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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO-FADIR CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO DIREITO PROCESSUAL CIVIL – MODALIDADE

A DISTÂNCIA

LAISE ALGARVE CELESTINO

FRAUDE À EXECUÇÃO: Aspectos Históricos e Atualidades

Porto Alegre, RS 2010

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LAISE ALGARVE CELESTINO

FRAUDE À EXECUÇÃO: Aspectos Históricos e Atualidades

Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

Orientador: Prof. Me. Fabrízio Camerini

Porto Alegre, RS 2010

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FOLHA DE APROVAÇÃO O Trabalho de Conclusão de Curso realizado por Laise Algarve Celestino como exigência parcial para obtenção do título de Especialista, no programa de PósGraduação em Direito Processual Civil, da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, foi submetida nesta data à banca avaliadora abaixo firmada e aprovada.

Porto Alegre, ____ de _____________ de 2010.

___________________________________ Professor Mestre Fabrízio Camerini ___________________________________ Professora Doutora Jaqueline Mielke Silva

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RESUMO Este trabalho apresenta inicialmente uma breve introdução histórica aos institutos da responsabilidade patrimonial e da fraude à execução. Analisa-se a evolução da responsabilidade executiva desde o direito romano primitivo, no qual vigorava a responsabilidade de cunho pessoal, passando pela tendência iniciada no período clássico, de humanização da execução, até a conformação atual de preponderância da responsabilidade patrimonial. Já a evolução histórica da fraude à execução está ligada ao desenvolvimento da responsabilidade patrimonial. Desde que a execução deixou de atingir o corpo do devedor e se dirigiu contra seu patrimônio, a humanidade busca meios de proteger o credor contra a malícia do devedor em subtrair-se aos atos executivos. O desenvolvimento da idéia de responsabilidade patrimonial, juntamente com a separação dos conceitos de débito e de responsabildade, propiciou que a execução se dirigisse contra o patrimônio de terceiro não-devedor. A declaração de fraude à execução está fundada nessa idéia de responsabilidade patrimonial do terceiro adquirente ou beneficiário de ato de disposição efetivado em prejuízo da execução. Na análise do conteúdo contemporâneo do instituo da fraude à execução, encontra-se diversas divergências doutrinárias e jurisprudenciais, mas é possível localizar uma linha mestra, que se prende à necessidade de dar efetivade ao processo executivo, satisfazendo ao crédito exequendo, ao mesmo tempo em que protege o direito de terceiros de boafé. Nesse sentido são citadas as alterações doutrinárias, jurisprudenciais e legislativas recentemente ocorridas na fraude à execução, tais como: a introdução do requisito subjetivo e o novo regime de presunção que culminou pela edição da súmula 375 do STJ. Além das alterações introduzidas pela lei 11.382/2006, como a operada em relação aos artigos 591 e 659 do CPC e a criação do artigo 615-A. Por fim, expõe algumas questões controvertidas, como a natureza da alienação de bem sob constrição judicial e a necessidade de contraditório antes da declaração da fraude à execução. Conclui-se que apesar da ausência de consenso doutrinário e jurisprudencial sobre o tema, o instituto em estudo é arma importante na busca ao qual se lançou o sistema processual pela efetividade da execução. Palavras-chave: responsabilidade patrimonial; fraude à execução.

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ABSTRACT This paper first presents a brief historical introduction to the institutes of patrimonial responsability and fraud enforcement. We analyze the evolution executive responsibility from the primitive Roman law, which prevailed at the liability of stamp staff, going by the trend started during the classic period, humanizing the implementation by the conformation current preponderance of financial liability. Already the historical evolution of the fraud is linked to the implementation the development of financial liability. Since that the execution failed to reach the body of the debtor and if directed against its assets, human resources search to protect the creditor against the debtor in malice evade the executive acts. The development of idea of financial liability, together with the separation of the concepts of debit and responsability, provided that the execution was heading against property third of non-debtor. The declaration of the fraud implementation is based on this idea of responsibility assets of the third party purchaser or beneficiary of the act disposition effected at the expense of enforcement. In analysis of the contemporary content of the institute fraud implementation is different doctrinal differences and case, but you can find a line teacher, which relates to the need to give the efetivity executive process, satisfying the claim funeral, the same time it protects the rights of third parties in good faith. In this sense the changes mentioned are doctrinal jurisprudential and legislative recently occurred in fraud enforcement, such as the introduction of the requirement subjective and the new regime led by the presumption that summary edition of 375 of the STJ. Besides the changes 11.382/2006 introduced by the Act, as operated in relation to Articles 591 and 659 of the CPC and the creation of Article 615-A. Finally, it introduces some issues issue, the nature of the sale of well under judicial constraint and the need for adversarial before the declaration of fraud enforcement. We conclude that despite the lack of doctrinal consensus and jurisprudence on the subject, the institute is under study important weapon in the quest for the launch of the system Procedure for the effectiveness of enforcement. Keywords: patrimonial responsability; fraud enforcement.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.........................................................................................................07 1 Responsabilidade Patrimonial..................................................................................................9 1.1 Natureza Jurídica............................................................................................................11 1.2 Evolução Histórica...........................................................................................................13 1.2.1 Direito Romano............................................................................................ 13 1.2.3 Direito Germânico-Barbárico......................................................................18 1.2.4 Direito Romano-Germânico (jus commune)..............................................20 1.2.5 Responsabilidade Patrimonial no Brasil.................................................... 22 1.3 Distinção entre Débito e Responsabilidade...................................................................23 1.4 Responsabilidade e legitimação passiva para execução..............................................24 1.5 Responsabilidade Patrimonial do Devedor (Primária)...............................................26 1.5.1 Impenhorabilidade e Direitos Humanos..................................................... 27 1.5.2 Bens não sujeitos à execução.................................................................... 31 1.6 Responsabilidade Patrimonial de Terceiros (Secundária)..........................................35 1.6.1 Sucessor a título Singular..........................................................................36 1.6.2 Sócio............................................................................................................37 1.6.3 Cônjuge........................................................................................................ 39 1.6.4 Fiador........................................................................................................... 41 1.6.5 Responsabilidade do adquirente ou beneficiário de bem alienado ou gravado em fraude à execução.............................................................................42 2 Fraude à Execução...................................................................................................................43 2.1 Evolução Histórica...........................................................................................................44 2.2 Definição...........................................................................................................................51 2.3 Princípios..........................................................................................................................51 2.4 Requisitos..........................................................................................................................54 2.5 Fraude contra credores e fraude à execução................................................................58 2.6 Tipicidade.........................................................................................................................62 2.6.1 Ato de disposição da res litigiosa..............................................................62 2.6.2 Ato de disposição que leva à insolvência.................................................64 2.6.3 Demais casos previstos em lei...................................................................67

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2.7 Ato de disposição sobre bem sujeito à constrição judicial..........................................75 2.8 Outras questões relevantes.............................................................................................82 CONCLUSÃO..........................................................................................................86 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................88

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INTRODUÇÃO

O processo executivo encontra-se em evidência nos últimos anos, em virtude das diversas reformas legislativas que sofreu. As reformas objetivam atender mais efetivamente às necessidades do jurisdicionado que busca a tutela satifativa de seu direito. Houve a modificação de alguns procedimentos e a criação de novos institutos, tudo com vistas à efetividade da execução. A responsabilidade patrimonial, um dos princípios informadores do processo executivo, também sofreu alterações, assim como o instituto da fraude à execução. Este trabalho busca estudar o impacto que as recentes modificações na fraude à execução podem ter na busca da efetividade do processo executivo, tendo por prisma a evolução jurídica corrida ao longo dos últimos anos. A questão principal, então se resume em identificar a possibilidade de dar ao instituto da fraude à execução importância efetiva na proteção ao direito do credor e à autoridade jurisdicional, nos feitos expropriatórios. A fim de construir a idéia acima lançada, buscou-se neste trabalho, através de procedimento e abordagem histórico dedutivo, utilizando de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, delimitar os pontos convergentes e divergentes encontrados na interpretação doutrinária e jurisprudencial quanto à legislação pertinente. O presente trabalho organiza-se em dois capítulos. No primeiro capítulo é efetuada a exposição a respeito da responsabilidade patrimonial na qual se explica como nasce a responsabilidade de terceiro (secundária) na execução. Essa explicação é necessária para chegar à responsabilidade patrimonial do terceiro adquirente ou beneficiário de bem alienado ou onerado em fraude à execução. Nesse sentido, quanto à responsabilidade patrimonial o trabalho busca abordar seu surgimento histórico oriundo da humanização da execução, pelo abandono da responsabilidade física do demandado.

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Após, elucidando a diferença entre débito e responsabilidade expõe-se a possibilidade de sujeitar à execução bens que não pertecem ao devedor mas sim a terceiro que não será parte legítima na execução mas, apenas, responsável patrimonial. Essa idéia demanda a explicação quanto à natureza dessa responsabilidade, quando e a que título o terceiro responde. Diante disso desenvolve-se a idéia de responsabilidade patrimonial primária e secundária, com definição dos bens que podem ou não ser objeto de expropriação executiva. A partir da fixação da responsabilidade patrimonial e sua dirigibilidade à bens de terceiro, surge o problema referente à fraude à execução, que configura-se em um dos casos legais de responsabilidade secundária. No segundo capítulo é abordada a fraude à execução, desde seus primórdios no direito romano até a construção legislativa, doutrinária e jurisprudencial atual, com exposição das divergências encontradas. Quanto à fraude à execução aborda-se a evolução histórica, além de sua definição e natureza jurídica. A importante diferenciação entre fraude à execução e fraude contra credores, institutos de natureza jurídica diversas, também é objeto de abordagem no presente trabalho. As hipóteses legais de fraude à execução são explanadas, com maior ênfase nas questões mais controvertidas. Por fim, é efetuada a abordagem da alienação de bens sob constrição judicial e a divergência existente na doutrina sobre sua natureza. A relevância do trabalho está em compreender o quanto poderá o instituto em estudo ter importância na operacionalização do escopo de dar maior efetividade à execução. O tema e problemática levantadas apresentam especial interesse no momento presente, em face das inovações legislativas, interesse jurisprudencial (súmula 375 do STJ) e doutrinário e, principalmente, em face das políticas jurisdicionais que hoje, de maneira mais incisiva, buscam dar cumprimento aos novos comandos constitucionais de efetividade da jurisdição.

1 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

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O processo de execução visa proporcionar ao credor resultado prático semelhante ao que teria acaso a obrigação tivesse sido satisfeita em conformidade com o ajustado. Essa satisfação deverá se dar pelo pagamento, entrega da coisa ou um fazer ou não-fazer por parte do devedor. Dependendo do tipo de obrigação a ser satisfeita será o modo de executar judicialmente a prestação.1 A obrigação de pagar quantia certa demanda responsabilidade que pode se manifestar tanto no sentido patrimonial como no sentido pessoal. A responsabilidade é pessoal quando os atos de execução da obrigação recaem sobre a pessoa do executado. Ocorre, por exemplo, na adoção de medidas que restringem a liberdade, como ocorre na remoção forçada do devedor de bem imóvel objeto de execução2, bem como na execução de alimentos, prevista no Código de Processo Civil:
Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. § 1º Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.

Já a responsabilidade patrimonial encontra previsão legal no artigo 591 do Código de Processo Civil, com a seguinte redação: “Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”. O Código Civil também contém semelhante previsão, em seu artigo 391, in verbis: “Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor”. Esse tipo de responsabilidade pode ser definido como a situação de sujeição à atuação jurisdicional. É a situação na qual se encontra, de regra, o devedor, de “não poder impedir que a sanção seja realizada mediante agressão direta ao seu patrimônio”.3

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MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 231. 2 MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil: teoria geral - princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. (Coleção Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman). 48 v, p. 47. 3 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: execução. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 2 v, p. 129.

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Note-se que o princípio da responsabilidade patrimonial está diretamente ligado à execução por quantia certa. Segundo Araken de Assis:
De fato, o princípio da responsabilidade patrimonial sublinha a sujeição dos bens do devedor à excussão para obter uma soma de dinheiro. Não regula, por natural decorrência, a realização de outras obrigações, quando, por vezes, a prestação do devedor importa antes um determinado comportamento (facere). Naquele primeiro sentido, é correto afirmar, a exemplo de Carmine Punzi, que o objeto da expropriação é o objeto da responsabilidade patrimonial.4

A subordinação prioritária do patrimônio do devedor, e não de sua pessoa, à realização do crédito exeqüendo, está consubstanciada no princípio da realidade da execução. Esse princípio, também chamado de princípio da responsabilidade patrimonial, demonstra que a garantia primeira que o credor possui de satisfação de seu crédito, é o patrimônio do devedor. Isso gera uma execução real, isto é, uma execução voltada contra os bens materiais do credor.5 1.1 NATUREZA JURÍDICA Existe, ainda, divergência doutrinária quanto à natureza jurídica das regras que cuidam da responsabilidade patrimonial. Alguns a colocam como integrante da própria relação obrigacional, reputando-a instituto de direito material6. Essa é a posição dos defensores da teoria dualista ou privatística de Alois Brinz7, a qual indica que a relação obrigacional possui dois momentos distintos, sendo que “a obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, conseqüente à violação do primeiro”.8 Outros entendem tratar-se de instituto de natureza processual, uma vez que os atos executivos são privativos do estado-juiz, a quem é permitido lançar a mão sobre os bens do executado. Contribui para a elucidação a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart:
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ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 219. WAMBIER, op. cit. p. 130. 6 Idem, ibidem, p. 129. 7 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, pág. 26. 8 Idem, ibidem, p. 26.

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Embora exista discussão sobre a natureza das regras que dizem respeito à responsabilidade patrimonial, afigura-se acertada a posição que lhes atribui índole processual. Conquanto a determinação da obrigação, da prestação e de seus elementos pertença ao campo do direito material, cabe ao direito processual regular a exigibilidade judicial do cumprimento das prestações, decorrendo daí a natureza processual das regras – sobre a responsabilidade em geral (pessoal ou patrimonial) – incidentes em razão da violação de relação jurídica prestacional. 9

Segundo Paula Sarna Braga e Fredie Didier Junior, quando a regra de responsabilidade patrimonial serve para determinar qual é o sujeito que deve responder pelo cumprimento da obrigação, constitui regra de Direito Material, uma vez que define posições jurídicas que os sujeitos devem assumir em determinada relação jurídica. Isso se deve ao fato de que é o “Direito Material que determina quem é o responsável pela obrigação”.10 No entanto, quando regras estabelecem limitações à responsabilidade patrimonial, trata-se de regras processuais, in verbis:
Uma regra é processual quando serve para definir o modo pelo qual o poder pode ser exercido. Ao impedir a penhora sobre determinado bem, a regra jurídica funciona como regra de Direito Processual. Talvez seja essa a razão pela qual o CPC cuida da responsabilidade patrimonial e tantos processualistas entendam que o vínculo jurídico da responsabilidade tem natureza processual.11

A correta identificação da natureza jurídica do instituto da responsabilidade patrimonial tem relevância especial no que tange ao direito intertemporal. Uma vez que, acaso se entenda tratar-se de normas de direito material, na sucessão de leis, seria sempre aplicável a regra vigente na época da constituição da obrigação. No entanto, sendo considerado instituto de direito processual, aplicar-se-ia o critério do isolamento de atos processuais, que determina a aplicação imediata da lei nova aos atos ainda não realizados, independentemente de quando se constituiu a obrigação.12

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MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. (Coleção Curso de processo civil). 3 v, p. 256. 10 DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno. A obrigação como processo e a responsabilidade patrimonial. SCIENTIA IURIS, Londrina, v. 13. p. 193-207, nov. 2009. 11 Idem, ibidem. 12 MARINONI, op. cit. p. 256.

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De fato, essa discussão teve impacto significativo quando da edição da lei 8.009/90, que determinou o cancelamento das execuções em curso quando houvessem sido penhorados bens salvaguardados por aquela norma.13 Naquele momento prevaleceu o entendimento de que a aplicação imediata da lei às execuções em andamento não feria qualquer direito constitucional (Súmula 205 do STJ). Esse entendimento, segundo Wambier, Almeida e Talamini, reforçaria o caráter processual das regras sobre responsabilidade patrimonial, uma vez que, “se fossem normas de direito material, valeriam as do momento da constituição do débito, de forma que, na execução das dívidas contraídas antes da Lei 8.009/90, aqueles bens permaneceriam penhoráveis”.14 1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA Segundo Débora Ines Kram Baumöhl no que diz respeito à execução, percebe-se claramente, após uma breve revisitação histórica do instituto, que muito da sua atual conformação é resultado de uma série de distorções, perpetradas ao longo dos séculos, de alguns dos conceitos romanos, devendo por isso, ser revista.15 Eis a principal razão da necessidade de um estudo histórico do regime da responsabilidade patrimonial. 1.2.1 Direito Romano

Nos primórdios do direito romano, regido pela Lei das XII Tábuas, as lides não eram solucionadas pela autoridade pública diretamente, e sim por um juiz privado (iudex). A autoridade pública somente era buscada quando fosse necessário ato cuja prática fosse exclusiva de quem possuísse o poder do imperium.16 Havendo condenação pelos árbitros privados, o condenado deveria cumprir espontaneamente a sentença. Não ocorrendo cumprimento, a decisão apenas

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ASSIS, op. cit. p. 269. WAMBIER, op. cit. p. 135. 15 BAUMOHL, Debora Ines Kram. A nova execução civil: a desestruturação do processo de execução. São Paulo: Atlas, 2006, p. 84. 16 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 410.

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poderia ser executada mediante nova ação, proposta perante o pretor, que possuía o imperium, e poderia ordenar a aplicação das penalidades ao devedor.17 Com a fundação de Roma, em 754 a.C., inicia-se a evolução histórica do Direito Romano, que perdurou até as invasões Bárbara, que principiaram no século III d.C.18 O período compreendido entre a fundação de Roma e o século II a.C. é identificado pelas Legis Actiones. O processo, nesse período, era marcado pelo excesso de formalidade dos atos jurídicos, cujos rituais tinham natureza sacramental. Os Romanos, segundo Ayrton Sanches Garcia,
[...] deram velada importância ao rigor processual. As primeiras normas processuais civis eram reguladas na legis actiones, que se constituía no emprego de palavras e gestos rigorosamente manifestados segundo a Lei das XII Tábuas. A pretensão do litigante só era atendida se cumprisse rigorosamente o previsto nas legis actiones. O emprego indevido de um só gesto ou palavra resultava na perda da ação.19

Dentre as cinco ações existente nesse período pré-clássico, existiam duas com natureza executiva, a manus iniecto (injecto = lançamento; manus = mão) e a pignoris capio (apodero-me do penhor).20 A pignoris capio, assim como outras ações que surgiram no período das Legis Actiones, eram execuções de cunho patrimonial. No entanto possuíam alcance restrito. Na lição de Ayrton Sanches Garcia:
Surge, depois, nova forma. Da repulsiva e selvagem execução pessoal, graças ao novo direito pretoriano passaram à execução patrimonial. Instituíram a lex poetelia, seguida pela actio pignoris capio, e pela bonorum sectio. A actio pignoris capio tratava da execução dos que faltassem às obrigações assumidas perante a ordem militar; a bonorum sectio, era instrumento para coagir devedores do tesouro público; a actio institoria (institoria actione, Digesto: 14.3), medida intentada contra o proprietário de estabelecimento público, por atos praticados por seus prepostos, os alieni iuris, […]. A afinidade entre essas leis era o caráter público que as envolvia. 21

Apesar de existir, a execução patrimonial não era utilizada para débitos negociais. Nesses casos prevalecia a execução pessoal. Inicialmente, a execução pessoal tinha caráter de autotutela. Posteriormente, com o crescimento do direito
17

Idem, ibidem. p. 415. BAUMOHL, op. cit. p.84. 19 GARCIA, Ayrton Sanches. Noções históricas de Direito Comercial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, n. 4, 28/02/2001. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em 25/04/2010. 20 CRETELLA JÚNIOR, op. cit. p. 339 21 GARCIA, op. cit.
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processual romano, começou a ser acompanhada pelo magistrado, num processo de jurisdicionalização da execução. No entanto, a participação do magistrado ainda era restrita.22 A respeito da ação executiva de cunho pessoal, manus iniecto, elucidativa a explicação de J.E. Carreira Alvim:
A responsabilidade corporal (única forma de responsabilidade na idade arcaica) foi praticada na forma da manus iniectio, que não contava com a participação de um órgão estatal nem pressupunha o prévio acertamento da relação (em juízo), bastando a originária sujeição convencional do devedor à execução forçada. Essa situação modificou-se com a legis actio per manus injectionem, que passou a contar com a presença (mais do que com a participação) do magistrado; estabeleceu-se a necessária prioridade do acertamento sobre a execução, surgindo com figura normal da manus iniectio a manus iniectio iudicati; embora menos comum, surge também a manus iniectio pro iudicato, fundada numa eficácia equivalente à confessio in iure; manteve-se excepcionalmente a manus iniectio pura, relativa a créditos pecuniários, concedida independentemente de um acertamento preventivo. 23

O procedimento da execução pessoal, como as demais ações da época, possuía ritos rígidos bem definidos. Na lição de Ayrton Sanches Garcia:
O cumprimento da obrigação, no início, recaia sobre a pessoa do devedor, ao invés de onerar o seu patrimônio. Era o princípio da manus iniecto, uma das cinco ações da lei. Todavia, não podia exigir mais do que o sacrifício pessoal do devedor caso este não pudesse satisfazer pessoalmente a obrigação. Se o devedor não tivesse recursos patrimoniais para liquidar a dívida, antes de iniciada a execução devia apresentar-se voluntariamente para servir de escravo ao seu credor, pagando a dívida com o seu trabalho. Podia, inclusive, ser literalmente esquartejado e entregue ao lesado, através do mancipium ou do nexum. Essas e algumas outras formas que adiante serão referidas, parecem ter sido as mais cruéis dentre as previstas no ordenamento jurídico romano.24

Segundo Caio Mário da Silva Pereira e Guilherme Calmon Nogueira da Gama, a despersonalização das obrigações teve início com a Lex Poetelia Papiria:
Com a Lex Poetelia Papiria, de 428 a.C, foi abolida a execução sobre a pessoa do devedor, projetando-se a responsabilidade sobre os seus bens (pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esse), o que constituiu verdadeira revolução no conceito obrigacional. Por outro lado, o formalismo primitivo foi cedendo terreno à declaração de vontade, ao mesmo

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ALVIM, J. E. Carreira. Princípios processuais e execução forçada. Enciclopédia Eletrônica: IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Processual, 15 de abril de 2008 Disponível em <www.direitoprocessual.org.br>. Acesso em 24/04/2010. 23 ALVIM, op. cit. 24 GARCIA, op. cit.

