REGRAS E PRINCPIOS NO DIREITO

BRASILEIRO
Fernando Rodrigues - Professor do Programa de Ps-graduao em Filosofia da UFRJ

O presente texto busca tematizar a questo sobre se o Direito brasileiro, luz da Cons tituio de 1988, deixa-se melhor compreender como consistindo de regras ou, alm de regras, tambm de princpios. A relevncia da questo est no fato de hoje em dia se fazer freqentemente uma crtica a compreenses que vem o Direito como consistindo apenas de regras. Se a questo objeto do presente texto se referisse ao Direito americano ou ingls, o procedimento utilizado para respond-la por parte de tericos americanos ou ingleses consistiria, em geral, em atentar para as argumentaes mobilizadas pelos operadores do direito e verificar se, alm de regras, eles tambm se servem de princpios. Um exemplo desse tipo de estratgia pode ser identificado em R. Dworkin, quando ele tenta criticar a posio positivista. Segundo ele afirma em Modelo de Regras I1, sua
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1967, p. 22.

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estratgia para determinar o conceito de Direito consiste em atentar para o modo como os operadores do Direito raciocinam ou discutem quando eles atribuem direitos ou obrigaes s partes. Ele tenta determinar os tipos de padres a que recorrem os operadores do Direito nessas atribuies, concentrando-se sobretudo nos chamados casos difceis2. Com base nesse procedimento, o autor chega concluso de que fazem parte do Direito, no apenas regras, mas padres de outros tipos, como as polticas (policies) e os princpios. Determina-se ento o conceito de Direito a partir do que mobilizado nas argumentaes jurdicas No caso brasileiro, usual proceder-se a uma crtica ao positivismo. O apelo que teorias como a de R. Dworkin possui para os tericos do Direito ptrio visvel nas discusses atuais. comum a afirmao de que o direito no consiste apenas de regras e de que a concepo positivista est dando lugar a uma viso ps-positivista no Direito brasileiro. No entanto, o procedimento de que se servem os doutrinadores brasileiros para chegar a essas concluses parece divergir do procedimento de que se utiliza, por exemplo, R. Dworkin, tal como visvel na citao acima. No na argumentao jurdica envolvida na prestao jurisdicional ou nas argumentaes dos patronos das partes que eles buscam identificar a natureza do Direito. Servem-se, antes, ou bem de um conceito de Direito que estaria acima dos Direitos ptrios ou bem da prpria Constituio de 1988, identificando nesse documento subsdios para defender sua posio de que o Direito brasileiro no consiste apenas de regras, no podendo, portanto, ser concebido de modo positivista.
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O que se chama de caso difcil (hard case) aquela situao que precisa ser decidida pelo magistrado, mas para a qual no parece haver uma regra jurdica que a solucione. A expresso usada no contexto anglo-saxo, no entanto, muitas vezes para designar situaes para as quais os magistrados dispem de regras jurdicas bem determinadas, embora a aplicao dessas regras parea levar a resultados inaceitveis, o que faz com que vrios magistrados afastem, para a deciso do conflito, essa regra, aplicando um outro padro.

