Introducao Direito

APOSTILA DE INTRODUO AO ESTUDO DE DIREITO
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso INTRODUCO AO DIREITO Sumrios de aula 1
Esta disciplina, de carter enciclopdico, visa introduzir o aluno no universo do conhecimento jurdico; em razo disso, situa-se principalmente entre os campos da Filosofia e da Teoria do Direito. Em sua temtica, busca basicamente refletir questes em torno do qu seja o direito e dos seus respectivos conceitos. Ao trmino desta disciplina, dever o aluno ser capaz de: a) situar o Direito no universo do conhecimento e estabelecer uma relao entre ele e as cincias afins, refletindo criticamente esses conhecimentos; b) ter percebido a grandeza e a importncia dos estudos jurdicos, e consciente de sua beleza, encar-los com diretrizes e com gosto; c) ter noes da evoluo da temtica do direito e conhecer sua estrutura organizacional bsica; d) numa perspectiva crtica, conhecer do carter polmico que a definio da origem, dos conceitos, objetivos e mtodos do direito, situando-se na realidade atual e suas exigncias tico-jurdicas. Captulo I: A QUESTO DO DIREITO 1. O DIREITO E A CINCIA 1.1) Vencida a fase mtica (aqui falamos de vencer num sentido institucional, j que na realidade os mitos continuam a fazer parte de nossas vidas), o homem necessitou de encontrar uma explicao coerente para as coisas. Essa busca de fundamentos lgicos possibilitou tambm o avano tcnico, forando o homem a lanar mo da cincia para modificar a natureza e torn-la mais til, mais justa, mais bela etc. Aqui se pe a grande diferena entre natureza e cultura. 1.2) Invocar o verbo conhecer pressupe algum que conhece (o sujeito do conhecimento); assim tambm, conhecer conhecer algo (o objeto do conhecimento). Qualquer conhecimento est vinculado a esses dois elementos. De outra forma, fala-se ainda em tipos de conhecimento ou graus de conhecimento. Ao falarmos de conhecimento vulgar (por alguns tambm dito conhecimento emprico), consideramos aquele conhecimento mais comum em nosso dia-a-dia, espelhado na simples observao dos fatos isoladamente considerados e por isso mesmo carecedores de comprovao; ao falarmos de conhecimento cientfico estamos ultrapassando os limites dos casos isolados para
Estes sumrios tm o fito exclusivo de dirigir as aulas de Introduo ao Estudo de Direito da Faculdade RADIAL, ministradas pelo Profa. Tnia Mara Fonseca Mendes Afonso para turmas de Dependncia em 2003, bem como orientar os alunos quanto escolha da bibliografia adequada ao desenvolvimento desta temtica, conforme Programa de Curso previamente distribudo; esto, portanto, sujeitos a emendas que sero feitas no curso das aulas. Sugestes e dvidas podero ser feitas diretamente a autora pelo correio eletrnico tanaifon@terra.com.br
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso deles extrairmos uma uniformidade, e para isso utiliza-se mtodos especficos de comprovao. 1.3) Para fins didticos, costuma-se classificar as cincias de diversas formas. Aristteles, parece ter sido o primeiro a nos oferecer uma classificao consistente: para ele h trs grupos de cincias: teorticas (destinadas contemplao), prticas (para orientar as aes, onde se incluiria o Direito) e poiticas (voltadas para a construo de coisas). Comte tambm classificou as cincias hierarquicamente onde a sociologia ocupa o lugar de destaque, estando ali includo o Direito. Igualmente Kelsen se preocupou com a questo, dividindo-as em explicativas (cincias do ser) e normativas (cincias do dever ser, onde incluiu o Direito). Cossio tratou-as como cincias formais (relativas aos objetos ideais e cujo conhecimento se dava por ao do intelecto), naturais (quanto aos objetos naturais e que poderiam ser explicados) e culturais (pertencentes aos objetos da cultura e acessveis pela compreenso). Na ltima classificao se incluiria o Direito. Franco Montoro, seguindo Aristteles, oferece duas classificaes: cincias teorticas, especulativas ou prticas e cincias prticas, normativas ou aplicadas. Para esse jurista filsofo, o Direito estaria dentre as ltimas. 1.4) Sabe-se tambm que o direito nem sempre foi pensado como uma cincia no sentido moderno da palavra, e at hoje h quem lhe negue esse estatuto. Assim que entre os povos antigos era visto como uma manifestao da vontade dos deuses (neste caso por exemplo ver a fantstica narrativa de Sfocles [496-405 a . C] no episdio de Antgona quando esta, ignorando o dito de Creonte, exigiu sepultura para seu irmo), como uma exigncia da natureza (Herclito - 535 a 470 a . C) ou como uma virtude de se viver bem na polis (Plato e Aristteles, 497-347 a. C e 384-322 a . C, respectivmaente), e aqui se confundia com outras regras de conduta (morais e espirituais). 1.5) Mas j na idade clssica se preocupou com o estudo do direito (sobretudo com os juristas romanos nos sculos I a III d. C como Paulo, Gaio, Ulpiano e Papiniano) . No obstante, parece mesmo ter sido a recuperao dos textos romanos pelo Imperador Justiniano o grande impulsionador desses estudos, pelo que surgiu a afamada escola dos glosadores e depois a escola dos comentadores no sculo XIII, estudos esses que passaram a se dar em torno da interpretao dos do Corpus Iuris Civilis e do Corpus Iuris Canonicis e que foram uma marca do ensino escolstico. Aps perodo de crise desses estudos (crise essa que trouxe inovaes, claro), veio o movimento cientificista do sculo XIX que buscou elevar o Direito condio de verdadeira cincia. Principalmente em Kelsen (incio do sculo XX) se reivindica o direito de ser uma cincia pura, ou seja, sem as exigncias tico-valorativas da Filosofia, bem como sem as recriminaes da Sociologia ou da Poltica, privilegiando a formalidade matria.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso 1.6) Admitida ento a qualidade de cincia para o direito, aponta-se o fenmeno jurdico como o seu objeto especfico de estudo 2, vale dizer, como em um determinado tempo e lugar o direito se manifesta. Importa assim distinguir seu campo de atuao com o da Sociologia (os fatos sociais de uma maneira geral), da Filosofia (a busca de fundamento para as coisas, para o agir, para conhecer etc), da Economia (as condies materiais reclamadas pela existncia do homem), da Poltica (da tecnologia do poder), da Histria (os fatos historicamente situados) etc. No se nega, no entanto, os pontos em comum entre essas disciplinas e que so tratados nas respectivas disciplinas (Filosofia do Direito, Sociologia do Direito, Psicologia Forense, Medicina Legal, Histria do Direito etc). De uma maneira geral, tem sido estudado como cincia puramente terica (busca do saber) ou prtica (busca de um fim, como por exemplo o agir com justia, com eficincia, com arte etc) e ainda como cincia natural (com o rigor matemtico dessas cincias) ou como cincia cultural (por lidar com os fenmenos do esprito e que se manifestam diferentemente dos naturais ou fsicos). Hodiernamente tem-se estudado o direito como um conjunto de normas que visam regular as relaes entre as pessoas, em um determinado tempo e espao, embora haja divergncia quanto ao porqu, aos objetivos e aos meios de se efetuar essa regulao. Encarado numa perspectiva positivista, o direito ser estudado em sua classificao em Direito Pblico (Constitucional, Administrativo, Tributrio, Penal, Processual, Internacional Pblico etc) e Privado (Civil, Comercial, Trabalhista, Agrrio, Minerrio, Consumerista, Internacional Privado etc). Cada um destes ramos se preocupa com uma matria especfica na regulao da conduta e das relaes entre os indivduos, ou entre estes e o Estado. No se pode olvidar, no entanto, que a idia de uma racionalidade para o direito vem sendo colocada em discusso pelas correntes crticas. Aqui, alm de se negar a cientificidade e a imparcialidade para o direito, prefere-se que ele seja, acima de tudo, eficiente, no importando, inclusive, se tenha ou no um campo de atuao diferenciado das outras cincias.
2. A BUSCA DA ORIGEM E DO SENTIDO DO DIREITO Importa no ignorarmos, desde j, os esforos da Filosofia Jurdica no sentido de encontrar um sentido para o direito, pensando a sua origem, conceito, fundamentos e mtodo do direito. Em nossa disciplina, acreditamos ser apenas possvel apenas noticiar as principais divergncias doutrinrias acerca dessas questes.
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1 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 16.

