ICMS CRDITO MERCADORIAS EMPREGADAS MANUTENO DE BENS DO ATIVO PERMANENTE, VIGNCIA DA LC n 87/96 e DA LC n 102/2000

NA NA

Uma das caractersticas fundamentais do antigo ICM consiste no fato de ser ele um imposto no-cumulativo, possibilitando ao sujeito passivo a deduo, em cada operao relativa circulao de mercadorias, do imposto cobrado nas anteriores. J na Constituio de 1988, o ICMS est assim disciplinado no art. 155, 2, inciso I, in verbis: Art. 155. (...) 2. O imposto previsto no inciso I, alnea b, atender ao seguinte: I ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (grifamos) Assim, o atual ICMS, que incide sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestao de servios de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicao, manteve a caracterstica de no-cumulatividade, que era peculiar ao ICM e ao IPI. Ou seja, destaca-se, a Constituio de 1988, ao inscrever o princpio da no-cumulatividade no dispositivo retro transcrito, no fala mais em deduzir o imposto cobrado nas operaes e prestaes de servios, e sim em compensar o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores. Voltando ao tema, o que a regra da no-cumulatividade do ICMS s pode ser corretamente compreendida segundo os critrios estabelecidos na Constituio Federal. Em outros termos, frise-se, no Brasil, nem a lei ordinria, nem os atos administrativos da Fazenda Pblica, podem livremente disciplinar o instituto. nos efeitos jurdicos da compensao de terminada pela Constituio Federal, que se encontra a essncia da no-cumulatividade do ICMS.

H, portanto, uma cumulatividade vedada pela Constituio Federal, que fica inibida pela eficcia jurdica do sistema de compensao ali previsto. Por meio do princpio da no-cumulatividade do ICMS, o legislador constituinte teve em mira beneficiar o contribuinte (de direito) deste tributo e, ao mesmo tempo, o consumidor final (contribuinte de fato), a quem convm preos mais reduzidos ou menos gravemente onerados pela carga tributria. O que se est querendo significar o que mereceu, na hiptese, tutela e proteo constitucional, com a no-cumulatividade, foram os contribuintes do ICMS particularmente considerado e o interesse econmico nacional. Prosseguindo-se, enfatizando que a dico constitucional compensando-se o que for devido em cada operao exige a adoo de um sistema de abatimentos, ou, se preferir, um mecanismo de dedues. No se est, na hiptese, diante de simples recomendao do legislador constituinte, mas de norma cogente que, por isso mesmo, nem o legislador ordinrio, nem o administrador, nem, muito menos, o intrprete, podem desconsiderar. Como ensina PONTES DE MIRANDA, em seu Comentrios Constituio de 1967, v. V, pg. 398, o direito de crdito integra o direito de propriedade do contribuinte, pois que propriedade qualquer direito patrimonial e a sua utilizao competncia exclusiva de seu titular. Como se pode depreender do ensinamento supra, o direito ao crdito de ICMS constitucional, independente de legislao que lhe seja hierarquicamente inferior e auto-aplicvel, e no mera graa da Fazenda Pblica para com o sujeito passivo do tributo. Assim, o mtodo da compensao diretriz constitucional, pela qual surge o ICMS no-cumulativo. O ICMS ser no-cumulativo simplesmente porque, em cada operao assegurada, ao contribuinte, de modo peremptrio, pela prpria Constituio Federal, uma deduo (abatimento) correspondente aos montantes devidos nas operaes anteriores. O abatimento, no caso em exame, , sem dvida, categoria jurdica de