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Dado que a Constituio Federal de 1988 faz uso recorrente do termo princpio e que ela o documento mais eminente do ordenamento jurdico a que os demais documentos legais devem submeter-se, poder-se-ia pensar, j de incio, que a Constituio determina que o Direito brasileiro consista no apenas de regras, mas tambm de princpios. Sendo assim, dever-se-ia dizer que, pela prpria determinao constitucional, o Direito brasileiro tenderia a afastar-se de uma posio positivista. No presente trabalho no ser analisado o argumento segundo o qual haveria uma noo de Direito para alm dos Direitos ptrios, noo esta que serviria para se dizer em que consiste o Direito, podendo ademais validar ou criticar os Direitos existentes. Ser, antes, investigado at que ponto a Constituio de 1988 poder servir para nos dar uma resposta questo acima formulada, a saber: se o Direito brasileiro deve melhor ser compreendido como consistindo de regras ou como compreendendo, alm de regras, tambm de princpios. Para responder a essa questo geral sero dados os seguintes passos. Em primeiro lugar, considerar-se- o uso feito pelo constituinte da palavra princpio. Essa questo se faz relevante porque parece que o constituinte no utilizou esse termo de modo unvoco no texto constitucional. Desse modo, devero ser destacadas algumas ocorrncias de uso do termo para se analisar o sentido em que o termo princpio est sendo utilizado em cada caso. Nesse contexto, sero tambm, de passagem, abordadas algumas ocorrncias do termo regra presentes na Constituio. Esse primeiro passo consiste sobretudo em elencar algumas instncias de uso da palavra princpio, ou, conforme o caso, da palavra regra, e mostrar o sentido dessas palavras nas ocorrncias sob anlise. Um segundo passo consistir em saber qual exatamente a diferena entre regra e princpio. Se a discusso sobre a qual versa
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a questo central consiste em saber se, luz da Constituio, o Direito brasileiro deve ser considerado como consistindo ou apenas de regras ou, alm de regras, tambm de princpios, preciso que se tenha claro o que se est entendendo neste estudo por regra e por princpio. A determinao desses dois conceitos ser feita com base em R. Dworkin. Dois critrios clssicos para essa distino entre regras e princpios sero, para tanto, mobilizados. Ser aqui considerado o modo como esse pensador considera a distino entre princpio e regra, j que na literatura usual sobre o tema freqente a recorrncia a seus textos. Enfim, deve ser dado um terceiro passo. Voltando-se ao texto constitucional, perguntar-se-, ento, se o sentido do termo princpio tal como presente na Constituio pode ser aproximado do uso que a palavra possui no debate corrente em que posies tericas antagnicas afirmam, por um lado, que o Direito se determina por meras regras e, por outro, que tambm princpios tm de ser mobilizados ao se analisar o que o Direito. Essa investigao sobre se o que se entende por princpio no texto constitucional mostrar que, pelo menos em parte, o constituinte no compreendia a noo de princpio nos mesmos moldes em que alguns autores anglosaxes a entendem. Esse passo importante para que se obtenha clareza conceitual ao se traarem distines semnticas, evitando, desse modo, confuses conceituais. A relevncia da presente investigao est no fato de, por um lado, a questo central mencionada acima ser freqentemente abordada pela doutrina brasileira, sobretudo pelos constitucionalistas, os quais, no raro, lanam mo, para analisar o problema, de tericos como R. Dworkin. Por outro lado, no entanto, os tericos ptrios no se perguntam de que modo o termo princpio est sendo utilizado pela doutrina anglo-sax e pelo constituinte brasileiro. Ao se deixar de lado tal questo, pode-se chegar a
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equvocos, pois a utilizao da palavra princpio talvez no esteja sendo usada de modo no unvoco nos diversos contextos.

I O texto constitucional menciona reiteradamente a palavra princpio3. O Direito brasileiro, luz da Constituio, consistiria no apenas de regras positivadas, mas tambm de princpios cuja aplicao a casos concretos parece exigir um tipo de raciocnio diferente da aplicao de meras regras. A questo que aqui se coloca em que esses princpios consistem, o que o constituinte tem em vista quando se refere a princpios. Deve-se comear por chamar a ateno para duas caractersticas. Em primeiro lugar, os princpios que compem o Direito brasileiro so explicitados no texto constitucional. Quando o aplicador do Direito a casos concretos interpretar esses casos luz de princpios, ele, em geral, estar referindo-se a princpios que se encontram positivados no texto constitucional, e no a princpios que estariam para alm das normas positivadas do Direito. Ainda que esses princpios possam vir a fazer parte da estrutura moral da sociedade brasileira, quando a eles se recorre no mbito jurdico, a justificativa para deles se utilizar est, antes, no fato de eles pertencerem explicitamente ao Direito brasileiro positivado. No se pode, desse modo, pelos menos com relao aos princpios constitucionais identificveis na Constituio, dizer que eles esto para alm do Direito positivado. Eles so, antes, elementos componentes do Direito brasileiro positivado.
Para mencionar apenas as trs primeiras ocorrncias: o Ttulo I chama-se Dos Princpios Fundamentais; o art. 4 serve-se do termo para elencar os princpios pelos quais o Brasil pauta suas relaes com outros Estados; no 2 do art 5 volta a ocorrer a mesma expresso: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados.