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passo que ganhou corpo a impessoalidade da obrigação, ou, quando menos, desprestigiou-se aquela excessiva personalização do vínculo obrigacional.25

Com o passar do tempo, apesar de não desaparecer, a responsabilidade pessoal começa aos poucos a perder preferência para a responsabilidade patrimonial. No período conhecido como per formulas houve um crescimento da mentalidade humanizadora, acompanhada de uma maior interferência do estado nas relações privadas.26 A principal ação executiva no período formulário era a actio iudicati. Apesar de não diferir procedimentalmente da original manus iniecto, reflete essa tendência humanizadora que começa a construir a noção de responsabilidade patrimonial. Na lição de Debora Ines Kram Baumohl:
Como dito, a actio iudicati – derivada a manus iniecto – é representativa de uma alteração da mentalidade romana, ocorrida lentamente, no sentido de mitigar o rigor da execução, abrandando a situação do devedor, num fenômeno que a doutrina moderna denominou de “tendência à humanização”. 27

Essa tendência de afastar a execução do corpo do devedor e fazê-la incidir em seu patrimônio fica evidente na adoção de alguns institutos no procedimento da actio iudicati, como a bonorum venditio, a cessio bonorum e a cautio iudicatum solvi.28 Com a introdução da bonorum veditio iniciou-se uma modificação profunda no direito romano clássico, no que diz respeito à responsabilidade patrimonial. Tratava-se de um modo de liquidação do patrimônio do devedor, o qual primeiro era arrecadado e colocado sob custódia, para posteriormente ser vendido por meio de um magister escolhido pelos credores. Aquele que adquirisse o patrimônio adotava a posição de sucessor universal do devedor, assumindo suas obrigações diante dos credores.29

25

PEREIRA, Caio Mário da Silva; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Instituições de direito civil. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 11. 26 BAUMOHL, op. cit. p. 87. 27 Idem, ibidem, p. 88. 28 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fraude à execução. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 35. 29 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A insolvência civil: execução por quantia certa contra devedor insolvente. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 16.

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Na cessio bonorum, prevista na Lei Julia, o devedor evitava a execução pessoal e também a infâmia e degradação da execução, ao abandonar seu patrimônio aos credores. Esse procedimento, no entanto, em virtude de uma Lei de Graciano, passou a ser restrito a devedores cuja insolvência tivesse se dado sem dolo ou culpa. Era o meio utilizado por comerciantes que se davam mal nos negócios. Alguns autores sustentam que esse instituto foi o precursor da concordata preventiva na falência.30 O procedimento dependia de confissão de dívida pelo devedor, no caso de ainda não haver condenação judicial. A aplicação desse procedimento só era permitida em havendo insolvência do devedor.31 A cessio bonorum suprimia a figura intermediária, e permitia que o próprio devedor colocasse seus bens a disposição do credor para satisfação do débito. No dizer de Debora Ines Kram Baumohl:
Por meio de uma declaração solene prestada em juízo, o devedor transferia ao credor o direito de promover a venda de seus bens. Eis aí a semente da execução patrimonial, bem como o nascedouro do próprio conceito de equivalência, tão difundido entre nós, entre o limite da execução e o valor da obrigação.32

Já a cautio iudicatum solvi (caução de pagamento judicial) surge em substituição ao vindex - espécie de fiador judicial que podia livrar o devedor da manus iniecto.33 Apesar de todos esses instrumentos, a actio iudicati não perde seu caráter de execução pessoal, podendo ser considerada uma execução pessoal “patrimonializada”. Todavia, segundo Debora Ines Kram Baumohl, “estes e outros institutos engendraram elementos que vieram a compor, séculos mais tarde, o conceito de execução patrimonial”.34 Durante todos os períodos acima tratados, o processo romano era marcado pela dualidade. Apesar de ser apresentada ao magistrado, a lide era resolvida por um árbitro. Ensina José Cretella Junior:

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ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa: de acordo com a Lei n. 11.101/2005. 24.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 5. 31 THEODORO JÚNIOR, op. cit. p. 17. 32 BAUMOHL, op. cit. p.88. 33 Idem, ibidem. p. 89. 34 Idem, ibidem. p. 89.

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Jus e judicium são os nomes com que os romanistas designam as duas fases em que se desdobra a instância no direito romano. (...) Mantevese tal sistema até fins da época clássica, porque tinha dupla vantagem: apressava a solução das pendências, aliviando o trabalho dos magistrados e restringindo o poder absoluto de que se achavam investidos.35

O período das cognitiones extra-ordinem, ou pós-clássico, é marcado pelo fim da dualidade processual e do juízo privado, bem como, a abolição das fórmulas e a adoção da execução per officium iudicis.36 Segundo Magno Federici Gomes:
[...] no período da extraordinaria cognitio ou pós-clássico, já não permanecia a antiga diferença entre etapa in iure e apud iudicem, perante o Magistrado e árbitro, respectivamente, posto que a jurisdição foi completamente transferida aos funcionários (apparitores: prefectus urbi ou praesides e prefectus pretorii) e aos Juizes oficiais. (…) neste período, desenvolveu-se a sanção de restituição e nasceu, como conseqüência, um processo de execução específica ou in natura, onde destacava a organização estritamente publicística, empregando-se a força pública para obter o resultado prefixado, ou seja, a execução não se restringia as condenações monetárias e reafirmou seu caráter de expropriação limitada.37

Conforme lição de Debora Baumhol:
Por fim, resta ainda comentar, como característica elementar da execução per officium iudicis, que é nela que se encontra a verdadeira origem da execução por expropriação patrimonial. Teoricamente, persisitia ainda a execução pessoal mas o fato é que na prática ela muito pouco ocorria.38

A bonorum cessio passou a permitir a venda em hasta pública e a aplicação da pignus ex causa iudicati captum, “segundo a qual os apparitores apreendiam certos bens do condenado para atendimento da condenação, se o devedor fosse solvente”.39 1.2.3 Direito Germânico-Barbárico Por volta do século III tiveram início as invasões bárbaras que culminaram com a queda do Império Romano, em 476 d.C. Durante a alta idade média,
35 36

CRETELLA JÚNIOR, op. cit. p. 409. Idem, ibidem, p. 90. 37 GOMES, Magno Federici. Evolução procedimental do Processo Civil Romano. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, n. 68, 01/09/2009. Disponível em <http://www.ambitoJuridico.com.br>. Acesso em 26/04/2010. 38 BAUMOHL, op. cit. p. 90. 39 OLIVEIRA, op. cit. p. 35.

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juntamente com o domínio militar dos povos germânicos, sobreveio a imposição de seus costumes e de seu direito.40 Isso veio em prejuízo à evolução jurídica, uma vez que o estágio em que se encontrava o direito dos povos bárbaros era bem menos avançado do que o direito romano. O direito germânico era composto de noções ainda muito rudimentares e diferia ente os grupos, não apresentado uma uniformidade.41 O misticismo dominava os ritos, que supostamente eram dirigidos por divindades que se manifestavam por meios das ordálias (juízos de Deus) e dos duelos judiciais. As primeiras consistiam em submeter o acusado a torturas, das quais poderia ser salvo apenas por Deus, acaso fosse inocente. Já os duelos decidiam a disputa, pois Deus daria a vitória a quem tivesse razão.42 Segundo Débora Baumhol, no que diz respeito ao processo executivo:
[...] a mentalidade germânica significou, de certo modo, um retrocesso, um resgate da vingança privada, já que a sentença não representava propriamente uma ordem de autoridade. Se o devedor deixasse de cumprir a condenação que lhe foi imposta, configurava-se uma desobediência que implicava a perda da paz e autorizava a liberação de seu patrimônio para confisco. Na realidade, nesse período, o peso que era atribuído tanto à ameaça de reprovação pela sociedade quanto à perda da paz ressaltava o caráter personalíssimo das relações privadas e assumiam contornos mais relevantes, do ponto de vista dos germanos, do que a própria expropriação patrimonial. Daí decorreu, aliás, o alto nível de atendimento espontâneo aos comandos judiciais.43

É possível concluir que, ao contrário de tudo que vinha sendo desenvolvido no direito romano - a noção de estado-juiz e a necessidade de levar a solução do conflito a um terceiro imparcial - o direito germânico privilegiava as soluções privadas, era marcado pelo individualismo e pela tutela do credor, o qual poderia realizar atos de expropriação no patrimônio do devedor antes de qualquer ação judicial.44 No entanto, em relação à responsabilidade, o direito germânico possuía uma cultura executiva patrimonial ao contrário do que ocorria no direito romano no período pós-clássico, em que a responsabilidade pessoal ainda era muito utilizada.
40 41

BAUMOHL, op. cit. p. 90. Idem, ibidem, p. 91. 42 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1981. 1.v., p.45. 43 BAUMOHL, op. cit. p. 91. 44 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25.ed. São Paulo: LEUD, 2009, p. 35.

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Os povos bárbaros, em função de sua natureza prática, não viam vantagem na execução sobre o corpo do devedor, lançando mão desse expediente apenas em casos nos quais não fosse possível a execução patrimonial, como na insolvência ou na ocultação de bens.45 Condição interessante do processo germânico, era a existência de uma inversão em relação à ordem processual romana. No direito barbárico, a execução precedia à cognição. Para dar início aos atos executivos bastava uma declaração do credor. A ação de conhecimento era posterior ou incidental à execução. Na verdade não havia separação entre cognição e execução, tudo se desdobrava em uma mesma relação processual.46 Apesar da dominação bárbara, a cultura romana e, conseqüentemente, os princípios do direito romano, em razão de sua superioridade foram, aos poucos, influenciando e se misturando às instituições germânicas. Daí surge o processo romano-barbárico ou romano-germânico.47 1.2.4 Direito Romano-Germânico (jus commune) Também chamado Direito Comum, prevaleceu na baixa idade média. Tinha por característica a mescla de elementos provenientes do direito romano, do direito barbárico-germânico e do direito canônico. Essa união criou o chamado Sistema Romano-Germânico. 48 O fato marcante neste período foi a criação das Universidades, que possibilitou o estudo e a sistematização do conhecimento jurídico. No entanto, dos estudos resultava um direito puramente acadêmico, sem pretensões práticas. Segundo Paulo Cesar Busato:
Evidentemente, por ter esta característica, o direito trabalhado nas Universidades era um direito sem pretensões práticas, um dever ser. Um sollen e não um sein. O que deve ser e não o que é. Não havia a preocupação de sua efetivação prática, senão da delimitação das regras de um direito que obedecesse ao interesse social na promoção do justo. O estudo universitário do direito romano, neste período de renascimento de interesse por dito objeto, obedeceu também etapas bem definidas.
45

BAUMOHL, op. cit. p. 91. Idem, ibidem. 47 THEODORO JÚNIOR, 2003, op. cit. p. 18. 48 BORGES, Marcos Afonso. Breve notícia sobre a evolução histórica do direito processual civil. RePro, São Paulo, n.50, p. 25. Disponível em <http://www.revistasrtonline.com.br>. Acesso em 02/06/2010.
46

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Primeiramente, o período dos chamados glosadores , que durante os séculos XII e XIII se empenharam em encontrar e explicar o sentido original das leis romanas, fazendo um exercício de interpretação. Em seguida, houve o período dos denominados pós-glosadores, por volta do século XIV, em que o direito romano, caracteristicamente esparso, como no Digesto, passa a ser interpretado, adaptado e sistematizado para adequar-se à realidade dos novos tempos. O direito romano passa a servir de fonte de referência, mas já não se aplica diretamente, senão por filtros interpretativos. Finalmente, já ao final do século XIV e no século XV, há uma verdadeira deturpação do direito romano pelo canônico com a inclusão do método escolástico. A solução dos problemas passa pela coleta das opiniões dos doutos a respeito da aplicabilidade das regras de direito romano. Trata-se de uma filtragem completa de cunho interpretativo. O produto desta evolução é a formação de um Jus Commune, que fornece modelos, métodos, etc. Essa perspectiva se fixa na idéia de criação de um direito natural, que não guarda ainda relação alguma com a pretensão de criação de um direito positivo, mas sim, como observa Bobbio, com pretensão de concretizar a expressão da razão humana, um direito natural.49

Como se pode observar do que foi relatado, nesse período houve uma evolução ainda maior da tendência a patrimonialização da execução. O cárcere privado foi substituído pelo público e algumas categorias de pessoas passaram a ser totalmente isentas de responsabilização corporal, a qual passou a ser aplicada apenas aqueles que agiam de má-fé.50 Na lição de Moacyr Caram Junior:
Nessa época houve uma considerável redução da execução pessoal, deixando de ser aplicadas em pessoas de destacada posição social: os velhos, pobres (misserrimi) e devedores de boa-fé. O atingimento pessoal executório somente continuava a ser exercido aos fraudadores insolventes, aos devedores que fugiam ou àqueles que escondiam bens para subtraí-los à execução.51

A noção de execução específica, ou tutela executiva específica, se origina nessa mesma época, com o desenvolvimento dos estudos sobre obrigações de dar e fazer. Segundo Leonardo Greco:
Com o direito romano-germânico, a partir do século XI, fortaleceuse a autoridade do juiz e a execução deixou de ser uma ação distinta, para constituir-se mero complemento do processo contencioso, promovida de ofício pelo próprio magistrado, a executio parata. Para cobrar com mais rapidez determinados créditos confessados pelo devedor, surgiram os instrumenta guarentigiata, que se executavam

49

BUSATO, Paulo César. A reaproximação dos sistemas jurídicos ocidentais: sintoma de evolução da política jurídica. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 26/01/2010. 50 CARAM JUNIOR, Moacyr. Processo de execução: as excludentes de responsabilidade e o princípio da dignidade humana. Campinas, SP: Millenium, 2009, p. 19. 51 Idem, ibidem, p. 20.

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através de processo de cognição sumária, defesa e sentença, concentrando num só procedimento cognição e execução. Foi o processus summarius executivus, precursor da ação executiva do Código brasileiro de 1939 e de outras execuções de títulos extrajudiciais ainda hoje existentes em alguns países. As obrigações de dar tornaram-se exigíveis na forma específica, enquanto as de fazer se convertiam em perdas e danos.52

1.2.5 Responsabilidade Patrimonial no Brasil Nos primórdios da história do Brasil, tanto no período colonial como no império, o direito vigente era o português, de origem romana. O Brasil nasceu sob a égide das Ordenações Afonsinas, que foram editadas em Portugal, em 1446, e compreendiam uma consolidação da legislação portuguesa desde Afonso II até Afonso V.53 As Ordenações Afonsinas foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas que vigeram entre 1521 e 1603. A seguir sobrevieram as ordenações Filipinas, que vigoraram no Brasil até 1850. Segundo Leonardo Greco, nas ordenações filipinas existia a execução per officium judici, na qual era atribuído um prazo determinado de três meses para a conclusão dos atos executivos: “Se o Executado a retardasse por dolo, além desse prazo, podia ser preso até que a execução fosse concluída. Também era cabível a prisão do executado nos casos de ocultação ou sonegação de bens, por dolo, em fraude de execução.”54 Em novembro de 1850 foi publicado o Regulamento 737, com regras de processo civil aplicáveis ao direito comercial.55 O Conselheiro Antônio Joaquim Ribas foi a seguir designado para compilar as normas de processo civil, o que culminou com a publicação da Consolidação das Leis de Processo Civil, a qual recebeu força de lei a partir de 1876. O Governo Republicano suprimiu a aplicação da Consolidação determinando a aplicação das normas de processo previstas no Regulamento 737. 56 A responsabilidade patrimonial se misturava à responsabilidade pessoal na legislação portuguesa e, posteriormente, na brasileira, acompanhando a evolução
52

GRECO. Leonardo. A execução e a efetividade do processo. RePro, n.94, p,34, São Paulo,1999, p. 34. 53 OLIVEIRA, op. cit. p. 43. 54 GRECO, op. cit. p. 34. 55 OLIVEIRA, op. cit. p. 47. 56 Idem, ibidem, p. 48.

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mundial de despersonalização da execução. O assunto será retomado mais adiante, quando da exposição histórica da fraude à execução na legislação brasileira.57 1.3 DISTINÇÃO ENTRE DÉBITO E RESPONSABILIDADE O sistema adotado no Código de Processo Civil Brasileiro distingue débito de responsabilidade.58 Trata-se da adoção do tradicional modelo bipartido, oriundo da visão germânica das obrigações de Alois Brinz, que aponta os elementos schuld (débito) e haftung (responsabilidade), na tentativa de explicar a complexidade da relação jurídica obrigacional.
[...] a doutrina moderna enxerga na obrigação um débito (Schuld) e uma garantia (Haftung). O primeiro é o dever de prestar, que facilmente se identifica, mas que não deve ser confundido com o objeto da obrigação. Este debitum (Schuld) mora na sua essência mesma, e exprime o dever que tem o sujeito passivo da relação obrigacional de prestar, isto é, de realizar uma certa atividade em benefício do credor. (...) Embora os dois elementos Schuld e Haftung coexistam na obrigação normalmente, o segundo (Haftung) habitualmente aparece no seu inadimplemente: deixando de cumpri-la o sujeito passivo, pode o credor valer-se do princípio da responsabilidade.59

O modelo descrito decompõe o vínculo obrigacional em dois momentos: Schuld (débito) e Haftung (responsabilidade). Schuld é a incumbência legal do devedor de satisfazer a prestação de forma espontânea. Com o inadimplemento, ao credor surge o direito de satisfazer-se através do patrimônio do devedor (Haftung). Da aplicação dessa teoria exsurge o entendimento de que, em uma relação obrigacional, ao credor assiste o direito subjetivo a uma prestação, já ao devedor incumbe o dever jurídico de adimplir (débito) bem como o de responder pelo prejuízo que causou pelo inadimplemento (responsabilidade).60 Segundo se depreende do que foi exposto, é essa distinção que permite que terceiros, que não são partes no processo de execução, porque não são devedores, possam ser responsáveis. Os atos executivos podem, assim, alcançar a esfera jurídica de terceiros. O egrégio Superior Tribunal de Justiça adota freqüentemente em seus julgados a doutrina citada. Veja-se a ementa transcrita:
57

CARAM JUNIOR, op. cit. p. 23. MEDINA, op. cit. p. 46. 59 PEREIRA, op. cit. p. 25. 60 Idem, ibidem, p. 26.
58

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PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. ART. 592, CPC. OFENSA À COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. VÍNCULO SOCIETÁRIO. OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE (SCHULD E HAFTUNG). DISREGARD DOCTRINE. INVOCAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. RECURSO DESACOLHIDO. (Verificar---) I - O princípio da responsabilidade patrimonial, no processo de execução, origina-se da distinção entre débito (Schuld) e responsabilidade (Haftung), admitindo a sujeição dos bens de terceiro à excussão judicial, nos limites da previsão legal. II - A responsabilidade pelo pagamento do débito pode recair sobre devedores não incluídos no título judicial exeqüendo e não participantes da relação processual de conhecimento, considerados os critérios previstos no art. 592, CPC, sem que haja, com isso, ofensa à coisa julgada. III - O processo de conhecimento e o de execução têm autonomia, cada qual com seus pressupostos de existência e validade. Enquanto no primeiro se apura a obrigação, no segundo se permite ao credor exigir a satisfação do seu direito TST - RECURSO ORDINARIO EM ACAO RESCISORIA: ROAR 753490 753490/2001.9 Relator(a): Ives Gandra Martins Filho Julgamento: 17/06/2003 Órgão Julgador: Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Publicação: DJ 01/08/2003.

A teoria dualista não encontra amparo pacífico na doutrina, mas não perde seu valor em explicar os elementos da obrigação.61 1.4 RESPONSABILIDADE E LEGITIMAÇÃO PASSIVA PARA EXECUÇÃO A redação do artigo 568 do Código de Processo Civil lista os legitimados passivos no processo de execução, com a redação que segue:
Art. 568. São sujeitos passivos na execução:(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo;(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) III - o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) IV - o fiador judicial; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) V - o responsável tributário, assim definido na legislação própria. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Segundo a definição legal, apenas o devedor reconhecido no título executivo e aqueles que, embora não nominados no título, ou sucederam ao devedor ou

61

Idem, ibidem, p. 27.

