14 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

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As penas privativas de liberdade constituem, modernamente, a base de todos os sistemas penitencirios do mundo civilizado. Se, em relao s penas corporais e pena capital, so, aparentemente, mais humanas, medida que no so perptuas, a prtica de sua execuo, em todos os pases do mundo, sem exceo conhecida, revela sua mais profunda desumanidade. A Constituio Federal, no art. 5, XLVI, determinou que o legislador adotasse, entre outras, penas privativas ou restritivas de liberdade, de perda de bens, de multa, de prestao social alternativa e de suspenso ou interdio de direitos, proibindo, no inciso XLVII, a adoo da pena de morte, exceto em caso de guerra declarada nos termos do art. 84, XIX, das penas de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e de natureza cruel. Esses dois princpios constitucionais orientam o legislador ordinrio na construo do direito penal. Atendendo ao mandamento constitucional, nosso Cdigo Penal, no art. 32 estabeleceu que as penas so I privativas de liberdade; II restritivas de direitos; III de multa. Nos arts. 33 a 42, estabelece as normas sobre as duas espcies de penas privativas de liberdade adotadas, a recluso e a deteno, adiante tratadas.

14.1 RECLUSO E DETENO

So duas, pois, as espcies de penas privativas de liberdade: recluso e deteno. Qual a diferena entre elas, se que existe? O art. 33 do Cdigo Penal estabelece que a pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto, ao passo que a de deteno ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto, salvo a necessidade de transferncia ao regime

2 Direito Penal Ney Moura Teles fechado. Assim, a primeira diferena entre as duas modalidades de penas, que seria o regime de seu cumprimento, no existe, pois tanto a pena de recluso, quanto a de deteno, podem ser cumpridas em quaisquer dos trs regimes, cujas regras sero estudadas adiante. Sim, pois dentro do sistema progressivo brasileiro, mesmo o condenado pena de recluso poder, em dado momento, cumprir parte dela no regime aberto, e o condenado pena de deteno poder, se necessrio, cumprir parte dela em regime fechado. Estaria a diferena das penas relacionadas com a gravidade dos crimes a que correspondem? A de recluso seria para crime mais grave e a de deteno para crime menos grave? Tomem-se dois exemplos: para o crime de induzimento, instigao ou auxlio a suicdio, definido no art. 122 do Cdigo Penal (induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa), a pena cominada de recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma, ou recluso, de um a trs anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave. J para o crime de infanticdio, tipificado no art. 123 do Cdigo Penal (matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps), a pena de deteno, de dois a seis anos. Nos dois crimes, havendo morte, a quantidade da pena idntica, de dois a seis anos, mas na participao em suicdio a pena de recluso, ao passo que no infanticdio a pena de deteno. Qual dos crimes o mais grave, se o bem jurdico o mesmo, a vida? Igual pena, de deteno por dois a seis anos, cominada ao abandono de recmnascido, seguido de morte (expor ou abandonar recm-nascido, para ocultar desonra prpria). Difcil afirmar qual dos crimes o mais grave, qual comportamento merece maior censura, maior reprovao. Discutindo-os, encontrar-se-iam as mais diversas razes em todos os sentidos e muito provavelmente no se encontraria uma soluo pacfica, extreme de dvidas. Conquanto ambas sejam privativas da liberdade, aponta-se como diferena entre as penas o rigor com que seriam executadas. A de recluso seria executada com maior rigor, necessariamente em estabelecimento penal de segurana mxima ou mdia, ao passo que a de deteno seria cumprida em estabelecimento de segurana mnima, ou em colnia agrcola, industrial ou similar. Esta diferena, todavia, no diz respeito natureza da pena, mas ao regime de cumprimento de qualquer delas, conforme estabelece o 1 do art. 33 do Cdigo Penal.

Penas Privativas de Liberdade - 3 Se algum for condenado a duas penas, uma de recluso e outra de deteno, a primeira ser executada em primeiro lugar, como manda o art. 69 do Cdigo Penal, mas esta, evidentemente, tambm no uma diferena entre elas. Se algum for condenado a uma pena de recluso, por um crime doloso cometido contra o prprio filho, um seu tutelado ou curatelado, ser declarado incapaz para o exerccio do ptrio poder, da tutela ou da curatela, mas esse efeito da condenao no caracterstica que distingue a pena de recluso da pena de deteno, pois tal conseqncia decorre da natureza do crime doloso e do sujeito passivo o prprio filho, tutelado ou curatelado , no da pena a ele cominada. Aponta-se, ainda, como diferena entre recluso e deteno a possibilidade de o juiz, na hiptese de inimputabilidade exceto a decorrente de menoridade determinar tratamento ambulatorial se a pena cominada ao fato tpico for de deteno. No esse um critrio diferenciador da qualidade das duas penas, pois a norma do art. 97 do Cdigo Penal cuida de outro instituto medida de segurana que , exatamente, a resposta que o direito d ao que praticou um fato tpico ilcito e que no poder ser apenado, por ser considerado inimputvel. Esse critrio diz respeito opo que o juiz poder fazer entre as duas espcies de medida de segurana, de internao ou ambulatorial, que estariam correlacionadas com as duas espcies de penas, recluso e deteno, respectivamente. Com base nessa norma, o mximo que se pode afirmar que a pena de recluso mais severa que a de deteno, como mais severo o tratamento mdico mediante internao, que o pela via ambulatorial. Alis, melhor dizer, em vez de mais severo, menos desejado, pois que, cientificamente e na prtica, no se pode afirmar ser por si s mais brando um tratamento ambulatorial que uma internao hospitalar. Costuma-se falar, ainda, como sendo a diferena entre as modalidades de pena, o tratamento estabelecido pelo Cdigo de Processo Penal aos indiciados ou acusados da prtica de crimes punidos com recluso, diferente do atribudo aos que teriam praticado crimes punidos com deteno. Por exemplo, no art. 323, I, que trata da concesso de fiana, a norma a probe se o crime for punido com recluso em que a pena mnima cominada for superior a dois anos. Evidentemente, essa norma no constitui critrio diferenciador das duas modalidades de pena. Tanto que o inciso III do mesmo artigo tambm probe a concesso de fiana para os agentes de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade recluso ou deteno se o acusado for reincidente, e o inciso IV, se o ru

4 Direito Penal Ney Moura Teles for vadio. No art. 313, I, o estatuto processual esclarece a possibilidade de ser decretada a priso preventiva do acusado da prtica de crime doloso punido com recluso, e h doutrinadores que vem a um critrio diferenciador, mas outra vez no se trata de diferena entre a espcie de pena, mas de requisitos estabelecidos pelo legislador do processo penal que levam em conta a gravidade do crime. Em sntese, a nica diferena que se pode afirmar entre a penas de recluso e a de deteno que a primeira deve ser mais grave, mais severa, executada de modo mais rgido, pelo menos a princpio. Nada mais que isso. Na prtica do sistema punitivo brasileiro, todavia, no h diferenas entre as duas penas, uma vez que tanto as penas reclusivas quanto as detentivas so, em sua grande maioria, executadas nos mesmos estabelecimentos e sob as mesmas condies e regras. O objetivo da lei, ao distinguir as espcies de pena, especialmente no momento da cominao, foi o de contemplar os delitos mais graves com recluso, e os menos graves, com deteno, segundo seus critrios de valor que, se podem ser discutveis do ponto de vista filosfico, cultural, sociolgico, so, todavia, o nico meio inquestionvel, em face do princpio da legalidade. ALBERTO SILVA FRANCO lembra: O legislador de 84 manteve a classificao recluso-deteno, acolhida na PG/40 e, sob este ngulo, no se posicionou de acordo com as legislaes penais mais modernas, que no mais a aceitam, porque as reas de significado dos conceitos de recluso e de deteno esto praticamente superpostas e no evidenciam nenhum critrio ontolgico de distino1, mas que as mnimas diferenas hoje detectadas (...) minimizam a separao entre a pena reclusiva e a pena detentiva, reforando cada vez mais a idia da fuso de ambas no conceito maior de penas privativas de liberdade.2 Por isso, perfeitamente dispensvel a preocupao com o encontro de diferenas entre as espcies de penas, bem assim a luta para que os condenados a penas de deteno sejam mais bem tratados que os condenados a penas de recluso. O objetivo h de ser a limitao de toda e qualquer pena privativa de liberdade recluso, deteno e priso simples e a criao, consolidao ou implantao de outras penas autorizadas ou no proibidas pela Constituio Federal: restrio de liberdade, restrio de direitos, multa,
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Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 392. Op. cit. p. 393.

Penas Privativas de Liberdade - 5 perda de bens, prestao social alternativa etc. Enquanto no avana o legislador penal na construo de um novo sistema punitivo que elimine, ou pelo menos restrinja de modo drstico, toda e qualquer pena privativa de liberdade, preciso conhecer, estudar, compreender o sistema atual, como ele , com suas regras e particularidades.

14.2 SISTEMA PROGRESSIVO E REGIMES PRISIONAIS

As penas privativas de liberdade devero ser cumpridas com observncia do sistema progressivo, que , segundo ALBERTO SILVA FRANCO, o ponto de interseo onde se conectam os princpios da legalidade, da individualizao e da humanidade da pena. 3 A lio do grande mestre no pode ser ignorada. Por muito tempo, somente se viu no princpio da legalidade sua face voltada para a teoria do crime, para a necessidade da prvia tipificao, em lei federal ordinria, stricto sensu, da conduta proibida pela norma penal. verdade que, ao se indagar do estudante o que o princpio, ouve-se, na maior parte das vezes, a resposta solerte: no h crime sem lei anterior que o defina. Ponto. Raramente, o interlocutor recorda-se de que a necessidade da prvia lei diz respeito tambm cominao da pena, em qualidade e em quantidade. Por outro lado, quando a Carta Magna afirma que no h pena sem prvia cominao legal, est-se referindo aos trs momentos da pena: cominao, aplicao e execuo. Em outras palavras, a legalidade deve imperar na necessidade da prvia cominao, no momento da aplicao e por todo o processo de execuo. Na construo dos tipos, o legislador deve evitar o recurso a frmulas dbias que levem perplexidade. Bem assim dever cominar penas de modo claro, preciso e exato, em qualidade e em quantidade. A pena, por sua vez, s pode ser aplicada com observncia do conjunto das normas processuais vigentes due process of law e de outros princpios constitucionais, como o da amplitude da defesa e do contraditrio e, principalmente, o da exigncia da fundamentao da deciso judicial que impuser a pena criminal. Alm disso, devero ser observadas as normas do Cdigo Penal atinentes individualizao outro princpio constitucional impostergvel.

Op. cit. p. 389.

6 Direito Penal Ney Moura Teles Finalmente, a execuo da pena tambm obedecer aos princpios e normas fundamentais. Legalidade, individualizao, humanidade da pena. Eis a progresso. Em que consiste o sistema progressivo brasileiro? O Cdigo Penal adotou trs regimes de cumprimento das penas privativas de liberdade: o regime fechado, o regime semi-aberto e o regime aberto, cujas regras e caractersticas sero examinadas nos itens seguintes. Como as prprias denominaes indicam, o primeiro o mais rigoroso e o ltimo o mais brando. V-se, assim, uma gradao dos trs regimes. A progresso implica a transferncia do condenado do regime mais severo para o regime mais brando. Do fechado para o semi-aberto e deste para o aberto no decorrer do tempo e conforme seja o merecimento do condenado. O sistema de mo-dupla, pois, do mesmo modo que o sentenciado que merecer poder ser transferido para regime mais benfico, igualmente poder ser transferido do regime mais brando para o mais severo: a regresso, que a outra face da moeda do sistema. Como, quando e em que condies se daro a regresso e a progresso, e o que regime aberto, semi-aberto, fechado e quais suas regras so os temas abordados a seguir, aps breves consideraes sobre o exame criminolgico, a classificao e o programa de tratamento dos condenados.

