluo que deve permanecer no Supremo apenas o processo no que envolvido aquele que, tendo alcanado a cadeira de deputado federal, passou a gozar da denominada prerrogativa de foro.

Da mesma forma manifesta-se outro respeitado doutrinador, Fernando da Costa Tourinho Filho:

(...) se houver conexo ou continncia envolvendo pessoas que devam ser processadas e julgadas pelo STF, ou STJ, ou Tribunal Regional Federal, e outras no elencadas nos arts. 102, 105 e 108 da CF? A competncia desses Tribunais vem fixada na Lei Maior. Como nesta no existe nenhuma regra explcita, ou implcita, permitindo-lhes o julgamento de outras pessoas alm daquelas ali elencadas, e no podendo a lei ordinria alterar-lhes a competncia, segue-se deva haver a disjuno dos processos. Na verdade, se a Constituio no permite a esses Tribunais o julgamento de outras pessoas, como poderia ocorrer o simultaneus processus? No se pode alterar a competncia por prerrogativa de foro fixada na Constituio a no ser por meio de emenda constitucional. possvel que a
31

Supremo Tribunal Federal

soluo alm do no seja justa, em um face no das senso inconvenincias dar ao texto resultantes da ciso dos processos; contudo legal, e, mais, parece-nos constitucional interpretao extensiva. Poder-se- dizer que a Lei Maior no trata da conexo. No verdade. A Carta de 1946, no no seu art. no 119, VII, 137, e a Emenda Constitucional 1/69, seu art. VII, diziam

competir Justia Eleitoral o processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhe fossem conexos (...)
9

Ainda

em

relao

ampliao

ou

restrio

das

competncias desta Corte, por meio de lei ou de interpretao judicial, vale registrar a deciso proferida na ADI 2.797/DF, Rel. Min. Seplveda Pertecence, na qual esta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade dos pargrafos acrescentados ao art. 84 do CPP pela Lei 10.628/2002.

Destaco o seguinte do voto condutor:

73.(...) Em linha de princpio, no plano federal, as hipteses de competncia cvel ou criminal dos tribunais da Unio so as previstas na Constituio da Repblica, salvo quando esta mesma remeta lei a sua fixao.

FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal. 15a ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 365-366.

32

Supremo Tribunal Federal

74. ser a Essa exclusividade constitucional da fonte das da Unio especial em relao s dos competncias dos tribunais federais resulta, de logo, de Justia Estados, detentores de toda a jurisdio residual. 75. A assertiva duplamente evidente, quando se cuida do Supremo Tribunal, ele prprio, rgo especial tambm relativamente aos demais juzes e tribunais da Unio. 76. Tribunais Acresce , por que a competncia derrogao originria da dos definio, competncia

ordinria dos juzos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a ltima pela Constituio, s a prpria Constituio a pode excetuar. 77. Certo, a nota de exaustividade do rol de tais competncias originrias h de ser compreendida cum grano salis: diversas tm sido, de aceitas no ponto, maior as hipteses de dos ao extrao tribunais 78. a) no pretoriana federais, competncias sem implcitas contestao

longo da Repblica. Assim, por exemplo: mbito do do Supremo mandado Tribunal, de a de conhecer apenas segurana no

originariamente

contra o ato das Mesas das Casas do Congresso Nacional, mas tambm contra os das prximas cmaras e de seus rgos fracionrios, a exemplo das comisses permanentes e de inqurito; b) corpus ainda no campo atos de da competncia de originria Estado, do Supremo Tribunal, o do conhecimento originrio de habeas contra Ministros quando relativos a extradies, e, mais recentemente, do habeas

33

Supremo Tribunal Federal

corpus contra decises de Turmas Recursais dos Juizados Especiais; c) na esfera do Superior Tribunal de Justia, a de conhecer de habeas corpus quando atribuda a coao a juzes dos Tribunais de Alada; d) na rbita dos Tribunais Regionais Federais, a de processar, originariamente, por crimes da competncia da Justia Federal, os dignitrios estaduais que, de regra, estejam, 79. por So prerrogativa todas elas de as funo, recordadas sujeitos e, competncia originria dos Tribunais de Justia locais. qui, outras mais - repita-se, construes pretorianas, que o Supremo Tribunal pretendeu inferir de regra expressa ou da conjugao de regras expressas da Constituio. 80. lei de O que se impugna, no caso, a declarao por competncia Ora, como originria livre criao no de prevista na

Constituio. 81. competncias originrias dos tribunais federais, a lei invlida, dada a taxatividade do rol constitucional delas.