25

assumiram voluntariamente a responsabilidade solidária pela dívida, possuem legitimidade passiva para a execução.62 Essa posição, adotada no código, indica que o responsável patrimonial que não for devedor nominado no título e não estiver elencado nas hipóteses dos demais incisos, será considerado terceiro em relação à demanda. Importa analisar a divergência entre responsabilidade executiva e legitimação passiva para o processo executivo, uma vez que esse será o definidor da posição de parte ou terceiro. É a posição do sujeito em relação ao processo que irá indicar o aparato defensivo a ser utilizado.63 Segundo Araken de Assis64, quando a responsabilidade patrimonial é estendida a bens que não pertencem ao devedor ou a outros legitimados para a execução, o que se busca não é o envolvimento da pessoa (terceiro) e sim fazer recair sobre um bem os atos executivos. Arremata o autor indicando que essa visão, apesar de por um lado levar à conclusão de que o responsável secundário é terceiro em relação à lide, por outro, torna absurda a permissão de expropriação sobre seus bens. Afirma que:
Reponta curial que, a rigor da lógica, o proprietário do bem escape ao figurino de parte, pela razão singela de que contra ele não se demandou; de outra banda, porém, considerá-lo terceiro aberra à circunstância de que o juiz, ciente de sua estranheza quanto ao título, autorizou a invasão da sua esfera jurídica. 65

Segundo esse entendimento, o sistema normativo estaria incorrendo em erro ao definir o responsável não-devedor como terceiro na execução.
A falseta repousa na conseqüência de declarar esses responsáveis “terceiros” relativamente ao processo executivo. O conceito de parte não autoriza semelhante conclusão, como se assinalará (infra, 98), e, de toda sorte, a própria noção de responsabilidade não induz tal duplicidade incompreensível de papéis. Na verdade, o obrigado e o responsável são partes passivas na demanda executória porque executados, sem embargo do fato de que, à luz da relação obrigacional, o primeiro assumiu a dívida (e, por isso, também é “responsável”) e o outro não.66

62 63

THEODORO JÚNIOR, 2009, op. cit. p. 163. Idem, ibidem, p. 163. 64 ASSIS, op. cit. p. 423. 65 Idem, ibidem, p. 423. 66 Idem, ibidem, p. 221.

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Citado jurista afirma que a solução do problema parte do emprego do conceito puro de parte, uma vez que, apesar de não ser demandado, o responsável secundário sofrerá o peso do meio executório, logo, é parte.67 Apesar da posição defendida por Araken de Assis, prevalece o entendimento de que o responsável secundário não é parte na execução, e defende-se por meio de embargos de terceiro. A responsabilidade a ele atribuída é de natureza puramente processual, não tendo vínculo com a obrigação assumida pelo devedor.68 1.5 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO DEVEDOR (PRIMÁRIA) Como já dantes referido, segundo o disposto no artigo 591 do Código de Processo Civil, o devedor responde para o cumprimento de suas obrigações com todos os seus bens presentes e futuros. A referência legal a bens futuros se deve, na doutrina de Humberto Theodoro Junior, ao fato de ser o patrimônio uma “universalidade como um todo permanente em relação ao seu titular, sendo irrelevantes as mutações sofridas pelas unidades que o compõem”. 69 Isso importa, uma vez que a responsabilidade não se prende à situação patrimonial apresentada pelo devedor na época em que contraiu a obrigação. O momento em que a responsabilidade pela dívida irá atingir o patrimônio do devedor é o momento da execução, isto é, relevantes são os bens presentes ao tempo da execução. Segundo Humberto Theodoro Junior, a fórmula presente na lei, que indica bens futuros, refere-se a bens futuros em relação à obrigação, e não à execução, uma vez que seria impossível penhorar bens que ainda não existem no patrimônio do devedor. Também não é lógico imaginar que a contratação de uma obrigação fosse necessariamente congelar o patrimônio do devedor, até o cumprimento da obrigação. O patrimônio está livre e disponível pelo devedor, podendo a qualquer momento deixar de responder pela obrigação, limitado apenas nos casos de fraude contra credores.70 Resume o ilustre professor:

67 68

Idem, ibidem, p. 424. THEODORO JÚNIOR, 2009, op. cit. p. 164. 69 Idem, ibidem, p. 162. 70 Idem, ibidem. p. 163.

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Dando maior precisão à linguagem da lei, deve-se compreender a responsabilidade patrimonial como sujeição à execução de todos os bens que se encontrem no patrimônio do devedor no momento em que se pratica a ação executiva, sem se preocupar com o momento em que foram adquiridos.71

Do dispositivo legal citado, segundo Wambier, Almeida e Talamini, concluemse dois preceitos distintos: um, que apenas os bens do devedor respondem por suas obrigações; dois, que todos os bens do devedor respondem por suas obrigações. 72 No entanto, como se verá, nenhuma das duas proposições encerra uma verdade absoluta, a um, porque bens de terceiros sem qualquer relação com a obrigação assumida podem responder por ela; a dois, porque alguns bens do devedor estão fora do alcance do credor, não podendo responder pelo débito. Ademais, haverá situações em que o próprio devedor estará desobrigado de satisfazer o crédito, como nos casos de excludentes de responsabilidade.73 1.5.1 Impenhorabilidade e Direitos Humanos

Segundo Barbosa Moreira, “denomina-se penhora o ato pelo qual se apreendem bens para empregá-los, de maneira direta ou indireta, na satisfação do crédito exequendo”.74 Segue o mesmo autor afirmando que a lei coloca a salvo da penhora, de forma relativa ou absoluta, determinados bens. Essa salvaguarda está fundamentada, ora na inutilidade da apreensão e
[...] ora, na consideração de que não é razoável privar o devedor do estritamente necessário para que subsista com sua família, nem de bens que só para ele, por motivos personalíssimos, tenham valor apreciável; ora, ainda, no propósito de evitar perturbação excessiva, ou mesmo embaraço total, a atividades vistas como socialmente relevantes ou merecedoras de especial reverência.75

71

Idem, ibidem, p. 163. WAMBIER, op. cit. p. 130. 73 Segundo Moacyr Caram Junior (op. cit. p. 108), existirão situações abrangidas por excludentes de responsabilidade com relação ao cumprimento da obrigação, in verbis: “O que importa saber,para que se possa aferir s eo inadimplente pode ser agraciado com alguma excludente obrigacional, é se ele não honrou o determinado ou o avençado porque não quis ou porque não pôde. (...) Tal inadimplência pode se dar pela imprevisibilidade, caso fortuito ou força maior. Todas essas forças que extrapolam os limites da espécie humana tornam justificado o inadimplemento total ou parcial do obrigado, diz a lei, desde que clarividenciada a absoluta intransponibilidade das circunstâncias surgidas.” 74 MOREIRA, op. cit. p. 235. 75 Idem, ibidem, p. 235.
72

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É nessa idéia de razoabilidade, esboçada na citação acima, que se prende a impenhorabilidade que recai sobre o mínimo existencial. Desde a época do direito romano clássico, vem sendo desenvolvida a idéia de que a execução não pode privar o devedor do mínimo necessário para sua existência. Explicando essa origem, Moacyr Caram Junior ensina:
Determinadas pessoas, por apreço ou por conta de considerações especialíssimas pelo que representavam nessas sociedades, podiam retardar ou mesmo inadimplir as suas obrigações sem qualquer conseqüência legal (quantum facere potest). Reservavam alguns determinados bens suficientes para viver – algo semelhante ao bem de família, previsto no Código Civil brasileiro, artigos 1711/1722 – só que denominado “benefício de competência”. Era o início do pensamento de que o devedor não poderia ser despojado de todos os seus bens para satisfação do credor, por questões humanitárias e de dignidade. Enfim, o instituto em análise autorizava a subtração de determinados bens da execução, em circunstâncias especiais, como roupas, móveis e instrumentos de trabalho. 76

O processo civil brasileiro colocou a salvo dos credores não só o mínimo existencial, mas o mínimo essencial à existência digna. O princípio da dignidade é considerado conceito jurídico indeterminado, razão pela qual, não cabe neste trabalho o estudo apronfundado do princípio, mas, tão somente seu conteúdo semântico, que é suficiente para a construção da idéia aqui discutida. Segundo Emerson Garcia,
[...] a exigência de integração do conceito de dignidade humana a partir de um juízo valorativo não impede sejam identificados, a priori, (ainda que a conclusão seja temporalmente variável), uma zona de certeza ou um núcleo fixo concebido in abstrato, vale dizer, dissociado da situação concreta que ensejará a projeção dos efeitos a ele inerentes. A identificação desse núcleo fixo, não é exagero afirmar, é realizada com maior facilidade a partir de uma análise sentimental do que propriamente lógico-racional. Essa afirmação, aparentemente incompatível com o desenvolvimento de uma metodologia de estudo de ordem jurídica, encontra ressonância na concepção de que os componentes de determinado grupamento, em dado momento histórico, em maior ou em menor medida, apresentam um conteúdo mínimo comum em sua escala de valores - e aqui se manifesta a jurisprudência dos valores. Com isto, ainda que sejam inevitáveis as dificuldades na fundamentação do discurso, é facilmente sentida a sua correção.77

76

CARAM JUNIOR, op. cit. p. 15. GARCIA, Emerson. Dignidade da pessoa humana: referenciais metodológicos e regime jurídico. RDPRIV, n. 21, p.85, São Paulo, 2005. Disponível em: <http://www.revistasrtonline.com.br>. Acesso em: 05/06/2010.
77

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Ainda na busca do núcleo duro que define a dignidade da pessoa humana é possível concebê-la, segundo Moacyr Caram Jr., como um “atributo, uma qualidade própria e inata do ser humano, mas que também pode ser adquirida”.78 Alexandre de Moraes ao expor sobre direitos humanos fundamentais, define a dignidade da pessoa humana como
[...] um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria visa e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, consituindo-se me um mínimo invulnerável que todo estuto jurpidico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundametais, mas empre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.79

O conceito filosófico de dignidade, segundo Jacob Dolinger, pode ser encontrado em Immanuel Kant, que distinguia coisas a que se pode ou não atribuir preço, indicando que, quando fosse ferido algo que não admite substituição, porque não tem preço, estaria diante da dignidade.80 A constituição de 193481 citou pela primeira vez a dignidade como um objetivo da república, indicando que a ordem econômica deveria possibilitar a todos uma existência digna.82 Atualmente a Constituição erigiu a dignidade da pessoa humana a fundamento da república, colocando-a no artigo 1º, juntamente com a soberania e a cidadania.

78

CARAM JUNIOR, op. cit. p. 115. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 46. 80 DOLINGER, Jacob. Dignidade: o mais antigo valor da humanidade. - Os mitos em torno da declaração universal dos direitos do homem e da constituição brasileira de 1988. As ilusões do pósmodernismo/pós-positivismo. A visão judaica. RDCI 70/24-Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, 2009. “Segue-se o trecho conhecido: ‘No reinando dos fins, tudo tem valor ou dignidade. Tudo aquilo que tem valor, pode ser substituído por outra coisa que lhe seja equivalente, mas tudo aquilo que está acima do valor, e que, portanto, não admite equivalente, tem uma dignidade (...)’. Logo adiante fala em tudo aquilo que tem valor intrínseco, ou seja, dignidade. E continua: ‘A moralidade é a única condição sob a qual um ser racional pode ser um fim em si mesmo, porque somente assim é possível que ele seja um membro legislador no reinado dos fins. Portanto, moralidade e a humanidade na medida em que é capaz da mesma, é a única que tem dignidade.” 81 Constituição de 1934, art. 115 - A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da Justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica. Parágrafo único - Os Poderes Públicos verificarão, periodicamente, o padrão de vida nas várias regiões da País. Disponível em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 12/03/2010. 82 CARAM JUNIOR, op cit. p. 115.
79

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O sistema normativo processual bem como o direito pretoriano, está em evolução, no sentido de abraçar esse princípio constitucional. É possível perceber essa tendência, por exemplo, em recentes decisões do STF com relação à prisão civil por dívida, que culminaram com a edição da Súmula Vinculante nº 25.83 Nesse sentido têm caminhado também as regras da execução, para evitar o depauperamento material que torne a vida indigna. Note-se, a respeito, o comentário feito por Luiz Flávio Gomes, sobre a hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos:
Antiga e consolidada doutrina nacional sempre admitiu que os tratados de direitos humanos contam com status constitucional. Essa doutrina, entretanto, nunca foi consagrada na nossa Corte Suprema que, agora, começa a discutir o assunto. Voto do Min. Gilmar Mendes proferido no RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 22.11.06, ainda não concluído, concebe tais tratados como Direito supralegal. A EC 45/2004 (Reforma do Judiciário) autoriza que tenham equivalência de emenda constitucional, desde que seguido o procedimento contemplado no § 3º do art. 5º da CF. r Tendo em vista o que acaba de ser exposto podemos afirmar que os tratados de direitos humanos se incorporam no Direito interno brasileiro: (a) como Emenda Constitucional (CF, art. 5º, § 3º) ou (b) como Direito supralegal (voto do Min. Gilmar Mendes) ou (c) como Direito constitucional (nossa posição doutrinária)84

Segundo Alexandre de Moraes, essa hierarquia supra-legal das normas internacionais de direitos humanos já vinha sendo defendida por Flávia Piovesan e Fernando Luiz Ximenes Rocha, desde a adoção do texto dos §§1º e 2º do art. 5º da CF.85 Essas discussões e a mudança em relação ao tratamento conferido aos direitos humanos, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, se faz sentir nas reformas legislativas. O artigo 649 do CPC, recentemente alterado pela Lei 11.382/2006 apresenta um rol de bens absolutamente impenhoráveis. Pela própria natureza dos bens que a lei coloca a salvo, é possível identificar que a motivação é de cunho social e humanitário. São considerados absolutamente impenhoráveis os bens sem os quais o devedor ficaria totalmente privado do mínimo de dignidade humana.
83

Súmula Vinculante nº 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. 84 GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O STF e a nova hierarquia dos tratados de direitos humanos no Brasil: do status de lei ordinária ao nível supralegal, mar/2007. Disponível em: <http://www.lfg.blog.br.20>. Acesso em: 24/05/2010. 85 MORAES, op. cit. p. 319.

31

1.5.2 Bens não sujeitos à execução O artigo 648 do Código de Processo Civil afirma não estarem sujeitos à execução os bens inalienáveis e os impenhoráveis. A lei processual prevê duas modalidades de impenhorabilidade: absoluta e relativa. A impenhorabilidade é absoluta quando, mesmo não havendo outros bens sobre os quais possa recair a execução, os bens listados não responderão pelo débito, estando a salvo da responsabilidade patrimonial do devedor.86 A impenhorabilidade absoluta, ainda que não de forma exaustiva, está delineada no artigo 649 do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). VI - o seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político. (Incluído pela Lei nº 11.694, de 2008) § 1o A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
86

MARINONI, op. cit. p. 257.

32

§ 2o O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

Os parágrafos acima transcritos, dão conta da existência de algumas limitações, mesmo à impenhorabilidade absoluta, não admitindo que ocorra nos casos de execução de crédito obtido para aquisição do próprio bem e em casos de pensão alimentícia. Marinoni e Arenhart apontam duas questões interessantes quanto à impenhorabilidade, com relação ao seu impacto na busca de uma tutela jurisdicional efetiva. A primeira delas se relaciona à jurisprudência que, segundo afirmam,
[...] tem dado interpretação alargada e, às vezes, até mesmo exagerada, às hipóteses de impenhorabilidade contempladas pela lei, aplicando-as à pessoa solteira e a bens evidentemente desnecessários à manutenção da vida normal da entidade familiar, a exemplo de garagens de apartamento residencial, máquinas de lavar louça, forno de microondas e aparelhos de ar condicionado.87

Preconizam,

assim,

a

necessidade

de

limitar

a

extensão

da

impenhorabilidade, cultivando o conceito de padrão médio de vida. A idéia de padrão médio de vida já está contida no próprio texto legal. O inciso II do artigo 649 do Código de Processo Civil exclui a impenhorabilidade dos bens de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida. Nessa mesma direção vai o artigo 2º da Lei 8.009/1990, que exclui da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras e adornos suntuosos. Sobre o que se deva entender como médio padrão de vida lecionam Wambier, Almeida e Talamini, que não deve ser considerado o padrão de vida mantido pelo executado, e sim o padrão existente na sociedade brasileira, na qual está inserido. Transcrevo, por elucidativo:
[...] este caso, como um dos autores do presente estudo, já vinha sustentando, mesmo antes da reforma ora comentada, deve-se levar em conta a média nacional de conforto, isto é, o padrão de vida médio da sociedade brasileira, que pode ser aferido, por exemplo, de acordo com índices fornecidos pelo IBGE, elaborados com base em critérios científicos. Não sendo assim, estar-se-ão deixando fora da possibilidade de incidência de penhora bens que, para a maioria da população, são suntuosos, no sentido de serem absolutamente desnecessários para a manutenção da dignidade da
87

Idem, ibidem, p. 258.

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pessoa humana, e afastados, portanto do critério da essencialidade para o funcionamento de uma residência. 88

A segunda questão levantada por Marinoni e Arenhart se refere à inconstitucionalidade do veto presidencial ao que seria o §3º do artigo 649 e parágrafo único do artigo 650, segundo a redação da lei 11.382/2006.89 Os citados parágrafos teriam a seguinte redação:
§ 3o Na hipótese do inciso IV do caput deste artigo, será considerado penhorável até 40% (quarenta por cento) do total recebido mensalmente acima de 20 (vinte) salários mínimos, calculados após efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte, contribuição previdenciária oficial e outros descontos compulsórios. Parágrafo único. Também pode ser penhorado o imóvel considerado bem de família, se de valor superior a 1000 (mil) salários mínimos, caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia até aquele limite será entregue ao executado, sob cláusula de impenhorabilidade.

Afirmam os autores citados que as razões de veto não teriam abordado questão relativa à inconstitucionalidade ou contrariedade à ordem pública, como determina o artigo 66, §1º da Constituição Federal. Antes, trouxe questões de ordem mais política, preconizando a necessidade de maiores debates para derrubar dogmas jurídicos. Segue transcrição do veto:
O Projeto de Lei quebra o dogma da impenhorabilidade absoluta de todas as verbas de natureza alimentar, ao mesmo tempo em que corrige discriminação contra os trabalhadores não empregados ao instituir impenhorabilidade dos ganhos de autônomos e de profissionais liberais. Na sistemática do Projeto de Lei, a impenhorabilidade é absoluta apenas até vinte salários mínimos líquidos. Acima desse valor, quarenta por cento poderá ser penhorado. A proposta parece razoável porque é difícil defender que um rendimento líquido de vinte vezes o salário mínimo vigente no País seja considerado como integralmente de natureza alimentar. Contudo, pode ser contraposto que a tradição jurídica brasileira é no sentido da impenhorabilidade, absoluta e ilimitada, de remuneração. Dentro desse quadro, entendeu-se pela conveniência de opor veto ao dispositivo para que a questão volte a ser debatida pela comunidade jurídica e pela sociedade em geral. Na mesma linha, o Projeto de Lei quebrou o dogma da impenhorabilidade absoluta do bem de família, ao permitir que seja alienado o de valor superior a mil salários mínimos, ‘caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia até aquele limite será entregue ao executado, sob cláusula de impenhorabilidade’. Apesar de razoável, a proposta quebra a tradição surgida com a Lei no 8.009, de 1990, que ‘dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família’, no sentido da impenhorabilidade do bem de família independentemente do valor. Novamente, avaliou-se que o vulto da
88 89

WAMBIER, op. cit. p. 131. MARINONI, op. cit. p. 259.

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controvérsia em torno da matéria torna conveniente a reabertura do debate a respeito mediante o veto ao dispositivo.

