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CAPTULO 2 DIREITO PENAL, DIREITO PENAL MILITAR E CLASSIFICAO DOS CRIMES CIVIS E MILITARES

2.1 Direito Penal e Direito Penal Militar 2.1.1 Relao entre lei comum e lei especial O Direito Penal um dos ramos da Cincia do Direito. A corrente consagrada no pas divide-se em Direito Penal Comum e Direito Penal Militar um instituto criado pelo Estado para disciplinar condutas que possam colocar em risco aqueles valores mais caros ao gnero humano, tais como a vida, a liberdade, o patrimnio, entre outros. Para que isso seja possvel no Brasil, assim como em muitos pases, tal instituto instrumentado atravs de um estatuto regulamentador, a saber, o Cdigo Penal para os crimes comuns e o Cdigo Penal Militar para os crimes militares. Assim como o ordenamento militar est inserido no ordenamento jurdico do Estado, atravs da Constituio Federal no seu artigo 124, a lei penal militar se insere no tronco do ordenamento jurdico penal comum. Destacamos as opinies de Vicenzo Manzini e Esmeraldino Bandeira, onde afirmam que o Direito Penal Militar no representa seno uma especializao do direito penal comum, pois os princpios bsicos do direito penal comum so vlidos tambm para o Direito Penal Militar.

A grande preocupao dos emritos juristas que fizeram a reviso do Cdigo Penal Militar foi a de dar o mximo de unidades Lei Penal Comum, evitando a adoo de duas doutrinas para o tratamento do mesmo tipo, perseguindo com isso uma unidade em todo ordenamento jurdico nacional. (Cf. Mayrink, 1976:33). A lei especial est integrada lei comum, cujo seus princpios advm do ordenamento jurdico comum. Portanto a lei especial uma suplementao do que geral, para atender a um fim especfico que se deseja atingir, ou seja, em razo da lei, da matria, do lugar, da pessoa e do tempo. Como o ordenamento jurdico atual (Cdigo Penal) no contm uma definio formal de crime, reservando-se a doutrina que define o ilcito penal e levando em considerao trs aspectos diversos: o formal, que se obtm pela busca externa, onde se procura apreender o aspecto nominal do fato, ou seja, do ponto de vista da lei; o material que se adquire por meio do contedo do fato punvel; e os elementos caractersticos, modus operandi (modo de operao) do agente, chega-se tambm ao conceito mais apurado, analtico que tambm formal. Sob o aspecto formal, segundo Carmignani, entende-se que crime o fato humano contrrio Lei. Segundo Pimentel (1983, p. 2) crime uma conduta (ao ou omisso) contrria ao direito, a que a lei atribui uma pena. Portanto, tais conceitos evidenciam, simplesmente, a contradio do fato face a uma norma de direito, alcanando um dos aspectos do fenmeno criminal que por sua ilegalidade, visando apenas os aspectos externos do crime. Os aspectos materiais da conduta delituosa fundamentam-se no campo alm-jurdico: a sociologia, a filosofia, a psicologia dentre outras onde buscam indagar a razo, o motivo, as circunstncias, haja vista, que o tema central do conceito de crime reside, para uns, no carter danoso do ato; para outros, no antagonismo da conduta com a moral; e para terceiros, no estado psquico do agente. Afirma Magalhes Noronha que a melhor orientao na busca do conceito material aquela que tem em vista o bem protegido pela Lei Penal.

Segundo Noronha e Jimenez Asua citados por Mirabete (1996, p. 94.):

A melhor orientao para obteno de um conceito material de crime, como afirma Noronha, aquela que tem em vista o bem protegido pela lei penal. Tem o Estado a finalidade de obter o bem coletivo, mantendo a ordem, a harmonia e o equilbrio social, qualquer que seja a finalidade do Estado (bem comum, bem do proletariado etc.) ou seu regime poltico (democracia, autoritarismo, socialismo etc.). Tem o Estado que velar pela paz interna, pela segurana e estabilidade coletivas diante dos conflitos inevitveis entre os interesses dos indivduos e entre os destes e os do poder constitudo. Para isso, necessrio valorar os bens ou interesses individuais ou coletivos, protegendo-se, atravs da lei penal, aqueles que mais so atingidos quando da transgresso do ordenamento jurdico. Essa proteo efetuada atravs do estabelecimento e da aplicao da pena, passando esses bens a ser juridicamente tutelados pela lei penal. Chega-se, assim, a conceitos materiais ou substanciais de crime. Crime a conduta humana que lesa ou expe a perigo um bem jurdico protegido pela lei penal. Crime a ao ou omisso que, a juzo do legislador, contrasta violentamente com valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir seja proibida sob ameaa de pena, ou que se considere afastvel somente atravs da sano penal. Crime qualquer fato do homem, lesivo de um interesse, que possa comprometer as condies de existncia, de conservao e de desenvolvimento da sociedade. Jimenez de Asua considera o crime como a conduta considerada pelo legislador como contrria a uma norma de cultura reconhecida pelo Estado e lesiva de bens juridicamente protegidos, procedente de um homem imputvel que manifesta com sua agresso perigosidade social.