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2.1) O primeiro ponto que se coloca o de se ter claro que em um perodo da humanidade em que tudo era explicado pelos mitos ( bom ter em conta que muitos mitos permanecem encarnados na vida do povo e que outros foram criados ou reinventados!). Assim que segundo o poeta Homero, Tmis, uma das esposas de Zeus e deusa da justia, a personificao da ordem estabelecida; sendo respeitada por todos do Olimpo, assiste todas as deliberaes dos deuses e dos homens, preservando sempre a equidade das decises. Assim tambm que Hermes, filho de Zeus e embaixador do Olimpo, tinha a autoridade de revelar aos humanos a vontade dos deuses. 2.2) J no perodo germinativo da Filosofia, comearam as primeiras especulaes acerca da origem e do fundamento do direito. Nesse perodo abrese uma fase importante do jusnaturalismo 3. 2.2.2. Enquanto os sofistas 4 defendiam a tese de uma moral temporal, Scrates (439-499 a . C) defendeu a existncia de normas de conduta de valor absoluto, e que se conhecidas, evitariam a prtica de qualquer ao injusta (intelectualismo socrtico). 2.2.3. Nesta perspectiva Plato, principalmente em trs dos seus dilogos (A Repblica, O Poltico e Leis), insiste na defesa de uma verdade poltica vlida para todos os povos e em todos os tempos, capazes assim de construir uma cidade feliz. Em A Repblica explica que essa lei eterna e imutvel fruto da vontade de Deus e reside no mundo das idias, e representando um ideal a ser alcanado, a matriz das nossas falsas idias de justia. 2.2.4. J Aristteles defendeu a origem de uma lei resultante da vontade dos deuses, independente das convenes humanas e eternamente vlidas (um justo por natureza), no negando, porm, a existncia de uma outra em sentido contrrio e inferir quela, tudo no sentido de viabilizar a vida na polis. 2.2.5. Diferente no foi com Ccero (106-43 a . C) a quem devemos grande parte da transposio da filosofia grega para nossa cultura, o qual fundamentou o direito em verdades supra legais e por isso indelveis pelo senado de sua Roma; tambm no foi diferente com o apstolo Paulo, que em Rom 13, 1-6 defendeu o direito como a vontade de Deus, gravada no corao dos homens e com vistas justia; assim tambm foi com os juristas romanos da poca clssica, cujos pareceres fundamentavam em princpios de direito, dentre eles de direito natural (ius naturale) e com Santo Agostinho, que retomando a idia platnica, coloca-a na mente divina ou lex aeterna, esta que manda respeitar a ordem natural e probe perturb-la. Cabe frisar aqui a importncia que tem o pensamento cristo em nosso edifcio jurdico: Antes no se distinguia muito os interesses da pessoa com os do Estado,
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Doutrina jurdica que prega a existncia de um direito supra legal e eterno.
Professores que na poca atuavam nas cidades gregas ensinando, dentre outras coisas, a arte retrica para que seus alunos sassem bem nas discusses da polis.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso e j por isso o direito era pensado quase sempre como uma fora misteriosa que buscava a harmonia desse Estado, e para isso os interesses individuais estavam em segundo plano. A idia de homem como imagem e semelhana de Deus o elevou a outro patamar de dignidade ainda no conhecido, abrindo caminhos para o Humanismo e futuramente para o Iluminismo jurdicos. 2.3) Assistida a queda da civilizao romana, a ascenso da barbrie, a desagregao do Estado e a posterior derrocada do Feudalismo, comea novo perodo de florescimento da cultura e da poltica. Esse um perodo em que tem muita importncia o pensamento de Santo Toms de Aquino (1225 a 1274), um compilador do pensamento anterior e anunciador de uma nova era. No Direito, coube ao doutor anglico cristianizar Aristteles, fundindo sua doutrina com a da igreja. Em sntese, sua doutrina jurdica est centrada na idia de bem comum a ser buscada pela lei, que antes de ser humana, originria de Deus e revelada ao homem pela inteligncia. O direito aqui um pedagogo que orienta o homem no cumprimento seu papel na terra e o prepara para retornar ao criador. 2.4) Sendo Santo Toms o principal expoente do jusnaturalismo no perodo medieval, sua morte foi sucedida por uma mudana de postura dessa corrente. Com Grcio (1583-1645), tenta-se outra forma de justificar o direito, haja vista a exploso das guerras religiosas que testemunhara: o direito natural consiste naquilo em que a reta razo demonstra ser conforme natureza social do homem, e o direito natural existiria mesmo que Deus no existisse. Mais radical ainda a mudana implementada por Hobbes (1588 1679): O direito que antes dele era explicado por uma fora misteriosa, agora passa a ter contedo estritamente racional. Para o autor do Leviat os homens, maus por natureza e em luta constante uns com os outros, fizeram um pacto e renunciaram ao poder individual em favor do Estado a fim de que esse mantivesse a paz. Essa doutrina absolutista foi amenizada por autores como Locke (1632 1704) que afirmou no ter o homem renunciado a todos os direitos e por Rousseau (1712 1778), este que afirmando ser o homem bom em seu estado de natureza, viria a considerar como digna de respeito apenas as leis que possibilitassem ao homem essa felicidade. Essa fundamentao racional para o direito ganharia dimenso nunca vista com Kant (1724 1804), para quem os princpios de direito natural fundavam-se na autonomia da razo; face a isso, a liberdade era o nico direito natural existente e ento capaz de permitir ao homem agir moralmente (por puro dever). Isso levaria a uma conceituao de direito como o conjunto das condies nas quais o arbtrio de cada um pudesse conciliar-se com o arbtrio dos outros segundo uma lei universal de liberdade. 2.5) Esses autores do jusnaturalismo racionalista influenciaram a positivao do direito, a qual comeou a ser implementada aps a Revoluo Francesa sob a promessa de uma maior segurana jurdica. As sucessivas crticas dirigidas contra o Cdigo de Napoleo e outras experincias codificadoras levaram ao ressurgimento do Direito Natural, embora sob novas orientaes. Uma dessas a idia de Direito Natural de contedo varivel de Stammler (1856 1938), vale
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso dizer, a doutrina de um ideal de justia que eternamente acompanha homem, mas que pode ser implementada com contedo diverso nos diversos perodos da histria. De outra forma, a retomada da perspectiva jusnaturalista retratada na filosofia material dos valores de Scheler (1874 1928), no direito natural absoluto de Del Vechio e em diversos documentos da Igreja Catlica. 2.6) Posta assim a perspectiva jusnaturalista do direito, importa observar que no h com sua principal opositora (a positivista) nenhuma delimitao histrica, embora esta seja uma realidade palpvel no perodo ps-iluminista. 2.6.1. J vimos como os sofistas apontavam a relativizao da moral. Tambm a mostramos a observao de Aristteles quanto existncia de uma lei positiva, e em outro momento a codificao jusitiniana. No seu Tratado da Lei Santo Toms tambm desenvolve a sua teoria acerca da que chamou lei humana em oposio lei divina e lei natural. Este autor considerado um daqueles que comearam a pensar a autonomia da lei positiva. 2.6.2. Os motivos polticos que levaram ao triunfo j do Parlamentarismo Ingls, bem como das revolues Francesa (a luta contra o absolutismo monrquico) e Americana (contra os abusos da Cora Inglesa): a limitao dos poderes do Estado contra o homem. nesse esprito que comeam a ser realizadas as codificaes. 2.6.3. Com efeito, o homem agora pensado sob o prisma da racionalidade poderia com sua prpria inteligncia escolher e divulgar as leis adequadas a uma sociedade melhor: a sociedade liberal. Nesse compasso, importantes a ao de autores como Montesquieu (O Esprito das Leis) e Beccaria (Dos Delitos e das Penas), onde no somente se denota os princpios norteadores dos novos direitos universais proclamados, mas a prpria preocupao com o respeito de tais direitos reclamava que os mesmos estivessem escritos. 2.6.4. A primeira obra-prima de cunho universal com essa ideologia o Cdigo de Napoleo (1804), o qual plantou a idia de um cdigo que servisse de segurana para todos. A justia estava na lei, e Bounet d a nota do tempo: "Eu no conheo o direito civil; ensino o Cdigo de Napoleo". No obstante, ali mesmo surgiram as primeiras desconfianas acerca desse "absolutismo da lei" com as sucessivas escolas da livre investigao do direito, do direito livre etc. 2.6.5. Se aquela foi a opo da Frana, a Alemanha a retardaria por quase um sculo graas oposio sitemtica da Escola Histrica, sobretudo com Savigni (1779-1861) e Puchta (1798-1846). Para Savigni, a idia defendida por Thibaut (1814) de um cdigo para o povo germnico era prejudicial ao direito, j que qualquer codificao impediria sua livre evoluo, eis que estava presente nos costumes, formando a "conscincia jurdica do povo", o "esprito nacional", no podendo, portanto, restringir ao capricho do legislador. No se esquece, porm, a ao de Jhering (1818-1892) na codificao alem, que embora superando o positivismo tradicional quando se interessa pelo contedo do direito, tambm o v como uma criao do Estado. 2.6.6. Numa perspectiva um pouco diferente est Marx (1818-1883), cuja doutrina, no se ignora, funda-se na concepo materialista da histria (doutrina que v a questo econmica como a determinante das demais, vale dizer, no so
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso as idias que definem a vida social, mas esta que define as idias. Para esta escola, o Direito, a Religio, a educao etc, constituem a super-estrutura do sociedade, que se define de acordo com os interesses econmicos tramados). Embora o direito para essa escola acaba por ser mesmo o direito positivo e sendo os fatores econmicos os seus determinantes, estaria ele fadado ao desaparecimento quando da plena realizao econmica, j que o Estado desapareceria no reino do comunismo. 2.6.7. Parece ser pela empresa de Hans Kelsen (nascido no final do sculo XIX e vivenciado as experincias jurdicas desastrosas do sculo XX) que o positivismo jurdico alcana seu apogeu (fala-se aqui em normativismo jurdico no que lhe deu o autor uma marca especial). J Austin (1790 - 1859) defendera e teve muito eco em seu ps-morte a idia de um direito positivo desvinculado de critrios morais e constitudo de simples mandato imperativo. A teoria pura do direito de Kelsen significou o retorno ao formalismo de Austin, resumindo o direito ao simples conhecimento das normas. Seu direito uma pirmide de normas cuja unidade se deve ao fato de todas elas, numa escala hierrquica, se subordinarem uma norma superior (a Constituio!) e auto-subsistente. J as normas, tm carter hipottico, i., vincula a determinados atos determinadas consequncias impostas pelo Estado. Desta forma, no h que se falar em "direito justo", mas em "direito vlido" de acordo com os critrios valorativos que ele mesmo (o Direito) estabelece, valores esses, frisa-se, que no tm necessariamente que serem os do justo. 2.7) Importa agora meditarmos acerca das correntes que se pem hoje no sentido de superar (ou de recuperar) os dois grandes horizontes iniciais, ou seja, a vises naturalista e positivista do direito, uma vez que como vimos no ponto "2.5", ltima parte, os exageros positivistas levaram a uma situao de insustentabilidade da doutrina e a um consequente retorno ao direito natural. Atualmente, trs vozes principais se escutam: h aqueles que se mantm fiis ao culto da lei, nem que para isso se oferea em holocausto a prpria justia; os que pregam o retorno ao direito natural; e aqueles que buscam uma alternativa ao dualismo positivismo/jusnaturalismo, sem contar que dentre eles h os que consideram no fazer mais sentido perguntar sobre "o que" seja o direito, mas apenas "para que" serve o direito ou "como" se apreende esse direito. 2.7.1. Em poucas palavras se diz que a viso normativista do direito demanda hoje alto grau de "insulina" para se sustentar, j que as prprias circunstncias histricas lhes so muito desfavorveis, malgrado seja igualmente difcil encontrar uma alternativa para ela. A viso reducionista do direito ao direito Estatal teve e ter consequncias nefastas, j que qualquer direito que cumpra as formalidades exigidas seria legtimo (o nazismo, o fascismo, o stalinismo, o getulismo etc), alm do que, desconfia-se, da possibilidade de o direito ser assim, imparcial. Por outro lado, a dinmica das relaes sociais e jurdicas no acompanhada pelo legislador. 2.7.2. Em meio a estes desafios erguem-se propostas no sentido de superar a retrica normativa sem no entanto retornar s especulaes metafsicas
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso do jusnaturalismo. Uma importante corrente neste sentido a do jurisprudencialismo 5. Para esta escola, a norma tem sim o seu valor, no sendo, porm, imutveis como querem os jusnaturalistas nem racional-legalista como querem os normativistas, estando, pois, sujeitas reviso pelo homem histrico. De outro modo, tem projeo internacional a escola culturalista de Miguel Reale, cujas bases fundam-se na idia de tridimensionalidade para o direito (teoria tridimensional do direito), com herana na teoria vitalista do direito de Recasns Siches e teoria egolgica do direito de Carlos Cossio. Para essa corrente, o direito um dado da cultura, construdo pelo homem na histria e carregado de sentidos. Outro no menos importante agrupamento o daqueles que se convencionou chamar escola crtica do direito, para quem o direito no dispe do carter cientfico apregoado pelo movimento liberal-iluminista, sendo mesmo um arsenal ideolgico de que se servem aqueles que esto no poder para fazer valer seus interesses. Cabe ressaltar que aqui no se est to preocupado com o conceito ou com a origem do direito, mas sim com a sua finalidade. 2.7.3. Entrincheirados assim pelos desafios que se nos impe a atualidade, cremos ser angustiante a batalha do jurista no sentido de realizar o direito. Ser difcil tomar partido sem uma reflexo amadurecida da historicidade do jurdico e sem uma primeira opo por um sentido para o direito, vale dizer, se o queremos apenas para "estabilizar" as relaes sociais, para renovar no tempo as tramas do poder ou se para colaborar na realizao da dignidade de todos os humanos.
Captulo II: A MANIFESTAO DO DIREITO
1. A ORDEM JURDICA 1.1) A ao h umana , via de regra, orientada por normas. Quando temos um objetivo a alcanar, seguimos certas prescries para sermos bem sucedidos; o que ocorre, por exemplo, com as normas tcnicas, como por exemplo as normas da ABNT e que regem a elaborao de trabalhos cientficos. 1.2) A convivncia social tambm pressupe uma certa ordem, que entre os humanos pode ter muitas dimenses, como dimenso moral (do grego ethos = costume, origina da conscincia que regulamenta a conduta humana), social (costumes sociais e etiquetas), religiosa (convio espiritual) ou jurdica. Nem todos aceitam que haja uma base objetiva para a conduta humana, como se pode ver dos cticos, dos relativistas, positivistas, utilitaristas, marxistas etc. As frustraes polticas da atualidade, no entanto, reclamam a busca de uma tica
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Jurisprudencialismo aqui nada tem com a jurisprudncia no sentido em que o termo tratado pela teoria do direito; antes, sim, uma corrente doutrinria com o entendimento que lhe prprio.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso mnima capaz de assegurar a prpria existncia do planeta, sendo reclamado inclusive, por alguns autores, o retorno literatura clssica 6 1.1.1. As normas religiosas dizem respeito, principalmente, relao do homem para com Deus (ou outra designao que se possa dar a uma entidade espiritualmente superior ao homem), como por exemplo o dever de amar a Deus sobre todas as coisas; mas tambm pode se referir ao compromisso do homem para com o seu semelhante (o dever de amar o prximo como a ns mesmos). Alm do mais, tambm diz respeito s relaes entre os membros de uma comunidade religiosa ou entre esses membros e a igreja. 1.1.2. Quanto s normas sociais, prescrevem condutas consideradas recomendadas para a boa convivncia das pessoas, por alguns tambm chamadas de regras de etiqueta. 1.1.3. As normas morais, por outro lado, referem-se conduta do agente, no possuindo, no entanto o atributo da coercibilidade estatal, no que difere das normas jurdicas. Entre os gregos, bero da filosofia, no havia ainda uma distino entre normas jurdicas e normas morais. Os romanos, considerados os criadores do direito, j inturam essa diferena, como se pode ver da mxima do jurisconsulto Paulo non omne quod licet honestum est. At mesmo para os medievais, o direito ainda estava subordinado moral. A partir de Thomasius (1705), tem-se tentado distinguir com clareza os campos da moral e do direito. Para o filsofo alemo, o Direito visa uma ao externa (forum externum), relao do homem para com o seu semelhante, enquanto a moral visa a conduta do homem para consigo, com sua conscincia (forum internum). Desta forma, enquanto uma conduta humana s atinge a intimidade, no pode ser cerceada pelo Estado. Alm do mais o Direito, diferentemente da moral, seria perfeito porque coercvel. Igualmente Kant, sem superar as principais objees a essa teoria, acrescentou a ela alguns elementos. Para aquele filsofo, conduta moral aquela onde o indivduo age pelo simples dever, por amor ao bem, enquanto o Direito no se preocupa com os motivos da ao, mas apenas com seus aspectos exterirores. Ademais, as normas de Direito so heternomas (valem independentemente da vontade do indivduo), enquanto as normas morais so autnomas. Para Fichte, ao Direito permitido coisas que para moral seriam absurdas, como por exemplo o credor deixar o devedor em estado de misria para receber seu crdito. Bentham e Jellineck formularam a teoria que se chamou de o mnimo tico, vale dizer, o Direito apenas uma parte da moral necessria manuteno da sociedade. Diferentemente, Du Pasquier formulou a teoria dos crculos secantes,
V-se por exemplo Umberto Eco: o moderno ler Plato.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso onde o Direito e a moral tm campo de atuao comum e diferentes, simultaneamente. Para Reale, a diferena bsica entre as regras jurdicas e as morais est no fato de que estas so dotadas de bilateralidade atributiva, i. , a cada direito de um sujeito h o dever do outro em cumpri-lo. 1.2) A ordem jurdica requer e exige regras especficas de conduta e sujeita os atores a uma sano 7 (imposta pelo Estado), embora nem sempre coativamente, podendo tais regras serem escritas ou consuetudinrias. Alm disso, reconhecese, por vezes, o carter jurdico de normas no emanadas desse Estado, no que se tem a problemtica do chamado pluralismo jurdico 8. 1.2.1. Na nomenclatura clssica, fala-se em ordenamento jurdico tendo em conta uma srie de normas legais ou consuetudinrias que possibilitem a convivncia das pessoas. divergente, no entanto, a inteno dessa ordem: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (Ulpiano); impor limites aos vcios do homem e educ-lo para o bem-comum (Santo Toms de Aquino); estabelecer a paz social (as doutrinas contratualistas); diante dos conflitos sociais, encontrar a soluo mais til para a maior quantidade de pessoas (Bentham); construir uma sociedade harmnica ao modo csmico, como comum nos autores clssicos quando no havia uma separao entre as regras jurdicas, morais e espirituais. 1.2.2. Tem-se tentado identificar o ordenamento jurdico pelo critrio da formalidade (existncia de um elemento estrutural de contedo positivo ou negativo, categrico ou hipottico, abstrato ou concreto), da matria (o contedo da norma), pelo seu sujeito (a quem cabe impor a norma, neste caso o soberano, ou a quem ela se destina, e neste caso ao juiz). Mas ao que parece, o que distingue mesmo o ordenamento jurdico dos demais a sua tentativa de realizao do direito, a coao potencial e a bilateralidade atributiva. 1.2.3. Falar em a ordem jurdica pressupe a existncia de uma pluralidade de normas, reconhecidas a hierarquia, a antinomia e as lacunas. 1.2.4. norma jurdica se impem limites de atuao, com consequncia direta em seus efeitos: quanto ao tempo, de uma maneira geral regula os fatos posteriores, salvo casos especficos e que trazem a lume o problema do conflito das normas no tempo, alm de que os fatos esto sujeitos a constantes mudanas, podendo tornar obsoletas as regras impostas 9; quanto ao espao,
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Uma pena ou um prmio que se obtm em razo do cumprimento de uma determinao ao jurdica. No se confunde, assim, com aquela sano prevista na tecnologia legislativa onde, depois de aprovada pelo Legislativo, a lei vai ao Chefe do Executivo para ser sancionada e depois publicada para que tenha vigncia. 8 Conforme mais adiante se ver, trata-se do reconhecimento da existncia de normas, dentro de uma ordem jurdica estatal, com igual validade jurdica, contrariando, assim ao monismo estatal apregoado por algumas correntes jurdicas. 9 Para tudo isso conferir o art 1, 1 e art. 2, 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso restringe a validade de tais disposies em um territrio especfico, no negada a idntica possibilidade de conflitos; quanto matria, restringe a aplicao apenas aos fatos de natureza pr-determinada. 1.2.5. Quanto s pessoas abrangidas pela norma, diz-se que tm destinatrios imediatos, sendo os sujeitos em geral (Art. 171 do CP) ou para alguns em especial (Art. 240 do CP, Lei de Responsabilidade Fiscal, a pessoa fsica ou jurdica, os rgos do Estado etc). Tm ainda destinatrios mediatos, como os rgos estatais chamados a garantir a lei. 1.2.6. Caracterizadas pela generalidade (destinada a diversas pessoas) e abstrao (no se refere a um caso particular, mas descreve uma conduta tpica, como por exemplo, o crime de violao de sepultura descrito no art. 210 do CP), as normas jurdicas compem-se de preceito e de sano. Preceito o mandamento, positivo ou negativo, como por exemplo ao locatrio pagar pontualmente o aluguer e os encargos da locao, na disposio do art. 23, I da Lei 8.245/91, ou a obrigao do proprietrio de imvel rural pagar o ITR. Sano a retribuio dada queles que descumprem ou cumprem o mandamento, como por exemplo a pena de desfazimento da locao por iniciativa do locador (Art. 9, III da lei anterior) ou o desconto dado ao contribuinte que paga na data premiada com a reduo do tributo. Uma sano pode ser repressiva (priso pelo no pagamento de penso alimentcia), preventiva (o internamento de pessoa inimputvel), executiva (a penhora de bens para pagamento de dbitos), restitutiva (o dever de reparar um dano, como previsto no art. 159 do CC), rescisria (a ao rescisria prevista no art. 485 do CPC) ou extintiva (perda do prazo para intentar queixa-crime ou representao, prevista no art. 103 do CP). Observa-se que alm das atribuies gerais prprias do ordenamento jurdico, atribui-se norma funes especficas como distributiva (distribuio de direitos, obrigaes e funes), defesa social, repressiva, garantia ou tutela de direitos (o direito ao habeas corpus, habeas data, mandado de segurana etc), organizadora (a lei de organizao judiciria), arrecadadora (criao de tributos), reparadora (dever do agente poluidor em reparar dano ambiental). Impende tambm notar, a propsito do que se viu antes acerca das vises jusnaturalista e positivista do direito, o direito moderno orienta-se por um mnimo de normas escritas, sob a controvertida alegao da segurana jurdica 10. 1.3) Mas no se pode pensar o ordenamento jurdico apenas como um amontoado de normas. H dois princpios bsicos que orientam esse ordenamento: o do entrelaamento, que diz respeito necessidade de os elementos que compem esse ordenamento estarem em coadunao uns com os outros (a Lei 9.394/96 Lei de Diretrizes e Bases da Educao, deve contemplar os princpios da educao contemplados pela CF/88, como a democratizao do acesso, a
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A este respeito, ver por exemplo o inciso II do art. 5 da CF/88, art. 37, caput da mesma carta o o constitucional e o inciso XXXIX do art. 5 da Carta Magna c/c art. 1 , caput do CP.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso liberdade de ensino etc), e o da fundamentao (as normas componentes desse ordenamento, numa escala hierrquica, devem fundamentar umas nas outras). Ademais, alm das que compem esse ordenamento (toma-se lei em seu sentido amplo), h outros elementos igualmente importantes, como os costumes, a jurisprudncia, os princpios de direito, a analogia, os tratados internacionais e a doutrina. 1.4) Do ponto de vista das leis, numa escala hierrquica descendente, ficam assim classificadas: a) A Constituio Federal e suas emendas. H normas ali contidas com mais fora que as demais, como se v das chamadas clusulas ptreas, a teor do art. 60, 4o . Quando uma lei fere a CF, diz-se que a mesma inconstitucional; b) Leis complementares (definidas no prprio texto constitucional, como a LC n. 95/1998, a propsito do art. 59 da CF/88); c) Leis ordinrias (elaboradas pelo Legislativo em sua atividade regular, como por exemplo o Cdigo Civil, Lei 9.099/95, Lei dos Crimes Hediondos etc.); leis delegadas (elaboradas pelo Presidente da Repblica ou comisses do parlamento, por delegao do Congresso Nacional); medidas provisrias (um atributo do Presidente da Repblica em caso de urgncia e relevncia, como descrito no art. 62 da CF/88); decretos legislativos (do Congresso Nacional em matrias de sua competncia exclusiva, em face do art. 44 da CF/88); resolues (dos rgos do Poder Legislativo, em matria exclusiva de sua competncia); d) Decretos regulamentares (para dar cumprimento ou eficcia a uma lei); e) Despachos, estatutos, regimentos, portarias; f) Sentenas, contratos, testamentos, conveno coletiva de trabalho etc (em exceo ao carter geral e abstrato da lei, dirigem a um fato em particular). 1.4.1. A lei em si pode ter lacuna (deixar de prever alguma coisa), mas o jurista deve preench-la usando dos outros elementos, como por exemplo o que dispe o art. 4o da LICC acerca da obrigatoriedade do juiz de decidir o caso mesmo que haja omisso da lei. 1.4.2. Fala-se em lei material ou substantiva, quando a mesma dispe sobre direitos ou obrigaes (Lei 8.112/90, o Cdigo Civil, a CLT etc) e em lei formal ou adjetiva, quando a mesma dispe sobre a forma de se exigir tais direitos ou obrigaes (o CPC, o CPP, a Lei 9.099/95, a Lei 6.830/80). 1.5) Os costumes so as prticas reiteradas que acabam ganhando qualidade de lei (o cheque pr-datado); a jurisprudncia a prtica reiterada de decises adotadas pelos Tribunais e que passam a criar precedentes (as dos Tribunais de 2 Instncia chamam simplesmente jurisprudncia, e dos Tribunais Superiores chamam-se Smulas. Lembre-se que entre os romanos tinha significado diferente, ou seja, era a prpria Cincia do Direito); os princpios gerais de direito so orientaes que acompanham o dia-a-dia do direito, como o princpio do n dubio pro reo no Direito Penal, in dubio pro fisco no Direito Tributrio, in dubio pro misero no Direito Civil, os da Administrao Pblica descritas no art. 37
