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Assuntos Tratados

1º Horário
 Teoria da Constituição: Constituição - conceito e classificação

2º Horário
 Continuação classificação das constituições
 Aplicabilidade das normas constitucionais
 Indicação bibliográfica

1º HORÁRIO

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

1. Conceito de constituição:

Primeiro conceito de constituição é aristotélico – constituição seria o modo de ser da polis. Nos
tempos atuais poderíamos afirmar que seria o modo de ser da comunidade, sociedade, Estado.
Se for visualizado o modo de ser da comunidade, da sociedade e do Estado é porque ele existe,
porque ele foi constituído e se constituído quer dizer que ele tem uma constituição.

Esse conceito de constituição como modo de ser da sociedade seria um conceito de constituição
material. Ora! É constituição material porque constituição material é o mesmo que matéria
constitucional, ou seja, matérias tipicamente constitutivas do Estado e da sociedade. (Identidade
comum, organização administrativa/linha hierárquica e valores comuns). Basta que se enxergue
uma comunidade, sociedade, Estado para que exista uma constituição. Assim, concluímos que a
constituição material sempre existiu no mundo!

O professor revela que a constituição material até o século XVII existiu apenas em termos
sociológicos, pois era apenas a percepção de que a sociedade foi criada, existia. Conceito
meramente real, da realidade, da percepção.

Com o movimento do constitucionalismo inglês – séc. XIII (começou com a Magna carta) a séc.
XVII (Revolução Gloriosa) – a constituição material deixou de ser vista apenas em termos
sociológicos para alcançar um conceito jurídico. Nesse movimento houve dois pontos centrais: 1.
limitação do poder (quem vem com a idéia da supremacia do parlamento); 2. (vem com o Bill of
rights – declaração de direitos).

No século XVIII, houve a ruptura da idéia de constituição material – séc. XVIII – movimento do
constitucionalismo americano e francês. A constituição material deixa de ser o foco central. Agora
a constituição teria uma forma, um formato: a constituição seria escrita! A constituição deixa de
ser um modo de ser, ainda que jurídico, e passa a ser um ato constitutivo formal de uma
sociedade.

Conceito de constituição formal (Canotilho): A constituição seria uma ordenação sistemática e


racional da comunidade política plasmada em um documento escrito.

Neste sentido, dentre os objetivos do movimento constitucionalista Francês e americano,


destacam-se dois: 1. limitação do poder; 2. concepção de direitos e garantias fundamentais.

Obs.: Quando afirmamos a limitação do poder, quer dizer que o governo agora seria das leis e
não mais dos homens.

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O surgimento da constituição formal não leva a extinção da constituição material. Pois a
constituição material representa aquelas matérias mais importantes, tipicamente constitutivas do
Estado. Assim, para a formação do documento escrito certamente o Poder Constituinte observará
aquelas matérias mais importantes. A constituição material não só continua a existir como passa a
ficar alocada em um documento escrito.

A constituição formal, sendo fruto do poder constituinte, pode ser formada por qualquer matéria.
Num primeiro momento é formada apenas de matérias fundamentais (ex.: constituição americana
de 1787). Contudo, tendo em vista os jogos de poder, ingerências sociais (maiorias, minorias),
contexto da sociedade a constituição deixou de ter matérias apenas fundamentais. A constituição,
assim, é fruto de uma época! Atualmente, a constituição passa a ter, além de matérias
fundamentais (normas materialmente constitucionais), uma enormidade de matérias não
fundamentais (normas formalmente constitucionais. Ex.: art. 242, §2º, CF)

No sec. XIX, o conceito de Constituição formal sofreu uma importante modificação. A constituição
formal seria algo a mais que constituição escrita. Leading case: Marbury x Madison (1803) –
adotou-se aqui a Teoria da Supremacia da Constituição. Assim, no conflito entre constituição e
legislação infraconstitucional, a constituição prevalecerá. A constituição, assim, tem caráter de
supra legalidade. Obs.: criou-se aqui o controle de constitucionalidade.

2. Classificação das constituições:

1. Quanto ao conteúdo:
- Formal (dotada de supralegalidade. Não é ser apenas escrita!)
- Material

A constituição formal é dotada de supralegalidade, supremacia, portanto com procedimento


especial para sua alteração que ela mesma define.

2. Quanto à estabilidade
- Rígida (seria aquela CF que só pode ser modificada por procedimentos mais solenes, difíceis,
especiais)
- Flexível (é a constituição que não necessita de procedimentos especiais para a sua
modificação. Qualquer lei ordinária posterior pode revogar a CF naquela parte especifica)
- Semi-rígida ou semi-flexivel (uma parte requer procedimento especial para a sua modificação
e outra parte não a requer. Ex.: Nossa constituição de 1824 - vide art. 178)
- Fixa (seria a constituição que só pode ser modificada pelo mesmo poder que a criou, que a
produziu. São também chamadas de constituições silenciosas)
- Imutável (são insuscetíveis de alteração. Também chamada de constituição granítica)

3. Quanto à forma:
- escrita (escrita e esquematizada em um documento único, elaborado de uma vez só por um
poder constituinte, convenção ou assembléia)
- não escrita (elabora de forma esparsa no decorrer do tempo. Fruto de um processo de
construção/sedimentação histórica. Também chamada de constituição costumeira. Ex.:
Constituição inglesa)

Cuidado: A Constituição, embora seja não escrita, pode ter documento escrito! Porque a definição
de não escrita quer dizer apenas que ela foi elabora de forma esparsa no decorrer do tempo.