No caso especfico, refere-se pessoa jurdica do Estado que tem o dever de prover dentre outras obrigaes: construir uma sociedade livre, justa e solidria.7 Hodiernamente, o conceito analtico de crime abrange um fato tido como um ilcito penal, decorrente de uma ao tpica, antijurdica e culpvel. Essa definio tem sido adotada com esses elementos tanto pelos juristas que adotam a corrente causalstica, como pela finalstica da ao, na qual calcado o nosso ordenamento jurdico. Verificando o fato tpico da conduta delituosa que adiante trataremos detalhadamente, composta de conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Tem-se a antijuricidade prevista no aspecto formal, ou seja, tudo aquilo que contraria a lei. Entretanto a palavra culpabilidade para uns, consiste num vnculo subjetivo que liga a conduta ao resultado, ou seja, no dolo querer o resultado ou assumir o risco de produzi-lo, ou na culpa em sentido estrito, que dar causa ao resultado, que pode ser por imprudncia, impercia ou negligncia; analisando o contexto ter-se- o crime doloso ou culposo. Por isso, no conceito analtico do crime, a conduta abrange o dolo (querer ou assumir o risco de produzir o resultado) e a
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Constituio Federal, 2000. Art. 3, inciso I.

culpa em sentido estrito (dar causa ao resultado). Como a conduta est contida nos elementos do fato tpico, podemos afirmar, que analiticamente, o crime um fato tpico e antijurdico. A culpabilidade se apresenta no contexto do crime quando o agente promove dolosa ou culposamente uma conduta tpica e antijurdica, portanto, a culpabilidade uma reprovabilidade, uma censura quela conduta praticada, que no ordenamento jurdico tipificada como injusto, e conseqentemente atribudo ao agente; o que caracteriza que a culpabilidade no requisito do crime e sim uma condio de imposio da pena. (Cf. Mirabete, 1983:2). Salienta-se que, na teoria causalista, tida pelos doutrinadores como elemento essencial da apurao do fato criminoso. J na teoria finalista da ao tida como a reprovao pela ordem jurdica em conseqncia daquela culpabilidade advir de um fato que j contrrio lei, e, portanto, previsto no ordenamento jurdico. de bom alvitre salientar que, para a maioria dos doutrinadores, este juzo de reprovabilidade constitudo a partir do fato concreto que o sustentculo, onde firmada esta contradio entre a vontade do sujeito e a vontade da norma e, assim, como afirma Azevedo, no se encontra o juzo normativo, portanto, desligado do fato, a recair isoladamente sobre o sujeito, o que segundo o jurista justifica o conceito tri-partido do crime (tipicidade, antijuricidade e culpabilidade). Na Teoria Causalista (Clssica, Naturalista etc.), entende-se que se baseia no comportamento, na ao de fazer ou no, isto implicando numa ao voluntria no meio social onde vive, atravs de um processo mecnico, muscular, onde se torna irrelevante o atingimento do fim proposto, torna-se imprescindvel a voluntariedade na consecuo do ato; sendo, portanto, desprezvel o que objetivava para se afirmar que praticou a ao tpica. (Cf. Mirabete, 1992:98). Exemplo: O homem pressiona voluntariamente o gatilho de uma arma, disparando e o seu projtil atingindo a pessoa, causando-lhe a morte. Praticou uma ao tpica: matar algum (art. 121 do Cdigo Penal). A Teoria Finalista tem a sua fundamentao calcada na finalidade, onde toda conduta humana empreendida no fazer ou no fazer algo dirigida a um fim previamente determinado, o ente humano naturalmente, instintivamente, dotado dessa peculiaridade finalstica. Portanto, a conduta se realiza por meio de

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manifestao da vontade dirigida a um fim. O contedo da vontade est na ao, a vontade dirigida a uma finalidade, e integra a prpria conduta e assim deve ser apreciada juridicamente (Cf. Mirabete, 1992:99). A Teoria Social da Ao, surgiu com o objetivo de ser um elo ligando as Teorias Causalista e Finalista da Ao. Para esta teoria, o pilar de sustentao est na ao, onde todo comportamento impulsionado pela vontade humana, expressada pelo seu comportamento diante de cada fato, sintetiza o grau de importncia ou relevncia do fato. A relevncia social da ao o critrio conceitual comum a todas as formas de comportamento e, portanto, tambm ao crime (Wessels, 1976, p. 22).