14.2.1

Exame

criminolgico,

classificao

programa

individualizador
O sistema progressivo, com vistas na recuperao do condenado, no pode prescindir de alguns institutos da maior importncia: o exame criminolgico, a classificao e o programa individualizador. O art. 34 do Cdigo Penal estabelece que o condenado dever ser submetido a um exame criminolgico, cujo objetivo classific-lo, a fim de que possa ser efetuada a individualizao garantia constitucional da pena durante a fase da execuo. Ningum pode ignorar que, para se buscar o tratamento do condenado, torna-se necessrio, antes, o conhecimento de sua personalidade, com base no que ser feita a proposta de seu tratamento, a fim de que ele possa alcanar as condies necessrias a sua reinsero na sociedade. O exame criminolgico , na verdade, um conjunto de anlises, de natureza

Penas Privativas de Liberdade - 7 mdica, psicolgica e social, com as quais o preso poder ser classificado, com base no qual se escolhero o estabelecimento prisional adequado e os mtodos recomendados para seu tratamento. fundamental conhecer a personalidade do condenado, por meio de exames mdico-biolgico, psicolgico, psiquitrico, mais o estudo social de seu caso, sua histria. Essa investigao cientfica tem por objetivo descobrir as causas da dificuldade de adaptao do condenado no mundo social e estabelecer um diagnstico sobre a possibilidade de sua recuperao, com base no que se determina o tratamento recomendado pelas cincias. Este o esprito da lei penal e da Lei de Execues Penais (Lei n 7.210/84) que, em consonncia com o art. 34 do Cdigo Penal, prev a obrigatoriedade do exame criminolgico para os condenados que tiverem de cumprir a pena no regime fechado, facultada sua realizao para os do semi-aberto. A classificao visa formar grupos de condenados e distribu-los nos vrios estabelecimentos prisionais, nos quais sero submetidos ao programa individualizador de tratamento. Com a formao de grupos, separam-se aqueles considerados de mais difcil recuperao dos mais facilmente emendveis, juntando-se os de mesma formao profissional, os de mesma terapia curativa, os de origem urbana, os de origem rural. Com os grupos, o tratamento seria aplicado de forma melhor, vislumbrando-se maior facilidade na recuperao dos condenados. Na realidade, principalmente no Brasil, a classificao no atinge seus objetivos. JASON ALBERGARIA informa: Para SUTHERLAND, o sistema de classificao pode terminar em malogro num ponto qualquer de suas quatro fases: grande parte dos estabelecimentos prisionais no possuem pessoal qualificado para elaborao do diagnstico inicial; ainda que exista o diagnstico, no suficiente para elaborar o programa de tratamento: as entrevistas para o diagnstico no duram mais de 15 minutos. Em outros estabelecimentos, no se rene a Comisso de Classificao; e quando se rene, suas decises no se referem ao tratamento, mas segurana e disciplina. na terceira fase do tratamento que o fracasso mais freqente. Acontece que os relatrios de observao nem chegam a ser lidos. O pessoal de disciplina s vezes considera as recomendaes da classificao como contrrias ordem e segurana. O prprio pessoal especializado negligencia extremamente a aplicao de suas prprias recomendaes e se burocratiza, aderindo ao sistema

8 Direito Penal Ney Moura Teles repressivo. O sucesso da classificao depende da reao da opinio pblica; um tratamento coroado de xito no interessa opinio pblica, mas uma fuga ou um motim chamam a ateno de todos sobre a priso.4 No Brasil, o poder pblico jamais se preocupou com o sistema penitencirio, a no ser quando ocorrem rebelies, oportunidade em que se aumentam a disciplina e a segurana, alm da adoo de algumas medidas de natureza paliativa. A vontade da Lei de Execuo Penal, Lei n 7.210, de 11-7-1984, estampada no seu art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado , pelo menos no que diz respeito execuo de pena privativa de liberdade, no foi nem ser jamais alcanada, ainda porque a perda da liberdade absolutamente incompatvel com a harmnica integrao social de qualquer pessoa, mormente a condenada pela prtica de um crime.

14.2.2

Regime fechado

O Cdigo Penal considera fechado o regime de execuo de pena privativa de liberdade em estabelecimento penal de segurana mxima ou mdia (art. 33, 1, a, CP), onde o condenado fica sujeito a trabalho no perodo diurno e a isolamento durante o repouso noturno (art. 34, 1, CP). A Lei de Execuo Penal (LEP) estabelece que o condenado pena de recluso em regime fechado cumprir a pena em uma penitenciria, devendo ser alojado em cela individual, com dormitrio, lavatrio e aparelho sanitrio, que dever ter ambiente salubre pela presena de fatores de aerao, insolao, condicionamento trmico adequado existncia humana e rea mnima de seis metros quadrados (arts. 87 e 88, Lei n 7.210/84). O regime fechado prev o isolamento do condenado durante o perodo noturno, em compartimento individual salubre e trabalho em comum durante o dia, conforme suas aptides e as ocupaes anteriores, desde, claro, que compatveis com a privao da liberdade. O trabalho interno obrigatrio e est regulado na Lei de Execuo Penal, nos arts. 31 a 35, cabendo ressaltar que a jornada de trabalho no ser inferior a seis, nem superior a oito horas, assegurado o descanso nos domingos e feriados. O objetivo a

Comentrios lei de execuo penal. Rio de Janeiro: Aide, 1987. p. 23.

Penas Privativas de Liberdade - 9 formao profissional do condenado. Como incentivo ao trabalho do condenado, a lei dispensa de licitao a aquisio, por rgos da administrao direta ou indireta, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de bens ou produtos do trabalho realizado nos estabelecimentos prisionais. Os recursos oriundos da comercializao dos produtos revertero ao estabelecimento penal ou fundao ou empresa pblica que gerenciar a atividade laboral do presdio. O 3 do art. 34 do Cdigo Penal prev a possibilidade de o condenado em regime fechado trabalhar fora da penitenciria, em servios ou obras pblicas. Os arts. 36 e 37 da Lei de Execuo Penal regulam o trabalho externo, que, bvio, ser remunerado, e tem como requisito o cumprimento de, no mnimo, um sexto da pena. Evidentemente, o trabalho externo merecer rgida fiscalizao, para evitar fugas e manter a disciplina.

14.2.3

Regime semi-aberto

semi-aberto o cumprimento de pena privativa de liberdade em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar (art. 33, 1, b, CP). O art. 35 do Cdigo Penal determina que o condenado que iniciar o cumprimento da pena no regime semi-aberto ser submetido ao exame criminolgico, mas o pargrafo nico do art. 8 da Lei de Execuo Penal afirma que ao exame de que trata esse artigo poder ser submetido o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime semi-aberto. H gritante contradio entre uma e outra norma. A norma especial, da lei de execuo, deve prevalecer, como, alis, tm decidido os tribunais, sendo, assim, facultativo o exame. O juiz da execuo decidir, sendo de todo aconselhvel faz-lo quando se tratar de crime doloso cometido com violncia contra a pessoa. No regime semi-aberto, o trabalho tambm obrigatrio e, se desenvolvido no prprio estabelecimento, ser em comum e durante o perodo diurno, observadas as mesmas regras para o trabalho interno do regime fechado. O trabalho externo poder ser autorizado, ainda que em obras ou servios particulares, diferentemente do regime fechado, mas, igualmente, mediante remunerao e fiscalizao, certo, mas sem vigilncia. O condenado cumprindo pena nesse regime ter direito a freqentar cursos

10 Direito Penal Ney Moura Teles supletivos profissionalizantes e de instruo de segundo grau ou superior (art. 35, 2, CP). Inexplicavelmente, a lei no permite, expressamente, a freqncia ao curso de 1 grau, ou de alfabetizao, mas claro que essa omisso no impedir, em nenhuma hiptese, a freqncia ao ensino primrio. No regime semi-aberto, o condenado poder obter autorizao para sair do estabelecimento temporariamente, sem qualquer vigilncia direta, para visitar a famlia e tambm para participar de atividades que proporcionem condies para seu retorno ao convvio social.

14.2.4

Regime aberto

O regime aberto o cumprimento de pena privativa de liberdade em casa de albergado ou estabelecimento adequado (art. 33, 1, c, CP), onde tambm ser cumprida a pena de limitao de fim de semana (art. 93, da LEP). A casa de albergado, segundo manda a lei de execuo penal, deve localizar-se no centro urbano das cidades, devendo ser separada dos demais estabelecimentos prisionais penitencirias, colnias, cadeias pblicas e sua arquitetura dever contemplar instalaes destinadas aos servios de fiscalizao e orientao dos condenados, local para cursos e palestras, e aposentos para os presos, sem qualquer espcie de obstculo fsico contra a fuga: grades etc. Na maior parte das cidades brasileiras, no h estabelecimentos adequados ao regime aberto, o que leva a duas medidas judiciais indesejadas: colocar em regime semi-aberto ou fechado o condenado que faz jus ao regime aberto, ou conceder-lhe a plena liberdade ou a priso domiciliar, a que no faz jus. Para a soluo do problema, h os que defendem a permisso do cumprimento da pena em regime aberto em recinto especial e separado de outro estabelecimento penal. A idia, apesar de sua boa inteno, no que diz respeito a impedir regime mais duro para condenado que merece o regime aberto, colide frontalmente com a filosofia desse regime, que exige arquitetura totalmente aberta, livre de celas, grades, obstculos, e localizao distante dos demais estabelecimentos, indispensveis para o alcance dos objetivos do tratamento em regime aberto. Nesse regime deposita-se plena confiana no condenado, pois h prova de que no regredir no processo de sua ressocializao. H ausncia de precauo sobre segurana e vigilncia, em razo da aceitao voluntria da disciplina e do senso de responsabilidade do condenado. No regime aberto, prope-se a

Penas Privativas de Liberdade - 11 realizao intensiva de formao escolar e profissional e a reinsero social progressiva, notadamente a reinsero profissional.5 A base desse regime a autodisciplina e o senso de responsabilidade do condenado (art. 36, CP), que ter plena liberdade durante o perodo diurno dos dias de semana, devendo dedicar-se a trabalho lcito, fora do estabelecimento, sem, contudo, qualquer vigilncia, recolhendo-se casa do albergado todas as noites e nos dias de folga, feriados e fins de semana. O art. 114 da Lei de Execuo Penal estabelece como requisitos para o ingresso no regime aberto: a) estar o condenado trabalhando ou comprovar a possibilidade de faz-lo imediatamente; b) apresentar, por seus antecedentes ou exame, indcios de que ir ajustar-se, responsavelmente, ao novo regime. A falta de comprovao do exerccio de atividade laborativa ou da possibilidade de faz-lo imediatamente, num pas de desempregados e que ainda no teve sua economia completamente estabilizada, no pode ser empecilho para a concesso do regime aberto. Seria desumano, injusto, absurdo, ilgico, irracional, manter o condenado que fizer jus ao regime aberto, em regime mais severo, sem, pelo menos, lhe facultar a oportunidade de procurar uma atividade laboral lcita. Seria um contrasenso, a negao do prprio sistema, que busca a reinsero do condenado no meio social. Igualmente, lgico que o condenado nesse regime poder freqentar cursos noturnos e at mesmo realizar qualquer atividade lcita trabalho etc. em parte da noite, recolhendo-se, aps, ao estabelecimento. O juiz da execuo penal poder, dentro de seu prudente arbtrio, fixar condies para o cumprimento da pena em regime aberto, como as do art. 115 da Lei de Execuo Penal: I permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II sair para o trabalho e retornar, nos horrios fixados; III no se ausentar da cidade onde reside, sem autorizao judicial; IV comparecer a Juzo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado. claro que as outras condies devero levar em conta as caractersticas

ALBERGARIA, Jason. Op. cit. p. 235.