hierarquia constitucional. Melhor dizendo, direito constitucional reservado ao contribuinte, que nenhuma lei, decreto, portaria, interpretao e etc., podem amesquinhar. Sendo assim, o art. 155, 2, inciso I, da CF/88, confere ao contribuinte do ICMS o direito pblico subjetivo, oponvel aos Estados e ao Distrito Federal, de fazer o abatimento (quando presentes os requisitos constitucionais). A Constituio de 1988 introduziu, neste passo, uma compensao obrigatria. Portanto, o direito compensao est presente, independentemente da origem dos crditos de ICMS. Ou seja, de acordo com o regime constitucional vigente, o crdito escritural correspondente ao imposto que for pago pelo contribuinte na aquisio de mercadorias para industrializao e comercializao e na utilizao de servios de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicao, ser compensado com o dbito do imposto incidente sobre as operaes e prestaes subseqentes, de tal modo que o valor a ser recolhido, aps o encontro de contas, seja o saldo resultante da compensao, vale dizer, da diferena entre os dbitos e os crditos escriturais. Melhor dizendo, o princpio da no-cumulatividade no vincula os crditos relativos a etapas anteriores aos dbitos gerados por operaes ou servios da mesma natureza. Pode-se, assim, por exemplo, utilizar de crdito de ICMS proveniente de consumo de energia eltrica, proveniente do imposto pago pelo servio de transporte intermunicipal para se pagar parte do tributo devido pela operao mercantil realizada posteriormente ou, como in casu, da aquisio de partes e peas para manuteno de mquinas e equipamentos componentes do ativo permanente. Para regular a matria, foi editada a Lei Complementar n 87, de 13/09/1996, que, a partir de 01/11/96, assim disciplinou a matria em cotejo: Art. 20. Para a compensao a que se refere o artigo anterior, assegurado ao sujeito passivo de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operaes de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simblica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo, ou ao ativo permanente, ou o recebimento de servios de

transporte (grifamos)

interestadual

intermunicipal

ou

de

comunicao.

Apesar da Lei Complementar n 87/96 mencionar ativo permanente, vale tambm para as partes e peas para a manuteno do mesmo. Para ratificar esse entendimento, tem-se a Resposta Consulta n 129/98, da Secretaria da Fazenda do Estado de So Paulo, cujo trecho reproduz-se abaixo: RC/SP n 129/98 Crdito Fiscal ativo imobilizado conserto e restaurao.Item 13 Concluindo, e em resposta, temos que, diante do atrs exposto, sendo as partes e peas utilizadas na reconstruo/atualizao/conserto ou reparo de bens, no caso, mquinas e equipamentos, enquadrados como Ativo Imobilizado (conceito contbil), assegurado o direito ao crdito do valor do imposto que onera a entrada ou aquisio destas mercadorias, observadas, naturalmente, todas as demais regras de lanamento e estorno constantes dos artigos 20 e 21 da j citada Lei Complementar n 87/96 e artigos 56 e seguintes do Regulamento do ICMS/SP. Alm da retro citada Consulta n 129/98, a Deciso Normativa CAT n 001, de 07/11/2000, dispe sobre o direito do crdito do valor do ICMS destacado em documento fiscal referente aquisio de partes e peas empregadas na reconstruo, reforma e atualizao de mquinas e equipamentos. Esclarecendo a matria em comento, destaca-se os doutos ensinamentos do Prof. ROQUE ANTNIO CARRAZZA, constantes do seu artigo ICMS Aproveitamento de Crditos Inconstitucionalidade da Lei Complementar 87/96, transcrito in RDDT 25/147-169, em especial na parte que aprecia o Convnio n 66/88, que j regulou o tema, e que abaixo, na parte que interessa, se transcreve: 7.2. Irrelevncia da no-utilizao dos bens no processo de industrializao ou comercializao Nesta altura de nosso estudo, parece certo que no importa se o contribuinte de ICMS que adquirir os bens, no os utiliza, como insumos, no processo de industrializao ou comercializao. Ainda nestas hipteses, tem jus ao crdito. certo que o Convnio ICM n 66/88, em seu art. 31, II, estabelecia que no implicar crdito para compensao do imposto devido na entrada de bens destinados a consumo ou integrao no ativo fixo do estabelecimento.