Cito, outrossim, no mesmo diapaso, o quanto assentou o Min. Marco Aurlio, por ocasio do julgamento do HC 91.273MC/RJ:

(...) Supremo respeito Federal. so

as de o

normas Direito ao ngulo

definidoras estrito. artigo das

da Cabe

competncia ao da Tribunal

do o

irrestrito Sob

102

Constituio comuns,
34

infraes

penais

Supremo Tribunal Federal

cumpre-lhe do mais Congresso processar Nacional, a e os julgar prprios a originariamente ministros alcanar que o o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os membros integram e o Procurador-Geral da Repblica, mostrando-se abrangente competncia, infraes penais comuns e crimes de responsabilidade, considerados os ministros de Estado, os comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o disposto no artigo 52, inciso I, da Carta da Repblica, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente - alneas b e c do inciso I do artigo 102 da Constituio Federal. Ento, foroso concluir que, em se tratando do curso de inqurito voltado persecuo criminal, embrio da ao a ser proposta o pelo Ministrio de Pblico, a tramitao sob a direo desta Corte, presentes atos de constrio, pressupe envolvimento autoridade detentora da prerrogativa de foro, de autoridade referida nas citadas alneas b e c. Descabe interpretar o Cdigo de Processo Penal conferindo-lhe alcance que, em ltima anlise, tendo em conta os institutos da conexo ou da continncia, acabe por alterar os parmetros constitucionais definidores da competncia do Supremo. Argumento de ordem prtica, da necessidade de evitar-se, mediante a reunio no em O se normas argumento de de aes penais, decises funcional maior, de pode conflitantes, estabelecida Fundamental. sobrepe competncia

envergadura no

envergadura insuplantvel como so as contidas na Lei calcado pragmatismo mesmo ser refutado considerada a boa poltica judiciria,
35

Supremo Tribunal Federal

isso se fosse possvel colocar em segundo plano a ordem natural das coisas, tal como contemplada no arcabouo normativo envolvido na espcie (grifos meus).

No mesmo sentido, ressalto os HCs 91.174-MS/RJ, 91.347/RJ e 89.083/MS, todos de relatoria do Min. Marco Aurlio, este ltimo assim ementado:

COMPETNCIA PENAL - PRERROGATIVA DE FORO - EXTENSO CORRUS de IMPROPRIEDADE. Justia comuns est a A competncia na a do Superior Tribunal delimitada conexo e Constituio continncia.

Federal, no sofrendo alterao considerados institutos processuais Precedentes do Plenrio: Habeas Corpus n 91.273-7/RJ, acrdo divulgado no Dirio da Justia Eletrnico de 31 de janeiro de 2008, Habeas Corpus n 89.056-3/MS, acrdo veiculado no Dirio da Justia Eletrnico de 2 de outubro de 2008, ambos de minha relatoria, e Inqurito n 1.7205/RJ, acrdo publicado no Dirio da Justia de 14 de dezembro de 2001, relatado pelo ministro Seplveda Pertence. SIGILO DE DADOS - QUEBRA - INDCIOS. Embora a regra seja a privacidade, mostra-se possvel o acesso a dados sigilosos, para o efeito de inqurito ou persecuo criminais e por ordem judicial, ante indcios de prtica criminosa (grifei).

Tambm eu tenho me manifestando nesse sentido, como se observa, por exemplo, no julgamento do HC 91.224/RJ, redatora
36

Supremo Tribunal Federal

para o acrdo Min. Crmen Lcia, de cujos debates transcrevo os seguintes trechos:

O eminente

SENHOR

MINISTRO Marco

RICARDO Aurlio

LEWANDOWSKI por uma

Senhora de

Presidente, peo vnia divergncia para acompanhar o Ministro questo convico. Tenho uma viso muito restritiva do foro especial pelo exerccio da funo e creio que essa deciso atende melhor a esta minha perspectiva sobre o assunto, ou seja, de restringir ao mximo as pessoas que devam ter esse foro privilegiado, que possam ser julgadas em razo de sua funo perante o Supremo Tribunal Federal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - Diria mesmo que espero que o processo do mensalo seja o ltimo processo, com angularidade passiva plrima e sem se ter prerrogativa de foro, julgado por esta Corte, at mesmo diante da inviabilidade sob o ngulo da celeridade. Ento, vislumbro que h de prevalecer o princpio do juiz natural. Esses quatro a que me referi tm como juiz natural, Justia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Sensibilizei-me por esse argumento. Estou de acordo com essa viso de Vossa Excelncia. Entendo que uma deciso nesse sentido sentido, de data venia, este contribuiria instituto, do para foro descongestionar os trabalhos desse Tribunal e milita no limitarmos privilegiado. para a ao penal, o Superior Tribunal de

37

Supremo Tribunal Federal

No se mostra convincente, ademais, o argumento de que a reunio de processos, em determinadas situaes, seria um imperativo lgico-jurdico a fim de evitar-se possveis

sentenas contraditrias, caso os rus sejam julgados por juzos diferentes.