12 Direito Penal Ney Moura Teles pessoais do condenado e do crime por ele praticado, com vistas a oferecer melhores condies para a sua recuperao.

14.2.5

Priso domiciliar

A priso domiciliar surgiu em 1967 com a Lei n 5.256 e destinava-se a recolher preso provisrio nas cidades onde no havia estabelecimento adequado aos que tinham direito priso especial, e consistia em seu recolhimento na prpria residncia, de onde o mesmo no poder afastar-se sem prvio consentimento judicial, permitida a vigilncia policial com discrio e sem qualquer constrangimento ao preso ou qualquer de seus familiares. Com a introduo do regime aberto, em 1977, juzes e tribunais brasileiros passaram a permitir o que chamaram de priso albergue domiciliar aos que faziam jus ao novo regime nas localidades onde no existiam estabelecimentos adequados ao regime aberto as casas de albergado. A Lei de Execuo Penal, de 1984, exatamente para coibir os excessos de liberalismo, que se converteram em verdadeiros abusos, ou, em outras palavras, em verdadeira impunidade, regulou a matria no art. 117: Somente se admitir o recolhimento do beneficirio de regime aberto em residncia particular quando se tratar de: I condenado maior de setenta anos; II condenado acometido de doena grave; III condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental; IV condenada gestante. A experincia da vida lamentvel, pois decorrente do descaso do poder pblico acabou por permitir a criao de mais um instituto democrtico de cumprimento de pena: a priso domiciliar. A norma expressa no sentido de s permitir a priso domiciliar ao condenado que fizer jus ao regime aberto, o que indica a impossibilidade de o benefcio alcanar o condenado a pena superior a quatro anos, mas de todo evidente que, em circunstncias especialssimas, devidamente justificadas e fundamentadamente, pode o juiz permitir ao condenado que se enquadre, em regra, no regime semi-aberto, ou at mesmo no fechado, cumprir sua pena em residncia particular, como, por exemplo, nos casos de doena incurvel, que se manifeste j em sua fase terminal. A medida, em hipteses como essa, atende precipuamente aos princpios de humanidade e de respeito ao preso, e constitui atitude coerente do poder estatal, cujo objetivo no o de castigar o agente do crime, mas de reprov-lo com vistas em sua recuperao. Se, toda

Penas Privativas de Liberdade - 13 evidncia, sua morte preceder qualquer conquista da execuo da pena, esta se torna absolutamente incua e, por isso, desnecessria. Condenados portadores de doena grave, como a AIDS, por exemplo, podem ser beneficiados com a priso domiciliar. Ela favorece, ainda, as mes, gestantes ou com filhos deficientes que necessitam de maior ateno materna, e idosos maiores de 70 anos. Discute-se se apenas as condenadas com filhos menores ou portadores de deficincia fsica ou mental poderiam beneficiar-se da priso domiciliar, ou se tambm os condenados em igual situao gozariam do benefcio. Deve-se admitir a interpretao extensiva, para conceder tambm ao pai condenado com filho menor que viva sob sua guarda, ou portador de grave deficincia fsica ou mental, desde que o juiz verifique a necessidade, para o filho, da presena do pai em sua companhia. Havendo essa necessidade, e negando o juiz ao pai tal direito, poderia estar violando o princpio constitucional da responsabilidade pessoal (personalidade da pena), que probe possa a pena ser transmitida aos sucessores do condenado.

14.2.6

Estabelecimento prisional feminino

Em ateno ao preceito constitucional do art. 5, XLVIII, o art. 37 do Cdigo Penal dispe que as mulheres condenadas cumpriro suas penas em estabelecimento prprio, vale dizer, distinto e separado dos estabelecimentos destinados ao cumprimento de penas dos condenados do sexo masculino. Trata-se de dispositivo da mais alta importncia, que deve ser observado rigorosamente, e que visa proporcionar s mulheres tratamento adequado e exigido por sua condio discriminada ao longo dos anos, protegendo-as de agresses alm das decorrentes da prpria imposio da pena. Infeliz a redao da rubrica Regime Especial, do mencionado art. 37, no Cdigo Penal, uma vez que as mulheres condenadas no esto sujeitas a regime especial, mas a estabelecimento prprio e distinto, separado, devendo cumprir suas penas privativas de liberdade nos trs regimes, em face da igualdade, de direitos e obrigaes, entre elas e os homens.

14.2.7

Regime inicial de cumprimento da pena

Determina o art. 59, III, do Cdigo Penal, que, ao condenar o acusado, o juiz dever estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, e o

14 Direito Penal Ney Moura Teles 3 do art. 33 do estatuto penal manda que o juiz, ao faz-lo, observe os critrios previstos no art. 59 culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente e motivos, circunstncias e conseqncias do crime, e comportamento da vtima. O 2 do art. 33 estabelece critrios para a fixao do regime inicial, com base na quantidade da pena e na condio pessoal do condenado: (a) se a pena aplicada for superior a oito anos, o condenado dever comear a cumpri-la no regime fechado; (b) se a pena aplicada for igual ou inferior a oito anos e superior a quatro anos, o juiz fixar o regime semi-aberto para o condenado no reincidente, e fechado, se ele for reincidente; (c) se a pena for igual ou inferior a quatro anos, o regime ser o aberto para o no reincidente e o fechado para o reincidente. A Lei n 8.072/90 dos crimes hediondos determinava, no 1 do art. 2, que a pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado, pelo que, se o crime fosse hediondo, prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, o regime inicial e final deveria ser o fechado. A Lei n 9.455, de 7-4-1997, que definiu os crimes de tortura, permitiu a progresso, determinando que o regime inicial seria o fechado para esses crimes, pelo que se defendeu aqui a revogao tcita do dispositivo do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, como se demonstra no item 14.2.9, adiante. A Lei n 11.464, de 28 de maro de 2.007, deu nova redao ao art. 2 da Lei n 8.072/90, determinando que os condenados por crimes hediondos iniciaro o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, permitida a progresso aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. Essa alterao legislativa somente se deu aps o Supremo Tribunal Federal ter declarado a inconstitucionalidade da proibio de progresso. Se houver condenao por mais de um crime, o regime inicial ser determinado com observncia do resultado da soma ou da unificao das penas (art. 111, LEP). Com base nessas regras, uma pergunta: pode o juiz condenar algum a uma pena de cinco anos e quatro meses de recluso em regime aberto? Ou o juiz est obrigado a observar, estrita e rigorosamente, os critrios do 2 do art. 33? DYRCEU AGUIAR DIAS CINTRA JNIOR d-nos notcia de que, na cidade de So Paulo, em 24-10-1989, o Juiz Antonio Dimas da Cruz Carneiro, da 2 Vara Criminal

Penas Privativas de Liberdade - 15 Central, julgando o processo n 434/89, condenou dois acusados de roubo a penas de cinco anos e quatro meses de recluso, a serem cumpridas, desde o incio, no regime aberto, porque os rus praticaram a infrao para comprar alimentos, circunstncia que, se de um lado no justifica a atitude delituosa, de outro lado torna a falta compreensvel, diante da grave crise social que ora acomete o pas e tambm porque so primrios e mal chegados idade adulta, no sendo recomendvel a manuteno em crcere e j terem eles permanecido 85 dias presos, tempo de priso suficiente para desestimul-los a prosseguir no crime6. A sentena foi cassada pelo Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, o qual mandou que fosse aplicado, desde o incio, o regime semi-aberto. Mas, como assinala o noticiante, o juiz agiu corretamente, pois, ao fixar o regime inicial, levou em conta as circunstncias judiciais e o comando do preceito contido no art. 59 do Cdigo Penal, que manda o juiz fixar a pena e tambm o regime conforme seja necessrio e suficiente para prevenir e reprovar o crime. Eis a chave de tudo: necessidade e suficincia. A pena e o regime devem ser apenas o necessrio, e no mais, nem menos, do que o suficiente para impor ao condenado a reprovao penal, bem assim para alcanar as exigncias da preveno geral. Desse modo, o juiz deve ter liberdade para fixar regime inicial mais brando do que o recomendado pelo 2 do art. 33, ao condenado que o merecer. claro que o afastamento da regra genrica do regime semi-aberto para as penas superiores a quatro anos e no excedentes a oito situao a ser usada excepcionalmente e com extrema cautela, em casos onde exista uma clara necessidade de faz-lo, em nome dos princpios maiores orientadores de todo o sistema, para dar racionalidade material ao julgamento, contraproducentes7. evitando injustias e solues

Cinco anos e quatro meses de recluso em regime inicial aberto. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 5, p. 166-167, 1994. CINTRA JNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. Cinco anos e quatro meses de recluso em regime inicial aberto. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 5, p. 169, 1994.

16 Direito Penal Ney Moura Teles

14.2.8 Progresso
Como j foi dito, o sistema punitivo brasileiro progressivo; por meio dele, o condenado passa do regime inicial mais severo para o regime mais brando, at alcanar o livramento condicional ou a liberdade definitiva. Exemplo: o condenado inicia o cumprimento da pena no regime fechado, depois transferido para o semi-aberto, mais tarde para o aberto, para, mais adiante, obter o livramento condicional e, ao final, a liberdade definitiva. Ainda que condenado a pena elevada, tem, desde o primeiro momento, a perspectiva de ir ganhando, paulatinamente, melhor tratamento, at a liberao total. Com isso, o condenado pode evitar, ou pelo menos diminuir, a revolta pela perda da liberdade e sentir-se estimulado a merecer o regime mais brando, tendo a certeza de que a liberdade lhe ser devolvida, ainda que gradualmente. A Lei de Execuo Penal estabelece dois pressupostos para o condenado alcanar a progresso, de regime mais severo para regime mais benfico. O primeiro de natureza objetiva, o cumprimento de, pelo menos, um sexto da pena. O outro subjetivo, o mrito do condenado (art. 112, LEP). O requisito objetivo cumprimento de 1/6 da pena, exceto condenados por crimes hediondos, prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, em que o tempo de 2/5 da pena se o apenado primrio e 3/5, se reincidente no exige maiores indagaes. Se condenado a 30 anos de recluso, somente poder progredir aps o cumprimento de cinco anos. Se condenado a 18 anos, poder progredir aps cumprir trs anos. Se se tratar de condenado por crime contra a administrao pblica, a progresso somente ser concedida se houver reparao do dano causado ou devoluo do produto do crime, com os acrscimos legais ( 4 do art. 33, acrescentado pela Lei n 10.763, de 12-11-2003). O requisito subjetivo ensejava maiores discusses. Muitas decises judiciais exigiam realizao de exame criminolgico e concluso favorvel. Mas o juiz sempre foi livre para apreciar o laudo e o parecer da administrao penitenciria, e podia e pode decidir inclusive contra a opinio de psiquiatras, psiclogos e outros agentes da execuo penal. O exame assim absolutamente dispensvel. O juiz verificar se o condenado merece o regime mais brando, levando em conta exclusivamente seu comportamento na priso, no podendo indagar sobre questes de natureza quase transcendental, como se ele est apto a conviver no novo regime, se j