Tal regra, porm, contraria o princpio da no-cumulatividade do ICMS. Note-se que a possibilidade de abatimento de que estamos cuidando, vem prevista na Lei Complementar n 87/96. De fato, estipula este diploma, que, assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar se do imposto anteriormente cobrado em operaes de que tenha resultado ativo a entrada ou de o mercadoria, recebimento real de ou simblica, de no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao permanente, servios transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicaes (art. 20). Todavia, infelizmente, esta mesma lei complementar prescreve em seu art. 33, que, na aplicao do art. 20: I somente daro direito de crdito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, neles entradas a partir de 1 de janeiro de 1998; II a energia eltrica usada ou consumida no estabelecimento dar direito de crdito a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor; III somente daro direito de crdito as mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, nele entradas a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor (1 de novembro de 1996, cf. art. 36) Ora, de duas, uma: ou esta lei complementar , nestes pontos, inconstitucional ou, dado o seu carter meramente declaratrio, apenas explicitou o que estava implcito na constituio, em matria de no cumulatividade do ICMS. Em funo de tudo o que expusemos, atrevemo-nos a afirmar que esta ltima disjuntiva a correta. LOGO, TAL DIREITO DE CRDITO SEMPRE EXISTIU. A Lei Complementar n 87/96 apenas veio trazer clara luz do dia o que j se encontrava fixado ainda que de modo transverso na Carta Magna. Vai da, que O BENEFCIO EM TELA DEVIDO, no a partir de 1 de novembro de 1.996 (no caso das mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento) ou de 1 de janeiro de 1.998 (no caso das mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento), mas, sim, DESDE A PROMULGAO DA CONSTITUIO FEDERAL, ou seja, DESDE 05 DE OUTUBRO DE 1998, quando uma nova ordem jurdica foi inaugurada. Os precitados arts. 20 e 33, da Lei Complementar n 87/96 apenas vieram confirmar nossa tese: INCONSTITUCIONAL A

LEGISLAO QUE DE ALGUM MODO IMPEDE QUE O CONTRIBUINTE SE CREDITE DO ICMS QUE INCIDIU SOBRE MERCADORIAS, BENS OU SERVIOS, INCLUSIVE SOBRE OS BENS ADQUIRIDOS PARA USO, CONSUMO OU ATIVO PERMANENTE DE SEU ESTABELECIMENTO. Patenteia-se, uma vez mais, que o contribuinte, por injuno do princpio da no-cumulatividade, tem o direito constitucional subjetivo de creditar-se de TODO o ICMS que incidiu na aquisio de bens ou mercadorias, independentemente da destinao que lhes vier a dar (revenda, uso, consumo ou integrao no ativo fixo). (...) Concluses (...) II A lei complementar, ao dispor sobre o procedimento de efetivao do abatimento constitucional, no pode interferir no contedo e no alcance do princpio da no-cumulatividade. Deve, apenas, adotar uma frmula matemtica que se reflita documentalmente num sistema de escriturao em que, considerando certo lapso de tempo, de um lado registrado o imposto devido e, de outro, a expresso financeira do abatimento correspondente. A Constituio no lhe deu competncia para vedar a apropriao de crditos, no ICMS. III O princpio da no-cumulatividade do ICMS no perde a eficcia quando h aquisio de bens destinados ao ativo imobilizado do contribuinte ou para serem utilizados em seu processo industrial ou comercial. Dito de outro modo, no chamado ciclo de circulao , nenhum outro incidente jurdico, alm da iseno ou da no-incidncia, poder restringir o alcance do princpio da no-cumulatividade do ICMS. IV A Lei Complementar n 87/96, acertou ao reconhecer, em seu art. 20, o direito de crdito do ICMS para TODAS AS AQUISIES, inclusive de bens de uso, consumo ou ativo permanente. Errou, porm, ultrapassando as raias da constitucionalidade, quando fixou os termos iniciais para a fruio deste direito (art. 33, I e III), que a ela preexistia, j que deflui do art. 155, 2, I, do Texto Supremo. V Se no importa por que motivo deixou de exercer seu direito de crdito, o contribuinte pode faze-lo a qualquer tempo, respeitados os prazos prescricionais e observadas as formalidades legais. VI Os crditos de ICMS, no momento de serem utilizados, devem ser corrigidos monetariamente, seja para que o Fisco no