Como o Direito Penal s comina pena s condutas

socialmente danosas e como socialmente relevante toda conduta que afeta a relao do indivduo para com o seu meio, sem relevncia social no h relevncia Jurdico-Penal. S haver fato tpico, portanto, segundo a relevncia social da ao. (Cf. Mirabete, 1992:99-100). 2.1.2 Elementos do fato tpico Constituem elementos do fato tpico: Conduta Resultado Nexo causal Tipicidade Conduta A conduta fundamenta-se em dois princpios: ao ou omisso. [O que dar origem aos crimes comissivos, originado do movimento corpreo ativo de fazer, praticar um ato lesivo, danoso vida, ao patrimnio etc.; ou o ato de no fazer algo, que necessitado daquela ao dar origem aos crimes de omisso (crimes omissivos prprios ou puros), a exemplo o crime de omisso de socorro]: Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparado ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade

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pblica (Art. 135 C.P). Podendo ainda, em decorrncia da ao praticada, ser crime comissivo imprprio aquele que o resultado ocorre por no t-lo impedido, quando tinha o dever de agir. (Art. 13, 2, C.P.). (Cf. Damsio, 1998:199). Resultado o produto de uma ao, a modificao do estado quo provocado pelo comportamento humano voluntrio, dependendo, circunstancialmente, da conduta anterior. O resultado pode ser fsico (destruio do objeto no crime de dano), fisiolgico (leso, morte) ou psicolgico (o temor no crime de ameaa, o sentimento do ofendido na injria). (Cf. Damsio, 1983:213). Nexo Causal A relao de causalidade pode-se entender como a conexo, a ligao de acontecimentos entre a conduta e o resultado de um fato, dependendo, o fato tpico desta relao de causalidade. (Cf. Mirabete, 1996:106). Tipicidade A tipicidade o elemento essencial do fato tpico, propiciando uma interligao, uma adequao perfeita entre o fato natural concreto e a descrio contida no ordenamento jurdico. Como o tipo penal composto dos elementos subjetivos, objetivos e normativos, faz-se necessrio para a existncia da tipicidade que haja uma aglutinao no s desses elementos, mas tambm da antijuricidade (ser abordado com nfase no captulo 3). 2.1.3 Caractersticas quanto ao sujeito a) Sujeito ativo Sujeito ativo do crime aquele que pratica a conduta descrita na lei. S o homem, isolado e associado a outros (co-autoria ou participao) pode ser sujeito ativo do crime, isto, porque at Idade Mdia ocorreram muitos processos contra animais.

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A capacidade geral para a prtica do crime existe em todos os homens independentemente de sua idade ou do seu estado psquico. Entre os sujeitos ativos do crime deve ser distinguido o autor do crime, quando se exige uma capacidade especial conforme a situao processual ou o aspecto pelo qual o crime examinado. Sujeito ativo recebe o nome de agente (artigos 11,14,15 do CP) indiciado, acusado, denunciado, ru, sentenciado, condenado, recluso, detento (nas normas processuais), delinqente e criminoso (como objeto das cincias penais). A capacidade penal do sujeito ativo um conjunto de condies exigidas para que um sujeito torne-se titular de direitos e obrigaes no campo do direito penal. Esta capacidade penal torna-se distinta, se verificada, inclusive, em momentos anteriores ou posteriores ao crime. Pessoas jurdicas no podem ser sujeitos ativos de crime. A capacidade especial do sujeito ativo advm de uma posio jurdica. Ser um funcionrio pblico ou ser um mdico a exemplo o artigo 269 do CP, onde o mdico deixa de noticiar a doena autoridade pblica, doena cuja a notificao compulsria (art. 124, CP, etc.). O sujeito ativo denominado de pessoa qualificada em razo da sua capacidade especial, onde o tipo penal limita o crculo do autor. Faz-se necessria tambm, uma capacidade especial do sujeito ativo, para que ele possa atravs dessa posio jurdica aplicar, incrementar normas permissivas de excluso de crime, ou iseno de pena, a exemplo de um mdico para praticar aborto, quando a gravidez resulta de estupro (art. 128, II, CP). (Cf. Mirabete, 1992:117-118). b) Sujeito passivo Sujeito passivo do crime o proprietrio do bem jurdico lesado ou ameaado por uma ao, conduta ilegal, podendo ser em um nico delito, dois ou mais sujeitos passivos, desde que tenham sofrido ameaa ou leso. O sujeito passivo constante ou formal d-se quando o Estado se encontrar na condio de titular do mandamento proibitivo, e for lesado pela conduta do sujeito ativo.