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A segunda observao diz respeito ao fato de algumas vezes a palavra princpio ser utilizada no sentido que, usualmente, seria cabvel palavra regra. Qualquer palavra, mesmo aquelas que tm um uso tcnico, pode ser utilizada em diferentes acepes. No existe um uso correto de uma dada expresso, no se podendo, portanto, criticar, algum por usar a mesma palavra em diversos sentidos. , no entanto, essencial que, quando vier a ocorrer a diversidade de significados de um mesmo termo, tanto aquele que emprega o termo quanto o receptor a quem o discurso em que ocorre o termo endereado tenham sempre clareza do sentido em que ele usado. O problema aqui no a diversidade de usos, mas a falta de conscincia de que essa diversidade est presente. Ambas as observaes ficaro mais claras no que se segue. No raro o constituinte qualifica princpio como estabelecido, adotado ou indicado quer pela prpria Constituio, quer pela Unio, quer por Constituies Estaduais: art. 5, 2: princpios por ela [sc. pela Constituio] adotados; art. 21, XXI: [Compete Unio] estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao; art. 29, caput: atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio; art. 32, caput: atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio; art. 34, IV: [O Estado no intervir em seus Municpios, nem a Unio nos Municpios localizados em Territrio Federal, exceto quando:] IV - o Tribunal de Justia der provimento representao para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial. O fato de os princpios serem estabelecidos, adotados ou indicados na Constituio mostra que, quaisquer que sejam os princpios, eles so explicitados no texto constitucional. Se se quiser saber se um dado princpio faz parte do Direito Brasileiro, ou melhor,
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se respaldado pela Constituio de 1988, parece ser suficiente recorrer ao prprio texto constitucional. Aqui parece j se encontrarem algumas diferenas entre, por exemplo, o Direito norte-americano e o Direito brasileiro. Para se determinar se certos princpios pertencem ou no ao Direito norte-americano, no parece ser suficiente recorrer ao texto constitucional. No que concerne ao caso brasileiro, o prprio texto constitucional , se no sempre, pelo menos em muitos casos, suficiente para se decidir se um dado princpio faz parte ou no do Direito brasileiro. Desse modo, no h dvidas de que (1) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, (2) a autodeterminao dos povos, (3) o fato de toda atividade nuclear em territrio nacional somente ser admitida para fins pacficos e mediante aprovao do Congresso Nacional, para citar apenas alguns exemplos, so princpios do Direito brasileiro, j que esto explcitos no texto constitucional. A Constituio brasileira, ao contrrio, por exemplo, da americana, extremamente analtica, sendo detalhada em excesso, segundo alguns doutrinadores observavam de modo crtico. Contm, alm dos princpios que estruturam o Estado brasileiro e dos direitos individuais, vrias outras normas que no tm cunho constitucional. Um exemplo desse tipo de norma, mencionado recorrentemente nos livros sobre Direito Constitucional o 2 do art. 242, que determina que o Colgio Pedro II ser mantido na rbita federal. Com o detalhamento presente no texto constitucional no de se espantar que haja vrios princpios explicitados, positivados, na Constituio. Ao invs de dizer que esses princpios so positivados, no entanto, dito que so estabelecidos, adotados ou indicados. Alem de utilizar vrias vezes a palavra princpio, a Constituio brasileira refere-se, algumas vezes, ao termo regra. O art. 29, II, e
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o art. 32, 2, referem-se s regras presentes no art. 77, o qual traz determinaes sobre a eleio do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica. A palavra princpio, contudo, possui, comparativamente, um nmero muito maior de ocorrncias. Devese, no entanto, observar que alguns usos do termo princpio feitos pelo constituinte parecem indicar que o termo mais adequado para o caso seria regra e no princpio. Observem-se alguns exemplos. O art. 127, 1, estabelece como princpios do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional. Igualmente o Captulo I do Ttulo VII (Dos Princpios Gerais da Atividade Econmica) determina princpios pelos quais tem de se pautar a atividade econmica, dentre os quais esto: a soberania nacional; a propriedade privada; a funo social da propriedade; a livre concorrncia; a defesa do consumidor; a defesa do meio ambiente. Nesses casos, parece que se est usando o termo princpio