experimente um enriquecimento sem causa (a que corresponderia fatalmente um empobrecimento sem causa do contribuinte), seja para que se cumpra, com toda a latitude do termo, o princpio da nocumulatividade. (grifamos) Destes ensinamentos no se afasta os oferecidos por JOS EDUARDO SOARES DE MELO, emrito professor da PUC/SP e Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas TIT, no seu artigo ICMS Crditos Relativos a Bens Destinados a Uso, Consumo, ou Ativo Permanente e Recebimento de Servios de Transportes e de Comunicao, transcrito in O ICMS e a LC 87/96, coordenada por Valdir de Oliveira Rocha, Ed. Dialtica, 1997, s pgs. 79/90, cujas concluses abaixo se transcreve: 4. Concluses O direito ao crdito do ICMS relacionado a bens destinados a uso, consumo ou ativo permanente do estabelecimento, fora outorgado ao contribuinte com a edio da EC-23/83, sendo que as nicas restries atualmente previstas no art. 155, 2, II da CF-88 s tratam de casos de iseno ou no-incidncia, ou seja, situaes tributrias de natureza distinta. A LC n 87/96 no conferiu nenhum benefcio novo ao contribuinte, mas apenas explicitou o direito de abatimento do ICMS nas especficas situaes, revelando-se injurdica a fixao de termos iniciais de vigncia e eficcia (16.9.96 para ativo permanente e 1.1.98 para uso e consumo), uma vez que o contribuinte j tinha legitimidade para escriturar os crditos desde o advento da EC-23/83. (grifamos) Tais ensinamentos retro transcritos daqueles renomados juristas, em especial os referentes s indevidas restries ao creditamento do ICMS, aplicam-se como uma luva, tambm, s disposies idnticas contidas na Lei Complementar n 102/2000. Desta forma, diante dos termos do art. 155, 2, inciso I, da CF/88, e da Lei Complementar n 87/96, anote-se, tambm no que pertine a ativo permanente (bens do ativo fixo), h direito compensao. Assim, nada impede que se use o crdito de ICMS proveniente da aquisio de partes e peas destinadas manuteno de mquinas e equipamentos constantes do ativo permanente, envolvidas no processo de industrializao.

A Constituio Federal, ao aludir compensao, consagrou a idia que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte, a ttulo de ICMS, o resultado de uma subtrao em que o minuendo o montante de imposto devido e o subtraendo o montante de imposto anteriormente devido. por esse motivo que, acertadamente, diz-se que uma das hipteses de incidncia do ICMS realizar operaes relativas circulao de mercadorias (e, no, realizar operaes, com lucro, relativas circulao de mercadorias). Assim, entende-se que, na vigncia da Lei Complementar n 87/96, bem como da Lei Complementar n 102/2000 que lhe introduziu alteraes , os estabelecimentos industriais podero utilizar, para fins de compensao com o imposto devido nas operaes subseqentes, crditos escriturais relativamente a ICMS devido: A) na aquisio de matrias-primas, produtos intermedirios, partes e peas (para manuteno e/ou restaurao de mquinas e equipamentos constantes do ativo permanente) e material de embalagem utilizados no processo de industrializao de produtos cuja sada seja tributada pelo ICMS; B) na utilizao de servios de transporte interestadual e intermunicipal (fretes pagos a empresas transportadoras e empresas encarregadas de transportar o produto); C) na utilizao de servios de comunicao (telefone, telex, telefax e etc.); D) na devoluo de produtos por consumidor final no contribuinte do imposto; E) no retorno de produtos no negociados na venda ambulante; e, F) no fornecimento de gua e o fornecimento de energia eltrica utilizados no processo de industrializao. Data: 26/06/2000