Devido à incompatibilidade entre as razões invocadas e o dispositivo constitucional, os autores citados defendem que pode haver controle jurisdicional, mesmo por via incidental, da constitucionalidade do veto, de forma a propiciar que juízes determinem a aplicação dos textos vetados em execuções sob sua jurisdição, penhorando imóveis de valor superior a mil salários mínimos e parte da remuneração superior a 20 salários mínimos.90 Segue transcrição esclarecedora da obra citada:
Além disso, o veto viola frontalmente a clausula da proibição de proteção insuficiente (untermassverbot). De fato, ao vedar a penhora sobre parcela de altos salários ou sobre bens de vulto, o Executivo inviabiliza a proteção adequada do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. O impedimento de penhora de tais bens obstaculiza a tutela prometida pelo direito material e, por conseqüência, o exercício efetivo do direito fundamental de ação ou á tutela jurisdicional efetiva (art. 5º, XXXV, da CF). Ou melhor, o Estado, diante do veto, está conferindo proteção insuficiente ao direito fundamental de ação, impedindo o seu exercício de forma efetiva ou de modo a permitir a tutela do direito de crédito. Na verdade, ao chancelar a intangibilidade do patrimônio do devedor rico, o Estado abandona o cidadão sem fundamentação constitucional bastante. 91

Já a impenhorabilidade relativa diz respeito àqueles bens que poderão ser objeto de penhora apenas na falta de outros. A contrário senso, são impenhoráveis se existirem no patrimônio do devedor outros bens sobre os quais possa recair os atos executórios. O CPC, no artigo 650, prevê apenas uma hipótese de impenhorabilidade relativa, referente aos frutos e rendimentos obtidos por meio de bens inalienáveis. Em entendimento negativo, o próprio artigo 650 do CPC prevê uma hipótese de impenhorabilidade absoluta, quando põe a salvo os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, ainda que não haja outros bens penhoráveis, estando esses frutos e rendimentos destinados à satisfação de prestação alimentícia. Nesse caso, existe a possibilidade de penhora do excesso, isto é, em não havendo outros bens penhoráveis, é possível a penhora do excedente, quando os frutos e rendimentos forem superiores ao necessário para satisfação da obrigação alimentar.92
90

Idem, ibidem, p. 260. Idem, ibidem, p. 260. 92 Idem, ibidem, p. 260.
91

35

1.6 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DE TERCEIROS (SECUNDÁRIA) Em regra, ninguém pode responder com seu patrimônio por dívida que não assumiu. Todavia, alguns comportamentos de terceiros, estranhos á lide executiva, acabam colocando seu patrimônio na condição de responsável secundário pelo adimplemento da obrigação.93 Essa responsabilidade decorre, como já dantes exposto, da divisão entre responsabilidade e obrigação. Em que pese as divergências encontradas na doutrina, diante do cotejo entre os autores estudados neste trabalho, é possível identificar algumas linhas que indicam quando a resonsabilidade é primária e quando é secundária. A primeira delas está na assunção da dívida. Aquele que se obriga, é o devedor, e responde primariamente. Aquele que não se obrigou, responderá por força de lei ou de contrato, de forma secundária em relação ao devedor. A segunda indicação está na natureza da defesa apresentada. O responsável secundário vai a juízo apenas para defender seu patrimônio, enquanto o responsável primário poderá discutir também o mérito do débito. Em terceiro lugar, está o meio de defesa. O responsável secundário, sem olvidar as divergências doutrinárias já citadas, de regra, irá defender-se por meio de embargos de terceiro, uma vez que não será parte na execução, não tendo legitimidade para manejar embargos do devedor. A quarta, que também não encontra suporte pacífico na doutrina, indica que a existência do benefício de ordem, o qual torna a responsabilidade subsidiária, também sugere uma responsabilidade patrimonial de terceiro.94 O artigo 592 do Código de Processo Civil enumera as hipóteses em que patrimônio de terceiro estranho ao débito pode por ele ser reponsabilizado:
Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens: I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória;(Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). II - do sócio, nos termos da lei; III - do devedor, quando em poder de terceiros;

93

THEODORO JÚNIOR, 2009, op. cit. p. 163. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil: do processo de execução, arts. 566 a 645. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. (Coleção Comentários aos Código de Processo Civil). 8 v., p. 251; 264.
94

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IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida; V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.

Importa referir que nem todas as hipóteses do artigo acima trazem responsabilidade patrimonial de terceiro. A hipótese do inciso III traz um caso especial de responsabilidade primária, com reflexo na esfera jurídica de terceiro. O referido inciso demonstra que, o que importa nesses casos é o domínio. De modo que o terceiro que esteja na posse dos bens do executado não pode subtraí-los à execução. Poderá, todavia, defender sua posse, com os mecanismos que a lei lhe atribui.95 Cumpre analisar rapidamente cada uma das possibilidades de responsabilidade de terceiro apontadas na lei processual. 1.6.1 Sucessor a título Singular Essa primeira hipótese se prende ao direito de seqüela que segue os direitos reais e as obrigações reipersecutórias.96 A redação original do inciso I do artigo 592, no entanto, não apresentava tamanha extensão, aplicando a responsabilidade apenas ao sucessor a título singular, tratando-se de execução de sentença proferida em ação fundada em direito real.97 A redação conferida pela lei 11.382/2006 possibilitou a responsabilização do adquirente tanto em caso do direito ou da obrigação estar prevista em título judicial quanto em título extrajudicial. Também incluiu a responsabilidade do terceiro adquirente quando o bem estiver sujeito à execução por obrigação reipersecutória, isto é, quando a obrigação de natureza pessoal permite ao credor demandar pelo bem em caso de descumprimento da obrigação.98 O campo de incidência dessa responsabilidade patrimonial de terceiros é o da execução para entrega de coisa, manejada de acordo com os artigos 461-A, 475,
95 96

ASSIS, op. cit. p. 222. MARINONI, op. cit. p. 260. 97 Redação original do artigo 592 do CPC: Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens: I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução de sentença proferida em ação fundada em direito real. 98 COUTINHO, Fabrício Petinelli Vieira. O significado e as diferenças entre as ações reais ou pessoais reipersecutórias. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em: 04/05/2010.

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I, 585, II, 621 e 631 do CPC. Fica evidente que, na verdade, é o bem adquirido e não o adquirente que se submete a responsabilidade executiva.99 Esclarece Humberto Theodoro Júnior que não há para o credor, a necessidade de anular a transferência previamente, nem de citar-se o adquirente como litisconsorte do executado. Para alcançar o bem indevidamente alienado, o credor nem ao menos tem o ônus de provar a irregularidade da alienação. Basta-lhe a situação objetiva do título reconhecendo em seu favor o direito real ou a obrigação reipersecutória sobre o objeto transferido em desrespeito à sua eficácia.100 A força inerente aos direitos reais permite que o bem seja buscado com quem quer se encontre e seja trazido à responsabilidade executiva. É característica dos direitos reais a eficácia erga omnes e a ineficácia, em relação ao vencedor, dos atos de disposição praticados durante a pendência de ação real. A respeito dos efeitos da declaração de fraude à execução trataremos mais adiante neste trabalho.101 As obrigações reipersecutórias, por sua vez, são de natureza pessoal, no entanto, recaem sobre coisa certa, possuindo uma direção real, o que permite o tratamento diferenciado em relação a responsabilidade do adquirente.102 1.6.2 Sócio A pessoa jurídica tem vida separada da de seus sócios, possui personalidade própria e responde por suas próprias obrigações, nos termos do artigo 985 do Código Civil. Todavia, existem casos em que a pessoa jurídica não se desvincula totalmente de seus sócios, havendo, ainda, uma comunicação entre seus patrimônios.103 Esses casos, em que não há uma separação completa entre os patrimônios do sócio e da sociedade encontram-se configuradas em sociedade não personificadas e também em sociedades simples, em nome coletivo, em comandita simples, e algumas sociedades cooperativas. Ocorre essa vinculação do patrimônio
99

THEODORO JÚNIOR, 2009, op. cit. p. 164. Idem, ibidem, p. 165. 101 COUTINHO, op. cit. 102 Idem, ibidem. 103 MARINONI, op. cit. p. 261.
100

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do sócio, também, em sociedades limitadas, quando não houve ainda a integralização da cota de capital social.104 Nessas situações, o sócio pode responder pelas dívidas da sociedade. Essa responsabilização ocorre ope legis, isto é, por força de lei, e sobrevém independentemente de estar o sócio nominado no título executivo.105 Em que pese esteja localizado no artigo 592, a determinação de excutir os bens dos sócios, nos casos legais, não comporta apenas responsabilidade secundária. Em determinadas situações, a busca da satisfação nos bens do sócio representará responsabilidade primária, porque o devedor não será terceiro em relação à execução.106 A responsabilidade do sócio pode decorrer da natureza da sociedade ou da prática de atos anormais do sócio ou administrador.107 Segundo Humberto Theodoro Junior, no caso em que o sócio responderá em função da natureza da sociedade, que contém previsão legal de solidariedade, sua responsabilidade será secundária.108 Diversa é a lição de Wambier, Almeida e Talamini109, que indicam que, em casos de solidariedade em função do tipo de sociedade, a responsabilidade será primária, porquanto o sócio deverá ser demandado na execução conjuntamente com a sociedade. O sócio terá responsabilidade patrimonial secundária, na qualidade de terceiro em relação à lide, apenas em casos de responsabilidade subsidiária. Já quando a solidariedade decorrer da prática de ato irregular, a responsabilidade será primária, o sócio será parte na execução, uma vez que esta dependerá de prévia sentença condenatória proferida em processo de cognição.110 A responsabilidade patrimonial do sócio pode ocorrer também nos casos de desconsideração da personalidade jurídica (artigo 50 do CC). Nesses casos a execução pode ser redirecionada contra os sócios, independentemente de processo de conhecimento.111 Nos casos de desconsideração da personallidade jurídica, a responsabilidade patrimonial do sócio é primária, pois ele passará a ser parte na
104 105

Idem, ibidem, p. 261. ASSIS, op. cit. p. 227. 106 WAMBIER, op. cit. p. 135. 107 THEODORO JÚNIOR, 2009, op. cit. p. 166. 108 Idem, ibidem, p. 166. 109 WAMBIER, op. cit. p. 135. 110 THEODORO JÚNIOR, 2009, op. cit. p. 166. 111 Idem, ibidem, p. 167.

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execução. Nas palavras de Humberto Theodoro Junior, para se garantir o “devido processo legal e assegurar-se o contraditório e a ampla defesa, é indispensável que o sócio seja citado em nome próprio para integrar a relação processual da execução.”112 Recentemente tem se falado em uma outra espécie de responsabilidade patrimonial de terceiro, baseada na desconsideração da personalidade jurídica, que se tem denominado “desconsideração inversa”. Trata-se de atingir patrimônio pertendente a outra pessoa jurídica, pertencente às mesmas pessoas física, utilizadas para ocultação de patrimônio. Esclarece esse ardil Marcelo Bonicio:
Este expediente, que é de uso freqüente na jurisprudência dos tribunais brasileiros, ganhou novos contornos a partir de uma decisão recentemente proferida pelo TJSP, segundo a qual pode existir a chamada “desconsideração inversa” da pessoa jurídica. No caso julgado pelo TJSP foi feita a alegação de que o devedor usava as várias empresas existentes, das quais ele detinha 99,99% das ações, para deixar de pagar as dívidas que possuía através de determinados artifícios, pois ele praticamente nada tinha registrado em seu patrimônio pessoal. A “desconsideração inversa” permitiu que fosse feita a penhora de ativos existentes em instituições financeiras, que estavam registrados em nome das empresas das quais o devedor era, praticamente, o único sócio.113

Em todos os casos em que a execução se dirija contra bens dos sócios, seja em decorrência de prática de ato ilícito, seja em decorrência do tipo social, o sócio pode invocar o benefício de ordem e exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade (artigo 1024 do CC e 596 do CPC).114 Já com relação à sociedade irregular ou de fato, a execução poderá ser dirigida diretamente contra os sócios, cuja responsabilidade será primária. Nesses casos, não há benefício de ordem (artigo 990 do CC). Os sócios são pessoal e solidariamente sociedade.115 1.6.3 Cônjuge responsáveis pelas dívidas assumidas irregularmente pela

112

Idem, ibidem. p. 167. BONICIO, Marcelo José Magalhães. A dimensão da ampla defesa dos terceiros na execução em face da nova “desconsideração inversa” da personalidade jurídica. RIASP: Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo, n. 23, 2009, p. 233. 114 ASSIS, op. cit. p. 228. 115 THEODORO JÚNIOR, 2009, op. cit. p. 166.
113

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O inciso IV do artigo 592 afirma a responsabilidade patrimonial do cônjuge nos casos em que os bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida. Dessa redação se depreende que é a lei substantiva que deve determinar quando a execução poderá recair sobre bens do cônjuge. A regra geral prevista no artigo 1.666 do Código Civil de 2002 estatui que as dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns. Regra semelhante está prevista no artigo 3º da Lei 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), quando dispõe que pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casado pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite de sua meação. No entanto, a lei prevê exceções a essa regra geral, indicando situações em que, embora assumida por apenas um dos cônjuges, a obrigação pode alcançar os bens do outro ou a meação. O artigo 1.644 do Código Civil suprime essa incomunicabilidade para os casos em que a dívida tenha sido assumida em benefício da família. Os tribunais entendem que há presunção de que a dívida foi contraída em benefício da família, e que o ônus da prova incumbe ao cônjuge.116 Essa presunção, no entanto, se inverte em certas situações, como no caso do aval prestado por um dos cônjuges a terceiro. Nesse caso, a presunção é de que a família não foi beneficiada pelo ato, a menos que o aval tenha sido prestado pelo cônjuge à empresa da qual é sócio.117
116 117

WAMBIER, op. cit. p 135. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. MEAÇÃO DA ESPOSA. ÔNUS DA PROVA. AVAL. CÔNJUGE SÓCIO DA EMPRESA AVALIZADA. PRESUNÇÃO. ORIENTAÇÃO DO TRIBUNAL. RECURSO PROVIDO. I - A meação da mulher casada não responde pela dívida contraída exclusivamente pelo marido, exceto quando em benefício da família. II - É da mulher o ônus de provar que a dívida contraída pelo marido não veio em benefício do casal. III - Em se tratando de aval do marido, presume-se o prejuízo da mulher, salvo se o marido for sócio da empresa avalizada, como na espécie. STJ RECURSO ESPECIAL: REsp 346995 RS 2001/0116342-3 EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. MEAÇÃO. MULHER DO AVALISTA, SÓCIO DA EMPRESA AVALIZADA. PRESUNÇÃO DE QuE A DÍVIDA FOI CONTRAÍDA EM BENEFÍCIO DA FAMÍLIA. ÔNUS DA PROVA CONTRÁRIA. PRECEDENTES. - Agravo regimental voltado contra jurisprudência consolidada na Segunda Seção do STJ, que nas circunstâncias como a dos autos, onde o marido da agravante prestou aval a empresa da qual era sócio, reconhece a presunção de que a dívida foi contraída em benefício da família, cabendo o ônus de provar o contrário à mulher do avalista. - Subsistentes os fundamentos do decisório agravado, nega-se provimento ao agravo. STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp 299514 SP 2001/0003391-1.

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O cônjuge, nesses casos, pode defender-se mediante embargos de terceiro, quando quiser defender sua meação, ou por embargos do devedor, quando quiser contestar o mérito da dívida exeqüenda, após ser intimado da penhora. Na lição de Humberto Theodoro Junior:
Portanto, o cônjuge pode agir tanto como parte da execução, como na condição de terceiro. Se pretender discutir a validade ou a eficácia do título firmado pelo consorte, estará agindo como parte e suas argüições só poderão ser feitas através de embargos do devedor (art. 736). Se, porém, o que se vai discutir é a matéria pertinente à exclusão de sua meação, a condição jurídica do cônjuge é de terceiro em face da dívida do consorte e da relação executiva que em torno dessa obrigação se instaurou. Essa questão, portanto, terá de ser debatida nos embargos de terceiro (art. 1.046, §3º).118

Não existe óbice a que o cônjuge alegue questão pertinente à meação em embargos do devedor. Todavia, acaso se tenha escoado o prazo para embargos do devedor, não poderá alegar questão de mérito nos embargos de terceiro, pena de ferir o instituto da preclusão. 119 Novidade apresentada pela Lei 11.382/2006 com relação a proteção da meação em casos de imóvel indivisível é a possibilidade de expropriar e alienar o bem, entregando a metade do produto obtido pela venda judicial ao cônjuge meeiro (artigo 655-B do CPC). 1.6.4 Fiador Para Humberto Theodoro Junior, a relação do fiador com a execução é secundária ou subsidiária, em função da dissociação entre a dívida e a responsabilidade, in verbis:
Nas obrigações garantidas por fiança ocorre a dissociação entre dívida e responsabilidade: quem deve é o obrigado principal, mas respondem tanto ele como o fiador. Não sendo o fiador o devedor, a garantia fidejussória cria uma responsabilidade secundária ou subsidiária. Cabe ao credor, ocorrendo inadimplemento, excutir em primeiro lugar os bens do devedor.120

Essa característica de subsidiariedade fica evidente nos contratos em que vigora plenamente o benefício de ordem (beneficium excussionis personalis). Todavia, quando há renúncia a esse benefício, ao credor assiste a faculdade de
118 119

THEODORO JÚNIOR, 2009, op. cit. p. 168. Idem, ibidem, p. 175. 120 Idem, ibidem, p. 168.

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direcionar a execução diretamente contra o fiador, e a este restará apenas a opção de execução regressiva, a qual poderá ser movida nos mesmos autos, a teor do artigo 595 do CPC.121 Nessa segunda hipótese, ao abrir mão do benefício de ordem, o fiador se coloca como devedor principal, assumindo mais do que a responsabilidade, mas anuindo com a obrigação mesma. A responsabilidade do fiador, neste caso será primária, será demandado como parte e defedender-se-á por meio de embargos do devedor.122 1.6.5 Responsabilidade do adquirente ou beneficiário de bem alienado ou gravado em fraude à execução Os bens alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução continuarão sujeitos aos atos executivos. Eles estão no patrimônio de terceiro, mas ainda assim respondem pelas dívidas do transmitente. Trata-se de mais uma hipótese de responsabilidade secundária, a qual será tratada com mais vagar no próximo capítulo deste trabalho.

121 122

Idem, ibidem, p. 175. Idem, ibidem, p. 176.

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2 FRAUDE À EXECUÇÃO Fraude à execução é instituto de direito processual, portanto, de direito público que objetiva manter sob jugo executivo os bens que o devedor tentou subtrair à execução. Veja-se que o que está sendo atingido pela atitude do devedor vai muito além dos interesses privados do credor. Segundo Moacyr Caram Junior,
[...] procurar evitar a incidência da fraude à execução extrapola os limites de uma preocupação pessoal. Trata-se de uma questão de ordem pública e, uma vez verificadas serem indevidas as alienações, estas, além de frustrarem a expectativa de quem tem a receber, comprometem o escopo estatal no oferecimento de um processo de natureza absolutamente satisfativa, como o é o de execução. 123

Tentar subtrair-se à execução atinge a dignidade da justiça, afeta diretamente a autoridade da tutela jurisdicional. Isso implica que, se terceiro adquire bens do devedor em fraude a execução, terá responsabilidade patrimonial, pois os bens adquiridos, que já se encontram em seu patrimônio, irão se sujeitar aos atos executivos.124 O instituto baseia-se na concepção genérica de que é o patrimônio do devedor a garantia de satisfação do credor. Essa idéia está ligada à responsabilidade patrimonial. Todavia, não se pode confundir essa garantia genérica com indisponibilidade patrimonial. O devedor continua tendo livre disposição de seu patrimônio após assumir obrigações. Ele tem liberdade negocial. O que a lei busca evitar é que o devedor, interessado em não adimplir com suas obrigações, se desfaça de seu patrimônio, sem manter um mínimo suficiente para satisfação da obrigação.125 Tamanha a preocupação do sistema jurisdicional com a fraude à execução que a erigiu a delito, estabelecendo o tipo penal de fraude a execução, topologicamente alocado entre os crimes contra a administração da justiça.

123 124

CARAM JUNIOR, op. cit. p. 77. ASSIS, op. cit. p. 271. 125 CARAM JUNIOR, op. cit.. p. 77.

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2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA Apesar da distinção que é feita com muito rigor na doutrina entre fraude à execução e fraude contra credores, assunto que será abordado mais adiante neste trabalho, no que se refere à evolução histórica, os dois institutos possuem a mesma gênese, uma vez que ambos constituem “medidas conservatórias da solvabilidade do patrimônio do devedor, tendo em comum, como fundamento, a lesão causada ao credor do alienante.”126 Existe indicativos de sua presença na história antiga, tanto no Livro dos Mortos dos Egípcios, como no Código de Hamurabi, na Babilônia e no Código Deutoronômico, dos hebreus. No entanto, é no direito romano que é possível encontrar a gênese dos institutos da fraude contra credores e da fraude à execução no formato como até hoje persiste nos sistemas jurídicos da família romanogermânica.127 Conforme já exposto no capítulo referente à história da responsabilidade patrimonial, durante o período das legis actiones, regido pela Lei das XII Tábuas, vigoraram dois tipos de ações executivas, a manus iniectio e a pignoris capio. Na manus iniectio a execução recaía diretamente sobre a pessoa do devedor, enquanto na pignoris capio a execução atingia os bens do devedor, sendo direcionadas contra sua pessoa apenas em casos específicos.128 Os atos fraudulentos em prejuízo dos credores, relacionados ao patrimônio, não tinham muita razão de ser naquele período, uma vez que a execução atingia a pessoa do devedor, privando-lhe da liberdade e, por vezes, da vida.129
126

SILVA, Ederaldo Paula da. Fraude à execução. Revista Prolegis, 24/04/2007. Disponível em: <http://www.prolegis.com.br>. Acesso em: 24/04/2010. 127 SALAMACHA, José Eli. A fraude à execução no direito comparado. RePro - Revista de Processo, v. 31, n. 131. São Paulo, 2006, p. 96-111. 128 CRETELLA JÚNIOR, op. cit. p 420. 129 SALAMACHA, op. cit. p. 96: “A respeito disso, Leonardo Greco afirma que no direito romano primitivo a execução era privada e penal, não sendo decidida pela autoridade pública (pretor). Após as partes comparecerem perante o pretor, era escolhido um árbitro privado que julgaria a causa.(16) Assim, condenado o devedor ao pagamento de um crédito, ele tinha trinta dias para voluntariamente pagá-lo, sob pena de ser aplicada a manus injectio, privando o devedor de sua liberdade e expondo-o publicamente até que a dívida fosse paga. Existindo o inadimplemento, com a autorização do juiz, o devedor era levado preso até a casa do credor, onde permanecia por sessenta dias até que ele, algum amigo ou parente, pagasse a dívida. E para que a notícia da prisão chegasse ao conhecimento dos parentes e amigos, o devedor era exposto por três vezes no mercado local. Decorridos os sessenta dias sem que houvesse o pagamento, o devedor tornava-se escravo do credor, que podia vendê-lo ou matá-lo além do Rio Tibre, ou seja, fora das fronteiras de Roma, e depois apossar-se dos bens do devedor, acaso existissem. Se houvesse vários credores, após a morte do devedor, seu corpo era esquartejado e distribuído aos pedaços entre os credores.”