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O sujeito eventual ou material ocorre quando o titular do interesse penalmente tutelado que pode ser o homem (art. 121 CP), a pessoa jurdica (art. 171, 2, V CP) ou o Estado (regime contra a administrao pblica), forem lesados. (Cf. Mirabete, 1992:119-120). c) Caractersticas quanto ao sujeito especial ou militar O sujeito ativo segundo Herrera (1974:88)
Que debe ser militar en los delitos exclusivamente militares sin prejuicio que puedan tener tal calidad los civiles cuando son coparticipes; militar en algunos delitos objetivamente militares y militar o civil em otros delitos objetivamente militares; slo podr ser militar el sujeto activo, cuando la ley emplea la expressin el militar que... o el oficial que..., en cambio, si el concepto usado es el que, es endudable que el sujeto activo puede ser tanto un militar como un civil. Que deve ser militar nos delitos exclusivamente militares, sem prejuzo que possam ter tal qualidade dos civis quando so coparticipes; militar em alguns delitos objetivamente militares, s podero ser militar o sujeito ativo, quando a lei emprega a expresso o militar que... ou o oficial que... no entanto se o conceito usado o que, sem dvida sujeito ativo podendo ser um militar ou civil.

O sujeito passivo segundo Herrera (1974:88) Es el titular del bien jurdico tutelado, y puede ser una persona natural o una persona jurdica, pero nunca una cosa. o titular do bem jurdico tutelado, e pode ser uma pessoa natural ou uma pessoa jurdica, mas nunca uma coisa. 2.2 Classificao de crimes civis e militares 2.2.1 Generalidades A teoria geral do tipo visa normatizar as aes, tanto ao Direito Penal comum quanto ao Direito Penal Militar, com as particularidades prprias de um ramo especial do Direito. O ordenamento jurdico deve possibilitar ao cidado, ao descrever o delito, o entendimento quanto conduta delitiva, fazendo-a de forma objetiva,

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precisa e pormenorizada, de forma que, antes de executar uma ao, saiba com clareza se pertence ou no ao campo do injusto. Exemplo de descrio tpica bem simples ao entendimento: matar algum. O tipo s deve descrever os elementos objetivos materiais da conduta. Em outros casos de condutas, o tipo possui elementos que se referem ao psicolgico e antijuricidade (art. 130 1 C.P.). 2.2.2 O tipo penal Por meio do ordenamento jurdico, a lei, entre outras coisas, deve especificar a matria de suas proibies e os fatos que so proibidos sob ameaa de sano penal, ou seja, o que considerado crime, o que feito atravs dos tipos penais; portanto, denomina-se tipo a descrio do fato criminoso feita pela lei. 2.2.3 Crime doloso O Cdigo Penal Brasileiro adota a teoria finalista da ao, que tem como elemento fundamental caracterizador da ao, a vontade. O art. 18, inciso I do C.P.B. determina: Diz-se o crime doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Assim, entende-se que a conduta um comportamento voluntrio, mas necessrio indagar quanto ao contedo da vontade do autor do fato, onde toda ao conferida a este pelo elemento subjetivo, anmico do sujeito (conscincia) pela deciso de querer realiz-la. Portanto, a vontade o dolo e essa vontade dirigida a um fim especfico o tipo penal. (Cf. Mirabete, 1992:132). 2.2.4 Crime culposo O art. 18, inciso II do CP, define como quando o agente der causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Segundo Damsio (1994, p. 253), a culpa elemento do tipo, faz-se referncia inobservncia do dever de diligncia. Explicando. A todos, no convvio social determinada a obrigao de realizar condutas de forma a no produzir danos a terceiros. denominado cuidado objetivo. Portanto, ela torna-se objetiva quando deixa de ter esse cuidado seja ele

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por imprudncia, impercia ou negligncia, e que o ato praticado tipificado como culposo. (Cf. Mirabete, 1992:138). 2.2.5 Crime preterdoloso Assim como o Direito Penal Comum, tambm no Direito Penal Militar o crime preterdoloso se faz presente. o que ocorre, quando um crime, inicialmente doloso, d seqncia a um outro crime, desta feita em forma de culpa no querida pelo agente, mas este assume o seu risco. Em outras palavras, h dolo no antecedente e culpa no conseqente. (Cf. Mirabete, 1992:146).