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso da CF/88, o de que ningum pode cobrar o cumprimento de obrigao quando pendente a sua etc); a analogia consiste em tratar casos semelhantes como se fossem iguais (atente-se para o fato de que no Direito Penal s cabvel se for para beneficiar o ru); os tratados internacionais (entre Estados soberanos, ou entre estes e organismos internacionais); doutrina o ensinamento dos juristas (Curso de Direito Constitucional Positivo, de SILVA, Jos Afonso da.). 1.6) No caso dos sistemas jurdicos federados, o ordenamento jurdico continua uno. No entanto, como no caso brasileiro, divide atribuies entre a Unio (CF, Cdigo Penal, STJ, STF etc), os Estados-membros (CE, Lei de Organizao Judiciria, Tribunais de Justia etc) os Municpios (LO, Estatuto dos Servidores Pblicos Municipais, Lei de IPTU etc), reservando primeira a Soberania. 1.7) Quanto s normas jurdicas propriamente ditas, costuma-se classific-las pelo contedo, pelo grau de imperatividade, em funo da forma e pela natureza da sano. a) Em funo do contedo: em razo da extenso da validade, so de direito comum (aplicada em todo territrio nacional) ou local; pela amplitude do contedo, podem ser gerais, quando aplicadas a todas as pessoas e em todo territrio nacional (Cdigo Civil), especiais (Cdigo Militar) e excepcionais (o art. 10 do AI n 5 de 1968 que suspendeu o direito de habeas corpus nos casos de crimes contra a Segurana Nacional); pela fora do contedo, podem ser constitucionais (CF/1988 e suas respectivas emendas), ordinrias (CC, ECA, Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.213/91, Lei 8.009/90 etc) e regulamentares (o Regulamento 3.048/99 da Previdncia Social); quanto aplicabilidade do contedo, so auto-aplicveis (os direitos e garantias individuais descritos no art. 5o da CF/1988) e dependentes de regulamentao (o inciso XI do art. 7o da CF/88); pelo interesse que tutelam, so de Direito Pblico (Direito Processual Penal), Direito Privado (lei da propriedade industrial) ou de Direito Misto 11 (Direito do Trabalho). b) Em funo do grau de imperatividade: Em relao aos particulares: taxativas (no podem ser derrogadas pelas partes), estas que podem ser preceptivas (o art. 156 do CTN, quando obriga o reconhecimento do crdito tributrio) ou proibitivas (a equiparao salarial no inciso XXXIII do art. 7 da CF/88); dispositivas quando as partes podem alter-la (os riscos da evico previstos no art. 1.107 do CC). Em relao ao poder pblico, so rgidas (os casamentos que so nulos, conforme disposio do art. 207 c.c 183, I a VIII do CC) ou elsticas ( o 4o do art. 47 da Lei 8.069/90 que faculta ao juiz autorizar ou no a emisso de certido em casos de adoo). c) Em funo da natureza da sano: Perfeitas, quando decreta a nulidade do ato praticado contrariamente ao determinado (art. 207 do CC); imperfeitas ou
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Nem todos autores aceitam esta classificao, reduzindo-se s duas primeiras, i. , Direito Pblico e Direito Privado.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso sem sano (a proibio de casamento do art. 183, XIII do CC; menos que perfeita (a possibilidade de anular o casamento em caso de erro de pessoa prevista no art. 218 do CC); mais-que-perfeitas (o dever de restituir a coisa esbulhada com os devidos acrscimos relativos deteriorao, em caso de esbulho, conforme art. 1541 do CC). d) Em funo da forma: Escritas (as leis, os regulamentos etc) e consuetudinrias (os costumes). 1.8) queles que comungam de uma mesma ordem jurdica, pelo menos do ponto de vista da atual juridicidade (considerada civilizada), atribui-se iguais direitos e obrigaes, e a isso chamamos de igualdade jurdica 12, como se v nos casos do art. 5o , caput e 37, caput, ambos da CF/88. Mas no significa que estejamos obrigados a defender tais direitos quando os mesmos so violados. Neste sentido, fala-se em direito objetivo e direito subjetivo. 1.8.1. Fala-se, pois, em Direito Objetivo (norma agendi) quando referimos ao conjunto de regras que determinam como devemos nos portar juridicamente, bem como estabelendo sanes s quais nos sujeitamos quando nos portamos contrariamente. Ex.: CP, CC, os estatutos de um clube, o regimento interno de uma empresa etc. 1.8.2. Falar em Direito subjetivo (facultas agendi), falar na faculdade que algum tem de exigir que outro cumpra o que est estabelecido na norma. Ex.: Quando o art. 573 do CC proibe a abertura de janelas a menos de um metro e meio do prdio vizinho, concede ao proprietrio prejudicado o direito de buscar a demolio da obra; mas essa uma faculdade concedida a esse proprietrio, que poder se omitir ou ajuizar ao de nunciao de obra nova (art. 934 do CPC) para assegurar seu direito. 1.8.2.1. H discusses em torno desta questo de saber de onde vem essa faculdade (faculdade ao invs de obrigao) da pessoa agir: a) para Jhering, isto se d pelo fato de que o direito protege os interesses (teoria do interesse). Os crticos desta teoria dizem que seu autor confundiu finalidade do direito subjetivo com a sua origem; b) para Windscheid, a origem est no poder da vontade do homem que defendido pela ordem jurdica (teoria da vontade). Uma objeo que se faz a essa teoria o fato de que nem todo exerccio de direito depende da vontade da pessoa, como o no caso dos incapazes (menores, prdigos etc); c) para Jellinek, a questo est no poder da vontade humana de satisfazer determinado interesse, poder esse defendido pelo Estado (teoria da vontade e do interesse);
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Foge-se um pouco aos princpios revolucionrios da Revoluo Francesa, que apregoava todas as igualdades. Do ponto de vista do direito, tem sido pouco mais que simples retrica, j que sem outros tipos de igualdade, fica mesmo difcil Ter efetivamente iguais direitos.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso d) para Paulo Nader a origem deste direito est no dever de cada uma de respeitar o direito alheio, disso concluindo que h o direito daquele que foi violado de reclamar, pelas vias judiciais, o descumprimento (Kelsen j dissera antes que no h distino entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo, mas que este nada mais que um reflexo daquele. Ex.: Quando o art. 7 da Lei 8.069/90 ECA diz que a criana e o adolescente tm o direito a uma efetiva proteo vida e sade, impe automaticamente o dever do poder pblico e da comunidade em criar condies reais que assegurem a dignidade dos infantes). e) h autores que negam a existncia deste direito, como Deguit, por exemplo, que v a questo pelo lado da necessidade de se manter a ordem social, e no de proteger os interesses dos indivduos (teoria da funo social). 1.8.2.2. Os direitos objetivos podem ser classificados seguindo alguns critrios, como em relao eficcia e quanto ao contedo: a) Quanto eficcia, podem ser: absolutos ou erga omnes, quando oponveis contra todos (nome, reais, autorais etc); relativos, exigveis apenas de algum que participa de uma determinada relao jurdica (o contrato de trabalho, o direito de crdito, a locao etc); transmissveis, quando se lhes permitido passar de um titular para outro, inter vivos ou causa mortis (compra e venda e os direitos reais de uma maneira geral); no transmissveis, ao contrrio do anterior, como o direito honra (art. 240, 2 do CP); principais, os existentes autonomamente (o direito do trabalhador ao salrio, como disposto na CF/88 e na CLT); acessrios, ao contrrio do anterior, como o direito ao FGTS (Obs.: o acessrio acompanha o principal);renunciveis ou disponveis, os que dizem respeirto aos exclusivos do indivduo e que por isso pode deles se abster (numa ao de separao, o direito do cnjuge dependente em receber penso do outro); no renunciveis, ao contrrio do anterior, que dado ao relevante valor social que possuem, no podem ser dispensados (a penso de menores numa separao judicial). b) Quanto ao contedo, podem ser de carter pblico (polticos, liberdade, respeito pessoa humana, ao, petio, igualdade, ao popular, econmicos etc) ou privados (patrimoniais e no patrimoniais). Polticos, os que visam assegurar a participao do povo no poder (criar e partidos e deles participar, votar e ser votado); liberdade, garantem a liberdade pessoal (habeas corpus, sigilo da correspondncia, crena etc, e muitos outros descritos no art. 5o da CF/88); respeito pessoa humana, os que protegem a dignidade da pessoa humana (proibio de penas perptua e de morte, o dever de respeitar a integridade fsica do preso); ao, o de buscar o socorro judicial quando o direito no respeitado voluntariamente; petio, peticionar e de representar junto aos poderes pblicos para defender direitos ou censurar abusos de autoridade); ao popular, anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade em que o Estado participe, defender a moralidade pblica, o meio ambiente, o patrimnio histrico, cultural e artstico (art. 5o, XXIII da CF/88); econmicos, os que defender a ordem econmica e do trabalho (segurana alimentar, no formao de cartis, liberdade sindical, Previdncia Social). Os patrimoniais so do tipo reais, quando dizem respeito a coisa mvel ou imvel, seguem essa coisa e a vincula ao proprietrio
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso (hipoteca, penhor, propriedade, usufruto etc, como descritos a partir do art. 485 do CC); obrigacionais, quando objetivam uma prestao pessoal (o contrato de trabalho); sucessrios, os decorrentes da morte de algum cujos bens transmitem aos herdeiros; intelectuais, aqueles que protegem as invenes e as marcas comerciais (os da Lei 9.279/96) ou privados (patrimoniais e no patrimoniais). Os no patrimoniais so do tipo personalssimos, quando so inerentes pessoa humana e que as acompanha durante toda a vida (o nome, a integridade fsica e moral, a liberdade etc), e familiares, quando visam proteger a famlia e os seus interesses (art. 226, 3 e 4 da CF/88 e art. 180 e ss. do CC). 1.8.2.3. Maynes veio afirmar o direito subjetivo do devedor de cumprir a obrigao que lhe cabe, postura essa adotada por nosso ordenamento jurdico no art. 890 do CPC: nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignao da quantia ou da coisa devida (ao de consignao em pagamento). 1.8.2.4. A idia de direito subjetivo inseparvel da idia de dever jurdico, que por sua vez se relaciona com a idia de lcito/ilcito. Entende-se por lcito tudo aquilo que o direito no obriga (art. 5o , II da CF/88: Ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei), que o direito permite (art. 5o , XIII da CF/88) ou aquilo que ele no regulamenta. Por outro lado, a idia de dever jurdico no se separa da idia de proteo ou prestao jurisdicional, j que a lei civil afirma que a todo direito corresponde uma ao que o assegura (art. 75 do CC). 1.8.2.5. Como vimos anteriormente, existncia de um direito contrape-se uma obrigao ou dever jurdico, ou seja, restringe-se a liberdade de algum. Mas de onde nasce esse dever jurdico? Kant no acreditava na idia de autntico dever jurdico, j que para ele dever mesmo aquele nos censura internamente mandando fazer o bem sem esperar nada em troca (e este no o caso do Direito); dir, porm, que o dever jurdico nasce da adequao do fato norma. Kelsen, porm, viu sua origem na norma (o dever de se fazer o que manda a norma). 1.2.8.6. O dever jurdico pode nascer de uma fato, a propsito do que dispe o art. 159 do CC: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Mas pode tambm nascer da imposio legal, como o dever dos parentes em darem alimentos aos que dele necessitam, e do a do autor de homicdio, aos credores da vtima (artigos 399 e 1.537, II, respectivamente). Por outro lado a extino desse dever poder se dar pelo adimplemento da obrigao, pela renncia do titular, pela morte (em obrigaes personalssimas), pela novao (art. 999 do CC), pela prescrio e decadncia de direitos e obrigaes (artigos 177/178 do CC, artigos 26/27 da Lei 8.078/90, art. 103 do CP etc), e at por determinao legal (art. 1.049 do CC). 1.8.2.7. cabvel uma classificao para os deveres jurdicos: contratuais, quando decorrentes de um acordo de vontades, acordo esse que a lei tratar dos efeitos, como aquele em que o prometente comprador se compromete de assinar a escritura do imvel ao final do pagamento das prestaes (art. 1.122
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso e ss. do CC); extracontratual (todos aqueles que advm de determinao legal, como ditos alhures); positivo, quando estabelece a obrigatoriedade de se fazer algo, como o dever do mdico de informar autoridade pblica doena cujo perigo assim obriga (art. 269 do CP); negativa, de se abster de determinada conduta, como o de no praticar o charlatanismo ou curandeirismo (artigos 283 e 284, respectivamente); permanente, como aquele que se estende no tempo, como aqueles que nos impe o dever de abster de prticas delituosas (art. 121 e ss. do CP); provisrio ou instantneo, como aqueles cujo adimplemento extingue de imediato esse dever (do empregador pagar o 13o salrio, primeira metade entre os meses de fevereiro e novembro, e a segunda at 2 o de dezembro). 1.8.2.8. Podemos ento falar em elementos do direito subjetivo, quais sejam, o sujeito, o objeto, a relao jurdica e a proteo jurisdicional. o que veremos a seguir. 1.8.2.9. O objeto do direito, como temos visto, so os fatos juridicamente relevantes. Dizemos fatos juridicamente relevantes porque nem todo fato interessa ao direito, como por exemplo, a queda de um bloco do sobrado de Machado de Assis; mas se a queda desse bloco cair, por exemplo, sobre a cabea de Quincas Borbas que passava pela calada, pode gerar o direito deste em ser indenizado por aquele (art. 159 do CC). Fala-se em fato jurdico em sentido amplo (lato sensu) quando um acontecimento qualquer est previsto na norma, fazendo nascer, modificar, subsistir, transferir ou extinguir um direito (a venda de um telefone que d direito ao vendedor de receber o preo; assim, os fatos jurdicos em sentido amplo so o somatrio dos fatos jurdicos em sentido estrito mais os fatos jurdicos humanos (voluntrios). Fato jurdico em sentido estrito (stricto sensu) ou fato jurdico natural, material ou involuntrio quando a vontade humana no concorre diretamente, no obstante tal fato criar, modificar, manter ou extinguir uma relao jurdica (uma seca que destri a plantao de Severino). Fatos jurdicos humanos ou voluntrios so aqueles onde a vontade humana est presente (o contrato de compra e venda, de troca, de aluguel). Neste ltimo caso fala-se ainda em atos jurdicos (art. 81 13 do CC), como aqueles capazes de adquirir, conservar, modificar, transferir ou extinguir direitos. Esses atos jurdicos podem ser lcitos (aquilo que o Direito permite, ou que no probe e o que no trata) ou ilcitos (o que proibido pelo Direito), que podem ser ilcitos civis (art. 159 do CC), ilcito penal (ao ou omisso, tentada ou consumada, descrita como crime ou como contraveno penal), ilcito tributrio (ato contrrio ordem tributria, ilcito administrativo (ato em desacordo com as regras da Administrao Pblica) etc. Fala-se ainda em atos jurdicos em sentido estrito quando h inteno ou vontade do agente em pratic-lo (realizar uma compra no supermercado); em ato meramente lcito quando a ao humana no visava tal ato, como o agricultor que
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A designao lcito empregada pelo legislador diz respeito ao que est previsto em lei.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso encontra um tesouro enterrado em sua propriedade quando a escava para plantao (art. 608 CC); em negcio jurdico, quando h inteno manifesta de se praticar o ato (um contrato de aluguel). Os fatos jurdicos em sentido estrito podem ser classificados como naturais ordinrios quando so previsveis e regulares (o nascimento de Lima Barreto) ou naturais extraordinrios os que surgem sem regularidade (a loucura de Policarpo Quaresma). Fala-se, neste ltimo caso, em fato do prncipe (factum principis), caso fortuito ou fora maior, que em nosso CC est a exonerar o devedor do cumprimento da obrigao (artigos 865 e 879), e que no Direito Administrativo exime o contratado de cumprir as clsulas afetadas por ato do Poder Pblico. 1.8.2.10. Ao falarmos de sujeitos de direito, estamos a falar daqueles que so os titulares do direito subjetivo, i. , que tm a prerrogativa de exerc-lo ou exigir a prestao jurdica que lhe assegurada pela ordem jurdica 14 (sujeito ativo), e daqueles que, em contrapartida, tm a obrigao de cumprir a obrigao jurdica determinada (sujeito passivo). imprescindvel aqui haver a personalidade jurdica, ou seja, a aptido para exigir ou cumprir uma obrigao. Esses sujeitos podem ser tanto uma pessoa individual (a pessoa natural, singular ou fsica etc) como uma pessoa coletiva (a pessoa jurdica, fictcia, abstrata, civil ou social etc). Pessoa natural o ser humano, considerado individualmente, e pessoa jurdica uma coletividade de pessoas (uma empresa) ou de bens (o esplio, a massa f lida) 15. Pessoa coletiva pode ser de direito privado ou de a direito pblico (interno e externo). Em consonncia com nossa lei civil que diz que todo homem capaz de direitos e obrigaes na ordem civil, a CF/88 estende esses direitos e obrigaes inclusive aos estrangeiros residentes no pas; no se pode, por isso, falar em direito de animais ou plantas, no obstante existirem leis que coloque a salvo esses seres. Fala-se em capacidade de direito quando nos referimos capacidade de se adquirir direitos ou cotrair obrigaes, e de capacidade de fato ou de exerccio quando falamos de capacidade para exercer esses direitos pessoalmente (absoluta e relativamente incapazes). A capacidade civil plena se adquire aos 21 anos de idade, com 18 (ou por outros meios) se pode comercializar, com 17 se adquire capacidade militar, com 16 se pode celebrar contrato de trabalho (com assistncia dos pais ou responsveis) e com igual idade se tem capacidade poltica ativa e a partir dos 18 a estende (para Vereador) para passiva.
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Em nosso ordenamento, vale a regra de que ningum pode, em nome prprio, pleitear direito o o alheio (artigos 6 e 3 do CPC). Exceo a isto quanto aos chamados direitos difusos (dispersos entre o pblico sem se poder identificar um titular) onde algum defende seu direito e de o o uma coletividade. Para isto, ver art. 5 , LXXIII da CF/88 (Ao Popular) e art. 1 da Lei 7.347/85 (Ao Civil Pblica). 15 O legislador no foi muito feliz na escolha dos termos, j que tanto a pessoa fsica ou indivi dual como a pessoa jurdica so pessoas jurdicas.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso A personalidade jurdica comea, na pessoa individual, a partir do nascimento com vida, como dispe o art. 4o do CC (mas a lei coloca a salvo o direito do nascituro), e na pessoa coletiva, a partir do registro de seus estatutos (art. 18 do CC). Termina essa personalidade, na pessoa individual, com a morte, e na pessoa coletiva com a sua dissoluo. O reconhecimento dessa personalidade requer a existncia de um nome. 1.8.2.11. Falamos em relao jurdica como outro elemento essencial do direito subjetivo, ou seja, a relao existente entre duas ou mais pessoas capaz de gerar consequncias jurdicas. Envolve o sujeito ativo (no direito privado o titular do direito subjetivo, e no direito pblico o Estado) e sujeito passivo (no direito privado o devedor e no direito pblico pode ser um particular ou o prprio Estado atravs de algum de suas pessoas). Usa-se classificar a relao jurdica em reais (poder exercido sobre a coisa. Ex.: Ao de Reintegrao de Posse), pessoais (por uma inter-elao de condutas. Ex.: A requisio de um de um servio por A e sua prestao por B), de direito privado (as que se do com fulcro na lei privada. Ex.: A relao de consumo), de direito pblico (ao contrrio da anterior, como por exemplo um contrato de concesso aps devida licitao pblica), formais (exigem uma forma especial para se realizar, como a obrigatoriedade de se realizar o casamento em ambiente pblico, de portas abertas, como dispe o art. 193 do CC), no formais (como a realizao de um contrato de arrendamento rural), de subordinao (onde est o imperium do Estado e do outro o particular. Ex.: O Contrato Administrativo) e de coordenao (onde h, pelo menos em princpio, uma relao de igualdade entre os sujeitos. Neste ltimo caso, d-se ao modo do direito privado, inclusive quando de um lado est o Estado sem seu imperium (quando presta ou adquire, nos casos previstos em lei, um servio no mercado de consumo. Ex.: A compra de um livro pela Prefeitura de Conselheiro Lafaiete); d-se no direito pblico quando o Poder Pblico responde por suas obrigaes para com o indivduo (Ex. : Ao de indenizao por acidente de veculo provocado por motorista do INSS); no direito internacional quando os Estados soberanos acordam entre si (Ex.: Tratado de livre comrcio). Para a tutela do direito subjetivo presente na relao jurdica, as sociedades modernas probem a justia privada (art. 345 do CP), e chamam para si essa responsabilidade (art. 75 CC). Esses direitos, no entanto, devem ser exercidos por quem tenha legitimidade (art. 6 do CPC) e no prazo previsto (artigos 103 e 109/115 do CP, artigos 177 e 178 do CC, art. 7, XXIX da CF/88 etc), sob pena de prescrio ou decadncia (perda do direito de exercer esse direito quando no o faz no tempo previsto). No obstante, h direitos que no so atingidos pela prescrio (art. 168 e 169 do CC e art. 5, XLII da CF/88) e outros que tm essa prescrio interrompida (artigos 172 do CC e 116/117 do CP). 1.8.2.12. Por fim, falemos da proteo jurisdicional como um dos elementos do direito subjetivo. Como vimos do art. 75 do CC, para cada direito
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso existe uma ao que lhe proteja. A CF, por sua vez, imps que todo pretenso direito (lesado ou ameaado) est sujeito apreciao do Poder Judicirio: o princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio previsto no art. 5, XXXV. Isto ocorre porque no permitida a justia privada em nosso ordenamento jurdico! Para efetivar essa prestao jurisdicional (seja no mbito judicial como administrativo), o Estado equipado em rgos com competncia especficas. Em termos administrativos, os rgos e intncias so os mais diversos, tudo a depender da matria a ser tratada: JARI e as instncias superiores para os recursos de infrao de trnsito, as juntas recursais em matria tributria, as comisses de avaliaes das funes administrativas etc). Essas decises, embora transitem em julgado 16 na esfera administrativa, ainda esto sujeitas apreciao pelo Judicirio. Na esfera judicial, existe a justia comum que tem uma estrutura destinada a julgar diversos tipos de relaes jurdicas: a Justia Comum Federal que julga os casos que a Unio tenha interesse (cvel, criminal, tributrio, agrrio etc) e a Justia Comum Estadual que julga as causas onde no haja interesse direto da Unio (cvel, criminal). Por outro lado, existe a justia especializada em determinadas matrias: A Justia do Trabalho, que Federal, e as justias Militar e Eleitoral com organizaes inclusive a nvel estadual. por causa desta diviso de atribuies que podemos falar em competncia e incompetncia para julgar determinadas matrias. Cada uma dessas estruturas se organizam em instncias: primeira instncia, quando a matria julgada pela primeira vez pelos Juizes de Direito, pelos Juizes Federais, pelos Juizes do Trabalho; segunda instncia quando o vencido, descontente, pede um novo julgamento da questo (TRF, TRE, TRT, Juntas Recursais dos Juizados Especiais, TJ, e TA em alguns Estados). Neste ltimo caso, quando o vencido fica descontente com a deciso ainda lhe permitido em alguns casos recorrer da segunda deciso, e neste caso o recurso poder ir para o STJ, TSE e STF. No caso da Justia Estadual, ainda h a figura das entrncias que servem para classificar a demanda de casos sob a apreciao de uma determinada jurisdio. Em qualquer desses casos, o titular do direito subjetivo que se sentir lesado ou ameaado de leso precisar de provocar o Poder Judicirio com uma ao, e comea com uma petio inicial. Instaura-se o processo (citao e constestao), o juiz aprecia as provas e profere a deciso (sentena). O vencido descontente recorre (apelao na rea cvel e recurso ordinrio na Justia do Trabalho), o vencedor contesta o recurso (contra-razes) e o Tribunal reexamina a deciso e profere outra, seja mantendo a deciso a quo ou modificando-a (acrdo). Observa-se que aqui, via de regra, no se discute provas que no foram discutidas em primeiro grau.
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Deciso contra a qual no caiba mais recurso.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso Por ltimo, h que se observar que o aumento das demandas e a morosidade do Poder Judicirio tm levado a sociedade a rediscutir a exclusividade do rgo judicirio para decidir as questes (solues extrajudiciais dos conflitos). Fala-se aqui em juizes arbitrais, em Cmaras de Conciliao e em simples acordos na presena dos advogados dos interessados. H outros estudiosos do Direito que tm canalizado esforos no sentido de atuar na preveno dos conflitos, atuando em assessorias queles que hodiernamente esto expostos a esses conflitos. 1.9) Ao tratar do ordenamento jurdico e das regras de direito, no se pode olvidar, tambm, que etamos trabalhando muitas vezes com conceitos indeterminados, vale dizer, com contedo e a extenso largamente incertos dessas normas. Embora difceis, h alguns conceitos absolutamente determinados no direito, e a citaramos os conceitos numricos (15 dias, 50 Km etc). Mas os indeterminados so predominantes, como por exemplo o de ato jurdico perfeito, sossego noturno, perigo, mulher honesta. Esta realidade coloca o jurista, obrigatoriamente, frente-a-frente com o caso concreto, com as circunstncias e com os valores assumidos pela sociedade para poder solucionar a questo que lhe imposta. 1.10) Outra questo de peso no estudo da ordem jurdica a questo das fontes do Direito. Falamos em fontes materiais quando nos referimos aos fatores determinantes na elaborao e na aplicao da norma (a realidade social, poltica e econmica da sociedade; os valores que orientam a convivncia das pessoas: ideologia, crenas, sentimentos Tc); falamos em fontes formais quando nos referimos materializao desse direito. Neste ltimo caso, falamos ainda em fontes imediatas (aquelas que incidem imediatamente sobre as pessoas determinando uma conduta, como a lei e o costume) e em fontes mediatas (as que ficam na dependncia de uma regra anterior para se manifestarem, como o caso da doutrina, da jurisprudncia e dos princpios gerais de direito). Como nos pontos 1.4 e 1.5 falamos em alguns e mais adiante falaremos sobre a equidade, contentaremos em acrescentar as seguintes: O direito comparado (art. 8 da CLT), que o confronto entre diversos ordenamentos jurdicos estatais de modo a aprimor-los; a conveno coletiva de trabalho, prevista no art. 611 da CLT e de carter normativo, consistente em acordo entre dois ou mais sindicatos representativos das categorias patronal e obreira para regulamentar a atividade no mbito da empresa; as decises normativas da Justia do Trabalho, que no caso particular dos dissdios coletivos, estabelecem regras jurdicas para valerem entre as partes; os atos regras, normas negociais ou convenes privadas so os atos emanados de acordo entre particulares ou entre estes e a Administrao Pblica, e que nos casos concretos, disciplinam as relaes jurdicas. 1.11) No poderamos fechar este estudo da ordem jurdica sem nos atermos questo da tcnica jurdica. Estamos falando dos recursos tcnicos que o jurista utiliza para conhecer, difundir e realizar o direito. Podemos dividi-la em tcnicas de elaborao, de sistematizao e de aplicao do direito.