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No período clássico, surgem institutos que demonstram a humanização da execução, como a cessio bonorum. Segundo Salamacha:
[...] durante o período do direito romano clássico, que se inicia em 149 a.C. e vai até o término do reinado do Imperador Diocleciano, em 305 d.C.(17), a execução tornou-se mais humana, não podendo o credor fazer do devedor seu escravo. Podia, no entanto, numa fase inicial, obter sua prisão em cárcere privado ou submetê-lo a trabalhos com o objetivo de pagar a dívida junto ao credor. Posteriormente, essas possibilidades foram extintas, permanecendo somente o cárcere privado ou, para livrar-se deste, o devedor poderia ceder todos os seus bens para o credor, através da cessio bonorum.130

Com a transferência dos atos executivos de sobre a pessoa do devedor para atingir seu patrimônio, os atos fraudulentos para lesar credores passam a fazer sentido, movidos pela astúcia humana. Com o surgimento das fraudes, sobrevieram as medidas para coibi-las e evitar o prejuízo aos credores. Surge aí a necessidade de fazer retornar os bens, alienados em fraude, ao patrimônio do devedor, a fim de que sobre eles pudesse se satisfazer o credor.131 Na lição de Salamacha:
[...] no direito romano clássico, segundo nos ensina Yussef Said Cahali, o credor dispunha de três mecanismos para defender o cumprimento de seu crédito: (a) a actio pauliana poenalis, que consistia numa ação para se obter uma reparação pecuniária. O devedor demandado podia se liberar restituindo o quanto tivesse sido pedido com o arbitramento; (b) o interdictum fraudatorium, que era uma forma de se recuperar o bem retirado do patrimônio do devedor, mediante autorização do magistrado, e (c) a restitutio in integrum, que era um provimento concedido pelo juiz ao credor, que deixava sem efeitos o ato de disposição do devedor.(18)O interdictum fraudatorium teve grande importância no período clássico, pois o interdictumera uma ordem que provinha do pretor ou governador da província, seja positiva, para que fosse exibida ou restituída alguma coisa (interdito exibitório ou restitutório), ou negativa, quando se proibia de fazer determinada coisa (interdito proibitório). A medida era concedida a qualquer credor contra o terceiro adquirente.132

A restitutio in integrum, cuja natureza muito se assemelha à da fraude à execução, era decidida pelo pretor romano. A ordem deixava sem efeito o ato de disposição praticado pelo devedor. A medida era concedida ao curator bonorum, após a manifestação do terceiro adquirente. Ao curator bonorum incumbia a administração dos bens do devedor com o fim de satisfazer seus débitos diante do concurso de credores.133
130 131

Idem, ibidem, p. 96. Idem, ibidem, p. 96. 132 Idem, ibidem, p. 96. 133 Idem, ibidem, p. 96.

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No período do corpus iuris civile de Justiniano, surge a actio que passará a prover os meios necessários a frustrar os objetivos fraudulentos do devedor, impedindo a redução patrimonial. A actio pauliana podia ser proposta tanto pelos credores como pelo curator bonorum, o que significa que era um misto da interdictum fraudatorium com o instituto da restitutio in integrum. Segundo Salamacha:
Essa actio pauliana exigia que se provasse a existência do eventus damni e do animus fraudi, ou seja, a existência do ato por meio do qual, maliciosamente, o devedor reduzia seu patrimônio e a ocorrência da prática do ato com intenção de fraudar credores. A actio pauliana “foi a solução jurídica mais notável e de melhor eficácia contra a fraude em detrimento dos direitos dos credores de todos os tempos, de sorte que até os dias de hoje o instituto sobrevive e tem larga aplicação nos ordenamentos jurídicos modernos.” No entanto, apesar de toda sua criatividade, os romanos não chegaram a criar um sistema de fraude à execução nos termos em que existe hoje no direito brasileiro, mas “a restitutio in integrum dos romanos, grosseiramente comparando, seria aquela cujo procedimento mais se aproximou da fraude à execução, agasalhada pelo nosso direito processual civil.134

Como visto, o direito romano clássico, pós-clássico e justinianeu, combinado com o direito germânico-barbárico foi a base da construção do direito nos países da família romano-germânica, no qual se encontram Portugal e posteriormente o Brasil. No Brasil vigoraram durante muito tempo as Ordenações do Reino, portanto, interessa o estudo das origens da fraude à execução nas ordenações. As ordenações possuíam diversos dispositivos que buscavam resguardar o direito do credor face à malícia do devedor. As Ordenações Afonsinas vigoraram entre 1446 e 1521.135 Segundo José Sebastião de Oliveira, naquela época já existia previsão na legislação Portuguesa de condenação pela alienação da coisa litigiosa, e a permissão para a execução do bem litigioso nas mãos de quem o detivesse. Caso não fosse encontrado o bem, aplicava-se a pena de prisão ao devedor até que a dívida fosse paga.136 No seguinte trecho, extraído das Ordenações Afonsinas é possível perceber a preocupação com a fraude à execução no Livro III, Título LXXXXI137:
134

Idem, ibidem, p. 96. OLIVEIRA, op. cit. p. 43. 136 Idem, ibidem, p. 43. 137 Ordenações Afonsinas. Disponível em: <http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas/l3p339.htm> Acesso em: 15/05/2010.
135

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Figura 1. Ordenações Afonsinas p. 339.

As Ordenações Manuelinas vigoraram entre 1521 e 1603, portanto, tendo sido aplicadas ao período do Brasil Colônia. Nestas, foram mantidas as regras das Ordenações anteriores, no que diz respeito à alienação da coisa litigiosa.138 Também é possível encontrar a preocupação com a fraude contra credores, no Livro III, Título LXXXIX das Ordenações Manuelinas139:

138 139

SALAMACHA, op. cit. p. 96. Ordenações Manuelinas. Disponível em: <http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/manuelinas/l3p329.htm> Acesso em: 15/05/2010.

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Figura 2. Ordenações Manuelinas p. 329

Depois da morte do rei de Portugal, D. Sebastião, em uma das batalhas contra os mouros, o trono português D. Felipe II, que era rei da Espanha. Em Portugal ostentava o nome de D. Felipe I.140 Foi seu sucessor, D. Felipe II de Portugal, quem promulgou em 1603, as Ordenações Filipinas, conhecidas, também, como Ordenações do Reino. Nas Ordenações do Reino também se encontra o instituto da fraude à execução, no Livro III, Título LXXXVI, § 13:141
140 141

OLIVEIRA, op. cit. p. 44. Ordenações Filipinas. Disponível em: <http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l3p701.htm>. Acesso em: 15/05/2010.

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Figura 3. Ordenações Filipinas, p. 701

Mesmo após 1822, com a proclamação da independência do Brasil, seguiram sendo aplicadas por aqui as Ordenações do Reino, que vigiam ao tempo em que o Brasil pertencia ao Reino Unido de Portugal Brasil e Algarves.142 Conforme já dito no capítulo I deste trabalho, foi com o Decreto Imperial 737, de 25 de novembro de 1850, que ocorreu uma derrogação parcial do Livro III das Ordenações Filipinas, aplicável em relação ao direito comercial. No entanto, as ordenações continuaram vigendo em relação ao processo civil até 1871, quando sobreveio a Consolidação Ribas.143 Através do Decreto 763 de 1890, o Decreto 737 foi estendido às ações Cíveis. Após a Proclamação da República, com a Constituição de 1891, a matéria
142 143

SALAMACHA, op. cit. p. 96. Idem, ibidem, p. 96.

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relativa ao processo Civil passou a poder ser disciplinada pelos estados-membro. No entanto, seguiram sendo aplicadas as regras constantes dos dois decretos citados.144 Transcrevo os dois artigos que cuidam da responsabilidade patrimonial de terceiro e da fraude à execução no Decreto 737/1850145:
Art. 492. E' competente a execução contra: § 1.º A parte vencida. § 2.º Os herdeiros, ou successores universaes. § 3.º O fiador (arts. 496 e 591). § 4.º O chamado á autoria. § 5.º O successor singular, sendo a acção real. § 6.º O comprador ou possuidor de bens hypothecados (art. 269 § 2º Código); segurados(art. 676 Código); ou alienados em fraude de execução (art. 494), e em geral contra todos os que recebem causa do vencido, como o comprador da herança. § 7.º Todos os que detêm os bens em nome do vencido, como o depositario, o rendeiro, e inquilino quanto a esses bens sómente. § 8.º O socio (arts. 497, 498 e 499). Art. 494. Consideram-se alienados em fraude da execução os bens do executado: § 1.º Quando são litigiosos ou sobre elles pende demanda. § 2.º Quando a alienação é feita depois da penhora, ou proximamente a ella. § 3.º Quando o possuidor dos bens tinha razão para saber que pendia demanda, e outros bens não tinha o executado por onde pudesse pagar.

O Decreto atribuía um caráter penal à fraude à execução, estipulando pena de prisão a quem fraudou e não teve como pagar, in verbis:
Art. 574. Si o vencido não tiver com que pague a estimação da cousa que alienou em fraude da execução, será preso até pagar, ou até um anno si antes não pagar.

É nesse momento que começam a desaparecer as coações corporais, apesar de ainda perdurarem sanções pelo descumprimento dos deveres de lealdade e de colaborar com a Justiça. A esse respeito Leciona Salamacha:
A partir da Constituição Federal de 1934, foi restabelecida a forma de unidade do processo para todo o país, tendo-se retirado a competência dos Estados-Membros, que passaram a ter somente competência supletiva para elaborar leis processuais. Como resultado dessa unidade processual, entrou em vigor um novo Código de Processo Civil, através do Dec.-lei 1.608, de 18.09.1939, que inseriu dispositivo regulando a fraude à execução no art. 895, que continha a seguinte redação: “a alienação de bens considerar-se-á em fraude de execução:I – Quando sobre eles for movida ação real ou reipersecutória. II – Quando, ao tempo da alienação já pendia contra o
144 145

OLIVEIRA, op. cit. p. 47. Decreto 737, disponível em: 15/05/201>. Acesso em: 15/05/2010.

<http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103248/decreto-737-50

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alienante demanda capaz de alterar-lhe o patrimônio, reduzindo-o à insolvência. III – Quando transcrita a alienação depois de decretada a falência. IV – Nos casos expressos em lei.146

Conclui-se do estudo apresentado que o tratamento conferido à fraude à execução hoje no Brasil, apesar das muitas modificações ocorridas no processo desde 1939, não difere em essência daquela que se pode inferir de todos os diplomas legais acima descritos, com algumas evidentes evoluções, que serão tratadas adiante. 2.2 DEFINIÇÃO A palavra fraude define, de modo amplo, um comportamento malicioso com o objetivo de ludibriar a outrem em proveito próprio. No caso da fraude à execução, o intento fraudulento está relacionado com o objetivo de frustrar a execução que contra si está oposta. O ato fraudulento, assim, atinge ao direito do credor e à autoridade jurisdicional.147 Da literalidade da lei processual é possível inferir que a fraude à execução consiste na prática de atos de disposição de patrimônio pelo devedor, no curso de demanda que possa reduzi-lo à insolvência, sem manter em reserva bens suficientes para satisfação do crédito demandado. 2.3 PRINCÍPIOS Como em qualquer outra área do direito, os princípios têm função de suma importância também no processo civil.148

146

SALAMACHA, José Eli. A fraude à execução no direito comparado. RePro - Revista de Processo, v. 31, n. 131. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 96 147 THEODORO JUNIOR, Humberto. Fraude contra credores e fraude à execução. Publicado na RT 776. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 11. 148 SALAMACHA, José Eli. Fraude à execução: proteção do credor e do adquirente de boa-fé. In: Execução civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 18: “O Sistema jurídico é fundamentado em princípios, que introduzem valores relevantes para esse sistema, influindo vigorosamente sobre a orientação de setores da ordem jurídica. Em razão disso, muitas vezes são “superiores” às regras jurídicas, pois, estando no topo do ordenamento jurídico e servindo como norteadores da interpretação das leis, eles servem como forma de solucionar litígios quando não forem encontradas normas específicas para aplicação a determinado caso concreto ou mesmo em conjunto com essas normas, imprimindo-lhes determinado significado.”

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Segundo Salamacha em matéria de fraude à execução, dois são os princípios que possuem maior relevância: o princípio da boa-fé e o princípio da segurança jurídica.149 O princípio da boa-fé, em nosso ordenamento jurídico, foi construído sobre as relações de posse, sendo caracterizado pela subjetividade, ou seja, a boa-fé era a ignorância do vício.150 Com base nisso é possível entender que a boa-fé subjetiva está ligada ao lado psicológico da pessoa, é a boa-fé crença, na qual a pessoa diz o que acredita e acredita no que diz. Trata-se da ilusão da licitude de seus atos, ou da ignorância de sua ilicitude. Além da boa-fé subjetiva, crescem hoje os estudos sobre a boa-fé objetiva. Uma boa-fé fática, ligada ao comportamento.151 A boa-fé objetiva engloba a boa-fé subjetiva e se traduz em um estado de espírito, que conduz a parte negocial a agir dentro das regras da ética e da razão. Afirma Karina Fritz que “A boa-fé objetiva, (omissis), lança suas raízes nas tradições dos juramentos de honra medievais, impregnados das idéias de lealdade, retidão de conduta, honra, fidelidade à palavra dada e consideração pelo outro.“152 Segundo esses conceitos, a boa-fé subjetiva diz respeito a dados internos do sujeito, enquanto a objetiva reflete normas de conduta, uma determinação do padrão de conduta ético a ser assumido. Para Salamacha, no estudo da fraude à execução, a boa-fé passa a interessar em virtude da construção jurisprudencial sobre o tema.153 O Código, ao tratar da fraude à execução, colocou requisitos fáticos, objetivos, como demanda em curso e alienação de bens, não havendo previsão de elementos subjetivos, como a vontade livre e consciente de fraudar por parte do devedor ou a boa-fé do adquirente. A doutrina majoritária também não elenca requisitos subjetivos para caracterização da fraude à execução. Veja-se a doutrina de Marinoni e Arenhart:

149

SALAMACHA, 2007, op. cit. p. 19. ASSIS, Carlos Augusto de. Fraude à execução e boa-fé do adquirente. RePro, São Paulo, n. 105, 2002, p. 220. 151 FRITZ, Karina Nunes. A boa-fé objetiva e sua incidência na fase negocial: um estudo comparado com base na doutrina alemã. RDPRIV – Revista de Direito Privado, São Paulo, n.29, 2007, p. 201. 152 Idem, ibidem, p. 201. 153 SALAMACHA, 2007, op. cit. p. 20.
150

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Por se tratar de situação mais grave, a lei dispensa a prova da intenção de fraudar (consilium fraudis). Bastará a ocorrência do fato – estabelecido em lei – para estar configurada a fraude à execução. (...) Em qualquer destes casos há presunção de prejuízo ao credor e de má-fé do devedor, dispensando-se a prova destes requisitos. (...) Porém, os tribunais têm exigido, para aplicação das conseqüências decorrentes da caracterização da fraude à execução, a ciência da demanda por parte do adquirente ou do terceiro beneficiário. Entende-se que a proteção da boa-fé impõe que o credor dê ciência da ação – que pode atingir patrimônio do devedor – ao público, evitando que terceiro de boa-fé contrate sobre os bens afetados pela demanda. 154

No entanto, a jurisprudência tem reconhecido reiteradamente que, quando o adquirente estiver de boa-fé, a venda não deve ser considerada fraudulenta. Nesse caso, a jurisprudência está aplicando o princípio segundo o qual a boa-fé se presume, mas a má-fé deve ser provada. Foi com base nesse entendimento que foi editada a súmula 375 do STJ, a qual será objeto de análise mais adiante nesse trabalho.155 Além da boa-fé, como dantes comentado, o princípio da segurança jurídica também tem relevante importância no estudo da fraude à execução, especialmente “no que diz respeito à segurança dos negócios envolvendo bens móveis e imóveis.”156 Segundo Salamacha, é por meio da aplicação desse princípio que se busca

154 155

MARINONI, op. cit. p. 264. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. INEXISTÊNCIA DE PENHORA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O ADQUIRENTE TINHA CIÊNCIA DA DEMANDA EM CURSO. TERCEIRO DE BOA-FÉ. FRAUDE À EXECUÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. I - Na caracterização da fraude à execução, de acordo com a Jurisprudência desta Corte, a simples existência de ação em curso no momento da alienação do bem não é suficiente para instaurar a presunção de fraude, sendo necessário, quando não registrada a penhora anterior, "prova da ciência do adquirente acerca da existência da demanda em curso", a qual incumbe ao credor, sendo essa ciência presumida somente na hipótese em que registrada a penhora, na forma do art. 659, § 4º, do Cod. de Proc. Civil. (AgRg no REsp 801.488/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 18/12/2009) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. ALIENAÇÃO POSTERIOR À CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA CONSTRIÇÃO NO DETRAN. PRESUNÇÃO DE FRAUDE. AFASTAMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Insurge a Fazenda Nacional pela via especial contra decisão do Tribunal a quo que concluiu que a simples alienação de veículo automotor após a citação do devedor em executivo fiscal não implica em fraude a execução. Entendeu, naquela ocasião, que não havia anotação restritiva à transferência no Detran, ou seja, o adquirente não estava ciente da constrição, assim como ressaltou que impenderia ao credor comprovar a insolvência do devedor face a alienação realizada. 2. A jurisprudência pacífica desta Corte inclina-se no sentido de que presume-se a boa-fé do terceiro adquirente quando não houver registro no órgão competente acerca da restrição de transferência do veículo, devendo ser comprovado pelo credor que a oneração do bem resultou na insolvência do devedor e que havia ciência da existência de ação em curso (...) (REsp 675.361/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 16/09/2009) 156 SALAMACHA, 2007, op. cit. p. 20.

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dar aos cidadãos a certeza de que determinadas relações ou situações jurídicas não serão modificadas, evitando surpresas nas relações entre os particulares, ou entre eles e o poder público, pois cabe ao Estado dar efetividade à tutela pleiteada pelo jurisdicionado, mas tendo sempre em conta o princípio da segurança jurídica.157

Na verdade, ao dar tamanha ênfase à boa-fé do adquirente no momento de decidir se há ou não fraude à execução, a jurisprudência está, em verdade, preservando a segurança jurídica daquele que envidou negócio sob aparente regularidade. A posição legislativa e mesmo doutrinária, negando elementos subjetivos à fraude a execução, gera insegurança jurídica e pode criar imensas injustiças. A fim de evitar lesão a terceiros de boa-fé e à própria segurança do sistema jurídico contratual, é necessária a verificação do conhecimento do adquirente com relação a existência fática dos elementos que levariam seu negócio a ser considerado fraudulento ou, ao menos, verificar se ele tinha condições de saber com base nas informações de que dispunha. 2.4 REQUISITOS Segundo Teori Albino Zavasky, a caracterização da fraude à execução apresenta diversos pressupostos, alguns são comuns a todas as hipóteses legais, outros são específicos e exigidos na configuração de cada uma delas. Os pressupostos comuns a todos os tipos de fraude à execução seriam a alienação ou oneração de bens e a litispendência.158 Zavaski, afirma que a alienação, que poderá caracterizar a fraude à execução, deve ser revestida de voluntariedade, isto é, não se compreende no conceito de alienação fraudulenta aquela realizada por imposição judicial ou administrativa, a revelia da vontade do devedor.159 Na verdade, o que importa para caracterização da fraude é diminuição patrimonial. Nesse caso, qualquer ato de dispoição realizado de froa voluntária, como a renúncia a direito material, por exemplo, por provocar diminuição no patrimônio do devedor, também é considerada alienação.160
157 158

Idem, Ibidem, p. 21. ZAVASCKI, op. cit. p. 266. 159 Idem, ibidem, p. 266. 160 Idem, ibidem, p. 266.

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Quanto à dação em pagamento divide-se a doutrina entre os que consideram o pagamento de dívida um dever civil que não poderia ser considerado fraudulento e os que consideram que o ato poderia ser considerado fraudulento pelo conteúdo do princípio legal e pelo princípio da igualdade, que nos casos de insolvência se consubstancia no par conditio creditorum.161 A oneração, por sua vez, é ato que limita o exercício do direito de propriedade pela concessão a terceiro de direito real sobre o bem – como os direitos de gozo e fruição e os direitos de garantia. Segundo Zavaski, a promessa de compra e venda, já arrolada no Código Civil como direito real, também está incluída na proteção do artigo 593, sendo considerada ato que gera direito real. 162 Apesar de não estar expresso no caput do artigo 593, a necessidade de demanda em curso decorre da leitura dos incisos, que exigem a pendência de ação, no inciso I, ou de demanda, no inciso II. Segundo Marinoni e Arenhart, não é necessário que a ação em curso seja de execução, basta que exista uma demanda, mesmo que de natureza cautelar ou de conhecimento. Até mesmo a ação penal constitui demanda em curso que pode gerar dever de pagar quantia suficiente para reduzir o réu ao estado de insolvência.163 Questão a ser discutida diz respeito ao momento em que a lide deve ser considerada em curso, ou pendente. Existem duas correntes doutrinárias que divergem quanto a este requisito, para fins de fraude à execução: a primeira entende que a demanda está em curso quando distribuída, a segunda, com a citação válida. A primeira corrente afirma que a demanda está em curso a partir de sua propositura. O momento da propositura está definido no artigo 263 do CPC:
Art. 263. Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.