em seu uso prprio. comum falar de princpio da indivisibilidade, de princpio da independncia funcional, de princpio da soberania nacional. Em todos esses casos, parece adequada a escolha do termo princpio. Os princpios a que se referem esses dispositivos constitucionais parecem exprimir certos valores aceitos pelo constituinte como devendo estar presentes na estruturao do Ministrio Pblico ou no desempenho da atividade econmica. A adequao da palavra princpio parece, no entanto, ser questionvel em outras instncias. O caput do art. 93 refere-se a princpios que devem ser obedecidos pela Lei Complementar que disponha sobre o Estatuto da Magistratura. Dentre esses princpios esto o fato de o ingresso na carreira da magistratura ser feito mediante concurso pblico de provas e ttulos; o fato de o acesso aos tribunais de segundo grau fazer-se por antigidade e merecimento; o fato de o juiz titular dever residir na respectiva
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comarca. Tambm a Seo I do Captulo I do Ttulo VI (Dos Princpios Gerais) estabelece os princpios gerais do sistema tributrio nacional. Os artigos que esto no interior dessa seo (de 145 a 149-A) determinam algumas condies de competncia e de procedimento para a instituio de tributos. Tanto no caso do art. 93 quanto no dos arts. 145-149-A, o que se tem so, na verdade, regras bem definidas a serem preenchidas. Por que razo o constituinte chama essas regras de princpios? Parece que o termo princpio est sendo usado nesses casos de modo imprprio. No se trata aqui de uma norma que incorpora um valor, mas sim de uma determinao que deve ser cumprida quando o agente pblico realiza determinados atos. determinvel de modo claro, sem que dvidas pairem, se se cumprem ou no os requisitos estabelecidos pelo art. 93, caput, e pelos arts. 145-149-A. O raciocnio empregado para se determinar se, nesses casos, houve ou no o cumprimento do disposto pela Constituio simples e direto. J no caso dos princpios que estabelecem a propriedade privada, a funo social da propriedade; a livre concorrncia; a defesa do consumidor; a defesa do meio ambiente, a situao parece ser diferente. Trata-se aqui no tanto de regras bem precisas de tal modo que, em todos os casos concretos, se possa dizer, sem hesitaes, se uma determinada prtica est ou no em acordo com esses princpios. Pode haver dvidas se determinadas decises ou determinados cursos de ao esto ou no em conformidade com os objetivos e os valores incorporados por esses princpios. O raciocnio mobilizado para se aplicarem esses princpios a casos concretos parece ser bem mais complicado do que ocorre no caso dos artigos 93, caput, e 145-149. Mas em que consistiria exatamente a diferena entre um e outro caso? A distino conceitual entre regras e princpios servir para responder a essa questo.
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Para que se tenha clareza sobre o sentido em que os termos princpio e regra esto sendo utilizados pelo constituinte e para que se possa avaliar a propriedade ou falta de propriedade do uso da palavra princpio em algumas de suas ocorrncias no texto constitucional, faz-se necessria uma preciso sobre esses termos. Conforme j foi observado acima, no se quer dizer com isso que uma palavra traga em si o seu sentido correto. O que, no entanto, indispensvel que se tenha clareza sobre o seu sentido. Para tentar obter uma preciso sobre os termos remeter-se- distino entre regras e princpios presente em alguns textos de R. Dworkin. Como contraponto ao texto de R. Dworkin, ser utilizado o texto de H.L.A. Hart, a que Dworkin freqentemente se refere para mencionar uma posio que bem analisa a noo de regra, apesar de determinar incompletamente, na viso de Dworkin, em que consistiria o Direito.

II Desde os anos 60 do sculo passado, discute-se sobre os conceitos que melhor descrevem o que se chama de Direito. Para alguns, a noo de regra seria suficiente para determinar o Direito; para outros, alm das regras, seria necessrio lanar mo tambm de princpios. Essa discusso possui, no mundo anglo-saxo, dois protagonistas: H. L. A. Hart e R. Dworkin. O primeiro defende a posio segundo a qual o Direito nas sociedades modernas deixase determinar por dois tipos de regra; o segundo mantm que, alm de regras, princpios tambm fariam parte do que se considera como Direito4. Ambos pretendem elucidar o Direito voltando-se para o modo como o cidado se depara com o Direito e para o
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Os textos O Conceito de Direito, de H. L. A. Hart, e Modelo de Regras I, de R. Dworkin, podem ser tomados como um dos pontos de partida dessa discusso.