1.11.1. Para elaborar uma lei, necessrio dominar as regras de redao legislativa e de tramitao do processo legislativo. Uma lei contm prembulo, corpo, disposies complementares, disposio sobre a vigncia e de revogao, fecho, assinatura e referenda. Por outro lado, o processo legislativo se compe de iniciativa de lei, exame prvio por comisses especficas, discusso plenria, aprovao, sano, promulgao, publicao e vigncia. 1.11.2. Na sistematizao entra o trabalho doutrinrio para dar unidade e coerncia lei, visando torn-la mais compreensvel e passvel de aplicao. 1.11.3. A aplicao ou interpretao da lei o momento em que o mesma vai revelar o seu sentido aos destinatrios, e esse momento constitui objeto de uma disciplina especfica chamada Hermenutica Jurdica. Veremos esta questo quando formos estudar o problema do mtodo jurdico. 1.11.4. Para ser alcanar seu objetivo, a tcnica jurdica lana mo de alguns recursos, sejam eles formais (a linguagem, as formalidades e o sistema de publicidade) ou substanciais (definies, conceitos, categorias, pressupes e faces). a) A linguagem jurdica de muita importncia para o direito, j que ela quem comunica o fato ao direito, da que seu uso correto pode ser decisivo para a soluo de um caso. So elementos da linguagem jurdica as frmulas, o vocabulrio jurdico, o estilo jurdico e os aforismos. Por frmulas entendemos os signos rigidamente exigidos para a prtica de determinado ato jurdico, como a declarao do oficial de registro de que, em nome da lei, declara homem e mulher os nubentes diante de si (art. 194, segunda parte, do CC), assim como a advertncia feita pelo presidente do tribunal do jri aos jurados para que julguem com retido o caso que lhes ser apresentado (art. 464 do CPP). Por vocabulrio jurdico entendemos: as palavras do vocabulrio comum que no direito so empregadas no sentido geral, como de prostituio (art. 229 do CP) ou ouro e prata (art. 432, 1 do CC); palavras do vocabulrio comum que no direito assumem um sentido especfico, como mulher honesta (art. 216 do CP) ou tradio (art. 520, II do CC); palavras oriundas de outras cincias, como molstia transmissvel (art. 219, III do CC); vocabulrios especficos do direito (evico, arras Tc). Importa ressaltar que bom uso do vocabulrio jurdico no significa, necessariamente, o exagero da linguagem, que muitas vezes contribui apenas para distanciar o povo do direito. O estilo jurdico a qualidade que ganha a expresso verbal quando utilizada no meio jurdico. Na oratria forense tem redundncia a lgica, o entusiasmo, a graa, a adequao ao tribunal julgador Tc); nas sentenas a distribuio ordenada da questo (relatrio, fundamentao e dispositivo), a apreciao exaustiva, clara e honesta das provas, a citao correta das fontes em que baseia a deciso Tc; na legislao a clareza e a conciso; nos contratos a honestidade, a clareza e a objetividade, bem como prever tudo e no omitir nada; na doutrina a honestidade, a organizao e a clareza do discurso, bem como a mxima explorao da matria sem no entanto cansar o leitor, fazendo uso das notas
b)
c)
d)
e)
f)
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso de rodap para os excessos e para as citaes das fontes; nos arrazoados dos advogados e promotores a lgica da argumentao, o uso adequado de ttulos e subttulos para organizar e distribuir o discurso, a objetividade, a clareza e as oportunas citaes das fontes em que fundamenta o direito que defende; nos acrdos a conciso, a qual ainda resumida em uma apresentao chamada ementa. Por sua vez, os aforismos, brocardos ou adgios so mximas gerais e concisas usadas para resumir uma regra de direito. Ex.: In dubio pro reo, onus probandi incumbiti auctori, nas coisas mveis a posse vale o ttulo, meu direito vai at onde termina o do outro etc. As formalidades jurdicas constituem nas exigncias impostas pela lei para que determinados atos jurdicos sejam considerados vlidos. So tambm chamados atos solenes para cercar de mais segurana o ato praticado (a exigncia de transcrio da escritura pblica no Registro de Imveis para ter validade perante terceiros). Nosso ordenamento civil estabelece penas para os atos praticados sem as exigncias que lhes so feitas (art. 130 CC). Por sistema de publicidade designamos os recursos utilizados no direito a fim de que os atos jurdicos que interessam coletividade sejam conhecidos por todos. Na elaborao das leis, assegurado pela publicidade dos debates dos projetos de lei, da sesso de votao e da publicao das leis. Na aplicao da lei, est presente em todos os casos onde no haja necessidade de se proteger a intimidade ou o interesse social (art. 5, LX da CF/88). Na Administrao Pblica essa publicidade est assegurada constitucionalmente como um dos princpios da Administrao (ar. 37, caput, da CF/88). As definies jurdicas so as explicaes que se d para determinados elementos ou circunstncias do direito onde a lei no deu essa definio (a definio de rixa prevista como crime no art. 137 do CP como uma luta, uma batalha entre muitas pessoas, rompendo subitamente, por efeito de um movimento impetuoso de clera, sem inteno claramente de matar ou ferir, mas rematando em pancadas, ferimentos mais ou menos graves, mesmo na morte de um ou muitos dos combatentes 17. Embora o problema das definies seja da alada da doutrina, algumas vezes o legislador usurpa dessa funo (art. 47 do CC, artigos 24 e 25 do CP). No sentido inverso das definies (que decompem uma idia), os conceitos jurdicos so a abstrao ou a sntese que fazemos de determinadas realidades. Ex.: Quando falamos em justa causa, imediatamente nos vm memria os fatos descritos nos artigos 482 e 483 da CLT que do direito, ao empregador ou ao empregado, rescindir o contrato de trabalho. As categorias jurdicas compreendem-se na distribuio da matria jurdica em quadros definidos, levando em conta a natureza, os elementos comuns e especficos, finalidades etc. Desta forma se pode falar em pessoas, coisas, responsabilidade ou em atos jurdicos como categorias do Direito Civil; igualmente, podemos falar em aes ou em defesas como categorias do Direito Processual, assim como em delitos ou em penas no Direito Penal.
a
17
NUFEL, Jos. Novo Dicionrio Jurdico Brasileiro. 10 779.
ed. Forense: Rio de Janeiro, 2002, p.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso g) Nas pressunes temos como base, segundo Paulo Dourado de Gusmo, a verossimilhana , ocasio em que generalizamos o que ocorre geralmente em certos casos, estendendo as consequncias de casos conhecidos a outro desconhecido, i. , consideramos verdadeiro aquilo que provvel 18 . As presunes so do tipo simples ou comuns quando partem do senso comum das pessoas, e no direito so muito utilizadas em questes de fato (a presuno de que a testemunha que se mostra insegura esteja faltando com a verdade); podem tambm ser legais (estabelecidas pela lei), e neste caso dividem-se em: absolutas ou iuris et de iuri, as que no admitem prova em contrrio, como a presuno de que todos conhecem a lei depois que a mesma publicada (art. 3o da LICC) ou que o trnsito em julgado da deciso encerra a verdade; existem tambm presunes relativas ou iuris tantum, ou seja, as que admitem prova em contrrio, como a presuno de que os filhos concebidos na constncia do casamento sejam filho desse casal (art. 338 e ss. do CC), ou a de que duas pessoas que tenham morrido na mesma ocasio, sem se poder dizer ao certo qual delas morreu primeiro, que tero falecido simultaneamente (art. 11 do CC) ou ainda a de que a relao sexual com menores de 14 (quatorze) anos seja feita contra sua vontade (art. 224, a, do CP). h) Por fices jurdicas designamos a suposio de existncia a algo que no existe na realidade, uma mera criao artificial que muito necessria ao direito, ou, no dizer de Jhering, mentira tcnica consagrada pela necessidade. So exemplos de fico legal a de que empresas e Estados sejam pessoas (Pessoa Jurdica), de que as dependncias de embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer que estejam, para efeitos penais sejam considerados territrio brasileiro (art. 5, 1 e 2 do CP), assim como a idia de que os acessrios de um imvel (mveis por natureza), sejam juridicamente imveis (artigos 43, I e II, e 46 do CC). 2. O DIREITO E A JUSTIA 2.1) Importa darmos especial ateno para a questo que diz respeito relao existente entre o direito e a justia, eis que os dois dividem o mesmo palco do jurdico. A importncia da justia foi bem demonstrada por Plato, para quem sem justia no sobrevive nem mesmo uma sociedade de ladres. Igualmente prescreveu o jurista italiano Del Vecchio: A noo de justo a pedra angular de todo o edifcio jurdico. No obstante, h quem negue hoje a justia como essencial ao direito, o que teremos oportunidade de demonstrar mais adiante. 2.1.1. De fato, em toda a histria do jurdico houve sempre uma polmica entre o que dispe o Direito 19 e aquilo que o homem aspira enquanto membro de
18
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito. 25 1999, p. 8.