Segundo esse entendimento o processo estaria formado pela distribuição ou pelo despacho do juiz, conforme o caso. A formação do processo não dependeria da tríplice angularização, uma vez que para o próprio sistema do código ele já existe
161

Idem, ibidem, p. 267. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. 2 v., p. 65. 163 MARINONI, op. cit. p. 265.
162

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entre autor e juiz desde que proposto. Existe lide mesmo antes da citação, esta formada entre autor e juiz, o qual pode, inclusive proferir sentença extintiva. Logo, se pode ser extinto o processo, é porque já existe.164Yussef Said Cahali esclarece:
[...] não nos parece que, no exato elastério do art. 593, II, do CPC, ao ser considerada em fraude de execução a alienação de bens, ‘quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência’, tenha o legislador pretendido que a existência da demanda em curso esteja condicionada à citação do devedor, como se não bastasse o simples ajuizamento da ação contra aquele. 165

Cito trecho da mesma obra:
[...] também não se deve presumir a má redação da lei, e se o Código, ao prever a fraude de execução, refere-se à ação que corria contra o devedor, ao invés de valer-se da expressão tecnicamente definida, de litispendência, deve-se ver nele aquilo que ressalta – o curso da ação se dá pela sua distribuição, momento a partir do qual passam a ser observados os atos do processo, e que, no caso da execução, podem atingir até mesmo o aperfeiçoamento da constrição judicial sem que tenha havido, até então, citação. 166

Misael Montenegro Filho apresenta idéia interessante sobre o assunto. Para o autor, é possível a caracterização da fraude à execução tanto quando a alienação ocorre após a propositura, quanto após a citação. A diferença residiria no fato de que, efetuada a lienação após a propositura, caberia ao autor a prova do conhecimento da lide pelo devedor, enquanto após a citação, a presunção de que a alienção ocorreu em fraude à execução seria absoluta, in verbis:
Questão controvertida diz respeito à possibilidade ou não de a fraude à execução ser reconhecida quando a movimentação patrimonial depois do ingresso da ação, mas antes do aperfeiçoamento da citação. Quando a transferência é consumada após a citação, a presunção da fraude é absoluta. Contudo, quando o ato é praticado antes da citação, ao credor cabe demonstrar que o devedor tinha conhecimento da existência do processo. 167

A outra corrente, avalizada no entendimento pacificado pelo STJ, no voto proferido pelo Ministro José Delgado no RESP 259.890/SP, posição mantida até hoje

164
165

CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores. 3 ed. São Paulo: RT, 2002, p. 569. Idem, ibidem, p. 569. 166 Idem, ibidem, p. 571. 167 MONTENEGRO FILHO, Misael. Código de processo civil comentado e interpretado. São Paulo: Atlas, 2008, p 655.

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pelo STJ168diz que o conceito de demanda pendente ou em curso, expresso no artigo 593, está ligado ao conceito de litispendência, a qual, segundo a redação do artigo 219 do CPC, somente será induzida pela citação válida. Transcrevo trechos do voto, por demais esclarecedor quanto a essa corrente:
A indagação que se pretende responder nestes embargos é: para a caracterização de fraude à execução basta o ajuizamento de ação contra o devedor ou é necessário que ele tenha sido citado? (...)Há repulsa aos princípios informadores do nosso sistema jurídico a possibilidade de se condenar alguém sem ter ele ciência de demanda contra si proposta. Entendimento diverso equivaleria a negar o próprio princípio do contraditório. (...). Tão importante é a citação, como elemento instaurador do indispensável contraditório no processo, que sem ela todo o procedimento se contamina de irreparável nulidade, que impede a sentença de fazer coisa julgada, segundo o renomado jurista Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 22ª ed., RJ, Ed. Forense, 1997). Arruda Alvim nos ensina que “tanto o autor quanto o réu devem ser devidamente ouvidos para terem suas razões sopesadas pelo órgão julgador. Ora, o réu só poderá ser ouvido se tiver ciência da demanda que contra ele é movida (...)” (Manual de Direito Processual Civil, vol. 2, 6ª ed., SP, Ed. RT, 1997).(...)Nesse contexto, realizada a transcrição do imóvel no registro imobiliário após o ajuizamento da execução, mas antes da citação do executado, não há falar em fraude, sendo necessário, para evidenciar o ardil, verificar se o devedor, a despeito da citação, tinha conhecimento da ação contra si proposta, intento inviável em sede especial, a teor da súmula nº 7/STJ. (...) Não é possível, dessa forma, pretender-se a declaração de fraude à execução sem a existência de demanda anterior com citação válida. A fraude à execução consiste em ato de muita gravidade, que acarreta danos aos credores e atenta contra o próprio desenvolvimento da atividade jurisdicional, frustrando a sua atuação. Está, inclusive, tipificada como crime (Código Penal, art. 179). Por isso, o seu reconhecimento deve ser seriamente sopesado, sendo a citação ato extremamente relevante, considerado um marco para a sua efetiva constatação. (...) Neste sentido, proclamou a 4ª Turma do STJ: “Para que se configure a fraude de execução, não basta o ajuizamento da demanda, mas a citação válida”. Ademais, o art. 219, § 1º, só prevê a retroação ficta ao momento do ajuizamento do efeito interruptivo da prescrição, não da litispendência. (...) E impende enfatizar que o ato praticado pelo devedor antes da citação e depois do ajuizamento não constitui fraude contra a execução. Nesta hipótese, somente se configurará fraude contra credores, vedado ao credor penhorar o bem alienado independentemente do desfazimento da transmissão através da pauliana. (...) Assim, não tendo sido efetivada a regular citação do executado antes do ato de transcrição imobiliária, não é viável o reconhecimento da fraude cogitada, não bastando, portanto, o simples ajuizamento da ação. Pelos motivos expostos, voto no sentido de rejeitar os presentes embargos de divergência para que prevaleça o posicionamento adotado pelo acórdão embargado, proveniente da egrégia 6ª Turma. É como voto.
168

DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAÇÃO. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL ANTERIOR À CITAÇÃO. FRAUDE À EXECUÇÃO. NÃOOCORRÊNCIA. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. MÁ-FÉ. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. "Não é possível a declaração de fraude à execução sem a existência de demanda anterior com citação válida" (EREsp 259.890/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Corte Especial, DJ 13/9/04). 2. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 7/STJ). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1158490/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 29/03/2010).

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Segundo o entendimetno esposado no voto acima transcrito, é a citação válida o marco inicial para a configuração da fraude à execução. Nesse sentido afirmam Marinoni e Arenhart que,
[...] embora toda ação se considere proposta no momento em que é distribuída (art. 263 do CPC), a caracterização da fraude à execução depende, como é natural, da ciência da demanda pelo réu. Assim, a alienação ou oneração de bens é considerada em fraude à execução apenas após a citação válida (art. 219 do CPC).169

Para Cândido Rangel Dinamarco, existe a possibilidade de configurar a fraude à execução entre o ajuizamento e a citação, desde que haja prova de que o devedor tinha ciência da demanda quando envidou a alienação.170 Fixados os dois requisitos genéricos da fraude à execução, resta a análise dos requisitos específicos de cada uma das hipóteses legais, o que se verá a seguir. 2.5 FRAUDE CONTRA CREDORES E FRAUDE À EXECUÇÃO Parte da doutrina tem entendido a fraude contra credores como gênero, do qual a fraude à execução seria uma espécie. Para Alexandre Câmara essa classificação não se justifica, uma vez que não há similitude entre todas as modalidades de fraude à execução e a fraude contra credores.171 Fraude contra credores e fraude à execução são institutos diversos. Em comum as duas modalidades de fraude possuem o objetivo, que é o de preservar o patrimônio do devedor a fim de que o credor possa ser satisfeito. Também, ambos os institutos são fundados no princípio da responsabilidade patrimonial.172 Apesar de não ser pacífico, ainda é prevalente o entendimento de que a fraude contra credores é instituto de direito material e a fraude contra a execução pertence ao direito processual.173 Existe uma diferença fundamental entre as duas fraudes em estudo, que diz respeito a natureza do bem jurídico atingido pelo ato faltoso. A fraude contra
169

MARINONI, op. cit. p. 265. DINAMARCO, Cândido R. Execução civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 283. 171 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 2 v., p. 202. 172 OLIVEIRA, op. cit. p. 26. 173 Alexandre Câmara (op cit. p. 197) entende que fraude contra credores é processual. José Sebastião Oliveira (op. cit. p. 27) oliveira diz que é material.
170

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credores atinge o direito privado dos credores enquanto a fraude à execução atinge a própria dignidade da justiça. Belmiro Pedro Welter assim ensina:
A fraude pauliana (ou a credores) e a de execução apresentam substancial diferença conceitual, que é o ultraje que a segunda contém (e a primeira não) à dignidade da justiça e a rebeldia contra a autoridade estatal exercida pelo Poder Judiciário, atingindo, além do direito do credor, a eficácia da função jurisdicional.174

A gravidade da fraude à execução pode ser sentida pela preocupação legislativa em elevá-la a tipo penal.175 Já a fraude contra credores não possui conseqüências no âmbito penal. Quanto ao suporte fático necessário à configuração, também existem diferenças entre os institutos. Para a caracterização da fraude contra credores é necessária a conjugação de dois requisitos básicos, a redução do devedor à insolvência (eventus damni) e a fraude (consilium fraudis). 176 O eventus damni é o elemento objetivo da fraude contra credores, sendo aferido pela simples fórmula matemática que leva ao resultado de um passivo maior do que o ativo, indicativo de insolvência, como já dantes explanado. Já o consilium fraudis é elemento subjetivo, de natureza volitiva, o qual restará caracterizado quando houver a intenção do devedor de provocar o dano ao credor, ou seja, com a intenção de reduzir-se a insolvência.177 O elemento subjetivo da fraude contra credores é aferido tendo em vista dois critérios: que o devedor saiba ou devesse saber que a alienação o tornará insolvente, e que o terceiro adquirente partilhe desse mesmo conhecimento.178 Esses critérios possuem regime de presunção diferenciados. A presunção, aqui, favorece ao terceiro, sendo necessária a prova da má-fé pelo credor, enquanto que com relação ao devedor, o consilium fraudis se presume a partir do eventus damni, cabendo a este a prova de que ignorava o estado de insolvência em que se

174

WELTER, Belmiro Pedro. Fraude de execução: contra o direito registral; contra o poder jurisdicional do estado; contra a execução stricto sensu. Porto Alegre: Síntese, 1997, p. 18. 175 CP, Art. 179 - Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. 176 CÂMARA, op. cit. p. 197. 177 Idem, ibidem, p. 197. 178 Idem, ibidem. p. 197.

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colocou. Quanto a transmissão gratuita, o consilium fraudis se presume de forma absoluta, tanto com relação ao doador como ao donatário.179 É possível observar, diante do material utilizado neste neste trabalho, que os requisitos da fraude à execução, assim como o regime de presunções, tanto na doutrina clássica como na jurisprudência, possuíam tratamento oposto ao designado à fraude contra credores. No entanto, o instituto vem evoluindo de forma a aproximar-se da fraude contra credores, no que diz respeito ao requisito subjetivo, antes totalmente dispensado na configuração da fraude à execução. Transcrevo ensinamento de José Sebastião Oliveira esboçado em obra de 1986:
Já na fraude à execução, qualquer alienação, oneração ou ato gracioso que tenha por fim último fraudar um direito, já sob a proteção do poder jurisdicional, a má-fé, em qualquer um dos casos previstos no art. 593 do Código de Processo Civil, é presumida, de sorte que a sua configuração prescinde do consilium fraudis, conforme entendimento majoritário encontrado na doutrina e nas decisões pretorianas.180

Conforme se observa dos precedentes jurisprudenciais citados ao longo deste trabalho, a objetivação da fraude à execução perdeu força, principalmente na jurisprudência, a qual tem reiteradamente decidido pela necessidade de proteção do adquirente de boa-fé o que acabou culminando com a inversão total do regime de presunção da fraude à execução, que passou a ser totalmente em favor do adquirente, sendo necessária a prova da má-fé. O credor somente tem em seu socorro a presunção de conhecimento por terceiro, ofertada pelo registro público. Na ausência de registro, presumida está a boa-fé do adquirente. Essa é a postura concretizada na edição da Súmula 375 do STJ. Diante dessas constatações, não é possível, hoje, considerar que a inexigibilidade da prova do consilium fraudis seja aspecto distintivo entre a fraude à execução e a fraude contra credores. Além da natureza jurídica, existem outros três fatores que distinguem a fraude à execução da fraude contra credores: eficácia da decisão que reconhece a fraude, necessidade de ação própria e necessidade de demanda pendente. Vamos a eles.
179 180

OLIVEIRA, op. cit. p. 27. Idem, ibidem.

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A fraude contra credores exige, para que produza seus efeitos, do manejo de ação própria, chamada de Ação Pauliana. É ação de natureza desconstitutiva, cujo efeito é o de fazer retornar ao patrimônio do devedor o bem indevidamente alienado. A legitimidade para a propositura da Ação Pauliana é de qualquer credor prejudicado.181 O Código Civil atribui ao ato de disposição praticado em fraude contra credores a característica da anulabilidade, sendo a Ação Pauliana o modo de ter anulado o ato. Esta é a posição, ainda que não unânime, da doutrina.182 Já a fraude à execução é declarada de forma incidental no próprio processo em que está sendo discutida ou executada a obrigação, não demandando o manejo de ação própria.183 A declaração de fraude à execução não torna o ato inválido, mas apenas gera uma ineficácia relativa. Isto é, o ato é plenamente válido e eficaz entre as partes contratantes, mas ineficaz em relação a processo no qual foi declarada a fraude, de forma que o bem transferido segue sujeito a responder à obrigação exeqüenda, gerando a responsabilidade patrimonial de terceiro (adquirente), estranho a lide.184 Ensina José Sebastião de Oliveira:
É evidente que o ato de alienação, ou de oneração, praticado entre o devedor alienante e o terceiro adquirente ou beneficiário, é válido, gerando todos os efeitos entre eles, porém é ineficaz em relação ao credor prejudicado e é exatamente isso que se busca na decisão declarativa a ser prolatada pelo juiz na própria ação de execução ou nos embargos de terceiro, sem necessidade de que a parte prejudicada interponha uma ação constitutiva negativa.185

Outra diferenciação evidente, é a necessidade ou não da presença de demanda pendente para caracterização da fraude. A fraude à execução somente se caracteriza com a existência de demanda, que, ressalvadas as posições em contrário, vistas no momento próprio deste trabalho, encontra-se pendente para esse fim após a citação válida. Esse é um
181 182

Idem, ibidem, p. 28. CÂMARA, op. cit. p. 198: “Tais dificuldade para explicar as consequências da ação pauliana desaparecem, porém, se abandonarmos a posição clássica e afirmarmos que o ato praticado em fraude contra credores é válido, mas ineficaz.” 183 CÂMARA, op. cit. p. 198. 184 SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 2 v., p. 73. 185 OLIVEIRA, op. cit.. p. 29.

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divisor de águas entre os dois tipos de fraude. Antes da citação (ou distribuição, para alguns), a alienação ou oneração que leve a insolvência somente poderá caracterizar fraude contra credores. Após, estará evidenciada a fraude à execução.186 2.6 TIPICIDADE O artigo 593 do CPC afirma que considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real; II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; III - nos demais casos expressos em lei. 2.6.1 Ato de disposição da res litigiosa O inciso primeiro está fundado no direito de seqüela, isto é, o titular do direito real pode reivindicar a coisa, alcançando-a onde quer esteja. Neste caso a fraude será configurada quando o bem alienado for objeto de disputa judicial fundada em direito real, como por exemplo, uma ação reivindicatória. O direito real (vínculo jurídico que liga uma coisa a uma pessoa) é um direito oponível contra todos e, de regra, de caráter absoluto.187 A lógica reside no fato de que, saindo vencedor, o autor da demanda poderá haver o seu bem, contra ele não surtindo efeitos a alienação efetuada no curso da demanda. O requisito específico deste inciso é a natureza da demanda, não havendo qualquer outro, como a insolvência, uma vez que a discussão reside sobre bem determinado.188 Na verdade esse inciso é corolário da responsabilidade patrimonial de terceiro189 insculpida no inciso I do artigo 592 do CPC, no qual está previsto que “Ficam sujeitos à execução os bens: I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória”.
186 187

WELTER, op. cit. p. 20. PEREIRA, op. cit. p. 39. 188 MARINONI, op. cit. p. 264.
189

BRUSCHI, Gilberto Gomes. Fraude de Execução (Polêmicas). In: Processo de Execução – temas polêmicos e atuais. Disponível em: <www2.oabsp.org.br/asp/esa/comunicacao/.../fraude_execucao.pdf.>. Acesso em: 12/05/2010.

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No que se refere às ações reais sobre bens imóveis, a Lei de Registro Público (6.015/73) prevê o registro (averbação) da citação em ações reais:
Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. I - o registro: (...) 21) das citações de ações reais ou pessoais reipersecutórias, relativas a imóveis;

Surge então a dúvida com relação à necessidade do referido registro para o fim de considerar fraudulenta a alienação do imóvel objeto da ação real. A conclusão que salta do quanto já foi estudado alhures, indica que a averbação da citação na ação real não pode ser considerada um novo requisito à fraude do inciso I do artigo 593, todavia, efetuada a averbação, a presunção de conhecimento por parte do terceiro se torna absoluta, e está resguardada a boa-fé objetiva. Ao revés, não tendo o autor da ação real averbado a citação, segundo lhe faculta a lei, deverá provar que o terceiro tinha conhecimento da sua existência, a fim de satisfazer ao requisito jurisprudencial da prova da má-fé do terceiro. Nesse sentido a lição de Maria Berenice Dias:
O só fato de o art. 167, n. 5 e 21, da Lei dos Registros Públicos determinar o registro, hoje inscrição, das citações em ações reais ou reipersecutórias, relativas a imóveis, bem como das penhoras, arrestos e seqüestros de forma obrigatória, a teor do art. 169 do mesmo estatuto, não está a impor novo pressuposto à configuração da fraude à execução, consagrado pela lei processual. À obrigação corresponde um direito – ius et obligatio correlato sunt – em seu sentido de Direito Material, sendo evidente que não com este significado restou empregado pela lei especial. Não há, de outro lado, previsão de qualquer conseqüência jurídica ao inadimplemento, seja a nulidade do ato judicial ou sua eventual ineficácia.190

No caso desse inciso, a citação na demanda real, por consequência lógica, inibe a liberdade negocial do devedor no que respeita ao bem objeto da discussão. Com isso conclui-se que os requisitos legais e jurisprudenciais para configuração da fraude à execução no caso do inciso I do artigo 593 do CPC são: a) existência de demanda fundada em direito real; b) citação válida ou prova da ciência da demanda pelo alienante; c) alienação ou oneração do bem objeto da demanda

190

DIAS, Maria Berenice. Fraude à execução: algumas questões controvertidas. AJURIS, v.17, n. 50. p. 72-81, nov. 1990.

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depois da citação; d) prova da ma-fé do adquirente ou da averbação da citação no registro imobiliário. 2.6.2 Ato de disposição que leva à insolvência O Inciso II do artigo 593 do CPC considera a existência de fraude à execução na alienação ou oneração de bem quando pendente contra o alienante demanda capaz de reduzi-lo a insolvência. Alexandre Câmara afirma haver um equívoco na redação do referido inciso, quando exige que a demanda seja capaz de reduzir o devedor à insolvência. Na realidade, segundo explica, é a conjugação do débito demandado com a redução patrimonial oriunda da alienação ou oneração que conduz ao estado de insolvência, e não apenas a demanda.191 O requisito específico, neste caso, é a insolvência, sendo o que difere esta modalidade da anterior. Disso se infere que, mesmo na pendência de ação, o devedor pode alienar seus bens, sem que as referidas transações sejam consideradas ineficazes, desde que lhe sobejem bens suficientes a satisfação da obrigação demandada. Segundo Moacyr Caram Jr. a fraude à execução não inibe o obrigado da livre disponibilidade de seu patrimônio. O credor não tem como privar-lhe, em princípio, da liberdade negocial.192 Assim, neste caso, a chave para que a alienação seja considerada fraudulenta é a insolvência e sua aferição. Tecnicamente, a insolvência está caracterizada quando o volume patrimonial do devedor é superado pelo montante de seu passivo. Esse é o conceito legal, insculpido nos artigos 748 e 750 do Código de Processo Civil:
Art. 748. Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor. Art. 750. Presume-se a insolvência quando: I - o devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora; Il - forem arrestados bens do devedor, com fundamento no art. 813, I, II e III.

191 192

CÂMARA, op. cit. p.182. CARAM JUNIOR, op. cit. p. 77.