Penas Privativas de Liberdade - 17 no h possibilidade de que ele volte a delinqir todas, como se v, absolutamente indemonstrveis. Nunca se pode olvidar que o direito penal fragmentrio e sua tarefa eminentemente tutelar de proteo dos bens jurdicos mais importantes, das leses mais graves e no a de purificao, redeno, beatificao ou santificao dos humanos. Da que, para ser transferido do regime mais duro para um mais brando, o condenado no necessita demonstrar ter-se comportado na priso como um verdadeiro santo, ou um desses anjos que existem em organizaes religiosas. A Lei n 10.792, de 1-12-2003, alterou a redao do art. 112 da LEP, para esclarecer o contedo do pressuposto subjetivo: ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento. Ps fim discusso. Assim, aps 1/6 da pena no regime fechado (ou 2/5, se primrio, ou 3/5 se reincidente, apenado por crime hediondo, prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo), o condenado que tiver bom comportamento na penitenciria dever ser transferido para a colnia agrcola ou industrial, em regime de semiliberdade, em que, aps cumprir mais 1/6 da pena (2/5 ou 3/%), e merecendo, ser transferido para o regime aberto, em casa de albergado. A hedionda Lei n 8.072/90, de toda evidncia, era flagrantemente

inconstitucional no ponto em que mandava todos os condenados por tais crimes cumprir pena integralmente em regime fechado. Inconstitucional por vrias razes. Violadora do sistema do Cdigo Penal, que introduziu o sistema progressivo, como nica soluo para o grave problema do sistema penitencirio. No se harmonizando com o sistema progressivo, era um corpo estranho a ele, incompatvel e inaceitvel. Modernamente, s admissvel a pena privativa de liberdade, como medida absolutamente extrema e necessria, e se vier a ser cumprida de modo suave, menos rgido e progressivamente. Alm disso, proibir a progresso significava impedir, na fase da execuo, a individualizao da pena, colidindo frontalmente com o princpio constitucional. Depois que o Supremo Tribunal Federal declarou aquele dispositivo

inconstitucional, o legislador tratou de, imediatamente, criar norma impondo maior prazo para a progresso nos casos de condenaes por crimes hediondos, prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Apesar de j resolvida a questo, por fora da vigncia da Lei n 11.464, de 28 de

18 Direito Penal Ney Moura Teles maro de 2.007, mantenho, nesta edio o texto integral do item 14.2.9, da edio anterior deste volume, sem qualquer alterao, que demonstrava, ento, a meu ver, a revogao tcita do art. 2 da Lei n 8.072/90, para que o leitor possa se inteirar de aspectos importantes acerca do tema.

14.2.9 Revogao do texto original do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90

A Lei n 9.455, de 7-4-1997, que definiu os crimes de tortura, no art. 1, 7, assim dispe: O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Tendo determinado o regime inicial fechado, implicitamente permite a progresso. Defende-se aqui que a nova lei veio revogar, tacitamente, o art. 2 da Lei n 8.072/90, que, entre outras restries, probe a progresso no cumprimento da pena, como se procura, a seguir, demonstrar. O art. 5, XLIII, da Constituio Federal, dispe: a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. Determinou ao legislador ordinrio: (a) definisse os crimes de tortura, de terrorismo e os hediondos os de trfico j se encontravam definidos e (b) proibisse, quanto a esses crimes, a concesso de fiana, graa ou anistia. Explicou, desnecessariamente, que por tais crimes respondem todos quantos para eles concorrerem, inclusive por omisso.

14.2.9.1 Lei dos crimes hediondos

Quase dois anos depois veio ao mundo a Lei n 8.072, de 25-7-1990, conhecida como a Lei dos Crimes Hediondos, que, no entanto, no se limitou a definir tais crimes. Essa lei, como tem sido comum no Brasil, tratou de vrias questes penais e processuais penais, como se mostra. No art. 1 (ao depois alterado pela Lei n 8.930, de 6-9-1994), relacionou os tipos legais de crimes que considerou hediondos, inclusive as tentativas deles, e nos arts. 6 e 9 aumentou as penas de vrios dos crimes hediondos, criando um caso de diminuio de pena (delao premiada) para o crime hediondo de extorso mediante seqestro

Penas Privativas de Liberdade - 19 (art. 7). Assim, nesses artigos (1, 6, 7 e 9), a Lei n 8.072/97 cuidou exclusivamente de crimes hediondos. Nos arts. 2, 5 e 8, a Lei n 8.072/90 tratou de todos aqueles crimes referidos no art. 5, XLIII, da Constituio Federal: tortura, trfico ilcito de entorpecentes, terrorismo e os hediondos, em outras palavras, os crimes hediondos e os a ele assemelhados ou equiparados. No art. 2, estabeleceu restries para acusados e condenados por crimes hediondos, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e terrorismo (anistia, graa, indulto, fiana, liberdade provisria), imps regime fechado integral para o cumprimento de penas, exigiu que o direito de apelar em liberdade fosse concedido somente em deciso fundamentada, e dilatou o prazo de priso temporria para tais crimes, e no art. 5 (o 4 foi vetado) imps tempo maior de cumprimento de pena (2/3) para a obteno do livramento condicional, para os condenados por crimes hediondos e assemelhados (tortura, terrorismo e trfico ilcito de entorpecentes), no reincidentes especficos em crimes dessa natureza. No art. 8, criou nova modalidade de crime de quadrilha e bando, quando a associao criminosa tiver por finalidade o cometimento de crimes hediondos, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes ou terrorismo (art. 8) definindo, como causa de diminuio de pena a delao premiada (pargrafo nico, art. 8). Alm disso, no art. 3 mandou a Unio manter estabelecimentos prisionais de segurana mxima para condenados de alta periculosidade; como se tratava de norma geral, no se referiu a quaisquer daqueles crimes. No art. 10, mandou contar em dobro prazos procedimentais estabelecidos pela Lei n 6.368/76, para os crimes tipificados nos arts. 12, 13 e 14. Em resumo, a Lei n 8.072/90 contm dispositivos relativos a cinco matrias bem delimitadas: (a) definio de crimes hediondos, com modificao de preceito sancionatrio e criao de causa especfica de diminuio de pena; (b) imposio de restries penais e processuais penais para acusados e condenados por crimes de tortura, trfico, terrorismo e hediondos; (c) criao da modalidade de crime de associao criminosa para o cometimento de tais crimes e uma causa especfica de diminuio de pena; (d) criao do encargo, para a Unio, da manuteno de presdios federais; (e) duplicao de alguns prazos procedimentais estabelecidos na Lei n 6.368/76. V-se, pois, que a Lei n 8.072/90 contm normas de cinco matrias distintas. Uma das matrias tratadas, a das restries impostas aos acusados e condenados por crimes de tortura, trfico, terrorismo e hediondos, alcanou preceitos de natureza

20 Direito Penal Ney Moura Teles penal (anistia, graa, indulto, regime fechado) e outros de natureza processual (liberdade provisria, direito de apelar em liberdade e prazo de priso temporria).

14.2.9.2 Lei dos crimes de tortura

Quase uma dcada aps a promulgao da Constituio de 88, entrou em vigor a Lei n 9.455, de 7-4-1997, definindo os crimes de tortura e criando casos de aumento de pena, inclusive por resultado mais grave (art. 1, 1 a 4), tratando, ainda, de efeitos da condenao (art. 1, 5), de restries constitucionais de natureza penal e processual aos condenados por tais crimes, e do regime de cumprimento de pena (art. 1, 6 e 7), e criando mais um caso de extraterritorialidade da lei penal brasileira (art. 2). Mais uma vez, o legislador brasileiro, num nico diploma legal, tratou de matrias absolutamente distintas: (a) tipificao de crimes e criao de causas de aumento de pena; (b) imposio de restries de natureza penal e processual penal para acusados e condenados por crimes de tortura; (c) criao de mais um caso de extraterritorialidade da lei penal. A matria que interessa no mbito desta abordagem sobre a nova lei, a das restries impostas aos acusados e condenados por crime de tortura, abrange normas de natureza penal (graa ou anistia e regime de cumprimento de pena privativa de liberdade) e processual penal (fiana). Relativamente s restries de natureza penal e processual penal, vale transcrever os dois dispositivos da lei: Art. 1, 6 O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia. 7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Vigente a Lei n 9.455/97, a pergunta se impe: a vontade da nova lei , simplesmente, definir os crimes de tortura e dar-lhes tratamento restritivo especfico, mais brando que o concedido aos crimes hediondos, de trfico e terrorismo, ou, diferentemente, conferir, tambm a estes crimes, assemelhados aos de tortura, tratamento restritivo penal e processual penal equnime e isonmico?

Penas Privativas de Liberdade - 21

14.2.9.3 Finalidade da nova lei

Para se descobrir a vontade da nova lei, convm a lembrana das sempre justas e pertinentes lies de GIUSEPPE BETTIOL: A lei no considerada em sentido rgido mas em sentido flexvel, enquanto exprime uma vontade que se ajusta s novas situaes e possibilidades. (...) No vai pois a interpretao considerada como uma atividade que se manifesta fora do tempo e do espao, mas como um atuar incrustado at que a norma no tenha sido ab-rogada no ambiente histrico em que o juiz vive e age. J se v portanto que, pureza de um juzo lgico anti-histrico, reage o ambiente social em que a norma deve ter aplicao. Mas que de uma lgica abstrata no ser o caso de falar-se, a propsito de interpretao da norma penal. Se o escopo buscar o significado de um querer encerrado no cerne da norma, no se colhe o prprio querer na linha de um procedimento lgico-formal, porque a vontade da norma apresenta uma direo finalista enquanto tutela de um valor. A lgica do intrprete deve enderear-se tambm a este valor, que d tom e caracterstica ao querer da norma; deve ser portanto uma lgica finalista, uma teleolgica.8 De incio, volte-se para o preceito inserto no art. 5, XLIII, da Constituio Federal, que determinou lei ordinria desse tratamento diferenciado, restritivo, a uma categoria de crimes muito graves: tortura, terrorismo, trfico ilcito de entorpecentes e os hediondos. De notar que o primeiro dos gneros de crimes referidos foi exatamente o da tortura, certamente por ser o mais grave deles. O preceito constitucional considerou assemelhados ou equiparados uma categoria de crimes, determinando tratamento restritivo isonmico e equnime. Em outras palavras, a norma constitucional mandou o legislador elaborar leis ordinrias, dando aos crimes de tortura e a seus assemelhados tratamento diferenciado do dispensado aos demais crimes, consistente na impossibilidade de fiana, graa e anistia. Nada mais. Esta foi a ordem constitucional. A primeira determinao constitucional, de vedar a concesso de fiana, anistia e graa aos acusados e condenados pelo crime de tortura e aos a ele assemelhados, fora obedecida pelo legislador da Lei n 8.072/90 que, ademais, construiu rol de crimes, que passaram, ento, a ser considerados hediondos. Sobre cada um dos tipos selecionados pregou-lhes a etiqueta, o rtulo, de hediondo. No satisfeito e influenciado pelo movimento da Lei e da Ordem, o legislador foi
8

Direito penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. v. 1, p. 152-153.