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procedimento envolvido na prestao jurisdicional por parte dos magistrados, ainda que R. Dworkin parea estar mais interessado na determinao do Direito a partir do modo como o magistrado estaria considerando casos concretos. Considerando o Direito a partir dessas situaes prticas, surgiu a pergunta sobre se ele pode ser determinado a partir de meras regras ou se necessrio que se lance mo tambm de princpios para poder determin-lo. Em seu artigo Modelo de Regras I, Dworkin mantm que os operadores do direito, nas argumentaes jurdicas, servem-se, alm de regras, tambm de princpios e polticas (policies)5. Mas o que exatamente o autor entende nesse contexto por regras, princpios e polticas? O que, primeira vista, parece claro no texto de Dworkin que as regras so padres de avaliao jurdica baseados em alguma fonte que uma dada comunidade considera como sendo o critrio para se decidir o que pertence e o que no pertence ao Direito. Os princpios so padres deontolgicos baseados em certos valores morais assumidos pela comunidade. Esses padres no so admitidos pela comunidade por preencherem os critrios que admitem uma norma como sendo jurdica. As polticas, enfim, so padres conseqencialistas a que se recorre para decidir quando se levam em conta as conseqncias que podem ser produzidas por uma conseqncia jurdica. No que se segue, no sero investigados as polticas, j que elas no dizem respeito questo geral deste estudo. Concentrar-se- aqui, antes, nos conceitos de regra e de princpio. Dworkin menciona duas caractersticas distintivas entre regras e princpios. Uma primeira marca que serve para contrastar regras e princpios consiste no fato de regras serem aplicveis a casos concretos na maneira do tudo ou nada (in an all-or-nothing fashion), enquanto princpios podem ser aplicados de modo gradual
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Ibid., p. 22.

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a casos concretos. Essa diferena chamada, por Dworkin, de diferena lgica 6. A segunda marca distintiva, decorrente da primeira, diz respeito ao fato de que, ao contrrio das regras, os princpios terem um peso, uma relevncia7. Esse duplo critrio distintivo ser descrito em maior detalhe a seguir. Para Dworkin, o modelo juspositivista de compreenso dos sistemas jurdicos considera que nos sistemas jurdicos dos Estados modernos so utilizadas, para a deciso de casos com base no Direito, apenas regras. contra essa posio que Dworkin pretende voltar-se, mostrando que, alm das regras, so freqentemente aplicados princpios na aplicao do Direito a casos concretos. O fato de regras e princpios diferenciarem-se a partir dessas duas caractersticas faz com que o raciocnio mobilizado em um caso e em outro seja bem diferente. No caso das regras, pode-se facilmente determinar a verdade ou, conforme o caso, a falsidade de uma proposio do tipo Determinar que Joo pague tributo de R$ 300,00 Direito. Basta para tanto observar se Joo realizou o fato gerador e se no existem condies extintivas, interruptivas ou suspensivas aplicveis ao caso. Ou bem Joo preenche os requisitos que lhe obrigam a pagar o tributo, ou bem no os preenchem. No h muito o que se raciocinar nesse caso. J no caso de uma proposio do tipo Determinar a paralisao e derrubada de uma dada usina nuclear Direito, no to fcil determinar a verdade ou a falsidade da mesma. At que pondo princpios relativos ao meio ambiente falariam a favor do determinado pela referida proposio e at que ponto, por exemplo, princpios voltados para a emancipao nacional falariam contra, no algo que se poder determinar de modo simples. H que se mobilizar um outro tipo de raciocnio, um raciocnio que lance mo de um procedimento interpretativo que estaria ausente do primeiro caso.
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Ibid., p. 24s. Ibid., p. 26s.