19
ed. Forense: Rio de Janeiro,
Usamos o termo Direito aqui no sentido atual da palavra para exprimir um conjunto de regras consensualmente tidas como necessrias vida em comunidade.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso 20 uma coletividade . Mas necessrio acompanhar a evoluo do termo para no fazermos confuso: Os gregos usavam da palavra dikion para designar aquilo que era justo, o que era devido a cada um, e da palavra nmos para se referir lei. Por outro lado, os romanos usavam do vocbulo ius no primeiro sentido e lex no segundo. Santo Toms no sculo XIII em seu Tratado da Justia insiste nessa diferenciao entre o direito (ius) e a lei (lex). 2.1.2. No que tange ao conceito de justia, a histria tambm nos legou diversos sentidos, alguns dos quais parecem essenciais: a) Plato cuidou de definir o justo, e assim o coloca como uma aceitao e o empenho de cada cidado no exerccio da funo que lhe atribuda dentro do Estado, tendo em vista a construo de uma cidade feliz. Essa funo seria definida de acordo com a virtude de cada cidado, ou seja, aos da coragem a guarda da cidade, aos da temperana o comrcio, as artes e a agricultura, assim como aos da sabedoria o governo do Estado. b) Essa idia de justia como virtude persiste em Aristteles, especialmente a virtude poltica, pois os legisladores formam os cidados na virtude, habituando-se a ela. Em Aristteles h que se diferenciar justia universal (sentido amplo) de justia particular (sentido estrito). No primeiro caso temos a conduta humana de acordo com a lei e no segundo um hbito que realiza a igualdade, e neste ltimo pode-se inclusive retificar a lei pela equidade, e pode ser do tipo comutativa ou distributiva. Ainda para o estagirita, so os seguintes os elementos da justia: o outro (a justia a mais nobre das virtudes por que diz respeito a um ato em relao a outra pessoa, e aqui se fala em alteridade), a vontade (o ato s justo medida que o agente o quer praticar, e a algum que involuntariamente causa um mal a algum pode at cometer uma injustia, mas apenas acidentalmente), a conformidade com a lei (o ato tem que ser conforme a lei, no s a lei positiva, mas a lei natural tambm se a primeira com esta divergir. Para corrigir eventuais divergncias, a equidade deve ajustar a norma legal natural), busca do bem comum (deve buscar a felicidade geral da polis) e a igualdade. Esta ltima essencial para caracterizao da justia, mas igualdade aqui surge tambm em sentido relativo, pois se os sujeitos relacionados no so iguais, no recebero coisas iguais sob pena de no se reparar as desigualdades. Na justia distributiva a relao se d na forma geomtrica ou de proporo, enquanto na comutativa numa relao aritmtica. A primeira se d nas relaes do Estado para com os cidados e se destina distribuio das honras e das penas com base no mrito de cada cidado; a segunda ocorre nas relaes interpessoais e possibilita o restabelecimento da igualdade eventualmente violada por uma das partes. Santo Agostinho, embora reconhecendo a igualdade como um princpio que rege a criao (Deus nos fez a todos como sua imagem e semelhana) se apegaria idia de igualdade relativa ao modo aristotlico,
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o que j se viu em outro lugar do episdio de Antgona.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso eis que na distribuio dos bens se privilegiaria aqueles que maior mrito tivessem, i., que observam a lei de Deus. Para compensar essa desigualdade, o homem serve-se da Graa, uma espcie de socorro que Deus concede aos desviados para lhes conduzir salvao. c) Ainda da era clssica, refere-se ainda justia conforme as palavras de Ulpiano, ou seja, ser honesto, no fazer mal a ningum e dar a cada um o que lhe devido: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Mais tarde Leibniz iria adotar outro critrio de classificao da justia seguindo estes indicativos: Justia universal (honeste vivere), justia comutativa (alterum non laedere), justia distributiva (suum cuique tribuere). d) Santo Toms (sculo XIII), utilizando-se da doutrina anterior, manteria a concepo aristotlica de justia (o que em si justo), reconhecendo sua diferena para com outras virtudes. No entanto, sua concepo de justia, no entanto, vincula sua idia hierrquica onde a lei divina ocupa lugar privilegiado, seguida pela lei natural que por sua vez subordina a lei humana. Desta forma, no h que se falar em justia que contrarie essas exigncias. e) Hobbes anos mais tarde viria inaugurar outro perodo para a justia: a justia como idia de um contrato, e a somente aquele que tem palavra de mando poder proclamar o que justo ou injusto, eis que recebeu esse poder do homem quando este saiu do estado de natureza. Poderamos assim dizer que injustia violar um pacto anteriormente estabelecido (pacta sunt servanda): nesta lei de natureza reside a fonte e a origem da justia. Porque sem um pacto anterior, no h transferncia de direito, e todo homem tem direito a todas as coisas, consequentemente nenhuma ao pode ser injusta. Mas depois de celebrado um pacto, romp-lo injusto. E a definio de injustia no outra seno o no cumprimento de um pacto. Chamamos a ateno para o aspecto coercitivo aqui acentuado. f) A consequncia da justia totalitria de Hobbes seria sua amenizao pelos demais contratualistas, liberais e iluministas, que se estenderiam de Locke a Kant, neste ltimo onde exatamente a liberdade seria aquela a dar o comando da justia: agir livremente de forma que minha liberdade coexista com a liberdade dos demais. Como essa liberdade do indivduo precisava conviver com a coero do Estado, haveria que se distinguir entre liberdade e arbtrio: Liberdade diferente de arbtrio porque ela no nos permite fazer o que queremos, mas apenas aquilo que conforme a razo. 2.1.3. O perodo que se conheceu como do idealismo alemo (Kant, Fichte, Hegel etc) conduziu a uma concepo formalista da justia onde a forma prevaleceria sobre seu contedo, e assim as iluses codificadoras chegaram ao extremo de Kelsen, j em nosso sculo, manifestar seu desprezo para essas exigncias de justia na validao do Direito: J que muitos falaram sobre justia mas ningum consegue dizer o que ela seja (ou comprovar), contentaremos em buscar um direito formalmente vlido. Consequncias graves foram extradas dessa dispensa da justia, j que qualquer lei, uma vez tendo cumprido as formalidades exigidas (publicadas por um rgo competente e obedecendo a uma
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso hierarquia pr estabelecida), seria considerada vlida independentemente do contedo. Impende ressaltar que hoje muitos que negam o formalismo de Kelsen e procuram super-lo, no restabelece essas exigncias de justia para o Direito, mas partem puro e simplesmente das exigncias de utilidade (a Law and Economics, por exemplo). 2.2) Desta forma, seria legtima uma dupla viso da problemtica da justia: num primeiro momento, falaramos em justia em sentido subjetivo ao modo de Ulpiano como uma vontade constante e perptua de dar a cada um o que seu (Justitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi), e a teremos a justia como virtude (sentido subjetivo); em segundo momento teremos justia como ordem social que assegura esse direito de cada um (sentido objetivo). ainda possvel falar, no que tange concepo subjetiva, em sentido latssimo, lato e prprio ou estrito. No primeiro caso diz respeito virtude em geral, em sentido quase que de beatitude, como se v do Digesto onde direito a arte do bem e do equitativo; no segundo, d-se sem as outras trs das quatro virtudes cardiais que podem ser exercidas individualmente (prudncia, temperana e coragem), mas somente se refere quelas que tratam da relao do homem para com os demais, regulando suas relaes; no terceiro caso, a virtude em sentido prprio com objeto especial, vale dizer, como diria Santo Toms: a essncia da justia consiste em dar a outrem o que lhe devido, segundo uma igualdade 21. 2.3) Retomando questo posta por Aristteles no que diz respeito classificao da justia em justia geral ou justia social (que tem por objeto o bem comum) e justia particular (esta que se divide em comutativa e distributiva e cujo objeto o bem do particular), temos como fundamentais as notas seguintes. 2.3.1. A justia social 20 aquela que Aristteles considerou a mais bela de todas: Nem a estrela da manh, nem a estrela vespertina so to belas quanto a justia geral. Como em qualquer outra virtude, esta tambm diz respeito a dar a cada um o seu; esse devido a cada pessoa o bem comum (ou a nossa contribuio para que o mesmo se efetive), onde os devedores so os particulares (os membros da comunidade) e a sociedade a credora. Neste aspecto, quando o indivduo paga o seu imposto, quando serve justia eleitoral ou quando atua como jurado no Tribunal do Jri, est dando a sua contribuio para a promoo do bem comum: promovendo o investimento pblico no primeiro caso, contribuindo para a democracia no segundo e com a segurana pblica no terceiro. Para que a realizao da justia no fique ao arbtrio de cada um o Estado, que tem a funo de dirigir os particulares para o bem comum, obedecer a um critrio de legalidade, e a alguns chamam esta tambm de justia legal (debitum legale).
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Ratio justitiae in hoc consistit quod alteri reddatur quod ei debetur secundum aequalitatem Como vimos a designao no a originariamente dada por Aristteles que a chamou de justia geral no captulo 1 do livro V da tica a Nicmaco.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso Embora no se possa dizer que o bem comum de que falaram Aristteles e Santo Toms seja o mesmo que buscamos hoje 22, ainda parece atual a distino, no contedo do bem comum, das trs espcies de bens que este formulou: um primeiro, que a essncia do bem comum e consistente na vida dignamente humana da populao (bonam vitam multitudinis); um segundo, que instrumento desse bem comum e que consiste num conjunto de bens materiais necessrios ao exerccio das virtudes, ou em outras palavras, para a realizao de uma vida digna pelo ser humano (corporalium honorum sufficientia quorum usus est necessarius ad actum virtutis); um terceiro, que condio para a realizao desse bem comum, i., a paz necessria para se ter o mnimo de unidade, segurana e tranquilidade para a sobrevivncia da sociedade. Um problema j posto por Aristteles diz respeito igualdade como um dos elementos da justia. Como vimos, na justia social trata-se de uma igualdade proporcional em relao funo de cada um na vida social, e neste caso a autoridade (autoridade hoje autoridade de rgo governamental, j que a coletividade a cada dia chamada a participar mais das decises do Estado) tem funo de arquiteto da justia. A igualdade proporcional diz respeito necessidade de se tratar de forma desigual os desiguais a fim de a igualdade seja estabelecida, como se pode exigir, por exemplo, na distribuio dos servios pblicos para aqueles que mais necessitam, na indenizao de um grupo de produtores proporcionalmente aos prejuzos sofridos por uma seca etc. 2.3.2. Quanto justia distributiva, dissemos em outro lugar que diz respeito quela em que o Estado distribui direitos e obrigaes para os cidados, numa igualdade que tambm proporcional, visando a participao de seus membros no bem comum. Desta forma, orienta o Estado na arrecadao de receitas, no investimento social, na fixao de responsabilidades com a coisa pblica etc. Por membros entende-se tanto os indivduos como as instituies (empresa, associao, municpios e estados-membros, neste ltimo caso quando participam da distribuio de bens da Unio Federal). 2.3.3. No que tange justia comutativa (do latim commutare: trocar), que por alguns tambm chamada sinalagmtica para atrel-la a um contrato, dizemos ser aquela que se d numa relao entre particulares onde se segue com preciso a igualdade; por particular aqui se entende tambm o Estado quando em uma relao contratual dessa natureza. O dever nessa justia comutativa diz respeito a dar algo que j faz parte dos bens dos contratantes, como a sade em um contrato de servio mdico, a propriedade num contrato de compra e venda etc, o que a difere totalmente da justia distributiva onde se d aos indivduos aquilo que comum.
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Para os autores antigos, de uma forma quase que unnime, o interesse individual no tem muita relevncia, e o mesmo s tem sentido quando pensado a nvel de coletividade. O indivduo passou a ocupar lugar de destaque foi realmente aps o Humanismo, e sobretudo, aps a revoluo francesa.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso Como j se adiantou, a igualdade aqui absoluta, vez que busca dar a cada um exatamente aquilo que lhe cabe, e por isto tambm alguns chamam esta justia de corretiva pelo fato de que no obedecido esse princpio, o Judicirio chamado a restabelecer essa igualdade 23. Por fim, no se deve resumir esta justia justia dos contratos como querem alguns. J Aristteles fazia a distino quando primeiro disse se tratar de relao entre particulares, depois ao afirmar que poderia ser voluntria (contratual) ou involuntria (no contratual), e a tanto se daria num contrato de compra e venda onde houve vontade do comprador quando se comprometeu pagar, como tambm pode se dar numa indenizao por ato ilcito que no depende da vontade do causador do dano. Essa idia de levar s ltimas conseqncias um contrato poderia parecer que todo contrato seria justo, e bem sabemos que isto no verdade. Essa teoria de justia contratual ou voluntria, fundada na "autonomia da vontade", advm do contratualismo, sobretudo em Rousseau e Kant que levaram s ltimas conseqncias, vale dizer o homem livre para estabelecer um contrato, e medida que o fez no podemos consider-lo injusto. Isto exige que sejam convocadas exigncias objetivas de justia a fim de que prevaleam acima da vontade das partes, fazendo com que numa compra e venda, por exemplo, o preo justo no se confunda com preo combinado, tendo em vista que nessa combinao poder ter prevalecido a vontade de algum que na realidade seja mais forte. 2.4) Questo importante em relao temtiva da justia diz respeito equidade. Com efeito, assim preleciona Aristteles: "A justia e a equidade so portanto a mesma coisa, embora a equidade seja melhor. O que cria o problema o fato de o equitativo ser justo, mas no o justo segundo a lei, e sim um corretivo da justia legal. A razo que toda lei de ordem geral, mas no possvel fazer uma afirmao universal que seja correta em relao a certos casos particulares (...) Com efeito, quando uma situao indefinida a regra tambm tem de ser indefinida, como acontece com a rgua de chumbo usada pelos construtores em Lesbos: a rgua se adapta forma da pedra e no rgida, e o decreto se adapta aos fatos de maneira idntica" 24. 2.4.1. A equidade (epiekeia) portanto, a justia que vai alm da lei escrita, j que existe uma lei maior (a Natural, como insiste Santo Toms na Q. 58 de sua Summa) que supera a capacidade legislativa do homem, seja porque o legislador deixou passar despercebida alguma questo (e a teramos as lacunas), seja por sua prpria vontade quando no podem prescrever tudo, prima pela generalidade e a abstrao, traando apenas os princpios gerais que a norma visa atingir 25. 2.4.2. Desta forma o aplicador da lei (o Juiz) no caso concreto h que atentar para a equidade a fim de que possa estabelecer a igualdade ditada pela
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Observa-se a simbologia da mulher de olhos vendados segurando uma balana com a mo e tendo na outra uma espada.
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tica a Nicmaco, 137b. Retrica, I, 1375b.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso razo humana (uma forma superior da natureza) ao legislador. O Juiz quo na verdade aquele que ao aplicar a lei compreende a vontade do legislador na hora que criou a norma, vontade essa que h de ser sempre a realizao da igualdade. Desta forma, quando o juiz em uma separao estabelece o dever de um dos cnjuges pagar ao outro penso X, est a observar a situao financeira do alimentante e a necessidade do alimentado no momento em que decide o caso; seria verdadeiramente legal se assim permanecesse no caso de o alimentando aumentasse significativamente seu vencimento, mas no seria equo em razo da necessidade do alimentado. Da mesma forma, no seria adequado numa deciso consumerista onde as partes so evidentemente desiguais (fornecedor em detrimento do consumidor), sobretudo no que diz respeito aquisio de provas, que o juiz seguisse risca a obrigatoriedade da prova por parte do fornecedor. 2.4.3. Importa considerarmos mesmo a postura do ordenamento jurdico ptrio em relao questo da equidade. Segundo disposio expressa do art. 127 do CPC, "o juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei". Assim, est o juiz brasileiro autorizado a agir corretivamente em equidade da lei adjetiva (art. 20, 4 e art. 1.109 do CPC) ou substantiva (artigos 1.040, IV e 1.456 do CC, art. 15 da Lei 5.478/68, artigos 7 e 51, V da Lei 8.078/91). Importa salientar ainda que no Direito do Trabalho a equidade consta expressamente como fonte do direito, enquanto no h sua permisso legal de aplicao no Direito Penal, salvo se para beneficiar o ru. 3. O DIREITO E SEU MTODO 3.1) Para meditarmos sobre a problemtica do mtodo jurdico, pensamos seguir alguns passos assim ordenados: Primeiros perguntaremos sobre o significado do mtodo em geral no dia-a-dia da cincia, depois procuraremos o sentido do mtodo especificamente no Direito, informaremos as propostas que historicamente vem sendo colocadas e depois procuraremos construir, na circunstncia jurdica atual, uma que melhor corresponda os nossos anseios. 3.2) O mtodo sem dvida uma realidade na vida das pessoas, quer estejam conscientes disto ou no. Com efeito, se a cozinheira no levasse em conta a preferncia dos destinatrios de seus pratos, o momento em que eles seriam procurados, a combinao dos temperos e as medidas de higiene, certamente seu trabalho seria um fracasso; da mesma forma o atleta que no seguisse regras determinadas ou que no se preparasse fisicamente no lograria qualquer xito. Imaginemos desta forma um tcnico que em seu laboratrio fizesse combinaes qumicas estranhas quelas que previamente se convencionou utilizar. Da mesma forma se d no Direito onde seu profissional busca, no dia-a-dia de suas atividades, realizar esse direito, e a importncia desse mtodo para o direito tamanha que dele se ocupa uma disciplina especial chamada Metodologia Jurdica, a qual oferecida para aqueles que queiram se aprofundar na discusso. 3.3) A palavra metodologia em geral vir da juno de mthodos (aqui tomado no sentido de caminho para o alm de) e lgos (com o sentido de discurso, razo
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso ou estudo). Neste caso, podemos dizer que metodologia seja um estudo organizado para se alcanar um fim estabelecido. Para metodologia jurdica ainda teramos que acrescentar sua especificidade que a temtica jurdica, i. , ser o estudo organizado para realizar o direito, e esta percepo nos obriga a olhar para dentro da pauta do jurista, esse homem que constri normas, executa essas normas ou prope a execuo das mesmas. Chamamos a ateno para o que coloca C. Neves acerca da escolha do mtodo jurdico que cada profissional do direito h de escolher em sua empreitada jurdica: No se pode compreender hoje um qualquer modelo metdico jurdico sem refletirmos problemtica e criticamente sobre a sua intencionalidade no quadro global do pensamento jurdico ... 26. Desta forma, o discurso metodolgico do jurdico se liga necessariamente aos demais setores do pensamento jurdico, visto que instrumento de reflexo e realizao do direito que est sendo pensado. Em vista disso, alguns vero esse mtodo como algo de esttico, outros como um sistematizador e aplicador de normas, ao passo que outros vero no mtodo uma reflexo em torno do prprio direito a fim de torn-lo exequvel e eficaz. 3.4) Postas estas consideraes veremos como os juristas tm se ocupado da questo a fim de que faamos uma opo consciente em torno das diversas propostas oferecidas para se realizar o direito. 3.4.1. A busca da compreenso e da explicao do direito j uma realidade entre os romanos27, os quais tentaram suprir a escassa legislao da poca (a Lei das XII Tbuas que vinham do meado do sculo V a . C, a legislao do Baixo Imprio e outras fontes prescritivas). Com efeito, no perodo em que se afirma o ius romanum, o direito era o direito dos juristas (interpretatio prudentium), e no o direito dos legisladores que sculos depois viria a ser abraado pelos pases que seguiram religiosamente as lies iluministas (Montesquieu e Beccaria como exemplo da escola do Direito Natural de cunho racionalista e defensores da lei escrita e elaborada por instncias distintas como garantia da segurana jurdica), nem o direito anglo-saxnico do sistema common law28. Assim, o ius ou a jurisprudentia se definiu como obra de alguns juristas romanos, particulares que embora no tendo um saber especializado, a origem aristocrtica lhes conferia autoridade para emitirem as responsa ou sententia (opinies ou pareceres) perante os casos concretos que lhes eram colocados pelos cidados ou no exerccio de uma assessoria aos magistrados e juzes ( onsilium). A distino c entre ius e lex (o primeiro como objeto da Jurisprudncia 29 e a segunda como tentativa de sua realizao, como alis j falamos anteriormente) nesse perodo a nota caracterizadora da autonomia do jurdico em relao ao poltico e s foras
NEVES, A . Castanheira. Metodologia Jurdica: problemas fundamentais. Stvdia Ivridica 1. Coimbra Editora: Coimbra, 1993, p. 9. 27 NEVES, Antnio Castanheira. Digesta: escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da sua Metodologia e Outros. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. Vol. 2, p. 290. 28 NEVES, Antnio Castanheira. Op. Cit., p. 291. 29 Jurisprudncia aqui nada tem a ver com o sentido atual que lhe dado, vale dizer, como deciso reiterada dos tribunais acerca de uma questo. Entendia-se por Jurisprudentia que hoje denominamos Cincia do Direito.
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PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso ideolgicos vigentes. Foi decisiva para esse trabalho a recepo dos princpios tico-filosficos gregos, tanto pelos primeiros pensadores romanos como pelos juristas propriamente ditos, a se falar por exemplo de Paulo, Gaio, Ulpiano, Papiniano e outros. 3.4.2. Diferente j foi no perodo medieval, apesar de ali se manterem os elementos fundamentais do mtodo clssico. Nessa poca a idia de sociedade estava fortemente hierarquizada, tendo Deus como foco de irradiao, e esses dogmas foram impregnados pela escolstica no jurdico, cujo princpio da autoridade caracterizaria o que se chamou de interpretatio. Aqui, o Codigo Iuris Civilis (um coletnea dos textos de Justiniano na virada do sc. V e recuperada por Irnrio no final do sculo XI), viria a se tornar para o direito o que a Bblia era para a teologia. Neste caso, o conhecer se afasta de qualquer pretenso especulativa para centrar-se na interpretao da palavra daquela autoridade que proclamou o documento, da a justificativa para a fama dos comentrios de leis e doutrinas e que tinham prioridade no magistrio medieval. Em um primeiro momento surge como uma exegese gramatical-filolgica, consistente em esclarecer, mediante glosas, o sentido do texto (Escola dos Glosadores); em segundo momento aparece como uma extenso do sentido filolgico do texto para buscar a inteno do mesmo, tendo em vista a necessidade de responder s novas exigncias sociais no literalmente previstas (Escola dos Comentadores). 3.4.3. O que temos hoje como predominante no mtodo jurdico herna de um percurso que comea com a proclamao da liberdade do homem em relao qualquer ordem transcendente e alheio sua experincia (o Humanismo), e avana pela escola do Direito Natural de inclinao racional. Se a regra de conhecimento do direito ventilada pelo jusnaturalismo era a sua apreenso arbitrria junto a um todo misterioso, perfeito, acabado e imutvel, no muito diferente tal como se apresentou pela escola racionalista, vale dizer, como expresso da razo legislativa. A influncia positivista que por ora se acentuou (e recusou qualquer outro direito que no pudesse ser comprovado empiricamente tal como se dava com a cincias naturais), ningum ousaria mais perquirir o direito num conjunto de pareceres oriundos do trabalho fatigante de um grupo de consultores, nem se buscaria a opinio de autores consagrados (nas especulaes metafsicas ou no), mas o direito estaria pronto para ser consumido por todos medida que ia sendo codificado pelo soberano (o Estado)30. Em outras palavras, o direito passa a ser aquele que a razo humana detecta e comprova cientificamente (a racionalidade), e o seu conhecimento agora dar-se-ia por mera interpretao (silogisticamente), no restando ao juiz outro papel que no o de ser a boca da lei. No muito diferente no sistema common law, j que diferentemente da jurisprudncia
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Aqui parece no haver muita relevncia o fato da diversidade das duas grandes matrizes desse pensamento (francesa e alem), j que embora a primeira se fundamenta na vontade do legislador e a segunda na razo histrica, os dois viriam a convergir na pressuposio de um direito j posto e agora assumido pelo Estado.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso romana do perodo clssico em que o direito era criado pelos juristas, aqui temos um direito jurisdicional de criao dos juizes.31 3.4.4. Uma vez que a pretenso de um corpo jurdico perfeito e acabado alcana o seu apogeu com a Escola de Exegese na Frana no sculo XIX, ali mesmo e imediatamente comea a ruir tal pretenso. As primeiras objees partiram das afirmaes de que a tcnica decisria no se d puro e simplesmente pelo processo lgico-dedutivo, mas tambm por critrios valorativos e teleolgicos do julgador; depois, que esse processo silogstico pretendido no partia da premissa oferecida (a norma), mas das prprias premissas construdas pelo julgador no momento de suas ponderaes. De tudo isto restava afirmar que a deciso acaba por ser a interpretao no de um critrio objetivo contido na norma, mas dos prprios critrios subjetivos da atividade judicativa. 3.4.5. Postas estas consideraes preliminares, vejamos separadamente alguns dados de cada escola e suas respectivas propostas. a) A primeira que temos a considerar evidentemente a Escola da Exegese. Como cedio, a Revoluo Francesa consolida os princpios do jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVIII. Firmou-se desde ento o projeto de substituir as legislaes imperfeitas e arbitrariamente impostas pelo despotismo dos reis por uma lei racional, adequada e vlida para todos os povos civilizados. O Cdigo de Napoleo representava esse ideal: Feito por uma comisso de juristas presidida pelo Imperador, continha o resumo da moral do mundo, a moral imperecvel, e o Direito Civil ali contido no somente servia ao povo francs, mas era modelo para todas as naes do mundo, era imortal. Com efeito, a Escola da Exegese se firmou em torno desse ideal codificador, tendo em Bugnet um dos principais expoentes, cujo fanatismo se resume numa nica lio: Eu no sei Direito Civil; apenas ensino o Cdigo de Napoleo. Exegese ento uma palavra que veio do grego e nos primeiros tempos do cristianismo significava interpretar literalmente as palavras do Esprito Santo. No contexto jurdico, notou-se um apego extremado dos juristas ao texto da lei, evoluindo para uma busca das fontes da lei e depois para uma interpretao sistemtica da legislao. Desta forma, poder-se-ia dizer que uma deciso judicial significava subsumir os fatos concretos norma geral atravs de uma operao lgico-dedutiva onde a lei a premissa maior, o fato a premissa menor e a sentena a concluso. b) Em meio a esse fetichismo legal surge Gny e sua Escola da Livre Investigao do Direito pela metade do sculo XIX, colocando em causa os postulados principais que sustentavam a escola exegtica, tal como sejam: a impossibilidade da lei para acompanhar a evoluo social e a duvidosa legitimidade do legislador em representar a vontade do povo. J que muito mais
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NEVES, Antnio Castanheira. Op. Cit., p. 300.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso que racional a lei essencialmente a vontade do legislador, proclamou-se ento uma busca da vontade desse legislador quando da feitura da norma para encontrar seu real sentido. Reconhece-se assim a lacunosidade da norma que deve ser preenchida por um processo de integrao. Desta forma, o direito deve ser procurado dentro do prprio direito. c) Postura diferente e radical viria a ser assumida simultaneamente na Alemanha pela Escola do Direito Livre. Para esta escola, o jurista ao pensar a norma deve agir como verdadeiro socilogo, pois a vida muito mais rica que a norma, podendo inclusive dela se afastar se a mesma ao ser aplicada se afastar dos ditames da justia. Pode-se ento falar que todo direito deve ser a tentativa de um direito justo (Stammler). O direito estatal est sempre em atraso em relao s exigncias da vida, e o verdadeiro direito positivo aquele querido pela sociedade, e esse sentimento que representa o direito positivo fundamental. Desta forma, conclui-se que se o juiz no consegue captar a forma como o legislador solucionaria o caso concreto, deve apelar para o sentimento da sociedade, e se mesmo assim no encontrar a soluo, est autorizado a julgar discricionariamente. d) Pela Escola Histrica temos que Savigny 32 se ops veementemente idia de codificao na Alemanha sustentada por Thibaut, atrasando por quase um sculo a edio de um Cdigo Civil para aquele pas. Para ele, o direito no nenhum produto racional da vontade legislativa, mas criao espontnea do esprito do povo revelado pelo costume. Desta forma, o costume era a fonte autntica do direito, j que o legislador no faz outra coisa a no ser formalizar aquilo que j est reconhecido pelo povo como direito. Pode-se dizer assim tambm que querer codificar uma violncia contra esse direito, j que constitui um bice para sua natural evoluo. Esse historicismo repercutiu em duas frentes bem definidas: Os que procuravam o direito na histria do povo alemo (germanistas) e aqueles voltavam s fontes romanas (pandectistas). O fetichismo da lei foi substitudo pelo fetichismo da histria. e) Com a Jurisprudncia dos Conceitos (pandectistas) se tentou uma conciliao entre exegetas e historicistas, e por alguns considerada de concepo histrico-evolutiva. A lei suporte oferecido pelo legislador como algo a mais para a soluo do caso, ficando o intrprete obrigado a situar esse legislador no contexto histrico dos fatos. A novidade aqui seria o papel da Jurisprudncia de captar os elementos conceituais que permaneciam apesar da histria. f) Por outro lado a Jurisprudncia Analtica se definiu como outra tentativa de conciliara exegese e historicismo, com particular interesse para o mundo Common Law. Com efeito, John Austin critica o casusmo do sistema Common Law,
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Sabe-se que embora Savigni seja o principal expoente do historicismo, tais idias remontarm de outros autores como Vico, Montesquieu, Hegel , dentre outros.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso recomendando a adoo de processos lgico-analticos na interpretao do direito costumeiro. Para esse autor, deveriam ser separadas as preocupaes entre direito vigente e a Filosofia do Direito 33. Como essa orientao por si s levaria o direito a um legalismo despropositado, haveria a necessidade do legislador se orientar por critrios de utilidade (Bentham). g) A Jurisprudncia Teleolgica por sua vez pe em relevo o fim do Direito (o Direito a cincia dos fins), tendo em Jhering um dos seus principais representantes. Jhering, tendo se afastado da Jurisprudncia dos Conceitos, vem nesta segunda fase falar de um direito como produto da histria, mas no produo de um processo natural como supunha Savigni, mas como resultado de uma conquista da luta pelo direito. Essa luta se d, pois, com vista a um fim: Garantir as condies de existncia da sociedade. Descobrir esses fins significa o verdadeiro sentido da cincia jurdica. O critrio para julgamento das leis no verdade, mas um critrio relativo definido em razo dos fins que o direito visa no caso concreto. h) A escola anterior serviu de orientao para a Jurisprudncia dos Interesses. Preocupou-se em saber o que acontecia no momento em que o juiz julgava um caso concreto. Definiu que o papel desse julgador colaborar com a manuteno da ordem jurdica vigente para que os ideais dessa ordem se concretizem. Reconheceu ainda que as normas jurdicas (interesses jurdicos) esto sempre em conflito com os interesses da vida, sendo papel da cincia jurdica conciliar esses interesses antagnicos. Desta forma, caberia ao juiz ajustar esses interesses como o legislador o faria se vivenciasse aquele momento. i) sob os postulados dogmticos de algumas das escolas anteriores que Kelsen, na virada do sculo XX, vem construir sua Teoria Pura do Direito. Com efeito, seu trabalho uma tentativa de retomar o idia de uma cincia jurdica desvinculada da Filosofia, da Moral, da Sociologia etc. O Direito basta-se a si mesmo e deve ser compreendido apenas numa relao de formalidade, vale dizer, basta ao direito ter sido elaborado conforme uma hierarquia normativa onde a Constituio ocupa lugar privilegiado, desnecessrio portanto perguntar sobre o contedo desse direito. Pode-se falar no Direito como um todo sistmico, buscado simplesmente por uma atitude teortico-normativa. Impende ressaltar que fenmenos histricos como o nazi-facismo e os totalitarismos (talvez injustamente identificados com Kelsen), assim como o agigantamento do Estado burocrtico e suas contradies liberais iriam, no perodo ps-guerras, implicar um novo cenrio no universo do pensamento jurdico metodolgico, e que mais frente mostraremos as razes mesmo que remotas da escola brasileira sobre a qual tencionamos falar. Para o momento, resta observar que parece prevalecer hoje uma certa prerrogativa do legislador para declarar o direito, mas no mais a sua exclusividade. E a isso soma-se mais a reivindicada pluralidade jurdica de que
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Diz-se por isso que Austin o principal precursor de Kelsen.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso falaremos adiante, i. , a tese de que o Direito no teria mais no Estado, atravs de seu rgo legiferante, a exclusividade de ditar esse direito. 3.4.6. Feitas estas sucintas consideraes acerca de algumas questes do mtodo na realizao do direito, chamamos a ateno para a atual crise de autonomia e de racionalidade que esse Direito enfrenta, bem como para as implicaes metodolgicas que isso suscita. De acordo com as lies de A . Castanheira Neves 34, h hoje trs modelos em causa na busca de se realizar o direito: o Normativismo, o Funcionalismo e o Jurisprudencialismo. a) Sobre o Normativismo Jurdico, do monismo estatal ao modo kelseniano e sua pretenso de resumir o direito norma escrita (num eterno discurso da segurana jurdica e consequentemente do indivduo, (indivduo este que mesmo a perspectiva desta corrente), temos falado ao examinar as questes do mtodo e a ela retornaremos quando falarmos das vrias escolas integrantes do modelo funcionalista. c) O Jurisprudencialismo coloca-se como uma segunda tentativa de ver o Direito (e a primeira das alternativas que trataremos), que sem abstrair no todo da norma, impe-lhe limites a ser definido e valorado na prtica judicativa. Posto que a tecnificao do mundo e da pessoa reduziu o homem a simples indivduo (assim como o projeto socialista que o identificou com a coletividade), esta corrente busca partir do homem-pessoa, com todos os requisitos tico-valorativos, numa aludida dignidade absoluta de homem que no comprometa as implicaes comunitrias que essa dignidade implica. Numa palavra, o homem sujeito de direitos e tambm de obrigaes. Em termos normativos, os valores da norma esto acima da racionalidade, assim como sua validade (exigida pelo normativismo apenas pelo preenchimento de critrios formais da atividade legislativa) acima da eficincia (a propsito do funcionalismo , que despreocupado com os valores contidos na norma, prioriza os efeitos aos quais a mesma est destinada). A validade dessas normas pode inclusive ser questionada em face dos valores e princpios de direito. Invocando a presuno de justia da deciso anterior, cabe parte o nus da argumentao contrria, visto que a mesma sempre discutvel.35 Na tentativa de estabilizar a jurisprudncia (e a igualmente importante a doutrina como auto-contradio do direito e impulsionadora de seu desenvolvimento natural), impe-se como uma corrente de ponderao progressista, j que reconhecendo o Direito como algo problemtico e sujeito retificao (e a nega o normativismo), refuta igualmente uma atitude revolucionria capaz de colocar em perigo uma valorao normativa historicamente construda (como o faria o funcionalismo).
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Cfr. Teoria do Direito: Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1998. 35 Importa esclarecer que a viso jurisprudencialista do Direito nada tem a ver com o sistema Common Law de origem anglo-saxnica, visto que mesmo este poder se prestar a uma leitura normativa dos costumes.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso d) Quanto ao Funcionalismo Jurdico, temos a considerar que se pode falar em trs segmentos, todos eles negando a supremacia do indivduo e invocando a sociedade como o alvo principal a ser encenado no palco jurdico: o funcionalismo sistmico, o funcionalismo social e o funcionalismo poltico. d.1. Ao falar de funcionalismo sistmico estamos a pensar o direito como um subsistema dentro do sistema social, que numa operao binria de lcito/ilcito, legal/ilegal, funciona como um moderador das pretenses dos indivduos. Consequentemente, no reivindica nenhuma regulao material da sociedade. Do ponto de vista normativo, nega o normativismo quando substitui o paradigma da aplicao pelo da deciso concreta, vale dizer, uma racionalidade sim, mas estratgica e que pode inclusive optar por formas alternativas de aplicao tendo em vista a melhor realizao dos objetivos da norma. Visto assim o direito como um planificador social, correta seria a deciso que mais adequasse a essa funo, sendo irrelevante questes como valores sociais o regras formais. a idia do juiz que livremente intervm para criar a solues exigidas pela sociedade. d. 2. O funcionalismo social tem duas leituras bsicas: uma primeira de carter tecnolgico onde so negados dois dos pressupostos bsicos do funcionalismo poltico, vale dizer, o compromisso ideolgico e a militncia poltica aparecem sob o signo da neutralidade tecnolgica, enquanto a transformao revolucionria substituda pela viso estratgica, o que lhes permite pensar o direito como uma verdadeira engenharia social; numa segunda leitura esse funcionalismo aparece sob o batismo de econmico (Economic Analysis of Law), eis que apregoa uma anlise econmica do direito, consistente em pensar o direito atravs de uma relao de custo-benefcio com clculos nem sempre fceis de serem compreendidos. Numa tentativa de superao do monstro utilitrio de Bentham, essa utilidade pensada apenas do ponto de vista econmico; uma inteligncia de interesses onde o jurista antes de agir deve sempre considerar os custos de transao e buscar sempre uma maximizao de benefcios com um mnimo de custos, e olvidando quaisquer outras questes como critrios de justia ou de educao, contentam que a soluo seja economicamente vivel. d. 3. No terceiro caso, no funcionalismo poltico, o direito pensado como um instrumento da poltica, requerendo uma expressa politizao da prtica jurdica. Essa exigncia justificada pela alegao de que o atual Estado social de direito encontra-se em transposio da sociedade individualstico-liberal para a sociedade pluralstico-social, numa pesada crtica realidade social atual sob a perspectiva neomarxista. Nesta linha se enquadram a Teoria Crtica do Direito quando ergue a bandeira da filosofia poltica da Escola de Frankfurt, o Critical Legal Studies Moviment e sua escola progressista e o Uso Alternativo do Direito com os seus postulados metodolgicos assumidamente transformadores, escola esta de onde se extraram os principais elementos para o Direito Alternativo Brasileiro.