22 Direito Penal Ney Moura Teles alm das sandlias, impondo, aos condenados por crimes de tortura, trfico, terrorismo e os ento definidos hediondos, o cumprimento das penas integralmente em regime fechado, proibindo para eles a concesso de liberdade provisria, aumentando o prazo de priso temporria, determinando que o juiz deliberasse fundamentadamente sobre o direito de apelar em liberdade, majorando as penas de vrios dos crimes considerados hediondos e criando causas de aumento e de diminuio de penas. Passados muitos anos de vigncia da Lei dos Crimes Hediondos, indiscutvel o fracasso de seus propsitos. Dando tratamento mais severo para os condenados pelos crimes mais graves, especialmente os de extorso mediante seqestro, trfico de entorpecentes, estupros e atentados violentos ao pudor, como se buscando a combater essa forma de criminalidade, e objetivando, de todo bvio, sua conteno, a lei, alm de no ter contribudo para nenhuma reduo de quaisquer dos ndices dessa criminalidade, revelou-se verdadeiro fator do surgimento de outros fenmenos indesejveis: a rebelio, os motins nos presdios e as fugas. FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, ao combater o dispositivo que impunha o cumprimento da pena em regime fechado integral, vislumbrava com lucidez: A determinao contida no 1 do art. 2 (a pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado) fruto s pode ser isso da mais completa ignorncia a respeito do sistema progressivo de execuo da pena adotado pela reforma penal brasileira de 1984, a respeito do qual salientei, na conferncia proferida no encerramento do I Congresso Brasileiro de Poltica Criminal e Penitenciria de 1981, o seguinte: Em relao pena de priso, instituiu-se um subsistema verdadeiramente progressivo, sem possibilidade da perpetuao da segregao social, para cumprir-se o mandamento constitucional do art. 153, 11 da Carta Magna. E deu-se a essa discutida pena o carter de pena programtica, ou seja, de algo que se modifica dentro de certos limites e certas garantias, no curso da execuo, por atuao da Administrao da Justia e do prprio condenado, segundo o seu mrito ou demrito. Com isso, abre-se uma concreta esperana, para todo condenado, no sentido de poder conquistar, por seu prprio esforo, a liberdade, bem inalienvel de todo ser humano. Essa esperana na liberdade que, para o preso, deve significar uma conquista, o nico ingrediente, de que se pode valer o aparelhamento penitencirio para impregnar a execuo da pena de algum utilitarismo, de sorte a no transformlo em mero castigo, dentro de algum retributivismo kantiano, formal e desalmado. (...) lamentvel que um legislador desatento e mal assessorado tenha retirado da Administrao da Justia esse precioso instrumento de

Penas Privativas de Liberdade - 23 manuteno da disciplina no interior dos estabelecimentos penais. Sim, porque, sem o benefcio do sistema progressivo, o condenado s ter um caminho para antecipar a liberdade: a rebelio ou a fuga.9 Foi, assim, em momento de constatao do fracasso da Lei dos Crimes Hediondos, que o Congresso decretou a nova lei, que foi, finalmente, sancionada e entrou em vigor. Certo que veio ao mundo no s para definir os tipos de tortura, mas ainda para revogar alguns dos dispositivos da Lei n 8.072/90, acabando com suas imperfeies, seus defeitos, sua rigidez, sua severidade, sua brutalidade, sua estupidez, enfim, suas ignominiosas restries aos mais comezinhos direitos processuais dos acusados. Veio para corrigir o que estava errado, para erradicar os abusos, para riscar da histria do direito penal brasileiro um tempo de terror, de desnecessria e brutal violncia legal, para apagar dispositivos que feriram a Constituio no poucas vezes. Como chegar-se concluso to firme?

14.2.9.4

Descobrindo a vontade da lei

Entre as regras que presidem a boa interpretao da lei, importam, aqui, as seguintes: (a) o princpio da isonomia; (b) o da eqidade; e (c) o elemento sistemtico na interpretao finalstica. O princpio de isonomia, tambm chamado princpio de igualdade perante a lei, ou de igualdade formal, inserto no art. 5, caput, I, na lio de PONTES DE MIRANDA, dirige-se a todos os poderes do Estado. imperativo para a legislatura, para a administrao e para a Justia.10 Dele decorre, portanto, a ordem para o legislador tratar os indivduos de modo igualitrio, como bem distingue PINTO FERREIRA: Tal princpio deve ser apreciado com uma dupla perspectiva: igualdade na lei e igualdade perante a lei, esta pressupondo a lei elaborada.11 A lei deve dar tratamento isonmico aos iguais, vale dizer, aqui, aos crimes que a lei fundamental considerou equivalentes, equiparados ou assemelhados, por sua gravidade, como o caso da tortura, do terrorismo, do trfico e dos hediondos. Se o preceito constitucional equiparou os quatro gneros de crimes, impondo-lhes restries
9

Crimes hediondos. Fascculos de Cincias Penais. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1992. n 2.

10 MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1946. Rio de Janeiro: Henrique Cahen, 1947. v. 1, p. 165. 11

FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989. v. 1, p. 62.

24 Direito Penal Ney Moura Teles que no imps, em conjunto, a qualquer outro gnero de crimes, cabe ao legislador ordinrio dar tratamento igualitrio a todos aqueles gneros de crimes. No poderia, por exemplo, tratar os crimes de terrorismo de modo mais brando nem mais severo que os crimes de trfico ilcito de entorpecentes, nem conferir aos crimes de tortura tratamento mais duro, nem mais benigno, que o dispensado aos crimes hediondos. A eqidade, como ensina ESPNOLA FILHO no , de modo algum, fonte do direito, mas um expediente tcnico, de atender na aplicao das fontes do direito, isto , no ajustamento da norma ao caso apresentado. De fato, a eqidade, tanto na doutrina, como nos sistemas legislativos modernos, no passa de uma propriedade, ou qualidade, que a lei tem, de se adaptar s circunstncias do caso concreto, segundo estes critrios: (1) as coisas e relaes iguais devem ser tratadas de modo igual, e as coisas e relaes desiguais, ou diferentes, devem ser tratadas de modo desigual, diferente; (...) (3) entre as solues logicamente possveis, deve preferir-se, sempre, a que for mais branda, mais moderada e mais humana, pois, como acentuou REGELSBERGER, corresponde ao nosso sentimento de eqidade, o modo de tratar uma relao prtica, que se torna justo, pela sua prpria natureza, com a tendncia sempre para o brando, para o moderado, para o humano12. Tendo a Carta Magna equiparado, expressamente, os crimes de tortura aos de terrorismo, ambos aos de trfico de entorpecentes, e todos estes aos que a lei definisse hediondos, de toda obviedade que criou uma classe de crimes assemelhados, equiparados. Gneros de crimes equiparados, assemelhados, pela norma maior, devem ser tratados de modo igual. Assim, as restries de natureza processual devem ser as mesmas e as proibies de obteno de benefcios penais tambm devem ser as mesmas. Afinal, tais crimes tm uma caracterstica que os equipara ou assemelha: a gravidade. Esse sinal caracterstico, impondo maior reprovao, e que vai materializar-se tambm na qualidade e na quantidade das sanes cominadas, fez com que o legislador constituinte os reunisse sob a necessidade de merecer, tambm, algumas restries, proibindo a fiana e a concesso de graa ou anistia. A lei que primeiramente tratou dessa matria, a n 8.072/90, f-lo, sabido, exorbitando, restringindo mais do que a Constituio mandou, pelo que a agrediu. A Lei n 9.455/97, sabiamente, ajustou-se ao mandamento constitucional. Ao faz-lo, revogou a exorbitncia.
12

Cdigo de processo penal brasileiro anotado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943. v. 1, p. 184.

Penas Privativas de Liberdade - 25 A nova lei , assim, em todos os seus dispositivos pertinentes aos crimes de tortura, mais benfica que a Lei n 8.072/90. Sua inteno no pode ser a de cuidar apenas da tortura, mas tambm de seus assemelhados. Essa inteno, no expressa, da lei exsurge cristalinamente de todo o seu esprito, que o do aperfeioamento da legislao penal brasileira, recuperando princpios constitucionais necessrios a uma poltica criminal eficiente, sem olvidar a proteo dos interesses da sociedade, tratando rigorosamente os crimes de maior potencial ofensivo, ao tempo em que observa a necessidade de valorizar a essncia humana presente nos delinqentes. O elemento sistemtico da interpretao finalstica tambm indica essa concluso. Como ensina BETTIOL, h, no seio das normas uma ordem sistemtica freqentemente decisiva para a interpretao teleolgica. As normas, na verdade, no vivem como mnadas isoladas, como meras individualidades entre as quais no h nenhuma relao de parentesco, mas se reagrupam entre si com base em critrios teleolgicos superiores aos escopos singulares prprios de cada uma das normas.13 A importncia da interpretao sistemtica resplandece grandiosa na lio de ESPNOLA FILHO: sempre se apontou, como circunstncia capaz de elucidar as disposies obscuras, a sua comparao, o confronto com outros dispositivos, tratando da mesma matria, ou de matrias diferentes, em forma que, no s a lei no seu conjunto, e tambm todo o sistema da legislao formem um feixe, cujas partes componentes so solidrias.14 Se a nova lei no tivesse revogado o art. 2 da Lei n 8.072/90, haveria, doravante, tratamentos diferenciados para crimes assemelhados. Crime hediondo: inafianvel, insuscetvel de indulto, graa ou anistia, com a impossibilidade de liberdade provisria, o cumprimento de pena em regime fechado integral, e priso temporria por 30 dias. Crime de tortura: inafianvel, insuscetvel de graa ou anistia, com a possibilidade de concesso de indulto, de liberdade provisria, o cumprimento progressivo de pena, e priso temporria por cinco dias. Evidente que, se assim fosse, essas duas leis no formariam aquele feixe com

13

Op. cit. p. 164.

14

Op. cit. p. 198.

26 Direito Penal Ney Moura Teles todas as suas partes solidrias. Seria a desarmonia, a incongruncia, a incoerncia, a desigualdade, o verdadeiro caos. Crimes de potencial ofensivo equivalentemente graves, tratados de forma diferenciada. Transportando ambas as normas para a vida prtica, haveria alguns absurdos: Condenado, por crime de atentado violento ao pudor, a oito anos de recluso

cumprir a pena integralmente em regime fechado. Condenado, por crime de tortura, seguida de morte, a uma pena de oito anos de recluso cumprir apenas 1/6 no regime fechado, podendo progredir. Qual dos crimes o mais grave? Condenado por estupro a pena mnima de seis anos dever cumpri-la integralmente

em regime fechado. Condenado por crime de tortura seguida de leso corporal gravssima, por exemplo, a extirpao do rgo sexual masculino, a pena de seis anos, ter direito progresso. Qual crime mais grave? Nos dois exemplos anteriores, os acusados do atentado violento ao pudor e do

estupro no podero obter liberdade provisria, ao passo que os agentes das duas espcies de tortura podero, ainda quando tiverem cometido o crime contra criana, deficiente ou adolescente. De toda obviedade que no podem as duas ordens conviver em harmonia. E o Direito um conjunto de normas que se harmonizam, que se complementam e que convivem solidamente sem atritos, sem conflitos.