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Com relao s regras, o exemplo mais conhecido da descrio do Direito com base apenas em regras encontra-se em H.L.A. Hart, em sua obra O Conceito de Direito. O autor considera que o Direito pode ser descrito a partir de dois tipos de regras8. As de primeiro e as de segundo grau. As primeiras estabelecem direitos e obrigaes a serem atribudos aos indivduos quando eles se encontram em uma dada relao jurdica. As segundas surgem para responder a alguns problemas que surgem quando da aplicao das primeiras. Um primeiro problema surge pelo fato de que em muitas situaes no se tem clareza sobre se uma dada norma pertence ou no ao sistema jurdico de uma comunidade. Essa incerteza poderia levar a uma situao de insegurana 9. Em uma certa comunidade poder-se-ia ter dvida sobre se uma dada regra que determina que se levante o chapu para as autoridades estabelecidas nessa comunidade ou no uma regra que pertena ao Direito dessa comunidade. Para alguns membros, ela faria parte do sistema jurdico adotado; para outros, ela no pertenceria a esse sistema. Como decidir? para resolver esse tipo de problema e evitar a insegurana jurdica que as sociedades modernas, na viso de H.L.A. Hart, possuem um outro tipo de regra, uma regra de reconhecimento10. Um segundo problema diz respeito ao fato de que muitas vezes necessrio serem introduzidas mudanas no sistema jurdico, sem que se possa esperar que as regras sigam um longo processo de mudana que se prolonga no tempo para serem alteradas11. Caso s houvesse regras de primeiro grau e essas demorassem muito a se modificar ao longo do tempo, deixar-se-ia
A explicitao de que o Direito consiste da unio de regras primrias e regras secundrias feita no captulo V de seu livro. 9 Ibid., p. 92. 10 Ibid., p. 94. 11 Ibid., p. 92.
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de atender s novas necessidades que surgem com o tempo. Para resolver esse problema, so estabelecidas regras de segundo grau que determinam como as regras de primeiro grau devem ser alteradas para fazer face s novas situaes que surgem com o passar do tempo12. Um outro tipo de problema concerne eficcia das regras de primeiro grau13. A mera presso social no , nas sociedades modernas, um fator de motivao que leva as pessoas a agir em acordo com aquelas regras. Se algumas autoridades no detivessem algum poder para fazer com que as regras de primeiro grau fossem seguidas, elas careceriam de eficcia. Da a existncia de regras de segundo grau cuja funo conceder a alguns membros da sociedade o poder de fazer valer as regras de primeiro grau14. Para as discusses sobre se o Direito se determina por regras apenas ou tambm por princpios, essencial que se investiga a primeira regra de segundo grau mencionada acima, a saber: a regra de reconhecimento. ela que vai determinar se algo ou no Direito. A regra de reconhecimento o critrio pelo qual se determina se uma norma pertence ou no a um dado sistema jurdico. Na literatura secundria sobre teoria jurdica, diz-se que essa regra exprime a fonte do Direito. Graas fonte, pode-se determinar se, dada uma certa norma, ela pertence ou no a um sistema jurdico. Em muitos casos, no entanto, quando se trata de decidir, com base no Direito, um caso concreto, no se encontra nenhuma norma que, tendo passado pelo teste da fonte, sirva para decidir esse caso. Trata-se de uma situao em que o magistrado teria, na viso dos juspositivistas, de lanar mo de um poder discricionrio, i.e. ele decidiria o caso sem seguir nenhuma regra do sistema jurdico, pois
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Ibid., p. 95. Ibid., p. 93. Ibid., p. 96.

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nenhuma regra que fosse aceita pela regra de reconhecimento poderia decidir o caso sob anlise. Esse modo de descrio do sistema jurdico no exclui, de antemo, que critrios morais sejam mobilizados pelo Direito. possvel que a regra de reconhecimento determine que os critrios pelos quais sero aceitas as regras de primeiro grau so critrios morais. No entanto, no pelo fato de as regras serem morais que elas pertencem ao sistema jurdico, mas pelo fato de a regra de reconhecimento ter estabelecido o carter moral de uma regra como critrio. O que conta, em ltima instncia, sempre a regra de reconhecimento. O tericos jurdicos que aceitarem que a norma de reconhecimento possa abarcar critrios morais na determinao do que Direito so chamados de positivistas inclusivistas. Diante dessa descrio do Direito como consistindo de regras, Dworkin chama a ateno para o fato de que, no raro, os magistrados decidem no com base em regras, mas com base em algum outro tipo de padro, que ele chama de princpio. No so regras que passaram pelo teste da regra de reconhecimento que, em todos os casos trazidos ao Judicirio, seriam aplicadas para a soluo desses casos. H casos para os quais no se dispe de uma tal regra. H casos, ainda, que, embora possam ser decididos com base na aplicao de regras do Direito, so decididos com base em outros padres, sendo que, para esses casos, havia alguma regra do sistema que permitiria a deciso. Nessa situao, a deciso com base nos chamados princpios oposta deciso que seria dada caso o magistrado lanasse mo de regras. Dworkin d alguns exemplos de cortes americanas para validar sua posio. Trata-se aqui de casos chamados difceis. A argumentao de Dworkin parece muitas vezes pautar-se pelos casos difceis. A expresso casos difceis (hard cases) parece,