Essa

questo

foi

enfrentada

por

diversas

vezes,

inclusive no julgamento da referida Segunda Questo de Ordem no Inq 2.245/MG, valendo lembrar as oportunas palavras que o Ministro Cezar Peluso proferiu na ocasio:

(...) teoricamente outros

risco em de

de

decises

contraditrias de a

existe

qualquer

hiptese que

desmembramento, lei de permite, o

salvo quando no haja nenhuma conexo entre os fatos. Nos casos desmembramento o pressuposto inafastvel risco decises

contraditrias.

Como

se

observa,

se

receio

da

supervenincia

de

decises contraditrias fosse uma premissa legtima, a ser sempre observada, a reunio de processos no constituiria uma mera faculdade, mas, sim, uma verdadeira obrigatoriedade de unificao de feitos. De qualquer modo, eventuais

contradies em decises prolatadas por distintos juzos, sempre podem ser corrigidas pelos remdios processuais
38

Supremo Tribunal Federal

adequados. Por isso, sustento que a faculdade estabelecida no art. 80 do CPP s pode ser exercida no sentido horizontal, isto , ela deve ficar restrita aos casos em que a hierarquia dos juzos seja a mesma.

Entendo,

portanto,
10

que

art. 78,

III,

do

Cdigo

de

Processo Penal

no foi recepcionado pela Constituio de

1988, no aspecto em que ele estabelece que, no concurso de jurisdies de diversas categorias, predominar a de maior graduao, notadamente estiver nas hipteses em que competncia no texto

jurisdicional magno.

taxativamente

estabelecida

No por outra razo que esta Suprema Corte decidiu que a atrao de processos pela conexo e continncia no se aplicava aos casos de crimes dolosos contra a vida praticados por agentes que possuem foro por prerrogativa de funo

estabelecido em Constituio Estadual, devendo prevalecer a garantia constitucional do jri.

Essa orientao est fixada na Smula 721, verbis:

10

Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras: (...) III - no concurso de jurisdies de diversas categorias, predominar a de maior graduao.

39

Supremo Tribunal Federal

SMULA N 721 - A COMPETNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JRI PREVALECE SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIO ESTADUAL. Dessa forma, como j ressaltei, o afastamento do juiz natural determinado constitucionalmente s se mostra possvel nas hipteses em que a prpria Constituio estabelece tal exceo. que as regras de competncia, em um Estado

democrtico, so estabelecidas previamente aos fatos e sempre de forma geral nos e abstrata julgamentos para ou evitar o interferncias de

autoritrias

direcionamento

determinados processos a certos magistrados.

Outro aspecto de extrema importncia a ser observado que o julgamento de pessoas que no possuem prerrogativa de foro no Supremo Tribunal Federal, alm de vulnerar o

princpio do juiz natural - na medida em que impede que o magistrado constitucionalmente escolhido aprecie a causa viola tambm o princpio do duplo grau de jurisdio.

Referido

princpio

integra

sistema

de

direitos

garantias do cidado, podendo ser deduzido, em um primeiro

40

Supremo Tribunal Federal

momento, do art. 5, incs. LIV e LV, da Carta Magna, verbis:

Art. distino brasileiros igualdade, seguintes: (...)

5 de e

Todos aos do

so

iguais natureza,

perante residentes

lei, no nos

sem aos a

qualquer

garantindo-se liberdade,

estrangeiros direito e

Pas

inviolabilidade

vida,

segurana

propriedade,

termos

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (grifei).