14.2.9.5 Subsistema de restries da nova lei incompatvel com o da Lei n 8.072/90

A incompatibilidade entre as duas leis, no conjunto dos dispositivos que tratam das restries penais e processuais gritante e o 1 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil determina que a lei posterior revoga a anterior quando seja com ela incompatvel. Tais contradies no podem existir, de todo bvio, pois que o direito h de ser, sempre, um sistema harmnico de normas, no um amontoado de incongruncias. O princpio cardeal em torno da revogao tcita o da incompatibilidade. No admissvel que o legislador, sufragando uma contradio material de seus prprios comandos, adote uma atitude insustentvel (simul esse et non esse) e disponha diferentemente sobre um mesmo assunto. O indivduo, a cuja volio a norma se dirige, no poder atender determinao, se se depara com proibies ou imposies que mutuamente se destroem. Na incompossibilidade

Penas Privativas de Liberdade - 27 da existncia simultnea de normas incompatveis toda a matria da revogao tcita sujeita-se a um princpio genrico, segundo o qual prevalece a mais recente, quando o legislador tenha manifestado vontade contraditria. Um dos brocardos, repetidos pelos escritores, diz precisamente que lex posterior derogat priori; e o legislador ptrio adota como princpio informativo do sistema (Lei de Introduo, art. 2, 1). Mas bem de ver que nem toda lei posterior derroga a anterior, seno quando uma incompatibilidade se erige dos seus dispositivos. Esta incompatibilidade pode ser o resultado da normao geral instituda em face do que antes existia: quando a lei nova passa a regular inteiramente a matria versada na lei anterior, todas as disposies desta deixam de existir, vindo a lei revogadora substituir inteiramente a antiga. Assim, se toda uma provncia do direito submetida a nova regulamentao, desaparece inteiramente a lei caduca, em cujo lugar se colocam as disposies da mais recente.15 Patente e indiscutvel a incompatibilidade entre as duas leis, a impossibilidade da convivncia harmnica entre as duas categorias de crimes, cada qual com sua disciplina, de todo lgico que a lei posterior, em face da incompatibilidade com a anterior, simplesmente veio revog-la, naqueles dispositivos, consoante manda o art. 2, 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

14.2.9.6

Nova lei regulou inteiramente a matria restritiva da lei

anterior
A norma do art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil afirma que a lei posterior revoga a anterior, quando regular inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. Entre as cinco matrias tratadas pela Lei n 8.072/90, uma foi a das restries de natureza penal e processual penal impostas aos crimes hediondos e assemelhados: a classe de crimes insuscetveis de fiana, graa e anistia, criada pela norma constitucional. A Lei n 9.455/97, ao definir os crimes de tortura, imps-lhes apenas as mesmas restries determinadas pelo preceito constitucional do inciso XLIII do art. 5: inafianabilidade e insuscetibilidade de graa ou anistia ( 6, do art. 1), e fez

15 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. 1, p. 123.

28 Direito Penal Ney Moura Teles questo de esclarecer que o cumprimento da pena privativa de liberdade ser iniciado no regime fechado. Quanto liberdade provisria, ao direito de apelar em liberdade e ao livramento condicional, silenciou. Verifica-se, com clareza, que a nova lei veio tratar de um dos gneros de crimes daquela classe de crimes que fora objeto da Lei n 8.072/90, mencionados no preceito constitucional. De todo evidente que a vontade da nova lei que os crimes de tortura recebam tratamento diferenciado do conferido pela Lei n 8.072/90, j que no reiterou as restries nela contidas, como a proibio da liberdade provisria, o que vem atender a um reclame quase que unssono da mais moderna doutrina e jurisprudncia, o que, de toda obviedade, demonstra a vontade da lei de, corrigindo os defeitos da lei antiga, no mais vedar essa possibilidade. Inegvel que a nova lei veio tratar integralmente dos crimes de tortura, que integram o mesmo subsistema penal que fora regulado pela Lei n 8.072/90, declarando-os inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia ( 6). Em outras palavras, cuidou daquela mesma matria tratada pelo art. 2 da Lei n 8.072/90. O argumento de que a nova lei no cuidaria inteiramente da mesma matria contida nos art. 2 da Lei n 8.072/90, por no trazer dispositivo algum acerca da liberdade provisria, do direito de apelar em liberdade, nem da priso temporria, e que seria apenas uma lei especial em relao Lei n 8.072/90, no merece guarida. No h, entre a lei anterior e a lei nova, relao de gnero para espcie. Ambas, a Lei n 8.072/90 e a Lei n 9.455/97, so especiais em relao ao preceito constitucional do art. 5, XLIII, que a norma genrica e, ainda, em relao s normas do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, que constituem, cada qual, as normas genricas penais e processuais. No h, ademais, em qualquer dos crimes de tortura tipificados, algum minus, que exigisse tratamento mais benigno que o conferido ao terrorismo, aos crimes hediondos e ao trfico ilcito de entorpecentes. Nada que justificasse a construo de uma lei especial em relao lei que imps restries queles crimes. Ao contrrio, se algo houvesse, de diferente, nos crimes de tortura, em relao aos demais, de especializador, seria exatamente para consider-los de maior gravidade, uma vez que, pela conformao dos tipos criados, so sempre condutas por meio das quais algum, dolosamente, submete algum a sofrimentos agudos, fsicos ou mentais16, com a
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Da definio de tortura adotada pela Conveno da ONU contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, aprovada pelo Dec. Legislativo n 4, de 23-5-1989, promulgada pelo

Penas Privativas de Liberdade - 29 finalidade de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa, ou para provocar ao ou omisso criminosa, ou ainda como forma de aplicar castigo pessoal ou em razo de discriminao racial ou religiosa. Esses elementos subjetivos, aliados s formas e aos meios de execuo, que acarretam sofrimento intenso da vtima, tornam os crimes de tortura de maior gravidade que os hediondos e o trfico ilcito de entorpecentes. Assim, se houvesse especializao, ela deveria ser para dar tratamento mais rigoroso, no ao contrrio, como acontece. Tendo a nova lei, to especial quanto a anterior, dado novo tratamento penal a um dos gneros de crimes daquela mesma classe de crimes de grande potencial ofensivo assemelhados pela Constituio, e nada dito sobre liberdade provisria, direito de apelar em liberdade e prazos de priso temporria e procedimentais, porque, relativamente a essas questes, desejou sejam aplicadas as normas gerais do Cdigo de Processo Penal, e as da Lei n 7.960/89, relativamente priso temporria. Silenciando sobre essas questes processuais, porque no desejou alterar quaisquer dos subsistemas processuais, contidos no Cdigo de Processo Penal e nas outras leis adjetivas. Assim fez porque no desejou conferir tratamento especial quanto concesso da liberdade provisria, ou do direito de apelar em liberdade, nem quis dilatar prazo de priso temporria, nem quaisquer dos procedimentais. Na verdade, o que a nova lei fez foi corrigir as imperfeies da lei antiga, que impunha tratamento rigoroso, quando o que se exige um tratamento penal severo, mas, ao mesmo tempo, humanitrio. Alm disso, ajustou-se ao princpio da presuno da inocncia, que impede tratamento de condenado a quem ainda no o . Com o novo subsistema penal criado, no qual retorna a incidncia das regras gerais do cumprimento progressivo da pena privativa de liberdade, substituindo o anterior, substitui-se tambm, em sua integridade, o subsistema processual penal da Lei dos Crimes Hediondos, eivado de inconstitucionalidades, como apontam a doutrina mais moderna e a jurisprudncia mais democrtica. certo que melhor teria sido se a lei tivesse, expressamente, afirmado sua vontade de substituir os dispositivos mencionados da Lei dos Crimes Hediondos (art. 2); todavia, a tarefa primordial interpretar a norma e no censurar ou tecer crticas ao legislador, especialmente quando parte de seu trabalho representa notvel avano para o direito penal, e at porque pode ter sido sua vontade deixar para os
Decreto Presidencial n 40, de 15-2-1991.

30 Direito Penal Ney Moura Teles operadores do direito a verificao da revogao tcita operada. Penso, por todas as razes aqui expostas, que o ordenamento jurdico brasileiro ficou livre da parte mais hedionda da famigerada Lei dos Crimes Hediondos. Esse entendimento foi abraado por diversos Tribunais do pas, chegando a ser acolhido pela 6. Turma do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do RHC 7.930, relatado pelo Ministro Vicente Cernicchiaro. Todavia, assim no entendeu o Supremo Tribunal Federal que, reiteradamente, passou a decidir no sentido contrrio. Felizmente, no dia 23 de fevereiro de 2006, a Corte Suprema, por maioria de seis votos a cinco, julgando o HC n 82.959, declarou a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, afastando, assim, a proibio da progresso do regime de cumprimento da pena para os condenados por crimes hediondos, de tortura, de trfico ilcito de entorpecentes e de terrorismo. Um avano, sem dvidas, que assegura a efetividade do princpio da individualizao da pena. Permite-se a progresso, todavia caber ao juiz da execuo penal verificar as condies objetivas e subjetivas do condenado. A declarao de inconstitucionalidade no vai gerar conseqncias jurdicas em relao s penas j extintas. No seu voto, o Ministro Marco Aurlio, Relator do HC 82.959, ressaltou que a edio da lei de tortura (9.455/97), que permite a progresso, indica a necessidade de igual tratamento para os outros delitos rotulados hediondos e corresponde a uma derrogao implcita da norma do pargrafo 1 do artigo 2 do mencionado texto legal.

14.2.10 Regresso
A outra face do sistema penal progressivo, seu reverso, a regresso, que significa a passagem do condenado, de um regime mais brando para regime mais severo, ou ainda o simples indeferimento do pedido de progresso. O condenado a regime fechado que, aps cumprir 1/6 da pena (2/5 ou 3/5), no preencher o requisito subjetivo mrito e, por isso, tiver negado seu pedido de progresso ao regime semi-aberto, estar, na prtica, sofrendo a regresso no cumprimento de sua pena. O art. 118 da Lei de Execuo Penal estabelece as causas de regresso: A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne

Penas Privativas de Liberdade - 31 incabvel o regime (art. 111). 1 O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. 2 Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido, previamente, o condenado. No necessrio que o condenado venha a ser condenado por crime doloso, para justificar a regresso, mas to-somente que tenha praticado o fato tpico, sendo, por isso, indiciado em inqurito policial. O simples indiciamento causa para a regresso. Evidente que, se o condenado vier a ser absolvido, provando, por exemplo, no ter praticado ou concorrido para o crime, ou ter agido ao amparo de excludente da ilicitude ou da culpabilidade , poder progredir, de volta ao regime em que cumpria a pena. So faltas graves, que igualmente autorizam a regresso: I incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II fugir; III possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade fsica de outrem; IV provocar acidente de trabalho; V descumprir, no regime aberto, as condies impostas; VI desobedecer a ordem de servidor do sistema prisional, desrespeitar qualquer pessoa com quem deva relacionar-se, deixar de executar trabalho ou tarefa a si cometida (arts. 50 e 39 da LEP). A supervenincia de condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, resultar em quantidade de pena privativa de liberdade incompatvel com o regime vigente, poder importar em regresso. Se o condenado estiver cumprindo pena em regime aberto, restando dois anos, e vier a ser condenado a uma pena de dois anos e trs meses de deteno, a soma da nova pena, com o que falta para cumprir, resultar em quatro anos e trs meses, quantidade incompatvel com o regime aberto, na forma da norma do art. 33, 2, c, do Cdigo Penal. Em tal situao, a soluo a regresso ao regime semi-aberto; todavia, o juiz no deve decidir jungido exclusivamente ao formalismo do preceito legal, mas dever verificar se h necessidade de regresso, com base nos princpios orientadores do art. 59. Em algumas situaes, determinar a regresso com base exclusivamente no elemento objetivo pode causar enormes prejuzos ressocializao do homem. A regresso do regime aberto para o semi-aberto se dar tambm se o condenado frustrar os fins da execuo penal efetivar as disposies da sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e

32 Direito Penal Ney Moura Teles do internado ou se, podendo, no pagar a pena de multa que lhe tiver sido aplicada. MIRABETE ensina que pode o condenado ser transferido para regime mais rigoroso se frustrar os fins da execuo, assumindo conduta que demonstra a incompatibilidade com o regime aberto. A desobedincia a ordens recebidas, a provocao de resciso de contrato de trabalho ou o seu abandono, a prtica de contraveno ou crime culposo, a prtica de falta mdia ou leve etc. podem revelar que o condenado no se est adaptando ao regime, nem se processa a sua reinsero social, recomendando-se sua transferncia para o regime mais rigoroso17. A omisso do pagamento da multa imposta, quando o condenado puder faz-lo, sem prejuzo para os que vivam sob sua dependncia, pode, igualmente, autorizar a regresso ao regime semi-aberto.