3.4.7. Postas estas consideraes acerca do problema atual do mtodo jurdico, algumas palavras so necessrias sobre uma escola brasileira que tem suscitado muito discusso em torno de seus postulados: falamos do Direito Alternativo Brasileiro. Primeiramente falaremos da influncia aliengena que a escola ptria recebeu; depois, comentaremos brevemente seu histrico, caractersticas e exigncias. a) A fonte de inspirao que nos parece principal para a escola brasileira a da escola italiana do Uso Alternativo do Direito. Para os italianos dessa corrente, o jurista deve partir do princpio de existe um sistema jurdico j estabilizado em torno da figura do Estado. Criticam veementemente a dogmtica do sculo XIX e reivindica uma postura metodolgica transformadora por parte do jurista no momento concreto da realizao da justia. Para isto, devemos aproveitar das antinomias do sistema jurdico vigente para proteger os mais necessitados. A revoluo jurdica defendida uma revoluo pelas vias do Estado 36. Para Ldio Rosa de Andrade equvoca a opinio de muitos juristas brasileiros que partem de uma viso exclusivamente judicativa do movimento italiano no sentido de usar da lei para atender aos interesses da classe mais pobre, que para esse autor se assim o fosse melhor seria chamar tal escola de uso alternativo da lei.37 Ainda para Ldio, malgrado o pioneirismo dos magistrados a participao de outros profissionais, sobretudo professores, foi essencial para a afirmao daquele movimento, e a luta de todos aqueles juristas iria alm da simples benfazeja hermenutica, lutando assim por todos os meios pela transformao das instituies jurdicas e construir uma nova sociedade. Com estes ensinamentos, o alternativista do refuta a condio meramente reformadora da escola italiana, inclusive pelas origens histricas da magistratura democrtica. b) Outra escola que serviu de referencial para o Direito Alternativo Brasileiro a Magistratura Espanhola. O privilgio das tradues das idias italianas desde o incio dos anos 70 fez com que ainda no tempo da ditadura de Franco os juizes passassem a adotar uma postura combativa frente aos problemas polticos e econmicos daquele pas 38. Foram de imediato e concretamente enfrentadas as exigncias de respeito por parte do Estado das garantias de tratamento
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Difere-se desta forma da estratgia brasileira, que no somente assume essa condio poltica transformadora da realidade aproveitando-se do que o Estado j oferece, mas reconhece a revoluo por outras vias alternativas e socialmente impostas pelos grupos que lutam por essa transformao (os movimentos sociais, ou mais propriamente os movimentos populares em suas lutas por terra, por casa, emprego, escola etc). o que temos visto algures sobre a problemtica do pluralismo jurdico.
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Op. Cit., p. 238 Observa-se que dessa forma os magistrados espanhis saram em vantagem em relao aos brasileiros que s tiveram contatos com tais ideias muito tempo depois, haja vista que a falta de tradues permitiu que as poucas obras tornasse sua circulao restrita entre os intelectuais, e mesmo assim quando o movimento estava muito adiantado na Europa.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso processuais e de independncia do Poder Judicirio. A convocao aos juizes foi ento para a interpretao benfica da lei em prol da justia social 39. Em termos de estrutura jurdica, parece no reclamar uma revoluo. Segundo Rosa de Andrade, a escola espanhola nunca assumiu uma postura revolucionria em relao ao Direito nem buscou a superao da social democracia e a construo de uma nova sociedade. Sua ateno est voltada para a defesa das garantias democrticas assumidas pela Constituio para evitar qualquer retrocesso 40. Para aquele autor, compreensvel que nos pases europeus onde se manifesta um ascendente retorno das foras conservadoras ao poder, a magistratura italiana e espanhola estejam preocupadas com a garantia das conquistas do Estado do Bem-Estar. Ainda assevera que essa postura seria inadequada para o Brasil que nem sequer alcanou esse estado, residindo talvez nisto a principal diferena entre a escola brasileira para com as duas europeias aqui consideradas. c) No se pode olvidar no entanto os pontos comuns existentes entre esses trs movimentos vislumbrados j nas suas origens, i. , a participao e a postura ideolgica de seus iniciadores em um determinado momento histrico41. Ocorre que em Itlia os conflitos sociais de 1968/69, impulsionados pela desiluso da expanso econmica do perodo ps-guerras e a mudana ttica das foras de esquerda (a revoluo armada substituda pela guerra de posio) no sentido de encontrar um consenso para a crise, idias essas ventiladas tambm dentro do Poder Judicirio. Ora, essa origem se difere na realidade brasileira, pois enquanto a Itlia estava livre de Mussolini desde 1945, o Brasil era assombrado pelos fantasmas militares (que durariam at 1984) e incapacitava do Judicirio de responder aos conflitos sociais crescentes, cujas respostas isoladas somente seriam vencidas aps um momento de euforia da abertura democrtica. Diferena tambm h entre a escola italiana e a espanhola cuja ditadura franquista se estenderia at 1975 e cercaria o Judicirio com toda sorte de perseguio, no obstante a ascenso das organizaes dos magistrados que dicididamente se colocavam em favor daqueles que se sentiam alijados das glrias econmicas usufrudas pelos irmos europeus. d) Os motivos histricos que impulsionaram o surgimento do Direito Alternativo Brasileiro podem assim ser resumidos 42. A condio poltica e econmica da Amrica Latina que coloca em dvida a validade do projeto econmico liberal parece constituir o pano de fundo do discurso alternativista
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No Brasil, no obstante os pedidos pblicos de alguns de seus pares, os magistrados brasileiros parece no terem sofrido nenhuma sano de suas hierarquias. 40 Op. Cit., p. 296. 41 Observa-se apenas as circunstncias profissionais desses magistrados, pois enquanto no Brasil h uma nica associao prevista em lei e que congrega seus membros, teve at bem pouco tempo carter meramente recreativo, enquanto em Itlia e Espanha a liberdade associativa faz com que existam vrias entidades que se forma inclusive por questes ideolgicas. 42 Para outras informaes sobre o movimento do Direito Alternativo Brasileiro, ver nossa bibliografia indicada no trabalho O sentido atual da autonomia do direito e as novas exigncias do seu ensino: Uma reflexo luz do Direito Alternativo Brasileiro, elaborado por ocasio de nossos estudos de mestrado pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Portugal.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso brasileiro, discurso esse partidrio da opinio de que qualquer anlise do Direito que no leve em conta as questes reais onde esto inseridos os sujeitos de direito seria mera fico e consequentemente intil 43. A neutralidade poltica pretendida pelo sistema liberal-iluninista desde j colocada em causa. Para os alternativistas brasileiros, essa neutralidade j seria em si uma opo poltica pela manuteno do status quo. E vai alm disso: nega ao Direito o estatuto de cincia para encar-lo como uma simples retrica que busca convencer o cidado do bom uso do poder e da violncia organizada. Com base nisto, recusa-se em alguns autores o estudo filosfico do Direito ou a pretenso de se construir uma teoria jurdica, contentando-se em dar um sentido social para esse Direito.44 Descontentes com a falcia normativista, com a ausncia de respostas para os problemas que se avolumavam ante o crescimento da populao, com o consequente desprestgio do Poder Judicirio, o surgimento de novos sujeitos de direito que o modelo oficial no estava preparado para interpretar (diga-se os agentes coletivos previstos na ao popular, no mandado de segurana coletivo e a ao civil pblica), assim como em relao inadequao de outras teorias jurdicas para a realidade brasileira, foi proposto um profundo reestudo da prtica judicativa. Nesse contexto, nasceu a escola brasileira que no apenas foi fruto de especulaes acadmicas, mas brotou mesmo da angstia do prprio Poder Judicirio ao ser convocado para responder a essa realidade. O Direito Alternativo diz-se Ter sido lanado no I Encontro Internacional de Direito Alternativo realizado em Santa Catarina em setembro de 1991, impulsionado pelas pesadas crticas que os alguns magistrados da regio Sul do Brasil vinham recebendo da imprensa em razo do desprezo pela lei, crticas essas que acabaram por mobilizar outros juizes brasileiros em torno da questo. Do ponto de vista poltico e metodolgico, a neutralidade poltica vigente entre os magistrados, sobretudo no perodo da ditadura militar, foi substituda pela opo ideolgica de orientao socialista (condio ideolgica expressa hoje negada por autores como Ldio Rosa de Andrade 45 para quem o movimento no tem uma ideologia, mas pontos tericos comuns, como a no aceitao do capitalismo como modelo econmico, o combate ao liberalismo burgus como sistema sociopoltico, combate misria da maioria da populao, luta pela democracia como concretizadora das liberdades individuais e igualdade de oportunidades, bem como a simpatia pela teoria crtica do Direito), implementada pela recusa ao culto dogmtico da norma e da vinculao obrigatria, elegendo a crtica exegtica para desmontar a falsa neutralidade poltica e ideolgica do
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ANDRADE. Ldio Rosa de. Op. cit., p. 19.
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Esta a posio de Ldio Rosa de Andrade na obra citada, p. 20. No estamos certo de ser a posio de consenso dentro dessa escola, j que outros autores, dentre eles Antnio Carlos Wolkmer e Luiz Fernando Coelho tm estudado com uma certa profundidade o assunto, ficando afastada, em princpio a perspectiva empirista da escola brasileira.
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www.tj.sc.gov.br/sejur/doutrina/direito alternativo.htm
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso jurdico, tudo isso fortalecido pela integridade de conduta e pela postura profissional atuante. Como negar o normativismo no seria necessariamente abraar as especulaes metafsicas do jusnaturalismo, a escola brasileira passou a adotar o que um dos tericos do movimento, Amilton Bueno de Carvalho, chamaria de jusnaturalismo de caminhada (que constitua numa viso utpica do direito, apregoado pelo jusnaturalismo e reconhecido pela lei, devendo ser encarada positivamente sempre luz da evoluo histrica) e que Ldio Rosa de Andrade, chamava de positivismo de combate e hoje chama de positivao combativa. Em sntese, so as principais caractersticas identificadoras da escola brasileira: d.1) aplicao de vrias normas de contedo social que so esquecidas na maioria das vezes no dia-a-dia da funo jurdica; d.2) prtica hermenutica que interpreta extensivamente a norma que beneficia os menos favorecidas e restritivamente as que privilegiam as classes mais abastadas, sempre invocados os princpios sociais contidos na Constituio Federal; d.3) o reconhecimento, no obstante as divergncias dentro do movimento, de um Pluralismo Jurdico 46, vale dizer, eleva condio de norma legal o direito achado na rua, o direito dos Sem Terra, dos Sem Teto, das Comunidades Indgenas etc., todos no sentido de dar eficcia a uma prtica emergente da populao e vlida socialmente, porm no reconhecida oficialmente, cabendo ao julgador reconhec-la no caso concreto. Hoje, a escola alternativista brasileira congrega no somente uma vasta gama de magistrados na diversidade de foros e instncias, mas pode-se dizer que j seja uma escola de juristas, haja vista reunir outros profissionais do direito como professores, alunos, Promotores de Justia e advogados. e) Resta-nos de momento apenas tecer algumas crticas subsidirias anlise desse movimento. Salta aos olhos que o Direito Alternativo Brasileiro se situa numa ala mais revolucionria em relao s duas escolas anteriormente lembradas. Impende ressaltar que no obstante a ao intelectual de prestigiados estudos de autores de renome como Ldio Rosa de Andrade, Luiz Fernando Coelho, Antnio Carlos Wolkmer, Hamilton Bueno de Castro, Jos Eduardo Faria e tantos outros, no se pode falar ainda em uma teoria do Direito Alternativo, at porque como ditos alhures, h quem negue essa pretenso. A possibilidade de uma deciso judicial contra a lei parece ser o ponto mais vulnervel do calcanhar de Aquiles e do qual a escola brasileira tem procurado se resguardar. Tal possibilidade no ser to censurvel se considerarmos o estado obsoleto de nossas legislaes; o problema est na forma como isso ser feito, j que corremos o risco de fugir da injustia da norma e cair na arbitrariedade do juiz
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Observa-se que este dos pontos mais polmicos a serem enfrentado pelo Direito Alternativo, mormente tratar-se de uma questo que desmonta sculos de teoria jurdica centrada na idia do Estado como possuidor do privilgio de elaborar e aplicar a norma, e ainda porque negada a necessidade de se construir uma teoria para o uso alternativo do direito.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso (ser que esse direito de decidir contra a lei tambm seria admitido aos juizes que tomam o partido contrrio aos pobres?), embora essa possibilidade seja refutada pelos expoentes da escola ao argumento de que o duplo grau de jurisdio impede que isso acontea. Luiz Fernando Coelho um dos autores que ao invs de acentuar uma revoluo interna no direito, reivindica uma ao mais alargada dos atuais movimentos sociais para ultrapassarem os limites do corporativismo e do reformismo para se transformarem em efetivas foras de presso dentro do Estado. Com efeito, no se pode negar o papel social dos juizes, visto que tm um relevante papel de crticos do direito idealizado a fim de que o excesso de pretenses de uns impossibilite a existncia digna de outros. Mas mais que um que um retirar dos ricos para dar aos pobres (o Robin Wood do Direito) como querem alguns, assim como um agente neutro e pacificador dos conflitos entre os que tm muito e os que tm pouco (ou nada), o Direito h que ser algo mais. No parece crvel que o Direito seja nem que assim possa ser pensado, ou seja, ao nvel do simples nivelamento social ou apasiguador das diferenas. Ademais, se o Direito se restringir ao corretiva das mazelas polticas e sociais, problemas se levantaro quanto ao seu sentido, sua durao e sua prpria autonomia. Qual seria verdadeiramente sua diferena em relao Sociologia, Economia e Poltica? Como afastar a pretenso contrria de esse direito ser invocado exatamente em favor das classes economicamente privilegiadas? Igualmente, incerto seria tambm o futuro do Direito, ou seria certo pela previso de seu fim, quando a propsito de Marx se corrigissem as injustias sociais. Nem se fala, ainda, da possibilidade de consequncias perniciosas que uma viso assim extremada nos levaria para outras frentes judicirias com fins distintos dos sociais e econmicos, j que negada uma preocupao doutrinria ou a busca de um sentido mais amplo para o direito. Talvez essas respostas no sejam mesmo passveis de resposta por qualquer escola de direito, e no o seria igualmente exigvel escola brasileira a pretexto de seu demrito. Talvez tenham mesmo razo, invocando o existencialismo filosfico, que o direito no , vai sendo. Por certo deve o Direito acima de tudo ser um humanizador das relaes sociais, interferindo positivamente na construo de uma ecologia planetria onde o homem se reconhea no somente como parceiro de outros homens, mas tambm como ser finito e dependente da vida e da harmonia desse planeta, de uma comunidade de irmos na diversidade da vida. Se o Direito se resumisse ao poltico, estaria justificada sua manipulao por aqueles que em um certo momento histrico ascendesse ao poder e, faltando para com o respeito para com os demais, impusesse respeito nova ordem constituda, e a incorreramos nos mesmos riscos da corrente legal-estatista contra quem tanto se protesta.