H tambm quem extraia tal postulado das competncias conferidas pela Constituio aos distintos rgos do Poder Judicirio, julgamento inferiores. em de especial recursos no ponto em que ela prev o

provenientes

das

instncias

Carolina

Alves

de

Souza

Lima,

em

obra

especializada

sobre o assunto, assenta o quanto segue:

O Duplo Grau de Jurisdio , no sistema jurdico brasileiro, uma garantia constitucional. Ele decorre do
41

Supremo Tribunal Federal

Princpio do Devido Processo Legal, do Princpio da Ampla Defesa e da prpria organizao constitucional dos tribunais brasileiros. A legislao infraconstitucional tambm trata do Princpio do Duplo Grau de Jurisdio. Os Cdigos de Processo Civil e de Processo Penal, a Consolidao das Leis do Trabalho, as Leis Extravagantes e as leis que cuidam da organizao judiciria preveem o referido princpio
11

Para o j citado processualista Vicente Greco Filho essa garantia fundamental arrima-se no seguinte fundamento:

O juiz nico gera grave risco de deciso injusta, da a necessidade do sistema recursal; mas tambm indispensvel a participao do juiz de primeiro grau, dada a sua imediatidade ao fato e a possibilidade de melhor aferio da prova. (...) Chiovenda, famoso mestre de direito processual, reconhece no duplo grau de jurisdio uma garantia para o cidado em trs aspectos: medida em que um julgamento reiterado torna, j por si, possvel a correo de erros; porque dois julgamentos so confiados a juzes diversos que apreciaro independentemente a matria; e uma vez que o segundo juiz se apresenta como mais autorizado que o primeiro
12

11

LIMA, Carolina Alves de Souza Lima. O Princpio Constitucional do Duplo Grau de Jurisdio. So Paulo: Manole, 2004, p. 5. 12 GRECO FILHO, Vicente, op. cit., p. 51.

42

Supremo Tribunal Federal

O professor Cndido Rangel Dinamarco, de seu turno,

comungando com tal pensamento, manifesta-se contra aquilo que denomina de bolses de irrecorribilidade, assentando que eles

(...)

transgrediriam

essencial

fundamento

poltico do duplo grau, que em si mesmo projeo de um dos pilares do regime democrtico, abrindo caminho para o arbtrio do juiz
o

no

sujeito
o 13

controle

algum

(Constituio, art. 5 ., 2 )

O axioma do duplo grau de jurisdio encontra tambm arrimo na Conveno Americana de Direitos Humanos, o

denominado de Pacto de So Jos da Costa Rica, importante instrumento garantidor dos direitos fundamentais da pessoa, internalizado no Pas pelo Decreto 678/1992, o qual, em seu art. 8, 2, h, estabelece:

Artigo 8 - Garantias judiciais 1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido qualquer anteriormente penal por lei, na apurao ela, ou de na acusao formulada contra

13

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. I. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 240.

43

Supremo Tribunal Federal

determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: (...) h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior (grifei). Ademais, como se sabe, a nossa Constituio preconiza, em seu art. 5, 2, que os direitos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Por

esse

motivo,

muito

venho

me

manifestando

no

sentido de que o direito ao duplo grau de jurisdio tem assento constitucional, como, por exemplo, no julgamento do HC 88.420/PR, de minha relatoria, em que consignei:

Neste HC (...) busca-se o reconhecimento de outro direito, qual seja, o de interpor o ru, condenado em primeiro grau, recurso de apelao, independentemente de seu recolhimento ao crcere. (...)
44

Supremo Tribunal Federal

Tem-se, legais. De no um caso, lado, o a confronto garantia de ao dois duplo preceitos grau de

jurisdio, expressamente prevista no art. 8, 2, h, do Pacto de So Jos da Costa Rica, incorporado ao nosso ordenamento jurdico por fora do art. 5, 2, da Carta Magna, e, de outro, a exigncia de recolher-se o ru condenado priso para que sua apelao seja processada, nos termos da regra estabelecida no art. 594 do Cdigo de Processo Penal. (...) Bem sopesada a questo, tenho para mim que o direito ao duplo grau de jurisdio tem estatura constitucional, ainda que a Carta Magna a ele no faa meno direta, como o fez a Constituio de 1824. Isso porque entendo que o direito ao due process of law, abrigado no 5, LIV, da Lei Maior, contempla a possibilidade de reviso, por tribunal superior, de sentena proferida por juzo monocrtico. Nesse sentido, compartilho da lio de Ada Pellegrini Grinover, segundo a qual um sistema de juzo nico fere o devido processo legal, que garantia inerente s instituies poltico-constitucionais de qualquer regime democrtico.