14.3 DIREITO AO TRABALHO E REMIO

O trabalho um direito do condenado interna ou externamente como j mencionado e dever ser remunerado o valor mensal no ser inferior a do salrio mnimo , garantindo-se-lhe os benefcios da previdncia social (art. 38, CP), no estando, todavia, sujeito ao regime da Consolidao das Leis do Trabalho (arts. 28 e 29, da LEP). Na verdade, o trabalho muito mais do que um direito, pois constitui, sem dvida, o mais eficiente e mais importante mtodo para o tratamento do desajustado social, que o condenado, com vistas a obter sua reinsero na vida social livre. , alis, o trabalho o meio pelo qual, originalmente, o homem se tornou um ser social. Infelizmente, as autoridades administrativas brasileiras no se preocupam com a seriedade que se exige, com os investimentos necessrios para permitir aos condenados especialmente os do regime fechado e do semi-aberto a possibilidade de trabalhar, seja para produzir, seja para, por meio dele, ser educado, obtendo inclusive a formao profissional que, na maior parte das vezes, no possui, e cuja ausncia muito contribuiu para seu ingresso na criminalidade. A remio do tempo de execuo da pena um instituto de direito penitencirio, nascido na Espanha, ao tempo da Guerra Civil, quando era aplicado apenas para os presos polticos. Consiste no resgate, pelo trabalho de qualquer
17

Execuo Penal. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1991. p. 315.

Penas Privativas de Liberdade - 33 natureza, vale dizer, interno ou externo, manual, intelectual, agrcola, industrial e at mesmo artesanal, autorizado pela administrao do presdio de parte do tempo da pena, na forma do que dispe o art. 126 da Lei de Execuo Penal, assim: O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poder remir, pelo trabalho, parte do tempo de execuo da pena. 1 A contagem do tempo para o fim deste artigo ser feita razo de um dia de pena por trs de trabalho. 2 O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuar a beneficiar-se com a remio. 3 A remio ser declarada pelo juiz da execuo, ouvido o Ministrio Pblico. A cada trs dias trabalhados, com jornada no inferior a seis horas, nem superior a oito, a pena ser diminuda em um dia. A remio , assim, uma forma de abreviar o tempo de cumprimento da pena, antecipando a liberdade, e dever ser considerada tambm para os efeitos de concesso do livramento condicional e tambm para o indulto. O direito remio no se confunde com o direito ao trabalho, que pressuposto daquele. A remio poder no ser obtida, se o condenado vier a ser punido regularmente, com obedincia s normas procedimentais, em que se lhe assegure a defesa por falta grave, hiptese em que, perdido o tempo trabalhado, comear a contar novo perodo de remio, a partir da data em que cometeu a infrao disciplinar. O trabalho no tem por objetivo a remio, mas uma finalidade educativa e, at mesmo, de proporcionar recursos ao condenado, para fazer face a suas obrigaes para com a vtima e com seus dependentes. Se o condenado ficar impossibilitado de trabalhar, em razo de acidente de trabalho, continuar beneficiando-se do instituto da remio, o que significa que a cada trs dias de trabalho normal, exceto domingos e feriados, ser descontado um dia de pena. Questo candente saber se o condenado que no trabalha porque o Estado no lhe oferece as condies para tanto ter, ou no, direito remio. O preso tem direito ao trabalho, em razo do que dispe o art. 31 da Lei de Execuo Penal, que o considera obrigatrio, na medida de suas aptides e capacidade. um dever do Estado, portanto, proporcionar ao condenado condies para trabalhar. O trabalho, todavia, no tem como fim permitir a remio, mas, segundo dispe o art.

34 Direito Penal Ney Moura Teles 28, sua finalidade educativa e produtiva. Dessa forma, o condenado tem direito ao trabalho para produzir e se educar, no para, com ele, obter a remio da pena, razo por que a falta de trabalho, por desdia do Estado, no implicar a concesso da remio ao condenado.

14.4 DETRAO
Detrao a operao aritmtica por meio da qual computada, no tempo de durao da condenao definitiva, a parcela temporal correspondente concreta aplicao de uma medida cautelar ou efetiva internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico18. Desde os tempos da Consolidao das Leis Penais, era um direito do condenado computar na pena privativa de liberdade o tempo de priso preventiva ou provisria, executada no Brasil (art. 60, CLP), e, com o Cdigo de 1940, tambm a executada no estrangeiro (art. 34, CP/1940). A regra atual, do art. 42 da parte geral nova, clara: Computam-se, na pena privativa de liberdade, e na medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior, vale dizer em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou estabelecimento similar. Trata-se do desconto, na quantidade da pena, do tempo que o condenado tiver sido privado de sua liberdade, seja por priso provisria, seja administrativa e por internao. Necessrio, em primeiro lugar, esclarecer o conceito de priso provisria. Por priso provisria, ou de natureza processual, deve-se entender no s a priso temporria, a priso preventiva, a priso em flagrante tipicamente cautelares, no entender de Rogrio Lauria Tucci (in Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, Saraiva, 1993, p. 406) e a priso decorrente de pronncia, mas, tambm, a priso resultante de sentena penal condenatria recorrvel, de natureza processual, para o grande
18

FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 588.

Penas Privativas de Liberdade - 35 processualista. Outra corrente no faz distino entre as primeiras e a ltima: A priso em virtude de deciso condenatria recorrvel tambm possui natureza cautelar, visando a assegurar o resultado do processo, diante do perigo de fuga do condenado, em face de um primeiro pronunciamento jurisdicional desfavorvel; tanto assim que se admite fiana como medida de contracautela (Ada Pelegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Filho, As nulidades do processo penal, Ed. Malheiros, p. 241)19. Em outras palavras, priso provisria a priso cautelar, processual, que se contrape priso-pena, esta decorrente do trnsito em julgado da sentena penal condenatria e que deriva da expedio e recebimento, pela autoridade incumbida da execuo da pena, da guia de recolhimento para cumprimento de pena (arts. 105 a 107, da LEP). A priso administrativa uma espcie de priso destinada a compelir algum ao cumprimento de certa obrigao, e encontra-se regulada no art. 319 do Cdigo de Processo Penal, assim: A priso administrativa ter cabimento: I contra remissos ou omissos em entrar para os cofres pblicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o faam; II contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional; III nos demais casos previstos em lei. 1 A priso administrativa ser requisitada autoridade policial nos casos dos ns I e III, pela autoridade que a tiver decretado e, no caso do n II, pelo cnsul do pas a que pertena o navio. 2 A priso dos desertores no poder durar mais de trs meses e ser comunicada aos cnsules. 3 Os que forem presos requisio de autoridade administrativa ficaro sua disposio. Esse tempo de priso tambm ser descontado no tempo da pena. A detrao ser possvel nos seguintes casos: a) quando houver nexo entre a priso provisria e a pena, isto , se ambas as prises tiverem o mesmo motivo, resultarem do mesmo crime. Exemplo: Joo teve sua priso preventiva decretada por crime de homicdio, ficando preso durante dois anos, quando transita em julgado a sentena penal que o condenou a seis anos de recluso. O tempo de priso provisria cumprida, dois anos, ser computado, no tempo da pena, devendo Joo cumprir apenas mais quatro anos;

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Nosso artigo: Priso processual: prazo mximo. Informativo Consulex, ano 10, n 5, p. 136, 29 jan. 1996.

36 Direito Penal Ney Moura Teles b) quando, mesmo sem qualquer nexo, sem nenhuma relao entre os fatos que motivaram as prises, tiverem sido elas, todavia, decididas no mesmo processo. Exemplo: Paulo foi preso em flagrante-delito de homicdio, no relaxado, e denunciado por homicdio e ocultao de cadver. Levado a julgamento pelo tribunal do jri, foi absolvido do homicdio, por ter agido em legtima defesa, mas condenado pelo crime de ocultao de cadver a uma pena de dois anos de recluso. Tendo ficado preso um ano, em razo do homicdio, e dele tendo sido absolvido, ser descontado o tempo de priso no tempo da pena a que foi condenado pela ocultao, devendo cumprir apenas mais um ano; c) quando o preso provisoriamente se v absolvido e passa, sem soluo de continuidade, da priso provisria para o cumprimento de pena decidida noutro processo. Exemplo: Joaquim encontra-se preso em razo de priso-preventiva decretada em processo que tramita na 5 Vara Criminal. Simultaneamente, est sendo processado, sem priso decretada, no juzo da 7 Vara Criminal da mesma cidade. No primeiro processo absolvido. No segundo, aps o trnsito em julgado de sentena condenatria, o juiz, tendo conhecimento de que ele se encontra preso em razo da deciso do juiz da 5 Vara, determina a expedio da guia de recolhimento, que executada, permanecendo ele preso, a partir de ento, cumprindo a pena a que foi condenado. Desse modo, passa da condio de preso provisrio para a de preso condenado, sem nenhuma soluo de continuidade, sem nenhuma interrupo na privao de sua liberdade, havendo, pois uma priso injusta que no se interrompeu e que, num dado momento, tornou-se legal, pela expedio da guia de recolhimento para cumprimento de pena. O tempo de priso anterior ao cumprimento da guia deve ser computado no tempo da pena que dever cumprir. Uma ltima hiptese tem sido aceita pela jurisprudncia de nossos tribunais: a da detrao do tempo de priso sofrida em processo em que o ru for absolvido ou tiver a punibilidade extinta, na pena por crime cometido anteriormente mesma pena. Como nesse julgado: A pena sofrida por fora de crime de cuja punibilidade o ru se v livre ser computada na condenao por crime cometido anteriormente mesma pena. Tal critrio no enseja a chamada conta corrente com o criminoso, eis que o fato, cuja pena detrada, ocorreu antes do cumprimento do tempo computado. Tratase da orientao liberal aceitvel, eis que considera tempo de priso que no deveria ter sido cumprido (TACRIM-SP RA Rel. Walter Theodsio RT 622/304). O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL j decidiu no mesmo sentido:

Penas Privativas de Liberdade - 37 A detrao do perodo de priso a que se seguiu a absolvio do ru pode ser concedida se se trata de pena por outro crime anteriormente cometido. No, porm, em relao pena por crime posterior absolvio (STF HC Rel. Aliomar Baleeiro RTJ 70/324).

14.5 DEVERES E DIREITOS DO PRESO

O preso, condenado ou provisrio, dever ter sua integridade fsica e moral respeitadas por todos, garantia constitucional inserta no art. 5, XLIX, da Constituio Federal. O art. 38 do Cdigo Penal reafirma o princpio: O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral, e a norma do art. 40 comete, ao legislador especial, a tarefa de enumerar e regular os direitos e deveres dos presos. O art. 39 da Lei de Execuo Penal dispe sobre os deveres do condenado: I comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentena; II obedincia ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subverso ordem ou disciplina; V execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI submisso sano disciplinar imposta; VII indenizao vtima ou aos seus sucessores; VIII indenizao ao Estado, quando possvel, das despesas realizadas com a sua manuteno, mediante desconto proporcional da remunerao do trabalho; IX higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X conservao dos objetos de uso pessoal. Com exceo dos deveres contidos na ltima parte do inciso I e no inciso VII, os demais deveres so, tambm, impostos aos presos ainda no condenados, provisrios. A no-obedincia aos deveres mencionados nos incisos II e V constitui falta grave, que pode acarretar at a regresso a regime mais severo. Os arts. 40 e 41 da Lei de Execuo Penal descrevem, minuciosamente, os direitos dos presos, condenado ou provisrio.