4. Quanto à origem:
- promulgada ou democrática (elabora com a participação popular, portanto dotada de
legitimidade popular. Ex.: nossas constituições de 1934, 46, 88)

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- outorgada (constituições elaboradas sem a participação popular. Sinônimos de constituições
outorgadas são as constituições ditatoriais ou também Ex.: Constituição de 1824, 37, 67.
- cesarista (elaboradas sem a participação popular, mas que após a sua produção, o povo é
chamado para dizer sim ou não ao documento através de um referendo)

A rigor toda constituição, tecnicamente, é promulgada! Mas aqui nessa classificação analisamos a
sua origem democrática e não sua origem técnica!

5. Quanto ao modo de elaboração


- dogmática (a constituição dogmática seria o mesmo que a escrita quanto a forma. Ou seja, é
aquela constituição escrita e esquematizada em um documento único e traz as idéias
dominante – dogmas- daquele pais, naquele determinado momento)
- histórica (seria o mesmo que a constituição não escrita quanto a forma. É aquela constituição
elabora esparsa ao longo do tempo, furto de um processo de sedimentação histórica)

6. Quanto a extensão
- sintética ou sucinta ou resumida (enunciam princípios de forma resumida. Não são detalhistas,
não descem a pormenores. Em regra trazem apenas matérias tipicamente constitucionais. Ex:
Constituição Americana de 1787)
- analítica ou prolixa ou extensas (são aquelas constituições que enunciam princípios e regras
de forma detalhista, prolixa. Possuem um viés codificante - Cuidado: isso não quer dizer que
sejam códigos! Ex: CF/88)

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7. Quanto à ideologia (ou quanto à dogmática)


- ortodoxa (tem apenas uma ideologia. Ex: constituição soviética de 1977)
- eclética (apresentam mais de uma ideologia em seu texto, por isso são também chamadas de
constituições plurais, abertas. Ex.: CF/88)

8. Quanto ao sistema
- principiológicas (são aquelas constituições em que predominam os princípios. Ex: CF/88)
- preceituais (tem predominância de regras. Ex.: Constituição do México de 1917)

9. Quanto à unidade documental


- orgânicas (são aquelas elaboradas em um documento único)
- inorgânicas (elaboradas em documentos esparsos que posteriormente são consolidados. Ex.:
constituição atual de Israel, Constituição da França de 1875)

10. Quanto à finalidade


- constituições garantia (são constituições que se voltam a proteção do passado, ou seja, visam
a garantir os direitos efetivados no sistema jurídico. São típicas daquilo que chamamos de
constitucionalismo clássico ou liberal – sec. XVIII e XIX. São também chamadas de
constituições essencialmente negativas ou abstencionistas)
- balanço (visam à regular o presente, são constituições do tipo socialistas. A sociedade que
determina o que a constituição será e não o contrário)
- dirigentes (São constituições que traçam metas, tarefas, programas, fins para o cumprimento
por parte do estado – e, hoje, modernamente para alguns autores também da sociedade) São
constituições eminentemente planificadoras, ordem concreta de valores que determinam uma
boa pauta de vida São típicas constituições que visam a trabalhar o futuro. São típicas do
constitucionalismo social, sobretudo pós 2ª guerra mundial. Cuidado: é constitucionalismo
social e não o socialismo)

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11. Outras classificações:

- Constituições pactuadas (dualistas) → resultam de um acordo entre o rei e o parlamento.


Visam a desenvolver dois princípios: monárquico e o da democracia.

- Nominalistas → não necessitam de interpretação para serem aplicadas. Podem ser aplicadas
e devem ser aplicadas em sua literalidade.

- Semânticas → são constituições que necessitam de interpretação para a sua aplicação.

- Plásticas → aqui temos duas posições: 1. para Pinto Ferreira – a constituição plástica seria o
mesmo que flexível, 2. para Raul Machado Horta e Vadi Lamego Bulos – a constituição
plástica é aquela constituição que permite o exercício de interpretação do cotidiano, de
hermenêutica constitucional. Chamamos de mutação constitucional.

Classificação de Gustavo Zagrebelsky:

- Constituição Dútil – é aquela constituição que pode ser entendida como aberta, respeita as
várias concepções de vida de digna. Não objetivam projeto único de sociedade. São
constituições que criam condições para que a sociedade exerça seu próprio projeto. Ela é
típica de um constitucionalismo de um estado democrático de direito.