4. HERMENUTICA E INTERPRETAO JURDICA 47 4.1) Antes de adentrarmos na questo, pensamos ser teis algumas palavras sobre a opo que se h de fazer por um tipo de conhecimento na hora que o jurista sai caa do direito: se se adota uma postura dogmtica ou crtica em relao ao tema que lhe colocado. Servimo-nos do pontifcio jurdico do Prof. Castanheira Neves em sua obra de teoria do direito indicada no programa deste semestre para contrapor duas ordens de conhecimento: o conhecimento dogmtico e o conhecimento zettico. Em torno do primeiro, teramos um pensamento de posies, um pensamento fixo e externo em relao questo jurdica colocada, sustentando-se pelo culto a um sistema de valores construdos; ter-se-ia princpios e solues previamente tidos como adequados soluo da lide (paradigma da contemplao ou da interpretao). No sentido oposto vem o segundo, que assumindo um discurso hipottico (antes de tudo a questo aparece como provvel), impe a obrigao de comprovar racionalmente uma tese para que a mesma seja validada (paradigma da investigao). Numa palavra, o horizonte do dogmtico a interpretao do dever-ser regulativo, enquanto o do zettico a investigao dos problemas. Assim, a opo por um dos dois posicionamentos que vai definir a postura do jurista diante do poder absoluto da propriedade definido no art. 524 e as novas exigncias de sua adequao elencados no inciso XXIII da CF/88; pela mesma forma uma das vias teria que ser eleita pelo jurista quando, ao enfrentar a questo atual da unio civil de pessoas do mesmo sexo, colocar-se diante das disposies civilsticas do Direito de Famlia consubstanciadas no art. 226 da CF/88 e as garantias do art. 5, caput, da Magna Carta. 4.2) Algumas distines iniciais se fazem necessrias. Ao falarmos em Hermenutica estamos a falar de uma teoria ou de uma cincia que tem por objetivo estudar as formas de sistematizao dos processos para alcanar o sentido e a extenso da norma, i., estudamos a tcnica de interpretar; ao falarmos de interpretao estamos nos referindo prtica ou tcnica propriamente dita de interpretar. No primeiro caso temos o suporte terico para o trabalho do segundo em sua incansvel tarefa de revelar o sentido e o campo de atuao da norma. Impende tambm apontar a diferena entre interpretar e aplicar o direito, j que neste ltimo caso, lanando mo de uma interpretao prvia, submetemos a norma geral ao fato concreto atravs de uma deciso. Igualmente no se pode confundir nada disso com integrao, pois como veremos adiante, trata-se de uma soluo alternativa quando da inexistncia de uma norma que satisfaa ao caso concreto.
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Como os demais temas tratados a nvel de Introduo ao Direito, as palavras seguintes no pretendem nem podem usurpar o terreno da Filosofia Jurdica nem da prpria Hermenutica Jurdica; longe disso, visam apenas nortear algumas informaes talvez teis para aqueles que se interessarem em explorar esse fascinante terreno da busca e aplicao do sentido do direito.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso 4.3) Se remetemos a um passado longnquo da tradio "jurdica", chegaremos ao real sentido da palavra Hermenutica que era mesmo a explicao da vontade dos deuses, passando para o Cristianismo com idntico papel de revelar aos fiis a vontade do Pai. A palavra "fiis" por si s j revela o carter dogmtico da hermenutica primitiva, posio que foi literalmente assumida pela Escola de Exegese ( a norma onipotente), assim como foi questionada pela Livre Investigao do Direito (o sentido da norma deve ser buscado), pela Escola do Direito Livre (o sentido da norma sempre a realizao da justia) e pela Escola Histrica (o sentido da norma se encontra na conscincia do povo). Essa dogmtica foi reassumida por Kelsen em sua pretensa pureza metodolgica e novamente entrou em crise como vimos nos estudos anteriores acerca da Metodologia Jurdica, sendo quase que pacfico hoje, a propsito do que no pe Coelho, que a hermenutica no se refere somente lei em si, mas ao seu contedo, i., ao direito contido na lei 48. 4.4) Cumpre-nos agora explorarmos um pouco o problema atual da Interpretao Jurdica. A preocupao pelo sentido das leis expresso em suas palavras algo j mito antigo, como se v de Celso: "saber as leis no conhecer-lhes as palavras, mas sim, conhecer a sua fora e o seu poder". Coelho refuta o carter objetivo da interpretao e afirma que no o sentido da norma que se pe sobre o jurista, mas o jurista que influenciado por seus valores, suas ideologias, estabelece o sentido da norma 49. A olhar por esse prisma, o jurista seria a nica fonte autntica do direito. 4.4.1. Falamos s vezes em interpretao restritiva quando a mesma se resume ao disposto claramente na norma (art. 155 do CP) ou em interpretao extensiva quando o intrprete avana um pouco a disposio legal (art. 399 do CC). Neste ltimo caso, que no se confunde com analogia por no constituir uma lacuna, tem-se que para as mesmas razes devem ser dados iguais direitos (ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio), embora tal interpretao h que ser feita com cautela para no se cometer injustias, tratando casos apenas semelhantes como se fossem verdadeiramente iguais (minima differentia facti maximas inducit consequentias iuris). Ademais, fala-se em interpretao autntica quando uma norma cumpre o papel de interpretar a outra ( 1 - 3 do art. 6 Da LICC), e neste caso tambm falamos em interpretao legislativa em oposio interpretao jurdica e interpretao administrativa. 4.4.2. Atentamos agora para o fato de que uma interpretao pode se dar por processos diferentes de realizao: a) O processo literal ou filolgico est ligado gramaticalidade do texto da norma, e nele o jurista persegue o sentido tcnico das palavras ali presentes. Sem olvidar da importncia assumida pela conscincia do sentido das palavras da lei, preciso ter um pouco de cuidado tambm ao adotar esse mtodo, primeiro porque nem sempre o legislador encontra as palavras certas para aquilo que quer
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COELHO, Luiz Fernando. Lgica Jurdica e Interpretao das Leis. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 178. 49 Ob. Cit, p. 182.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso expressar, sem contar que muitas das vezes a tcnica redacional pode no ser das melhores. b) O processo teleolgico, ao contrrio, sai em busca no do sentido das palavras contidas na norma, mas sim da finalidade e dos valores que tal norma visa. Esses fins, que nem sempre esto explcitos na norma, devem ser procurados pelo jurista, como alis exige o art. 5 da LICC. c) J o processo histrico ou histrico-evolutivo busca identificar os sentimentos e os interesses presentes no momento da feitura da norma. Dessa forma, perguntase qual seria a disposio do legislador se estivesse presente no momento da interpretao da norma e no no tempo que ela foi criada. Como recurso, o intrprete lana mo de todos os documentos que de uma certa forma ajudem a compreender o momento histrico em que a norma foi editada (exposio de motivos, doutrinas, artigos de jornais etc), e assim busca conciliar o princpio da legalidade com a transformao social 50. d) Ao usar do processo lgico ou racional o jurista opera a chamada ratio legis buscando o sentido da norma utilizando-se apenas dos recursos da lgica formal ou silogstica: uma clusula do contrato de promessa de compra e venda estabeleceu que a no quitao de uma das parcelas implicaria em resciso do contrato; se o comprador infringiu essa clusula, logo o contrato dever ser rescindido. As crticas levantadas a esse mtodo so aquelas mesmas que vimos ao tratarmos da Escola da Exegese: o jurista, por mais racional que seja, nunca consegue julgar com a preciso matemtica que esse mtodo interpretativo prope; seus sentimentos, seus valores, sua ideologia, sempre estaro influenciando a deciso. e) Atravs do mtodo sociolgico o intrprete estar atento aos efeitos sociais ou s consequncias da norma, consequncias essas que podem ser inclusive de ordem econmica ou poltica. Neste sentido, o fator predominante no est nos fins da norma, valores ou qualquer outra questo de ordem sentimental. Pensando assim, uma norma que visasse por exemplo (e olha que isto j ocorreu h pouco tempo em nosso pas), cobrar contribuio dos aposentados, alm de repercutir mau politicamente ainda traria consequncias danosas para muitos que j recebem parcos vencimentos. f) Por fim, chamamos a ateno para outro processo interpretativo que o sistemtico ou orgnico. Atravs desse processo, o intrprete ter uma viso estrutural do ordenamento, afastando qualquer interpretao isolada da norma. Nessa operao estar presente uma viso hierrquica das normas, no somente tendo a Constituio Federal como principal referencial, mas utilizando, se necessrio for, de outros recursos como por exemplo a os princpios de direito, a Declarao Universal dos Direitos Humanos etc. Atravs desse processo que ser possvel dizer que a despeito do art. 240 do CC que d mulher apenas um papel secundrio na famlia, luz do art. 5, caput, da CF/88 tudo isso no tem mais o menor sentido, uma vez que a mulher foi constitucionalmente elevada dignidade estatutria de qualquer pessoa.
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HERKENHOFF, Joo Baptista. Como aplicar o direito: ( luz de uma perspectiva axiolgica, fenomenolgica e sociolgico-poltica). 6 ed. Rio de JANEIRO: Forense, 1999, p. 23.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso 4.4.3. Como temos visto em outras ocasies, ao interpretar a norma comum se encontre casos que no estejam expressamente previstos (lacunas) ou contradies (antinomias). Quanto s lacunas j oferecemos em outros momentos as informaes mais importantes, vale dizer, o intrprete poder lanar mo de outros recursos para solucionar a questo. Chamamos a teno para o fato de que em nosso ordenamento jurdico, a teor do disposto no art. 4 da LICC, o juiz est expressamente proibido de no julgar, podendo lanar mo da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de direito. A isso damos o nome de integrao, e obviamente outros recursos podem ser utilizados para se encontrar o direito: a doutrina, a jurisprudncia, a equidade etc. Pensamos ser vlido ainda um brocardo jurdico antigo que sobrepunha o direito norma na hora de interpretar: "d-me o fato e eu te darei o direito". Diante do que temos visto, s faz sentido mesmo falar em lacunas da lei, e no do ordenamento jurdico, j que este comporta as outras fontes de direito invocadas na integrao 51. Mas as lacunas da lei podem se dar tanto pela ausncia absoluta de disposio legal sobre o assunto (falta de previso legal de casamento entre pessoas do mesmo sexo) ou pela disposio de forma vaga ("mulher honesta", bom pai de famlia, bom funcionrio). Paulo Nader invoca Cossio para falar nas cinco principais teorias acerca das lacunas: que a evoluo social acaba por deixar espaos vazios na legislao (teoria do realismo ingnuo); que o no proibido automtica e juridicamente permitido (teoria do empirismo cientfico); que as lacunas se do apenas a nvel de lei, no de ordenamento (teoria ecltica); que embora haja lacunas, necessrio concluir, do ponto de vista da prtica jurdica, que o direito sempre ter uma soluo para a lide (teoria pragmtica); que o ordenamento jurdico no apresenta lacunas, no porque exista um amontoado de regras como poderia sugerir o empirismo cientfico ou o ecletismo, mas porque admitir que a ordem jurdica um todo ser admiti a priori que no h casos fora desse ordenamento, sob pena de comprometer a prpria idia de todo. Quanto s antinomias, temos dito que se trata de possveis contradies existentes entre duas normas que estejam na mesma escala hierrquica. Bobbio ainda chama a ateno para o fato de que alm de pertencer ao mesmo grau hierrquico as normas devem ter o mesmo mbito de validade. Para o jurista italiano, h que se considerar quatro situaes de validade: temporal, quando no se poderia falar em incompatibilidade entre a permisso de casar a partir dos dezoito anos para os homens e dos dezesseis para as mulheres com a proibio de casar sem alcanara tal idade; espacial, no sendo tambm incompatvel a imunidade parlamentar do vereador com a permisso de o mesmo ser punido por atos dessa natureza fora de seu municpio; pessoal, quando no se caracteriza incompatibilidade entre o direito de votar assegurado a todos os brasileiros com a negao desse direito queles que por diversas razes tenham suspenso esse
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H quem negue a existncia de lacunas exatamente nesta questo. Neste caso, esto a confundir lei com ordenamento jurdico, coisas totalmente diferentes.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso direito; material, no se verificando incompatibilidade entre a permisso de fumar cigarros com a proibio de fumar maconha 52. Mas as antinomias podem ser verificadas, por exemplo, com uma norma permissiva de no fazer com uma ordenativa de fazer (no pagar a multa de trnsito da qual se recorre x obrigao de pagar para recorrer), situao tal ode os deparamos com uma contrariedade; outra situao de contrariedade ocorre ainda no caso do enfrentamento entre uma norma que probe e outra que permite fazer algo (proibio de desmatar uma rea de preservao e outra que possibilita a extrao de madeira mediante autorizao do rgo ambiental); por outro lado, h antinomia tambm no caso de choque entre uma norma que ordena e outra que probe praticar determinado ato (o mandamento de se extrair os rgos de um morto cuja proibio no estava expressa em sua identificao e outra que manda respeitar a figura do morto), e neste caso temos uma pura contradio. Do ponto de vista da extenso, lcito falar em antinomia total-total quando duas normas serem totalmente conflitantes, em antinomia parcial-parcial quando duas normas conflitarem em uma parte e no em outra e em antinomia total-parcial quando uma das normas for totalmente incompatvel com outra que para com ela incompatvel apenas em parte. Do ponto de vista do contedo, falamos em antinomia prpria quando a norma simultaneamente permitida e proibida, bem como em antinomia imprpria primeiro quando princpios opostos forem protegidos e o holocausto total ou parcial de um for necessrio para a total proteo do outro (antinomia de princpios); depois quando a norma faltar com a fidelidade na defesa dos valores que pretende defender, v.g, garantir o direito de propriedade e ao mesmo tempo condicionar esse direito ao cumprimento da funo social (antinomia valorativa); por fim, quando em uma norma se tem em mente um determinado fim que obstado por outra (antinomia teleolgica). Sob o aspecto da soluo das antinomias ainda poderamos classific-las como aparentes sempre que uma soluo lhe possvel, e de reais quando ocorre o contrrio: so insolveis por falta de critrios ou por serem eles insuficientes. A propsito da antinomias reais, Bobbio preleciona trs critrios de soluo: o cronolgico, tendo como norte o princpio de que a lei posterior prevalece sobre a anterior em caso de incompatibilidade (lex posterior derogat proiri); o hierrquico, onde o princpio basilar outro: lex superior derogat inferiori, i., a lei superior prevalece sobre a inferior 53; o da especialidade, orientado pela idia de que a lei especial revoga a geral toda vez que com ela for incompatvel (lex specialis derogat generali) 54. Ocorre s vezes que esses critrios so insuficientes para a soluo das antinomias, j que podem naturalmente se dar entre normas igualmente gerais ou especiais, editadas ao mesmo tempo ou hierarquicamente iguais. Neste caso o tratadista italiano v como soluo a observncia de serem as normas jurdicas imperativas, proibitivas ou permissivas, j que neste ponto aquelas que se
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BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad.: Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 8 ed. Braslia: UnB, 1996, p. 86. 53 Cf. item "1.4", caput, de "Ordem Jurdica" destes nossos sumrios. 54 Ob. cit, p. 92.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso hostilizam jamais podero ser iguais nessa classificao. Trataria ento o jurista de estabelecer um critrio hierrquico entre as mesmas. No caso de uma ser imperativa ou proibitiva e a outra permissiva, prevaleceria esta ltima; o problema aqui saber de qual ponto de vista se olharia a soluo, se para o autor ou para o ru. De outra forma, quando uma for imperativa e outra proibitiva, a soluo seria a permisso, haja vista que as duas por serem contraditrias se anulam e deixam vaga a disposio legal: ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Diante dessas dificuldades, ocorre ao jurista a necessidade de fazer discricionariamente sua interpretao, seja eliminando uma das normas, eliminando as duas ou conservando-as; neste ltimo caso, o fundamento jurdico haver que se furtar idia de antinomia, haja vista que seria logicamente impossvel se orientar simultaneamente por duas normas que fossem contraditrias entre si. Ocorre ainda que se poderia solucionar o caso usando de dois critrios diferentes, mas chegando a solues totalmente opostas; neste caso o problema estaria em qual opo fazer. Teramos assim que solucionar os conflitos existentes entre os prprios critrios que poderiam dar-se da seguinte forma: a) entre o hierrquico e o cronolgico. Aqui temos o caso por exemplo do conflito entre a disposio constitucional de 1988 de que o advogado indispensvel administrao justia (art. 133) e a Lei 9.099/95 em seu art. 9 que dispensa o advogado nas aes cujo valor no ultrapasse quarenta salrios mnimos. Em tese optar-se-ia pelo critrio cronolgico ou pelo da hierarquia, sendo no caso necessrio prevalecer o ltimo, sob pena, inclusive de no se poder falar em hierarquia; b) entre o da especialidade e o cronolgico: O caso aqui leva necessariamente opo pelo primeiro critrio pelo fato de se tratar de uma publicao posterior mas que trata genericamente a situao, n tendo como prevalecer sobre outra j o existente e que dispe esmiuadamente sobre o tema (lex posterior generalis non derogat priori speciali); c) entre o hierrquico e o da especialidade. Neste caso dois critrios fortes se chocam, e a soluo no parece to tranquila, ora se inclinando para um, ora se inclinando para outro. Se se perguntasse a um normativista convicto a resposta seria tranquilamente no sentido de se optar pelo primeiro critrio, e a restaria prejudicada a necessidade de se adaptar os princpios gerais da Constituio (que seria a norma hierarquicamente superior) ao dia-a-dia da norma, da especializao; por outro lado, se sacrificssemos o hierrquico, alm de prejudicarmos o prprio conceito de hierarquia correria se o risco de esvaziar paulatino e progressivamente o contedo constitucional. 5. SISTEMAS JURDICOS 5.1) Outra questo de fundo em nossas lies introdutrias fazer algumas consideraes sobre os Sistemas Jurdicos. Ao falar desta questo estamos a destacar as regras obrigatrias de direito adotadas por cada povo, e assim legtimo falar em sistema romano, germnico, anglo-americano, muulmano, sovitico, israelita, hindu etc, haja vista a notria dificuldade de se ter um mesmo direito para todos os povos.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso 5.1.1. O sistema egpcio, ligado diretamente civilizao do Nilo, pouco deixou escrito suas leis, embora se saiba que elas existiram. Est ligado espiritualidade de seu povo, haja vista a funo do Estado de propiciar a realizao da felicidade eterna, o qual incorpora a figura da divindade. Na antiguidade temos que o tribunal era organizado pelo rei e o processo era escrito, pelo menos parcialmente, e se orientava basicamente por leis publicadas pelo rei aps ouvir um conselho de legislao, e havia igualdade jurdica entre todos, exceto em relao aos prisinoneiros de guerra. No direito civil os contratos desempenham importante papel e o direito penal moderado em relao a outros povos da poca. A partir do sculo V esse direito evolui para o regime senhorial desagregador, cuja centralizao retomada com sucesso a partir do sculo XVI, retomadas as caractersitcas iniciais. 5.1.2. O sistema dos direitos cuneiformes compreende queles direitos dos povos do Prximo Oriente que se serviam de um processo de escrita em forma de cunha ou prego, dos quais temos notcias atravs dos chamados grandes cdigos. A grande obra jurdica antes de Roma da qual temos notcia o Cdigo de Hammurabi, atribudo ao rei da Babilnia e provavelmente editado por volta dos anos1726-1686 a . C. Possui 282 artigos e se afirma como um regulamento de paz onde o rei aparece como um justiceiro e protetor dos fracos. Alm disto, demonstra uma grande evoluo jurdica desses povos ao regulamentar uma diversidade de atos, sobretudo contratuais, inclusive de carter comercial e bancrio. 5.1.3. J o sistema hebrico um direito religioso de inclinao monotesta, tendo como fonte o prprio Deus que deu de presente esse direito ao povo com o qual fez uma aliana. O direito portanto imutvel, no obstante poder ser interpretado de acordo com a evoluo social, possibilidade essa que garantiu a sua sobrevivncia no curso da histria e influenciou significativamente outros direitos. nas suas fontes que a maioria dos direitos foram beber e elaborar o que temos atualmente considerado de moderno, tanto no campo dos direitos civis, penais e humanitrios. 5.1.4. O sistema grego, embora seus doutrinadores no tenham sido verdadeiros juristas por no pensarem autonomamente o jurdico, constitui uma das principais fontes histricas do direito da Europa Ocidental. No se pode falar na verdade em direito grego uma vez que cada polis tinha o seu direito, mas algumas cractersticas comuns podem ser enumeradas: as leis escritas so raras, e seu conhecimento se d atravs de alguns textos homricos, dos discursos de Demstenes e Iseu, dos textos de Plato, Aristteles e Plutarco, assim como de inscries jurdicas e duas leis descobertas recentemente: a Lei de Gortina e a Lei de Dura. Embora tenham se referido mos como fonte de direito, o n termo era igualmente destinado significao da lei no sentido romano da palavra como aos costumes propriamente ditos, cabendo aos romanos essa distino. O grande contributo desse povo foi de fato a construo de uma base filosfica para o Estado e para o direito. 5.1.5. O sistema hindu refere-se religio bramnica, sobretudo do povo da India, no se confundindo necessariamente com o direito indiano que se refere a todos os ocupantes do territrio da India e que podem ser cristos, hindus e