14.5.1

Respeito integridade fsica e moral

Todas as autoridades so obrigadas a respeitar a integridade fsica e a

38 Direito Penal Ney Moura Teles integridade moral do preso. Esse mandamento consta da Constituio Federal, repetido no Cdigo Penal (art. 38) e na Lei de Execuo Penal (art. 40) e, apesar de trs vezes declarado, o preceito mais violado nos estabelecimentos penais brasileiros. A Lei n 9.455, de 7-41977, veio, finalmente, tipificar os crimes de tortura, suprindo uma omisso at ento imperdovel e h muito reclamada por todo o mundo jurdico. A partir de ento, foram incriminadas as seguintes condutas: Constitui crime de tortura: I constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao racial ou religiosa; II submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Pena recluso, de dois a oito anos. 1 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. Se resultar leso corporal grave ou gravssima, a pena ser de recluso de quatro a dez anos e, se resultar morte, de oito a dezesseis anos, e, se a tortura for cometida por agente pblico, ou contra criana, gestante, deficiente e adolescente, ou, ainda, mediante seqestro, a pena ser aumentada de um sexto at metade. No podem os presos ser submetidos a quaisquer maus-tratos ou castigos, nem a tratamento desumano, cruel, vexatrio ou humilhante. Desse direito decorre, igualmente, que no podem os presos ser obrigados a habitar ambiente insalubre e sem a necessria higiene e segurana. A propsito, as Regras Mnimas para o Tratamento dos Reclusos, adotadas pela Organizao das Naes Unidas, em seu primeiro Congresso sobre Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente, em 30-8-1955, estabelecem: 10. Os locais em que ficam os reclusos, especialmente os destinados a aloj-los durante a noite, devero satisfazer s exigncias de higiene de acordo com o clima, particularmente no que concerne ao volume de ar, superfcie mnima, iluminao, calefao e ventilao. 11. Nos locais em que os reclusos tenham de viver ou trabalhar: a) as janelas sero suficientemente grandes, para que o recluso possa ler e trabalhar com luz natural, e devero estar dispostas de

Penas Privativas de Liberdade - 39 maneira que possa entrar ar fresco, haja ou no ventilao artificial; b) a luz artificial ser suficiente para que o recluso possa ler e trabalhar sem prejudicar-lhe a vista. 12. As instalaes sanitrias devero ser adequadas para que o recluso possa satisfazer suas necessidades naturais no momento oportuno, de forma asseada e decente. 13. As instalaes de banho e ducha devero ser adequadas para que cada recluso possa tomar um banho ou ducha a uma temperatura adaptada ao clima e com a freqncia exigida pela higiene geral, segundo a estao e a regio geogrfica, porm pelo menos uma vez por semana, em clima temperado. 14. Todos os locais freqentados regularmente pelos reclusos devero ser mantidos limpos e em perfeito estado. Infelizmente, na grande maioria dos estabelecimentos prisionais brasileiros, essas regras mnimas no so respeitadas.

14.5.2

Alimentao e vesturio

Direito bsico, indispensvel conservao da vida e ao exerccio dos demais direitos, a alimentao deve ser suficiente, controlada, devidamente preparada e corresponder, em quantidade e qualidade, s necessidades do preso. Especial ateno deve merecer o preso que estiver acometido de qualquer enfermidade, cuja alimentao dever ser compatvel com as recomendaes mdicas. Igualmente, o vesturio deve ser fornecido pela administrao do presdio, e compatvel com o clima do local, a fim de no prejudicar a sade e a dignidade do preso.

14.5.3

Atribuio de trabalho, previdncia social e peclio

O trabalho, ao lado da educao, da sade e do lazer, um dos direitos sociais de todos os cidados, assegurado pela Constituio Federal, no art. 6. Estando o homem preso, provisria ou definitivamente, em razo de condenao, no pode, s por isso, ser privado do direito ao trabalho, razo por que a lei determina lhe seja atribudo trabalho, com remunerao. Costuma-se imaginar que o trabalho s um dever do preso, mas, como se v, , antes e acima de tudo, um direito impostergvel, principalmente porque pelo trabalho que o condenado poder encontrar o caminho para sua recuperao e reinsero social, como j assinalado.

40 Direito Penal Ney Moura Teles Decorrente do direito ao trabalho a integrao do preso ao sistema previdencirio oficial, sendo-lhe assegurada a constituio de um peclio, atravs de desconto da remunerao pelo trabalho realizado, o que s poder ser feito se satisfeitas obrigaes preferenciais, como as relativas reparao do dano vtima, assistncia a sua famlia, e ressarcimento ao Estado das despesas com sua manuteno pessoal.

14.5.4

Descanso, recreao e atividades anteriores

O preso tem direito ao repouso e recreao; da por que o tempo de priso dever ser proporcionalmente distribudo entre o trabalho e as atividades esportivas, de lazer, culturais etc. A lei assegura aos presos o direito de continuarem com suas atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores, desde que no sejam incompatveis com a privao da liberdade. Por exemplo, escritores, pintores, atores, tm o direito de, na priso, exercer suas atividades anteriores, o que constitui importante instrumento para sua recuperao. Impe-se s autoridades proporcionar, nos presdios, a possibilidade de acesso s bibliotecas, servios de rdio, imprensa, formao de equipes esportivas, de teatro, enfim, dotar os estabelecimentos desses equipamentos indispensveis ao exerccio dessas atividades. Na realidade, entretanto, os presos acabam por viver na mais total ociosidade, pois no s falta o trabalho, como tambm atividades recreativas, permanecendo eles, na grande maioria, sem qualquer atividade, o que extremamente prejudicial ao alcance de quaisquer dos fins da pena preveno, recuperao , alm de favorecer a indolncia, a preguia, o contgio moral, o desequilbrio, a criminalidade nos presdios.

14.5.5

Assistncia e proteo contra o sensacionalismo

A lei obriga o Estado a proporcionar ao preso assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa, com vistas preveno do crime e orientao para seu retorno ao convvio social, devendo estend-la ao que j cumpriu a pena. Todo preso, alm disso, condenado ou provisrio, deve ser protegido contra qualquer forma de sensacionalismo praticado por rgos de comunicao jornais, revistas, rdios, emissoras de televiso que em suas comunicaes procuram explorar a notcia, conferindo-lhe roupagem fantasiosa que atenta contra a dignidade humana do preso, podendo causar graves prejuzos para sua recuperao.

Penas Privativas de Liberdade - 41 No se pode negar igualmente que o sensacionalismo sobre o fato praticado, bem assim sobre o prprio preso, pode exercer influncia extremamente negativa sobre sua personalidade, conferindo-lhe fama e alterando-lhe a personalidade de modo prejudicial para si e para a prpria sociedade. O mundo tem vrios exemplos de condenados que se tornam alvo da manipulao da imprensa, os quais, longe de se emendarem, se tornam ainda mais perigosos.

14.5.6

Entrevista com advogado

direito do advogado comunicar-se com seus clientes presos, detidos ou recolhidos em qualquer estabelecimento, civil ou militar, ainda quando considerados incomunicveis, pessoal e reservadamente, mesmo sem ter procurao. Logo, a vista da simples informao do advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, a autoridade que mantm algum preso deve permitir a entrevista com o preso (art. 7, III, da Lei n 8.906, de 4-7-94 Estatuto da Advocacia). A entrevista entre advogado e preso assegurada tambm pela Lei de Execuo Penal (art. 41, IX), da que, se o advogado tem direito ao encontro, tambm o preso tem o mesmo direito entrevista pessoal e reservada. Todos os estabelecimentos prisionais devem manter recinto destinado s entrevistas entre presos e advogados, a fim de que possam eles comunicar-se sem qualquer interferncia ou assistncia de quem quer que seja. Trata-se de importante direito, destinado a assegurar ampla liberdade de comunicao para o preso, condenado ou no, imprescindvel para o exerccio da plena defesa.

14.5.7

Visitas e comunicao com o mundo exterior

O contato do preso com o mundo externo, seja por meio de comunicao de dentro para fora do presdio, ou de fora para dentro, seja por meio do recebimento de correspondncia e visitas de amigos e parentes, outro direito assegurado pela lei. As visitas da mulher, companheira, dos parentes e dos amigos devero ser realizadas periodicamente, em dias e horrios previamente determinados pela administrao do estabelecimento. Importante conquista dos presos a chamada visita ntima, destinada ao convvio sexual entre o preso e sua companheira ou mulher, e tambm entre a presidiria e seu marido ou companheiro. Trata-se, evidentemente, de um direito de todos, mas bvio que deve ser exercido com limitaes, podendo ser suspenso ou

42 Direito Penal Ney Moura Teles restringido. A visita da mais alta importncia, porquanto a abstinncia sexual prolongada leva, inevitavelmente, a diversos problemas, valendo lembrar o homossexualismo forado, geralmente acompanhado de violncia fsica, disseminao de doenas venreas, e outros distrbios de ordem psicolgica, prejudicando a recuperao do condenado. As comunicaes com o mundo exterior devem ser asseguradas, mas, igualmente, subordinar-se a regras de controle, destinadas a evitar a entrada de armas, substncias entorpecentes e a organizao de fugas, motins e, mesmo, de associaes criminosas.

14.5.8

Chamamento nominal e igualdade de tratamento

O preso ser identificado e chamado pelo prprio nome e no por um nmero, smbolo ou qualquer outra forma de tratamento, especialmente as alcunhas pejorativas ou ligadas a seu passado. O chamamento nominal direito impostergvel e decorrncia da inviolabilidade da dignidade do ser humano. O preso um ser humano, dotado de personalidade e no pode perder sua dignidade pela perda da liberdade decorrente da condenao ou da autorizao legal para a custdia provisria, conservando todos seus direitos no atingidos pela priso, entre eles o de ser tratado pelo prprio nome. A classificao dos presos no confere a eles tratamento desigual, mas visa simplesmente individualizao da pena na fase de execuo. Vedada, claro, qualquer discriminao, de qualquer espcie ou natureza, como racial, poltica, social, de opinio, religiosa etc.

14.5.9

Audincia com o diretor, representao e petio

Outro direito dos presos o de avistar-se com o diretor do estabelecimento prisional, para oferecer reclamaes ou quaisquer reivindicaes. Da mais alta importncia, a medida protege o preso das perseguies que possam ocorrer, inclusive de funcionrios do presdio, permitindo-lhe denunciar, diretamente ao dirigente mximo do estabelecimento, abusos e irregularidades. Do mesmo modo, o preso conserva seu direito de representar e de peticionar em defesa de qualquer de seus direitos.

Penas Privativas de Liberdade - 43

14.6 DIREITOS POLTICOS DOS CONDENADOS

A Constituio Federal, no art. 15, assim estabelece: vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: (...) III condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. De conseqncia, todos os condenados pela prtica de crime, enquanto durarem os efeitos da condenao, tm seus direitos polticos suspensos, tanto os ativos, quanto os passivos. Assim, o condenado criminalmente, enquanto perdurarem os efeitos da sentena, no pode votar nem ser votado. A Lei Complementar n 64, de 18-5-1990, no art. 1, I, e, considera inelegveis para qualquer cargo, os que forem condenados criminalmente, com sentena transitada em julgado, pela prtica de crimes contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro, pelo trfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (trs) anos, aps o cumprimento da pena. Desse modo, por qualquer condenao criminal, enquanto perdurarem os efeitos da sentena, o condenado est com todos os seus direitos polticos suspensos e, nos casos dos crimes relacionados na alnea e do inciso I do art. 1 da Lei Complementar 64/90, sero inelegveis no podero ser eleitos, apesar de poderem votar, participar da vida partidria por trs anos aps o cumprimento da pena, qualquer que seja ela.