Ainda que no se adote a tese segundo a qual todos os direitos fundamentais previstos em tratados internacionais tm hierarquia constitucional, eis que tal depende da forma como so internalizados, lembro que esta Corte posicionou-se no sentido de eles possuem, no mnimo, uma natureza

supralegal, segundo definio do Plenrio levada a efeito no

45

Supremo Tribunal Federal

julgamento dos Recursos Extraordinrios 394.703/RS, Rel. Min. Ayres Britto, e 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Peluso.

Naqueles julgamentos entendeu-se insubsistente a priso civil do depositrio infiel, prevista na legislao

ordinria, em face da adeso do Brasil, sem qualquer reserva, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos (art. 7, 7).

Desse modo, no vejo como seja possvel admitir-se que a interpretao de normas infraconstitucionais, notadamente

daquelas que integram Cdigo de Processo Penal - instrumento cuja finalidade ltima proteger o jus libertatis do acusado diante do jus puniendi estatal derrogue a competncia

constitucional estrita fixada pela Carta Magna aos diversos rgos judicantes e, mais, permita malferir o princpio do duplo grau de jurisdio, nela abrigado e mais uma vez

acolhido, de livre e espontnea vontade, pelo Brasil, aps a promulgao daquela, quando aderiu sem reservas ao Pacto de San Jos da Costa.

Recordo,

propsito,

que

regra

comezinha

de
46

Supremo Tribunal Federal

hermenutica constitucional que a interpretao das leis deve ser feita em conformidade com a Constituio, e no o

contrrio. Com efeito, no se admite que se extraia o sentido desta a partir do contedo daquelas.

que, segundo o mestre Canotilho:

A superioridade normativa da constituio implica, como se disse, o princpio da conformidade de todos os atos do poder poltico com as normas e princpios constitucionais. Em termos aproximados e tendenciais, o referido princpio pode formular-se da seguinte maneira: nenhuma norma de hierarquia inferior pode estar em contradio com outra de dignidade superior princpio da hierarquia e nenhuma norma infraconstitucional pode estar em desconformidade sob ou
14

com de

as

normas

princpios nulidade, da

constitucionais, anulabilidade

pena .

inexistncia,

ineficcia

princpio

constitucionalidade

No se diga, de resto, que o princpio do duplo grau pode ser validamente desconsiderado nos casos em que se apura infraes penais conexas praticadas por agentes com

prerrogativa de foro em concurso com outros que ostentam

14

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. constituio. 7a ed. p. 1148.

Direito constitucional e Coimbra: Almedina,

teoria da 2003,

47

Supremo Tribunal Federal

situao processual distinta.

que,

como

visto,

afastamento

do

duplo

grau

de

jurisdio se d sempre em carter excepcional e em situaes restritas, ou seja, abre s apenas uma em nos casos na aos em regra que a prpria Mais cargos

Constituio

brecha relao

geral. de

especificamente,

ocupantes

pblicos sujeitos competncia penal originria da Suprema Corte que o julgamento nico e irrecorrvel, por opo dos prprios constituintes.

Essas hipteses excepcionais so assim explicadas pelos afamados processualistas Ada Pellegrini Grinover, Antnio

Carlos de Arajo Cintra e Cndido Rangel Dinamarco:

(...) casos h (...) em que inexiste o duplo grau de jurisdio: assim, v.g., nas hipteses de competncia originria do Supremo Tribunal Federal, especificada no art. 102, inc. I, A da Constituio. ao pode Maior Mas trata-se s de excees constitucionais Lei princpio, excepcionar tambm suas

constitucional.

prprias regras (grifei)15.

15

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini & DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 27a ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 81.

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Supremo Tribunal Federal

Releva notar, contudo, que tais excees no decorrem de uma escolha arbitrria dos constituintes, resultando, ao

revs, de afastar

uma ponderao de valores esprias sobre

que tem

como escopo que envolvam

presses

julgamentos

pessoas que ocupam, transitoriamente, certos cargos pblicos de maior relevo, transferindo-os para a Suprema Corte.

Acresce,

ainda,

que,

neste

julgamento,

Supremo

Tribunal Federal no estar apreciando teses abstratas, como o fez, no passado recente, do nos casos de das clulas-tronco portadores de

embrionrias

humanas,

aborto

fetos

anencefalia, das cotas raciais nas universidades, da Lei da Ficha Limpa, da fidelidade partidria, do direito de greve dos servidores pblicos, da clusula de barreira dos partidos polticos, dentre outros. Na presente ao penal, ao

contrrio, os integrantes do STF vo julgar pessoas de carne e osso, as quais jamais viram, nem ouviram.