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Diante do texto legal, percebe-se que a insolvência pode ser constatada pela simples aferição do montante do passivo e ativo do réu, incluindo o valor demandado. Se, acrescendo o valor demandado no monte do passivo, este superar o patrimônio do réu, haverá a insolvência para fins de fraude à execução. Apesar de simples a aferição, a configração da insolvência demanda produção de prova, o que poderia tornar mais difícil sua caracterização. A lei, no entanto, estabelece situações nas quais a insolvência pode ser presumida. A esse respeito colho lição de Araken de Assis193:
A cognição judicial, no exame do elemento insolvência para fins de fraude contra o processo executivo, se torna sumária, portanto, e é realizada no próprio processo em que a denúncia do credor se materialize. Exigir que o credor prove a inexistência de bens penhoráveis constitui exagero flagrante, provocando as dificuldades inerente à prova negativa, a despeito de lhe tocar o ônus da prova. Cabe invocar a presunção de insolvência, decorrente da falta de bens livres para nomear à penhora (art. 750, I). 194

A primeira das situações de presunção previstas no artigo 750 do CPC ocorre quando, efetuada a penhora, o valor alcançado não for suficiente para satisfação do débito e o devedor não possuir outros bens para nomear. Assim, tendo sido alienado algum bem, ainda que na fase de conhecimento, será possível considerar a alienação fraudulenta. Chegando a fase de penhora, não havendo patrimônio suficiente, aquela alienação poderá ser considerada fraudulenta e ineficaz em relação à execução, porquanto foi realizada no curso de demanda e reduziu o devedor à insolvência. A segunda presunção legal de insolvência ocorre quando ajuizada ação cautelar de arresto, segundo a previsão dos incisos de I a III do artigo 813 do CPC:
Art. 813. O arresto tem lugar: I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado; II - quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores; III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas;
193 194

ASSIS, op. cit. p. 279. Idem, ibidem, 279.

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Araken de Assis ensina que o requisito da insolvência teria denominação mais adequada se fosse camado de frustração dos meios executórios, uma vez que, tratando-se de fraude á execução, seria dispensável a investigação do estado deficitário do patrimônio, como ocorre na fraude contra credores, bastando a inexistência de bens a penhorar.195 Um corolário lógico da necessidade de aferir a insolvência, ou a frustração dos meios executórios, é que somente será possível dirigir a execução contra o bem alienado se no patrimônio do executado não houverem bens suficientes. Logicamente, havendo bens suficientes a serem penhorado a alienação não poderá ser considerada fraudulenta.196 O mesmo que foi dito anteriormente, quanto à boa-fé do adquirente, vale também para a hipótese presente. Para o reconhecimento de fraude à execução, é necessário que o adquirente tenha consciência dos elementos que tornam a transação fraudulenta. Isto é, é necessário que o adquirente saiba que contra o alienante corre demanda de cunho pecuniário e que a alienação está a deixar o devedor insolvente.197 A prova de que o adquirente estava de má-fé cabe ao credor. Nesse sentido, ensina José Salamacha, existem três formas de entender as presunções. A doutrina, assim como a jurisprudência mais antiga, entendia dispensável a aferição da consciência do terceiro adquirente. Era o tratamento puramente objetivo dispensado à faude à execução. Houve uma evolução na jurisprudência, que passou a considerar que a alienação na pendência de demanda gerava presunção relativa de má-fé quanto ao terceiro, que se tornava absoluta após o registro da penhora. Atualmente a jurisprudência passou a entender que existe presunção relativa, mas em favor do adquirente, uma vez que a boa-fé pode se presumir, enquanto a má-fé deve ser provada. Há presunção absoluta de conhecimento por parte do adquirente apenas após a averbação no registro imobiliário.198 Diante do acima explicitado, é possível concluir que os requisitos legais e jurisprudenciais para configuração da fraude à execução no caso do inciso II, do artigo 593, são: a) existência de demanda contra o devedor; b) citação válida ou
195 196

Idem, ibidem, p. 277. Idem, ibidem, p. 277. 197 Idem, ibidem. p. 277. 198 SALAMACHA, 2007, op. cit. p. 28.

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prova de ciência da demanda pelo alienante; c) alienação ou oneração do bem depois da citação; d) prova da má-fé do adquirente. 2.6.3 Demais casos previstos em lei O inciso III do artigo em estudo assume a possibilidade de existência de fraude à execução com previsão em outros dispositivos legais. Cumpre aqui analisar algumas dessas hipóteses. O artigo 615-A, incluído no Código de Processo Civil pela Lei 11.382/2006, cria a possibilidade de que o exeqüente, ao protocolar a ação executiva, obtenha uma certidão da distribuição do feito, e efetue a averbação dessa distribuição junto ao registro público de qualquer bem que possa estar sujeito a penhora, como imóveis e automóveis.199 O parágrafo 3º do mesmo artigo cria a presunção de fraude à execução sobre as alienações efetivadas após a referida averbação. No próprio parágrafo citado há referência ao artigo 593, o que leva a crer que se trata de mais uma hipótese de fraude à execução, a qual deve ser encaixada no inciso III do artigo 593 do CPC.200 O objetivo da norma é acautelatório, ou seja, visa manter disponível no registro público, acessível erga omnes, a situação real do imóvel bem como do laienante. Nesse sentido:
A finalidade da Certidão Premonitória ou Acautelatória é noticiar a formação de processo de execução que pode alterar ou modificar o direito de propriedade, devendo ser averbada no fólio real (matrícula), em respeito ao princípio da publicidade e da concentração. Isto é, assevera-se, por meio da Lei 11.382/2006, a concepção de que tudo que diz respeito ao imóvel deva constar em sua matrícula: todo e qualquer lançamento registral, desde que
199

Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). § 1o O exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). § 2o Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). § 3o Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). § 4o O exeqüente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do § 2o do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). § 5o Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). 200 ASSIS, op. cit. p. 287.

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haja relevância quanto ao imóvel ou ao seu titular de direitos (arts. 167, II, 5, da Lei 6.015/1973 c/c o art. 246 da Lei 6.015/1973), deve ter ingresso no fólio real para que os futuros adquirentes possam ter conhecimento da situação real do imóvel.201

Araken de Assis associa o referido dispositivo ao conceito de litisregulação, desenvolvido por José Maria Rosa Tesheiner, na medida em que se trata de instituto destinado a disciplinar a situação de fato até a resolução do litígio. Segundo ensina, em princípio, não podem as partes alterar a situação fática envolvida no litígio, impedindo inclusive a realização do direito subjetivo pelo seu titular, mediante a vedação da autotutela. Nesse cenário, quando o direito de uma das parte sofre significativo sacrifício, na pendência do processo, a lei autoriza a mudança do estado de fato, enquanto o judiciário se entretém na formulação da regra jurídica concreta (função de conhecimento) ou na promoção do intercâmbio patrimonial (função executiva). Segundo aponta, o artigo 615-A insere-se neste âmbito e pressupõe, ex vi legis, o perigo de fraude.202 O próprio texto legal cerca a averbação premonitória de diversos cuidados, o que se justifica, em virtude de ser instituto novo que excepciona o marco inicial da fraude à execução. Os critérios devem ser seguidos rigorosamente, pena de não haver em favor do credor a presunção de fraude.203 Topograficamente, o artigo 615-A está colocado entre os dispositivos referentes à execução de títulos extrajudiciais. Cumpre, assim, buscar a extensão da possibilidade da averbação premonitória. Segundo Marinoni e Arenhart, a sua aplicação também deve atingir a ação de execução de título judicial e, inclusive, a execução de sentença condenatória que se processa como fase do processo.204 Essa é a posição defendida também por Jaqueline Silva, José Xavier e Maria Saldanha, entendendo que a extensão se deve ao teor do artigo 475-R do CPC, o qual determina a aplicação subsidiária das normas relativas aos títulos
201

PAIVA, Pedro João Lamana. A fraude à execução e a averbação acautelatória e/ou premonitória à luz das inovações trazidas pelas leis 11.382/2006 e 11.419/2006. RDI – Revista de Direito Imobiliário, n. 64, São Paulo, 2008, p. 155. 202 ASSIS, Araken. Averbação da distribuição da execução. IN: BUENO, Cassio Scarpinella; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da nova execução, São Paulo: RT, 2008. 4 v., p. 49. 203 SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves; SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A nova execução de títulos extrajudiciais: as alterações introduzidas pela Lei 11.382/06. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007, p. 67. 204 MARINONI, op. cit. p. 265.

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extrajudiciais ao procedimento de cumprimento de sentença. Esclarecem os autores referidos:
Nesse aspecto, não teria sentido o legislador prever a possibilidade de dar publicidade à ação de execução de títulos executivos extrajudiciais, sem que seja esta também garantida ao cumprimento de sentença, uma vez que o resultado, de uma e outra, é o mesmo, ou seja, a possibilidade de constrição do patrimônio do executado ou do réu sucumbente a fim de garantir a satisfação da obrigação.205

Marinoni e Arenhart vão além, quanto à possibilidade de averbação da distribuição, estendendo-a inclusive aos feitos não executivos. Segue excerto da obra citada:
Na verdade o autor de qualquer ação que esteja atrelada, por sua causa de pedir, a futura, embora eventual, execução capaz de reduzir o devedor ao estado de insolvência, pode obter certidão comprobatória do seu ajuizamento e pedir a sua averbação.206

No caso de ação de conhecimento que verse sobre direitos reais ou obrigações pessoais reipersecutórias, pode ser realizada a averbação da citação, nos termos do artigo 167 da lei 6.015/73. Não há, no entanto, previsão legal expressa de averbação da distribuição de ações de conhecimento, seja quanto a ações reais ou pessoais. Jaqueline Silva, José Xavier e Maria Saldanha sugerem que a averbação das ações de conhecimento é imprescindível, como uma espécie de medida acautelatória.207 Quanto ao procedimento da averbação, a norma atribui a prática do ato ao próprio exeqüente, sem necessidade de expedição de mandado judicial. Basta que seja requerida certidão ao distribuidor, sendo exigida apenas a comunicação da averbação ao juízo no prazo de 10 (dez) dias.208 No caso de obtenção de certidão referente à execução de título judicial ou cumprimento de sentença, o requerimento seria dirigido ao cartório do juízo no qual está sendo processada a execução e não ao distribuidor.209

205

SILVA, 2007, op. cit. p. 67. MARINONI, op. cit. p. 266. 207 SILVA, 2007, op. cit. p. 71. 208 Idem, ibidem, p. 67. 209 MARINONI, op. cit. p. 266.
206

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Além da extensão, no que se refere ao tipo de ação em que é possível, é necessário aferir a natureza da presunção definida no §3ºdo artigo 615-A. Segundo Araken de Assis, apesar de não exigir a citação, o que seria necessário para a averbação do artigo 240 da lei 6.015/73 (registros públicos), a averbação premonitória do 615-A não pode ser considerada relativa. Havendo a averbação, a eficácia perante terceiros é total, não podendo ser alegada ignorância, logo, a presunção de fraude se dá de pleno direito, sendo absoluta.210 Para Marinoni e Arenhart211 através desse dispositivo, tem-se a presunção absoluta de que qualquer alienação ou oneração posterior dá-se em fraude. Confrontando aquilo que foi estudado neste trabalho com a possibilidade de averbação premonitória, surge um questionamento. Em sendo considerada absoluta a presunção de fraude, teria o exeqüente em suas mãos o poder de congelar a vida financeira do devedor, inibindo a realização de qualquer negócio envolvendo seu patrimônio? Conclui-se que resposta a esse questionamento deve ser negativa. Em verdade, a presunção que se origina da averbação diz respeito ao conhecimento de terceiros quanto à existência da demanda, no entanto, a declaração de que a alienação foi efetuada em fraude à execução depende a configuração de mais um requisito, a insolvência do executado. Nesse sentido, Araken de Assis:
Por óbvio, há que concorrer o elemento da insolvência, porque sem ele não há fraude; nem por isso, porém, a presunção do conhecimento do terceiro – e, assim, a má-fé do adquirente – admitirá prova em contrário, transformando-se em relativa.212

Diante dos ensinamentos apresentados, é possível concluir que o dispositivo em questão cria duas presunções. Uma de natureza absoluta, que se refere ao conhecimento de terceiros quanto ao ajuizamento da execução. E outra, relativa, quanto à natureza fraudulenta do negócio entabulado, a qual poderá ser esvaziada diante da inocorrência da insolvência, que se dará mediante penhora suficiente. Ensina Misael Montenegro Filho:
Embora o executado possa alienar bens que integram eu patrimônio após a averbação, a transferência patrimonial é presumidamente fraudulenta
210 211

ASSIS, 2009, op. cit. p. 288. MARINONI, op. cit. p. 266. 212 ASSIS, 2009, op. cit. p. 288.

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(presunção meramente relativa, que pode ser desconstituída com a demonstração de que remanescem bens no patrimônio do devedor, por exemplo, suficientes para garantir o adimplemento da obrigação), permitindo a formalização da penhora sobre o bem abatido pela transferência, esteja em nome de quem estiver. 213

Antonio Carlos Marcato afirma que a averbação da certidão de distribuição não é condição para a alegação de fraude à execução, mas interfere diretamente sobre o ônus da prova. Segue ensinando:
Isso significa que o exeqüente , sem averbação (assim como ocorre sem o registro da penhora), tem o encargo de provar a má-fé do adquirente como imperativo de seu interesse. Competirá ao exeqüente provar que o adquirente tinha conhecimento de que havia em face do alienante demanda capaz de provocar substancial desequilíbrio patrimonial de tal modo que ficaria insolvente.214

A averbação, segundo se depreende da redação do artigo em comento, é uma faculdade do exeqüente. Um ônus da própria parte. Não poderá o juíz determinar a referida averbação de ofício. É diligência afeta ao exeqüente, que lhe resulta em bônus, em caso de necessidade de prova de fraude.215 Assim, tanto não é imprescindível a averbação premonitória para a conformação da fraude, como não é suficiente a simples averbação da distribuição para configurar como fraudulenta a alienação efetivada no curso da demanda. O requisito da insolvência, em que pese esteja ausente do texto do artigo 615-A, é decorrência lógica da natureza do instituto da fraude à execução. Quanto à fixação de prazo para que o juízo seja informado a respeito da efetivação da averbação, segundo Misael Montenegro Filho, é regra de cunho moral, pois a lei processual não atribui nenhum efeito ou penalidade para o descumprimento da informação.216 No entanto, a lei prevê uma penalidade para o caso de abuso do direito de averbar, a qual se constitui no dever de indenizar nos mesmos moldes definidos para a condenação em litigância de má-fé. A falta de comunicação ao juízo impedirá o próprio controle judicial com relação ao levantamento das averbações quando da

213

MONTENEGRO FILHO, op. cit. p. 669. MARCATO, Antonio Carlos. Código de processo civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 2028. 215 MONTENEGRO FILHO, op. cit. p. 669. 216 Idem, ibidem, p. 669.
214

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penhora sobre outros bens, configurando claramente um abuso por parte do exeqüente.217 Para Jaqueline Silva, José Xavier e Maria Saldanha ao associar a indenização pela averbação indevida com o artigo 18, §2º do CPC, o legislador criou hipótese de responsabilidade civil objetiva, equiparando o ato à litigância temerária. Os autores referidos entendem que, acaso o judiciário não mantenha cuidado expressivo com a concessão do benefício da justiça gratuita, a penalidade se tornará inócua. Afirmam:
Atentando-se para a necessidade de publicização do ajuizamento de ações que possam reduzir o devedor à insolvência versus abusos por parte dos credores, recomenda-se muita cautela na concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.218

Além da indenização fixada no artigo 18 do CPC, em havendo prejuízos maiores, poderá o executado pleitear sua reparação mediante a propositura de ação de conhecimento. Essa responsabilidade, todavia, tem natureza subjetiva, demandando todas as provas a ela inerentes.219 É necessário aferir, para o aclaramento da norma, quando a averbação poderá ser considerada indevida ou abusiva. O caso dantes referido, da ausência de comunicação da averbação ao juízo, constitui-se em uma hipótese de averbação indevida. Outra hipótese possível é o descumprimento da ordem prevista no artigo 594 do CPC, que determina que o credor que estiver, por direito de retenção, na posse de coisa pertencente ao devedor, não poderá promover a execução sobre outros bens senão depois de excutida a coisa que se achar em seu poder. Nesse caso, se o exeqüente efetuar a averbação premonitória em bem diverso, esta poderá ser considerada abusiva, mormente nos casos do bem retido ser de valor superior ao executado.220 No que diz respeito à diferença entre o valor exeqüendo e o valor dos bens sujeitos à averbação, também pode ocorrer a anotação indevida. Isso ocorrerá no

217 218

MARCATO, op. cit. p. 2029. SILVA, 2007, op. cit. p. 70. 219 Idem, ibidem, p. 70. 220 Idem, ibidem, p. 69.

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caso em que, havendo pluralidade de bens, o exeqüente proceder a averbação sobre um bem, ou um conjunto de bens, de valor muito superior ao do débito.221 Para Jaqueline Silva, José Xavier e Maria Saldanha, há que ser feito o cotejamento de princípios:
Não é demasiado referir que o princípio do resultado – um dos norteadores da execução-, deve ser observado; todavia não se pode esquecer do principio da menor gravosidade, na exata medida em que averbações de ações de execução, dificultam e até poderão frustrar eventual negociação de um determinado bem. 222

Após a efetivação da penhora, será determinado o cancelamento das averbações. Caso o exeqüente não proceda ao cancelamento ou o retarde indevidamente, também estará configurada a abusividade.223 Diante dessas considerações, não podendo descartar outras formas de abuso, é possível haver averbação indevida nas seguintes hipóteses: a) falta de comunicação da averbação ao juízo no prazo legal; b) averbação em bens de valor significativamente superiores ao do débito exeqüendo; d) quando houver por parte do exeqüente a obrigação de excutir bem que esteja em sua posse, e efetuar averbação em outros bens; e) quando as averbações sobre bens não penhorados não forem levantadas. Apesar de ser instituto novo, a aberbação premonitória não é propriamente inovadora, nas palavras de Araken de Assis:
A providência de litisregulação do artigo 615-A não compromete o comércio jurídico. É preciso dissipar as suspeitas neste sentido. O ordenamento jurídico já contemplava outras medidas de igual natureza, prevenindo o receio de lesão grave por ato privado, inexistindo, portanto, novidade insólita no dispositivo.224

Além da situação do 615-A, existem diversas outras hipóteses de fraude à execução espalhadas no sistema jurídico brasileiro, entre elas: a) Hipótese prevista no artigo 672 do CPC, em seu §3º, a qual estabelece:
Art. 672. A penhora de crédito, representada por letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque ou outros títulos, far-se-á pela apreensão do documento, esteja ou não em poder do devedor.
221

MONTENEGRO FILHO, op. cit. p. 669. SILVA, 2007, op. cit. p. 69. 223 MONTENEGRO FILHO, op. cit. p. 669. 224 ASSIS, 2008, op. cit. p. 49.
222

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§ 1o Se o título não for apreendido, mas o terceiro confessar a dívida, será havido como depositário da importância. § 2o O terceiro só se exonerará da obrigação, depositando em juízo a importância da dívida. § 3o Se o terceiro negar o débito em conluio com o devedor, a quitação, que este Ihe der, considerar-se-á em fraude de execução. § 4o A requerimento do credor, o juiz determinará o comparecimento, em audiência especialmente designada, do devedor e do terceiro, a fim de Ihes tomar os depoimentos.

b) Hipótese prevista no artigo 185 do CTN, que prevê:
Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005). Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005).

c) Hipótese prevista no artigo 4º da Lei 8.009/90:
Art. 4º Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga. § 1º Neste caso, poderá o juiz, na respectiva ação do credor, transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso, conforme a hipótese.

d) Hipótese de alienação de bem sob hipoteca judiciária:
Art. 466. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos. Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária: I - embora a condenação seja genérica; II - pendente arresto de bens do devedor; III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença.

e) Hipótese do artigo 37-B da Lei 10.931/2004225:
Art. 37-B. Será considerada ineficaz, e sem qualquer efeito perante o fiduciário ou seus sucessores, a contratação ou a prorrogação de locação de imóvel alienado fiduciariamente por prazo superior a um ano sem concordância por escrito do fiduciário. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
225

ASSIS, 2009, op. cit. p. 286.

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f) Alienação de bem penhorado, arrestado ou seqüestrado. Dentre todas as situações acima descritas, a última não encontra previsão legal expressa. Ademais, por apresentar divergência doutrinária importante, merece um estudo mais apurado. 2.7 ATO DE DISPOSIÇÃO SOBRE BEM SUJEITO À CONSTRIÇÃO JUDICIAL Humberto Theodoro Junior ensina que a execução forçada é formada por providências de três naturezas distintas: a afetação, a expropriação e a satisfação. Sendo a primeira providencia efetivada por meio da penhora, a segunda por meio da alienação e a terceira através do pagamento ao credor.226 A penhora, segundo apontado, é ato de afetação de patrimônio. Nos dizeres de Marinoni e Arenhart, é procedimento de segregação dos bens que efetivamente se sujeitarão à execução, respondendo pela dívida inadimplida. 227 É dizer, então, que até a efetivação da penhora, o patrimônio do devedor serve como uma garantia genérica de satisfação do credor, estando todo ele, indiscriminadamente, ligado à execução. Após a penhora, ficam delimitados os bens que irão responder à execução. Para Humberto Theodoro Junior, a penhora possui tríplice função, englobando a individualização e apreensão dos bens efetivamente destinados ao fim da execução, a conservação desses bens e a criação de preferência para o exeqüente.228 Vale incursionar sobre os efeitos da penhora sobre os direitos da propriedade. Antonio Carlos Marcato ensina que, no que se refere aos bens atingidos, a penhora gera a ineficácia dos atos de disposição posteriores em relação ao processo executivo. A penhora possui natureza jurídica de direito processual, de forma que sua efetivação não modifica eventuais vínculos de direito material sobre o bem penhorado.229 Para Humberto Theodoro Junior, a apreensão judicial decorrente da penhora não retira os bens da posse (indireta) e do domínio do dono. Ditos bens ficam
226 227

THEODORO JÚNIOR, 2009, op. cit. p. 250. MARINONI, op. cit. p. 254. 228 THEODORO JÚNIOR, 2009, op. cit. p. 250. 229 MARCATO, op. cit. p. 2.122.