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso muulmanos. O dharma do snscrito refere-se a um dever do homem dentro de uma comunidade, revelado pela divindade e que cosagra a desigualdade medida que estabelece a cada pessoa um papel previamente definido na casta. As fontes principais desse direito so o Veda (o conhecimento, a soma de todo o saber, de todas as verdades morais e religiosas) e o costume. 5.1.6. Quanto ao sistema chins, ao contrrio do hindu e do muulmano, no estritamente religioso, mas um sistema integrado concepo filosfica de Confcio (550-479 a . C) que desenvolveu uma doutrina de sabedoria prtica, sobretudo de respeito a um conjunto numeroso de regras de etiqueta. Para Confcio o homem naturalmente bom porque sua natureza outorgada pelo Cu, devendo cultiv-la para bem viver. Nesse sistema, o direito revela um antagonismo entre os ritos ou etiquetas (o li) e a lei (o fa): o primeiro, o li, corresponde ao conjunto de regras morais s quais o homem deve tender normalmente, dispensando processos e sendo suficiente para a harmonia entre as pessoas; no h direitos subjetivos, mas apenas deveres para com os mais velhos, para com os pais, para com os sditos etc; sua administrao cabe aos chefes de famlia e de cl; o governo pelos homens. O segundo, o fa, corresponde s idias da escola das leis que v no homem uma natureza m, necessitando de leis, as mais severas possveis; devem os homens denunciar as infraes mesmo que no sejam as vtimas; o governo das leis que se impe na luta contra os privilgios, exigindo a igualdade de todos perante a lei. No obstante, houve uma predominncia do li, caracterizando o direito chins pela diferenciao das classes sociais, cada uma com papis morais e jurdicos prprios, com grande apreo famlia na base das relaes sociais e com as classes privilegiadas recusando uma lei uniforme e vivendo sob um cdigo de honras, enquanto o povo em geral vivia sob uma legislao penal severa. A tomada do poder pelo Partido Comunista, a Revoluo Cultural e a marxizao do direito imprimiram importantes modificaes no direito chins, com alternncia de cdigos e fundamentos, cada um desses elementos deixando suas marcas no estado atual daquele sistema. 5.1.7. Quanto ao sistema japons, sabe-se que passou por vrios perodos de formao, percorrendo desde a originria influncia da China, passando por um feudalismo semelhante ao feudalismo europeu at a sua ocidentalizao. Na primeira fase encontra-se o confronto entre o li e o fa; no segundo a desagregao do direito estatal e o fortalecimento dos senhorios; na terceira, nota-se uma rpida ascenso dos conceitos ocidentais de direito, culminando com uma notria codificao sob influncia alem e francesa, alm da influncia democrtica americana. 5.1.8. No que tange ao sistema muulmano, podemos dizer que seja um direito da comunidade religiosa islmica, i., daqueles que se submetem a Deus e ao chamado de Al (Islo), no obstante a variao de um lugar para outro no que diz respeito penetrao dos direitos ocidentais. Est ligado aos ensinamentos do profeta Maom (571-632) que pregava a religio monotesta e dizia um enviado de Deus na sucesso de Ado, No, Abrao, Moiss e Jesus, razo pela qual foi expulso de sua cidade, Meca, a qual retomou pela guerra santa. No h, portanto, um direito autnomo, mas uma face da religio: assim como a teologia
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso diz em que o muulmano deve crer, o direito (a Chria) prescreve como ele deve agir, cuja sano a condio de pecador, sendo inaplicvel, portanto, aos no muulmanos; a obedincia desta se d pelo Figh, um conjunto de solues previstas voltadas para essa finalidade. As fontes da Chria so o Alcoro (o livro sagrado do Islo que contm a Revelao feita ao Profeta), a Sunna ou tradio (um conjunto de atos ou silncios atribudos ao Profeta e que demonstram seu comportamento prtico), o Idjm (o acordo entre a comunidade muulmana, baseado no princpio de que a comunidade nunca chegar a um acordo errneo) e a analogia (o raciocnio necessrio para extrair do Alcoro e da Sunna a soluo nos casos em que no haja uma previso expresa de um caso concreto). No obstante, o costume e a lei sempre estiveram presentes na realidade muulmana, sobretudo aps as ocupaes e revolues, notando-se em uns pases mais e em outros menos, uma inegvel influncia do direito ocidental. 5.1.1. O sistema romano de direito sem dvida o mais adotado pelos pases de lngua latina, tendo sido compilado por Justiniano em seu Corpus Iuris Civilis, difundido pelas universidades medievais 55 e reavivado pelo Cdigo de Napoleo de 1804 56. Diz-se que inclusive os outros dois principais troncos do direito europeu (o Common Law ingls e dos pases de orientao comunista) no escaparam totalmente sua influncia. Em sua fase universitria medieval, apresentava algumas vantagens em relao ao direito local: alm de ser escrito e comum maioria dos mestres (ius commune), era mais evoludo e portanto mais completo, visto que fora desenvolvido por uma sociedade muito desenvolvida e trazia algumas instituies que o feudalismo at poca desconhecia. Evoluiu-se bem na Itlia, Blgica, Frana, Alemanha, Portugal, Espanha etc. Caracterizou-se pelo uso de uma terminologia comum das concepes jurdicas entre os Estados adotantes do sistema; reconheceu o carter abstrato da norma e imps a soluo dos casos concretos e os litgios a partir de regras gerais fixadas pelo legislador; por fim, estabeleceu o princpio de que o direito deve ser justo e razovel, i. , o direito sempre aquilo que a inteligncia do homem mediano reconhece como sendo justo, apontando "o que deve ser", pouco importando na verdade com o que na verdade. Do ponto de vista prtico, alguns avanos se fizeram observar com a progressiva substituio do direito arcaico e feudal pelo romano. Primeiramente, chama-se a ateno para a idia de "racionalidade" buscada pelo novo direito: as provas que antes eram produzidas com o auxlio de Deus d lugar aos inquritos, testemunhos, prova escrita etc). Depois, aos poucos o "estado de guerra" ou de anarquia geral prprio do feudalismo cede seu lugar para uma fase embrionria do Estado moderno com o fortalecimento dos reis. A economia fechada comum no feudalismo agora substituda pelas trocas, pela burguesia que comea se aglomerar nas cidades e faz surgir uma nova concepo de direito (o Direito
55
GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 2 ed. Trad. A . M . Espanha e L . M . Macasta Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, p. 202. 56 RO, Vicente. O Direito e a vida dos direitos. 5 ed. anotada e atualizada por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: RT, 1999, p. 99.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso Urbano) ancorado na concepo de igualdade jurdica entre seus membros. Por fim, como j se viu, a paulatina e inevitvel substituio dos costumes pelo direito escrito a partir do sculo XIII e assim vislumbrando uma melhor segurana jurdica, legislao essa cuja competncia migraria dos senhores, prncipes e soberanos para ser definitivamente atribudo nao ou vontade geral como diria Rousseau. A colonizao de vastos territrios por pases europeus a apartir do sculo XVI foi responsvel pela exportao do Direito Romano, como caso por exemplo de Portugal e Espanha nas amricas, que se serviu inclusive das universidades para se difundir, tendo permanecido quando da conquista da independncia pelos Estados. Alm disso, alguns pases optaram pela adoo dos cdigos europeus, como o caso de Iro e Etipia que implementou cdigos moda francesa, assim como da Turquia que se inspirou no Cdigo Civil Suo e no Cdigo Penal Italiano. 5.1.2. O sistema common law desenvolveu-se na Inglaterra a partir do sculo XII pelas decises das jurisdies reais, influenciando a maior parte dos pases de lngua inglesa como EUA, Canad e Austrlia. A ppria expresso common law em si j foi adotada para designar o direito comum Inglaterra em contraposio aos direitos de cada regio, e no se confunde com o ius commune que se firmou a partir do sculo XVI e que designava o direito erudito, elaborado por doutrinadores com base no Direito Romano e supletivamente dos costumes de cada pas; , pois, o direito criado pela jurisprudncia e sustentado pela invocao dos precedentes judicirios, tendo a lei uma importncia diminuta ou quase nenhuma na evoluo do direito 57, no obstante a retomada a partir do sculo XX do chamado statute law ou direito dos estatutos promulgado pelo legislador. Mas at hoje no existe uma sistematizao legislativa constitucional ou ordinria, sendo ainda naquele caso invocada a Magna Carta de 1215. At o sculo XIII o direito da Inglaterra se assemelhava ao dos demais pases continentais, e j nessa poca o poder real consegue, bem antes que na Frana, impor-se e desenvolver com competncia sobre os senhorios locais. Essa imposio levou instalao de tribunais especficos para dirimir os diversos conflitos que surgiam, e qualquer pessoa que quisesse pedir justia ao rei poderia enderear-lhe por escrito o pedido; tal pedido era previamente apreciado por um colaborador do rei (o Chanceler), que se o considerasse fundamentado, expedia uma ordem (writ, ou dito em latim, breve) a um xerife (agente local do rei) ou a um senhor para que desse satisfao ao queixoso, pena de desobedincia, o qual poderia comparecer ao tribunal e explicar as razes pelas quais se recusava a obedecer deciso; medidas foram adotadas no sentido de atrair mais e mais litgios para os tribunais reais, e no obstante as lutas dos senhores feudais no sentido de conter o aumento desses writs, estes foram se adaptanto e se estendendo a novos casos. O direito ingls se firmou assim no tipo de ordens do rei que ao poucos se transformou em ordens dos seus consultores jurdicos (os chaceleres), diferenciando-se sobremaneira do estilo romano que se expressava em aes judiciais. Assim que a estrutura narrativa dos casos desse sistema
57
Cf. Gilissen, ob. cit., p. 208.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso baseado na citao de julgados anteriores desses tribunais se difere dos outros sistemas onde se invoca principalmente a lei. Mas somente em 1875 que a obrigao dos juizes de decidirem de acordo com a orientao dos precedentes foi imposta por lei; por outro lado, o precedente judicirio no pode ser considerada fonte autntica do direito, haja vista que o juiz quando decide faz apenas declarar o direito que j existe, ser seu orculo vivo. O alargamento das demandas tornou os juizes mais independentes, surgindo em seguida a idia de recorrer de suas decises ao prprio rei, cuja soluo inspira-se nas regras de direito cannico e dos princpios de direito romano, fugindo-se s regras do common law e pautando-se na equidade ( quity), tudo por ser mais e favorvel s suas pretenses absolutistas. Os conflitos do sculo XVII entre o Rei e o Parlamento favoreceram a subsistncia do common law que passou a conviver dualsticamente com o equity, as quais se fundiram pela reforma judiciria de 1875. Outra novidade do direito ingls a figura do jri e que diz ter precedentes no inqurito carolngio 58, formado a partir da experincia de convocar 12 homens da vizinhana para dizer se o reclamado realmente desapossou a terra do queixoso, ou ainda a entrega da acusao pblica criminal ser entregue comunidade, a qual decidia de acordo com o que sabia do fato. Sobreviveu magistralmente na Inglaterra at o sculo XX, e passando por algumas reformas, mantm-se hoje para alguns casos em matria penal e civil. 5.1.3. O sistema cannico constitui o direito dos cristos, especialmente dos catlicos, inicialmente voltado para as decises dos conclios, tendo desempenhado na histria do direito laico uma inegvel importncia, assim como recebeu dele importantes contributos. Durante vrios sculos certos domnios do direito eram regidos exclusivamente pelo Direito Cannico, sendo durante grande perodo da Idade Mdia o nico direito escrito e tambm objeto de especulao doutrinria bem mais cedo que o direito laico. Fundado na doutrina dos Evangelhos, reconhece a dualidade dos sistemas jurdicos: o religioso e o laico, o primeiro voltado para a salvao da alma e o segundo para a vida temporal. Ocorre que at hoje ainda sobrevive quando rege a comunidade eclesistica (embora essa obedincia seja, do pondo de vista da coao estatal, manifestamente espontnea); em alguns pases ainda se adotam no Direito Privado algumas regras de Direito Cannico, sobretudo em matria de casamento e divrcio, como o caso da Irlanda e na Blgica. A origem desse direito parece remontar s primeiras comunidades crists, que vivendo na clandestinidade, receberam das Epstolas de Paulo a orientao de buscar a conciliao em caso de conflitos ou na impossibilidade dela em soluo prevista nos prprios ensinamentos bblicos, no sendo recomendvel dessa forma recorrer aos tribunais romanos no cristos. Com a evoluo desse direito, novas competncias foram acrescentando-se aos tribunais eclesisticos (os clrigos, os cruzadas, os universitrios e os miserveis, estes constitudos dos rfos e vivas quando pediam a proteo da Igreja). Quanto aos clrigos essa competncia era absoluta, sendo relativa aos demais (privilegium fori). A partir do
58
Gilissen, ob. cit., p. 214.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso sculo XVI essa competncia vai se restringindo mais e mais s questes religiosas, graas s divises internas da Igreja e recusa de alguns reis em se submeter a Roma. Tendo em vista a necessidade de sistematizar a vasta legislao cannica constituda pelos decretos da autoridade eclesistica que interpretava a vontade de Deus, duas importantes obras foram concretizadas: a de Gaciano e a de Gregrio IX, que a partir do sculo XIII passaram a ser compiladas num nico documento que levou o nome de Corpus Iuris Canonicis em contraposio ao Corpus Iuris Civilis de Justiniano, tendo exercido grande influncia no ensino medieval juntamente com a teologia. 5.1.4. O sistema feudal de direito teve grande importncia sobretudo nos sculos XII XIV. Suas instituies principais eram a vassalagem e o feudo, cuja relao jurdica constitua numa relao pessoal: o vassalo por ser livre contratava com o senhor, prometendo-lhe fidelidade e submetendo ao seu poder, e em troca obtinha proteo e manuteno propiciada pela terra que recebia. Esses mini-exrcitos levaram a uma natural desagregao do poder real e adquiriram certa autonomia, dividindo a Europa Ocidental e impossibilitando ao Estado qualquer controle sobre eles. Na poca, assitiu-se tambm uma idntica decadncia religiosa e cultural; a legislao e a jurisdio estatais foram praticamente suprimidas; o direito romano desaparece (exceto na Itlia), e exceo do direito cannico que sobrevive nas matrias eclesisticas e em algumas na rbita civil, o direito se restringiria basicamente aos costumes que ainda podiam variar substancialmente de uma aldeia para outra. A doutrina mais confivel nos informa que nos sculos X e XI foram sculos sem escritos jurdicos: sem leis, sem livros, sem atos reduzidos a escrito; quase nenhum contrato feudal escrito; alis, h poucas escolas e os juizes (tribunal composto de alguns vassalos) seriam incapazes de ler qualque texto, realidade essa que atingia inclusive os clrigos. Com essa escurido geral, as decises eram dadas com o recurso das ordlias e dos duelos judiciais. 5.1.5. O sistema germnico foi essencialmente consuetudinrio, no havendo na verdade um direito germnico, mas uma diversidade de costumes dos seus povos, segundo Gilissen, em pouco se diferenciando de qualquer povo arcaico 59, no tendo deixado inclusive documentos escritos. No se pode negar, no entanto, sua importncia na formao do nosso direito. 5.1.6. Os sistemas de orientao comunista tm em seu histrico a teoria marxista-leninista do direito posta em prtica na Rssia no perodo ps1917, vale dizer, a busca de uma sociedade libertria onde desapareceriam o Direito e o Estado, visto no ser mais necessria qualquer tipo de coao; para alcanar esse estgio de evoluo, necessrio seria passar antes pela ditadura do proletariado. Atravs da Constituio de 1936 a Rssia buscou edificar esse estado de transio, sendo seguida por outros pases aps o fim da II Guerra Mundial, semeando os princpios socialistas por diversos continentes. A base geral desse pensamento funda-se na dualidade de elementos vislumbrada na sociedade por seus mestres: a base ou infra-estrutura que constitui a existncia
59
Ob. cit., p. 162.
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso material da sociedade (recursos naturais, tecnologias, indstrias etc) e a superestrutura (ideologia, religio, artes, Direito etc) que reflete as relaes de produo. Com efeito, as obras desses autores pouco se ocupam especificamente da questo jurdica, mas as idias essenciais esto descritas em uma obra de Engels de 1884, de grande envergadura e entitulada As Origens da Famlia, da Propriedade e do Estado. Como cedio, junto com a religio, as artes, as ideologias em geral etc, o direito pertence superestrutura e permite que a classe dominante tenha a posse dos bens em detrimento da classe espoliada, sendo necessariamente injusto e sujeito ao desaparecimento na sociedade ideal ou comunista. A investida comunista russa levou em conta a supresso do direito de sucesses, do antigo direito e dos antigos tribunais; os tribunais foram constitudos de trs juzes eleitos (um deles permanente), os quais deveriam julgar de acordo com os decretos do novo governo e sem fazer qualquer referncia ao direito anterior. A diviso dos poderes foi suprimida, sendo instaurada uma estrutura nica composta de conselhos (sovietes) que tinham no pice o congresso russo ou Comit Executivo Central. A partir de 1921 so feitas algumas concesses ao direito de propriedade e publicados alguns cdigos, sendo efetuadas diversas reformas nas dcadas seguintes tendo em vista as dificulades de realizar o projeto comunista e ainda a nefasta burocartizao do Estado. O final da histria todos j conhecem. Gilissen faz uma sntese do que h de comum entre todos os pases que confessam a doutrina socialista: 1) A concepo instrumental do direito como forma de atingir uma sociedade sem classes, a sociedade comunista, quase ao estilo de Pound, com a diferena de que para o jurista americano e sua social engineering h outros interesses de ordem privada, social e pblica que devem ser protegidos pelo Direito, enquanto que para os comunistas todo direito poltico e por isso no h que se falar em outro direito que no seja o Direito Pblico. 2) Supresso do princpio da separao dos poderes e a total concentrao do mesmo nas mos do partido, partindo-se do pressuposto de que esse controle democraticamente assegurado a todos os trabalhadores. 3) O Estado e o Direito tm funo passageira, no possuindo outros valores que no aqueles definidos nos ideais comunistas, caindo assim num monismo ideolgico e no desacolhimento de outros direitos do cidado que no sejam esses ditados pela filosofia comunista. 4) A lei acaba por constituir a nica fonte do direito pelo fato de que s ela consubstancia a vontade popular, malgrado a necessidade assumida de sua substituio toda vez que a evoluo social assim o egigir. Por outro lado, os juizes eleitos para um mandato de cinco anos no tem necessariamente que ser formados em direito, preparando assim a comunidade cada vez mais para uma sociedade sem Direito. 5) Uma nova concepo organizativa do Estado e do Direito que parte do pressuposto de que uma sociedade sem classes onde os direitos de cada um so distribuidos de acordo com suas necessidades e que a educao do homem
PARA TURMAS DE DEPENDNCIA 2003 Profa. Tnia Mara F. Mendes Afonso novo possibilitar que cada indivduo colabore espontaneamente com a coletividade sem que haja qualquer tipo de coao.

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Doutrina jurdica que prega a existncia de um direito supra legal e eterno.

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Captulo II: A MANIFESTAO DO DIREITO

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V-se por exemplo Umberto Eco: o moderno ler Plato.

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Deciso contra a qual no caiba mais recurso.

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NUFEL, Jos. Novo Dicionrio Jurdico Brasileiro. 10 779.

ed. Forense: Rio de Janeiro, 2002, p.

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GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito. 25 1999, p. 8.

ed. Forense: Rio de Janeiro,

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o que j se viu em outro lugar do episdio de Antgona.

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tica a Nicmaco, 137b. Retrica, I, 1375b.

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NEVES, Antnio Castanheira. Op. Cit., p. 300.

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Diz-se por isso que Austin o principal precursor de Kelsen.

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ANDRADE. Ldio Rosa de. Op. cit., p. 19.

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