Classificação de Karl Lowenstein:

É uma classificação ontológica (de Karl Lowenstein) da constituição: onto é ser/essência, lógica é
estudo. Assim essa classificação visa descobrir a essência da constituição. O que seria a
Constituição? Ele critica que todas as classificações que temos preocupam-se com o texto e não
com o contexto. Classificação ontológica é a técnica de classificação na qual se analisa o texto da
constituição em relação à realidade econômica, política, jurídica, em síntese, realidade social
subjacente a este texto.

- constituições normativas → adequação entre o texto e realidade social. A constituição é


tradutora dos anseios de justiça do cidadão. Ex: constituição alemã de 1948, francesa de 1958
e americana de 1787
- constituições nominais → não há uma adequação entre o texto e a realidade social. Os
processos de poder conduzem o texto. Esse texto teria apenas como ponto positivo o seu
caráter educacional. Ex: CF/88, de 1934, 1946
- constituições semânticas → são aquelas constituições que traem o significado do termo
constituição, pois visam a naturalizar práticas autoritárias de poder (legitimar o autoritarismo).
Ex.: nossa constituição de Getúlio de 1937 e a militar de 1967.

3. Observações finais:

3.1. Conceito de Constituição Material:

São as matérias tipicamente constitutivas do estado e da sociedade, escritas ou não no


documento constitucional. São as matérias fundamentais, mais importantes, um verdadeiro núcleo
ideológico do estado e da sociedade. Ela é a organização do estado e os direitos e garantias
fundamentais.

3.2. Questão: a constituição material existe fora da constituição formal?

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Sim. Isso porque existem matérias que são constitucionais, mas estão fora da constituição. Isso
fruto de obra do Poder Constituinte. Ex.: algumas normas que envolvem direito eleitoral, algumas
normas que envolvem as crianças e adolescentes, algumas normas que envolvem o consumidor.

3.3. Questão: Existe hierarquia de normas dentro da constituição formal?

Não. Mesmo normas formalmente constitucionais são da mesma hierarquia que as normas
materialmente e formalmente constitucionais. No Brasil não adotamos a teoria de Otto Bachoff
que escreveu a obra “Normas constitucionais inconstitucionais”. Todas as normas dentro da
constituição são normas constitucionais, estão num mesmo plano assim entende o STF.

3.4. Classificação da constituição brasileira:

Formal, rígida (para alguns autores – Alexandre de Moraes - seria super rígida), escrita,
promulgada, dogmática, analítica, eclética/aberta/plural, principiológica, orgânica, dirigente
(embora com relativização)

Obs.: alguns autores chamam nossa CF de super rígida em razão do nosso art. 60, §4º (cláusulas
pétreas). Critica: essas matérias do art. 60, §4º podem sim ser modificadas, apenas não podem
ser suprimidas!

4. Classificações quanto à aplicabilidade das normas constitucionais:

Temos duas teorias sobre o tema:

1. Teoria Americana (sec. XIX) – para eles, a rigor, teríamos duas normas constitucionais: as
auto-executáveis (aplicáveis) e normas constitucionais não auto executáveis (não auto-
aplicáveis);

2. Teoria Italiana – (sec. XX) - (essa teoria influenciou a nossa) Estabelece uma critica a teoria
americana ao estabelecer que todas as normas constitucionais, pelo simples fatos de serem
constitucionais, são dotadas de aplicabilidade. Com isso, todas as normas constitucionais
trariam, no mínimo, um efeito positivo e um efeito negativo. O efeito positivo seria o efeito de
que qualquer norma constitucional revogaria todo ordenamento anterior contrário a ela. O
efeito negativo seria o de negar ao legislador ordinário a fazer normas infraconstitucionais
contrárias à constituição. Percebemos com essa teoria que todas as normas têm eficácia
jurídica e aplicabilidade, se distinguindo apenas quanto ao grau de eficácia.

Obs.: Eficácia social é efetividade; é a norma ser efetivamente cumprida. Eficácia jurídica é a
possibilidade que a norma tem de regular condutas.

Quais os graus de eficácia jurídica? Classificação de JAS:

- Normas constitucionais de eficácia plena → todas de uma aplicabilidade imediata, direta. São
as normas constitucionais bastante em si, ou seja, reúne todos os elementos necessários a
produção de efeitos concretos. Ex.: art. 1º, art. 22, I, art. 46, todos da CF.

- Normas constitucionais de eficácia contida → elas nascem com eficácia plena, mas terão seu
âmbito de validade reduzido/restringido/contido pelo legislador infraconstitucional. Ex: art. 5º,
XII, CF e art. 5º, VIII, CF.

- Normas constitucionais de eficácia limitada → não são bastante em si, pois não reúnem todos
os elementos necessários a produção de efeitos imediatos uma vez que necessitam de

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complementação, regulamentação pelos Poderes Públicos para terem eficácia plena. A rigor elas
têm aplicabilidade indireta, mediata. Elas se dividem em duas espécies:

• Normas constitucionais de eficácia limitada de princípios institutivos;


• Normas constitucionais de eficácia limitada de princípios programáticos.

Indicação bibliográfica

- Pendro Lenza
- Gilmar ferreira Mendes