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apenas vinculados à execução, sujeitando-se ao poder sancionatório do Estado. Somente a expropriação final acarretará a extinção do direito dominial.230 Para Marinoni e Arenhart:
Realizada a penhora, os bens constritos tornam-se indisponíveis para o devedor, que não pode aliená-los ou onerá-los eficazmente. A penhora não retira do titular a propriedade do bem, mas torna inoperante o poder de disposição sobre eles. Vale dizer, que qualquer ônus real, alienação ou, enfim, qualquer ato que retire o valor de comercialização de bens penhorados é ineficaz em relação à execução em que a penhora se deu.231

Ensina Humberto Theodoro Junior que,
[...] juridicamente, nada impede que o executado venda, doe, permute, onere seu direito sobre o bem penhorado, pois, nada obstante o efeito da penhora não se exerce sobre o direito (substancial) do credor, nem, correlativamente, sobre a obrigação (substancial) do devedor a respeito dele; senão sobre a responsabilidade do devedor, correlativamente, sobre a ação (executive) do credor, a qual pode continuar exercitando-se como se o devedor não houvesse disposto do bem penhorado [...].232

Segundo se extrai, a penhora não atinge o direito de disposição, apenas cria uma ineficácia relativa dos atos de disposição, com relação a execução que a originou. Quanto a necessidade de haver o registro da penhora de bens imóveis, para que haja ineficácia dos atos de disposição, importa referir que, no sistema processual anterior à lei 10.444/2002, o registro da penhora era parte do próprio ato, que se considerava efetivado apenas após a inscrição.233 Para Araken de Assis, “a verba legislativa (...) se mostrava diabolicamente perfeita: o registro passava a integrar a penhora, no caso dos imóveis, representado elemento constitutivo do ato.”234 Redação original:
Art. 659. Se o devedor não pagar, nem fizer nomeação válida, o oficial de justiça penhorar-lhe-á tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios. § 1o Efetuar-se-á a penhora onde quer que se encontrem os bens, ainda que em repartição pública; caso em que precederá requisição do juiz ao respectivo chefe.
230 231

THEODORO JÚNIOR, 2009, op. cit. p. 253. MARINONI, op. cit. p. 254. 232 THEODORO JÚNIOR, 2009, op. cit. p. 253. 233 Idem, ibidem, p. 251. 234 ASSIS, 2009, op. cit. p. 283.

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§ 2o Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução. § 3o No caso do parágrafo anterior e bem assim quando não encontrar quaisquer bens penhoráveis, o oficial descreverá na certidão os que guarnecem a residência ou o estabelecimento do devedor. § 4o A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, e inscrição no respectivo registro. (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

Com o advento da referida lei 10.444/02, a penhora sobre bens imóveis passou a ser considerada efetivada apenas pelo termo ou auto, sendo o registro ônus do exeqüente, a fim de obter presunção de conhecimento por terceiros, o que denota sua natureza facultativa. Redação da Lei 10.444/2002:
Art. 659. Se o devedor não pagar, nem fizer nomeação válida, o oficial de justiça penhorar-lhe-á tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios. § 1o Efetuar-se-á a penhora onde quer que se encontrem os bens, ainda que em repartição pública; caso em que precederá requisição do juiz ao respectivo chefe. § 2o Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução. § 3o No caso do parágrafo anterior e bem assim quando não encontrar quaisquer bens penhoráveis, o oficial descreverá na certidão os que guarnecem a residência ou o estabelecimento do devedor. § 4o A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 669), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro no ofício imobiliário, mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Com o advento da Lei 11.382/2006, o registro foi substituído pela averbação. Veja-se a redação atual:
Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). § 1o Efetuar-se-á a penhora onde quer que se encontrem os bens, ainda que sob a posse, detenção ou guarda de terceiros. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). § 2o Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução. § 3o No caso do parágrafo anterior e bem assim quando não encontrar quaisquer bens penhoráveis, o oficial descreverá na certidão os que guarnecem a residência ou o estabelecimento do devedor.

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§ 4o A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4o), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Segundo Araken de Assis, a alteração na terminologia não provocou alteração significativa no instituto:
A Lei 11.382/2006 trocou registro por averbação, no §4º do art. 659, e, assim, derrogou o artigo 167, I n. 5 da Lei 6.015/1973, que prevê o registro, inserindo outro caso de averbação no rol do art. 167, II, do mesmo diploma. Na prática, busca-se tornar fácil o ato em si, pois não há diferenças expressivas no plano formal. Realizam-se registros e averbações, sucessivamente, à margem da matrícula e do mesmo modo, somente decorrendo distinção das letras (R ou Av) que lhes precedem.235

Quanto à averbação, ensina Maria Helena Diniz:
Surge, ao lado do registro stricto sensu, um ato específico – a averbação – ante a necessidade de se fazerem exarar, na história da propriedade imobiliária, todas as ocorrências ou atos que, embora não sendo constitutivos de domínio, de ônus reais ou de encargos, venham a atingir o direito real ou as pessoas nele interessadas e, conseqüentemente, o registro, alterando-o, por modificarem, esclarecerem ou extinguirem os elementos dele constantes, anotando-os à margem da matrícula ou do registro.236

O ato de averbação consiste em fazer anotações na matrícula do imóvel sobre todas as alterações a ele referentes. Leciona Hércules Aghiarian:
Averbação – também chamada impropriamente de registro, segundo o gênero a que se subsume, é o atinente aos atos de modificação do próprio registro, como ato principal previsto na lei. Isto é, todo ato modificativo do status da propriedade ou do titular do domínio será objeto de averbação, e não de registro, propriamente dito. 237

Assim, tem-se que a averbação da penhora, hoje, apresenta nítido caráter de publicidade, com efeito de presunção absoluta de conhecimento de terceiros. A presunção de conhecimento de terceiros poderá já existir em relação ao bem específico, acaso tenha sido efetivada pelo credor a averbação do artigo 615-A.238
235

ASSIS, 2009, op. cit. p. 283. DINIZ, Maria Helena. Sistemas de registros de imóveis. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 410. 237 AGHIARIAN, Hércules. Curso de direito imobiliário. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 107. 238 MARCATO, op. cit. p. 2.125.
236

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Segundo Araken de Assis, o resultado de todas essas reformas acabou por ser um só, a inversão do ônus de provar o conhecimento da litispendência pelo terceiro.239 Diante das lições expostas, se extrai que a penhora gera uma ineficácia relativa com relação aos negócios de disposição realizados pelo devedor envolvendo o bem penhorado. Apesar de válido e eficaz o negócio entre as partes contratantes, ele é ineficaz com relação à execução, permanecendo o bem responsável pelo adimplemento daquela obrigação, independentemente de qualquer alteração de domínio ocorrida após a averbação da constrição. A alienação do bem penhorado tem sido tratada por muitos autores e pela jurisprudência como fraude à execução. Todavia, a posição não é pacífica. Veja-se a posição de Marinoni e Arenhart:
É comum equiparar aos casos de fraude à execução a situação de alienação de bem penhorado ou sujeito a outra medida judicial constritiva. Porém, tal asssimilação é indevida, uma vez que a alienação de bem penhorado não se sujeita ao regime de fraude à execução, nem a seus requisitos. Neste caso, a ineficácia da alienação do bem se dá unicamente em razão da penhora, independentemente da existência ou não do dano ao credor, ou, mais, da insolvabilidade do devedor. 240

A posição que considera que a alienação não está conformada nos limites da fraude à execução baseia seu entendimento no fato de que a ineficácia do ato de disposição e a responsabilidade patrimonial do terceiro adquirente, após efetivação da penhora, não depende de declaração de fraude à execução, sendo decorrência automática da própria penhora.241 Quanto à natureza da alienação de bem penhorado, Alexandre Câmara afirma que se trata de uma terceira modalidade de fraude, gradualmente mais grave que a fraude à execução e a fraude contra credores e que com elas não se confunde. Afirma:
Há, entre as três espécies, uma gradação, sendo a primeira [fraude contra credores] a menos grave, e a última [alienação de bem penhorado] a mais grave das alienações fraudulentas. Conseqüência disto é o tratamento diferenciado, inclusive na determinação dos requisitos e das conseqüências de cada uma das modalidades. 242
239 240

ASSIS, 2009, op. cit. p. 285. MARINONI, op. cit. p. 266. 241 MOREIRA, op. cit. p. 243. 242 CÂMARA, op. cit. p. 196.

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Para Ernane Fidélis dos Santos, tampouco pode haver confusão entre fraude à execução e alienação de bem penhorado. A indisponibilidade, no segundo caso, advém da apreensão e depósito judiciais, o que permite que, independentemente de posteriores atos de alienação ou oneração, o bem esteja preso à penhora efetuada.243 Belmiro Pedro Welter distingue dentro da fraude à execução, que trata como gênero, três espécies distintas: a fraude à execução stricto sensu, a fraude contra o poder jurisdicional do estado e a fraude contra o direito registral, cada qual com seus característicos próprios. A fraude a execução em sentido estrito estaria presente quando, pendente demanda, houvesse alienação que reduzisse o devedor à insolvência, mas sem constrição de bens e sem registro de qualquer ato processual. A fraude contra o poder jurisdicional do estado estaria presente quando a alienação fosse praticada após a constrição judicial do bem, mas antes de qualquer registro do ato processual. E finalmente, haveria fraude contra o direito registral quando a alienação ocorresse após o registro do ato processual (ex, vi, da citação ou da penhora).244 Adotando o entendimento de que a alienação fraudulenta de bem constrito judicialmente não se confunde com a fraude à execução, reduz-se a ocorrência de problemas de ordem didático-doutrinária, favorecendo o estudo de requisitos e conseqüências distintos para as duas modalidades de fraude. No sentido oposto é a posição de Humberto Theodoro Junior, demonstrada ao afirmar que se alguém se aventurar a adquirir um bem penhorado, arcará com os efeitos da fraude à execução, irremediavelmente configurada.245 Em defesa de que a alienação de bens sob constrição judicial gera fraude à execução, transcrevo ensinamento de Araken de Assis:
O termo inicial dos atos ineficazes flui da citação do obrigado, em “demanda capaz de reduzi-lo à insolvência” (art. 593, II), ou seja, bem antes da penhora, o que revela a insensatez da controvérsia sobre a obrigatoriedade do registro da penhora. Quer dizer, há ineficácia relativa, ou seja, fraude contra a execução, porque alienado o bem penhorado, seqüestrado ou arrestado, o obrigado se reduziu à insolvência após a citação, jamais porque o bem é objeto de constrição judicial. O marco da ineficácia situa-se bem antes da penhora. (...) Por tais motivos, revela-se errôneo
243 244

SANTOS, 2009, op. cit. p. 75. WELTER, op. cit. p. 21. 245 THEODORO JÚNIOR, 2009, op. cit. p. 251.

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afastar a alienação do bem penhorado do âmbito da fraude contra a execução.246

Seguindo o raciocínio iniciado por Araken de Assis, a declaração de ineficácia relativa da alienação do bem penhorado seguiria as mesmas regras da fraude à execução, não prescindindo da análise da insolvência. No entanto, mais adiante na mesma obra, o autor afirma o oposto: “avulta notar que na alienação do bem penhorado, arrestado ou seqüestrado, prescinde-se da prova da insolvência”.247 Cotejando as posições acima expostas, é possível perceber que é justamente na contrariedade apontada que reside o fundamento levantado por aqueles que defendem que a alienação de bem constrito não é fraude à execução. Segundo aquela corrente, não precisaria haver análise da insolvência para que a alienação do bem constrito fosse considerada ineficaz. A lógica residiria na natureza da penhora, como ato de afetação. Afetado um bem à satisfação judicial do credor, não importaria se ele detém outros bens suficientes ao cumprimento da obrigação (solvência), a ineficácia ocorreria porque foi alienado o bem afetado. No entanto, com a edição da Súmula 375 do STJ, restou evidenciada a posição da Corte Superior em considerar a alienação de bem penhorado como fraude à execução. In Verbis: “O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”. Na prática, o tratamento dispensado à alienação fraudulenta de bem penhorado, como fraude à execução ou como fraude própria, não apresenta reflexos na conseqüência da declaração. Sendo alienado em fraude à execução bem, sujeito ou não à constrição judicial, o efeito da declaração da fraude será o mesmo. Nem mesmo a necessidade de registro da penhora apregoada na referida súmula provoca alterações na caracterização do instituto. A necessidade de registro apenas gera presunção em favor do terceiro, a qual se descaracteriza pelo registro da penhora, na alienação de bem constrito, ou pelo registro da citação, na alienação de bem objeto de ação real, ou ainda pela averbação da distribuição, em qualquer caso, nos termos do artigo 615-A do CPC. Não olvidando a sempre possível prova da má-fé. Independentemente de considerar a alienação de bem penhorado como fraude à execução ou não, é pacífico o entendimento de que não é necessário aferir
246 247

ASSIS, 2009, op. cit. p. 280/281. Idem, ibidem, p. 285.

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a insolvência do alienante, estando o eventus damni consubstanciado pelo próprio ato de transferência patrimonial. 2.8 OUTRAS QUESTÕES RELEVANTES Além daquelas questões já tratadas, existem outras, cujo aprofundamento não será objeto deste trabalho, mas que convém serem citadas: a necessidade de oitiva do adquirente e de manifestação do devedor antes da declaração de fraude à execução e a possibilidade da declaração se dar ex officio. A necessidade de manifestação do devedor e do adquirente antes da declaração da fraude à execução é questão que não encontra regulação expecífica na legislação nem posição pacífica na doutrina ou na jurisprudência. Araken de Assis defende que deve ser disponibilizado o contraditório, com a oitiva tanto do devedor quanto do terceiro e, em casos mais complexos, remeter a discussão à via ordinária:
É imperioso observar o contraditório, se o deferimento da constrição não for urgente, a fim de impedir alienação ou oneração sucessiva, assinando prazo de cinco dias para manifestação do executado e do terceiro. A nosso ver, o adquirente ou beneficiário do ato reputado fraudulento há de merecer oportunidade para arrazoar acerca da existência da fraude, afastando a pretendida afetação d bem. Eventual controvérsia se estabelecerá nos autos da execução, e a cognição do órgão judiciário, curta e rala, se restringirá aos requisitos e à tipicidade da fraude. Nos casos mais complexos, resta ao juiz remeter as partes às vias ordinárias.248

Para Jaqueline Silva, José Xavier e Jânia Saldanha, também é necessário o estabelecimento do contraditório antes da declaração da fraude à execução:
No caso de fraude à execução, caso não tenha havido registro da penhora, e a alienação ou oneração de bens estiver registrada no ofício imobiliário competente, necessariamente o terceiro (adquirente ou beneficiário do gravame) deverá ser ouvido, em atenção aos princípios do contraditório e ampla defesa. Não é isso, no entanto, que a jurisprudência tem mostrado, uma vez que os terceiros adquirentes não raro são surpreendidos com o decreto de ineficácia da alienação ou oneração, sem que lhes tivesse sido oportunizada a ampla defesa.249

Em sentido oposto a jurisprudência do TJSC, em voto proferido no Agravo nº 2008.040679-4 pelo Desembargador Luis Fernando Boller, que reconhece a
248 249

Idem, ibidem, p. 288. SILVA, 2007, op. cit. p. 78.

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natureza de ato atentatório à dignidade da justiça e à eficácia das decisões, dispensando o contraditório. Transcrevo excerto do voto:
Aliás, ao decretar a fraude à execução, o juízo a quo não estava obrigado a observar o contraditório, circunstância afeita ao instituto da fraude contra credores, hipótese jurídica bastante diversa da espécie...

Esta também foi a posição adotada pelo TJRS na decisão que segue:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE Á EXECUÇÃO. ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL APÓS A CITAÇÃO DO DEVEDOR EM AÇÃO CAPAZ DE LHE REDUZIR À INSOLVÊNCIA. BENS ADQUIRIDOS PELOS FILHOS DOS DEVEDORES, MEDIANTE INTERPOSTA PESSOA. INEFICÁCIA DO ATO RECONHECIDA. CIENTIFICAÇÃO AOS ADQUIRENTES DOS ATOS QUE DECLARARAM A FRAUDE. DESNECESSIDADE. CONTRADITÓRIO DIFERIDO AOS EMBARGOS DE TERCEIRO. A venda do bem após citação, em ação movida em face dos alienantes, jungido ao fato de que a alienação foi capaz de reduzir o devedor à insolvência, evidencia (de regra) o preenchimento dos requisitos necessários ao reconhecimento da fraude à execução. Exegese do art. 593 do Código de Processo Civil. Hipótese que os imóveis foram alienados pelos devedores para o cunhado de um de seus filhos, o qual, em momento posterior, efetuou nova alienação dos bens aos demais filhos dos executados. Prova dos autos que indica a ausência de outros bens passiveis de suportar a execução. Desnecessidade de intimação dos adquirentes antes da declaração da fraude nos autos da execução. Direito ao contraditório que é diferido aos adquirentes em oposição de embargos de terceiro.(…). (Apelação Cível Nº 70026332056, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 02/10/2008)

Nesse sentido também é a posição de Antonio Carlos Marcato quando afirma que a fraude de execução, por ser um instituto de ordem pública com objetivo expresso (artigo 600 do CPC) de proteger à dignidade da justiça, merece decretação imediata e independentemente da advertência prevista no artigo 599 do CPC.250 Outra questão que merece atenção é a possibilidade de pronunciar a fraude à execução ex officio. Para Araken de Assis, a fraude somente poderia ser declarada quando invocada pelo credor.
A declaração de fraude à execução ocorre incidenter tantum, no próprio processo executivo. Dependerá de postulação do credor. Nada obstante se encontrar documentada a fraude no processo – basta cotejar a

250

MARCATO, op. cit. p. 1962.

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data da citação com a data do negócio - , o juiz não pode pronunciá-la de ofício.251

No entanto, em entendimento sistemático da norma, com vistas a natureza pública do instituto, ao bem jurídico atingido (dignidade da justiça, e efetividade da jurisdição) e ao dever de aplicação da multa de ofício pelo magistrado, pode-se consluir pela possíbilidade da decretação da fraude à execução independentemente de requerimento.

251

ASSIS, 2009, op. cit. p. 288.

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CONCLUSÃO

Ao concluir este trabalho, observa-se que o processo civil sofreu, nas últimas décadas, diversas reformas. As mais recentes atingiram diretamente a execução. O objetivo dessas reformas do procedimento executório foi claramente o de dar maior efetividade à execução e proporcionar a efetiva satisfação do credor. Um dos institutos que sofreu reforma foi o da responsabilidade patrimonial. Juntamente com ele, também, a fraude à execução sofreu modificações. Uma das modificações mais significativas foi a possibilidade de realizar a averbação do ajuizamento da execução, a qual a doutrina está denominando averbação premonitória. A busca pela efetividade da execução também resplandece na doutrina e na jurisprudência, as quais há tempos vinham requisitando as alterações processuais necessárias tanto à proteção do credor, como à proteção da boa-fé. No entanto, a busca por defender os direitos do credor contra a astúcia do devedor não é novidade na história do processo. Desde que a execução evoluiu para o abandono da responsabilidade pessoal e agarrou-se à responsabilidade patrimonial do devedor, o direito vem buscando meios processuais de evitar o dano ao credor e propiciar a satisfação do crédito demandado. O estudo da evolução histórica do instituto da responsabilidade patrimonial acabou por demonstrar a importância do tema à segurança jurídica e negocial ao longo dos séculos. Já a visão pretoriana evoluiu nos últimos anos em oposição à doutrina, manifestando a necessidade de análise de requisitos subjetivos à fraude à execução, conquanto esses não possuam previsão legal.

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Ao acompanhar a jurisprudência, as inovações legislativas e doutrinárias se encarregaram de estabelecer o novo regime de presunções (ônus da prova) e de proteção aos terceiros de boa-fé. A questão principal restou respondida no sentido de que, cotejando a legislação, a doutrina e a jurisprudência, será possível dar ao instituto da fraude à execução importância efetiva na proteção ao direito do credor e à autoridade jurisdicional, que tem sido buscada historicamente. Em suporte à esse escopo, a novidade da averbação premonitória, assim como a edição da súmula 375 do STJ, buscam associar a efetividade da execução à proteção dos direitos de terceiros que tenham praticado negócios imbuídos da boafé. A possibilidade de averbação privilegia a boa-fé objetiva, pois dispensa outros cuidados e cautelas que por muito tmepo dominaram as discussões sobre a prova da boa-fé. Outrossim, a impossibilidade de declaração de fraude quanto a negócios efetivados antes da verbação da penhora, privelegia a boa-fé objetiva e engrandece a importância dos registros públicos. Assim, diante da configuração atual da fraude à execução, é possível ao credor guardar cautelas que impedirão a frustração dos meios executórios e aos cidadãos em geral ter segurança jurídica na prática de seus negócios, sem o temor de, futuramente perder seu bem em virtude de obrigações não cumpridas pelo alienante.

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