Quando um julgamento feito pelo juiz natural, como regra na primeira instncia, o magistrado, se no conhece diretamente o acusado, vive em sua comunidade. Est, de

alguma forma, mais prximo dele. Ao interrog-lo, olha-o nos olhos, procura extrair do ru a verdade, assim como o faz com
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Supremo Tribunal Federal

as testemunhas arroladas no processo, quando mais no seja para ficar em paz com a prpria conscincia quando proferir um veredito condenatrio ou absolutrio.

Eventual julgador, instncia,

erro

de ser

avaliao, sempre todos

para

tranquilidade por uma

do

poder que

corrigido os

segunda e

rever

aspectos

formais

substantivos do processo, pois a apelao, como se sabe, devolve ao tribunal recursal a apreciao integral da matria de fato e de direito versada nos autos.

Depois de findo o julgamento, cabe, ainda, em tese, um recurso ao Superior Tribunal de Justia, que rever o feito quanto ao cumprimento do direito federal aplicado.

Por derradeiro, existe a possibilidade, tambm em tese, caso tenham sido violados direitos fundamentais, de ajuizar um apelo extremo perante o guardio ltimo da Constituio, que precisamente esta Suprema Corte. assim que se d, na prtica, a materializao do princpio constitucional da

ampla defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes.

E nem se diga que os acusados nesta AP 470 teriam, na

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Supremo Tribunal Federal

hiptese de eventual de equvoco com em uma seu julgamento, criminal a no

possibilidade

ingressar

reviso

prprio Supremo Tribunal. Isso porque o pressuposto para o ajuizamento desse tipo ao, conforme estabelece o art. 621 do Cdigo de Processo Penal, que j exista uma sentena transitada em julgado. Quer dizer, ressalvada a remota e excepcional hiptese da concesso de uma liminar na reviso criminal, os rus condenados j tero, inexoravelmente,

iniciado o cumprimento das respectivas penas. Com todos os nus que tal acarreta ao consagrado jus libertatis.

Esse

salutar

exame

reexame

dos

autos

ao

longo

de

distintas instncias jurisdicionais est sendo indevidamente sonegado aos rus deste processo, quer dizer, daqueles que no tm foro especial por prerrogativa de funo. Eles sero julgados, repito, em nica e ltima instncia nesta Casa, por pessoas que, embora dotadas como define a Constituio Federal de notvel saber jurdico e ilibada reputao, so seres humanos como outros quaisquer, e, portanto, falveis, tal qual os seus semelhantes.

mais

grave

que,

com

angusto

cronograma

de

julgamento que esta Suprema Corte se auto-imps, dificilmente

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Supremo Tribunal Federal

algum dos Ministros pedir vista dos autos, para sanar

eventual dvida que, por certo, surgir ao longo da anlise do colossal volume de documentos que neles se contm.

Como fazer, nessas condies, indago, por derradeiro, a individualizao das penas exigida pelo art. 5, XLVI, da Constituio Federal? Como, proceder esta Suprema Corte na dosimetria das sanes, no caso de eventual condenao? Qual a tcnica que empregar para examinar, dentre outras

circunstncias judiciais, a conduta social e a personalidade dos rus, mencionadas no art. 59 do Cdigo Penal, se no os conhece pessoalmente e nem tem qualquer informao acerca de sua vida extra-autos? So perguntas que, infelizmente, no querem calar.

Preocupa-me, por fim, o fato de que, se este Supremo Tribunal persistir no julgamento nico e final de rus sem prerrogativa de foro, ela estar, segundo penso, negando

vigncia ao mencionado art. 8, 2, h, do Pacto de So Jos da Costa Rica, que lhes garante, sem qualquer restrio, o

direito de recorrer, no caso de eventual condenao, a uma instncia eventual superior, reclamao insistncia perante a essa que poder ou a ensejar Corte
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Comisso

Supremo Tribunal Federal

Interamericana de Direitos Humanos.

Diante de todo o exposto, resolvo a questo de ordem para assentar que o desmembramento deste feito se mostra de rigor com relao aos a rus sem prerrogativa do Supremo de foro, devendo Federal

permanecer

sob

jurisdio

Tribunal

apenas aqueles que detm tal status processual por fora da prpria Constituio, quando mais no seja por uma questo de isonomia de tratamento em face dos acusados referidos no mencionado Inq 2.280/MG, os quais se encontram em idntica situao daqueles outros.

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