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s vezes, designar casos para os quais no h nenhuma norma jurdica aplicvel. Por outro lado, nos exemplos dados por Dworkin desse tipo de caso, trata-se, antes, de casos em que, apesar de haver uma regra do sistema que permitiria a soluo do mesmo, o magistrado, levando em considerao critrios outros que no apenas a aplicao da norma jurdica, descarta esta ltima e segue os outros critrios, em geral critrios morais. Deve-se observar que nem sempre so critrios morais os padres utilizados; no raro critrios de carter mais conseqencialista podem tambm ser empregados, como no caso de negar-se provimento a um recurso contra a Fazenda Federal pelo fato de, caso o recurso tivesse o provimento pleiteado, a Unio acabaria tendo problemas srios para o equilbrio de suas finanas. A conseqncia, para uma determinao do Direito, que no se pode mais descrev-lo com base apenas em regras respaldadas por uma fonte. Alm das regras, pertencem ao Direito princpios, de cunho em geral moral. Alm nisso, no haveria, de acordo com Dworkin, situaes em que o Direito estabelecido no se aplicaria. Quando no houver regras aplicveis a uma situao concreta, h sem dvida princpios que permitiro resolver o caso em questo. Sendo assim, no h espao para o poder discricionrio do magistrado. Este est sempre vinculado, quer a regras, quer a princpios. A deciso sem recorrer a regras est baseada em princpios, os, por sua vez, tambm vinculam o raciocnio do magistrado. A descrio do Direito como abarcando regras e princpios consiste em que, ao decidirem casos concretos, os magistrados lanam mo no apenas de regras que se aplicam do modo tudo ou nada, mas de princpios que podem ser aplicados de modo gradual a uma dada situao. Ser a importncia e o peso que esses princpios relativamente a uma dada situao que far com que eles sejam aplicados de modo mais ou menos completo. necessrio que se
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sopesem os princpios relativamente a um caso concreto, aplicando o mais adequado, sem que, contudo, se deixe um outro princpio que tambm poderia decidir o caso em tela totalmente de lado. Retomando a definio inicial, pode-se dizer que princpios so padres mobilizados nas decises jurdicas que no passaram por um teste de uma regra de reconhecimento, que no foram abalizados por uma fonte. Eles pertencem, antes, moral de uma sociedade. Ainda assim, eles pertencem ao Direito. Alm disso, os princpios, ao contrrio das regras, podem aplicar-se de modo gradual a um caso concreto. Enfim, a aplicao de princpios a casos concretos d-se pela considerao da relevncia que possuem para esses casos. Como descrever o raciocnio envolvido na aplicao dos princpios uma das questes relevantes da descrio de raciocnios prticos. A isso Dworkin dedica-se em vrios textos em que mostra como o juiz raciocina ao aplicar o Direito. O prximo passo, a seguir, consistir em verificar at que ponto o uso do termo princpio na Constituio coincide com essa noo de princpio.

III As discusses do item anterior mostraram que os princpios, alm de aplicarem-se de modo gradual e de terem um peso, o que os diferencia das regras, no esto em geral positivados, j que a eles no se aplica a regra de reconhecimento. Se eles pertencem ao sistema jurdico de uma comunidade, no pelo fato de terem passado pelo critrio da regra de reconhecimento. Isto : ao contrrio do que pensam os positivistas, no a partir da regra de
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segundo grau que todas as normas jurdicas passam a pertencer a um dado sistema jurdico. Se se pergunta, agora, o que corresponderia regra de segundo grau no Direito brasileiro, poder-se-ia responder que, pelo menos aps a Constituio de 1988, funcionam como critrios de determinao do Direito ptrio, em primeiro lugar, a recepcionalidade daquelas normas que, anteriores Constituio, foram, no entanto, aceitas por esta, pois no entravam em choque conteudstico com o que prev a Constituio; alm disso, so tambm, em segundo lugar, critrios de determinao de normas jurdicas, em nosso Direito, os procedimentos determinados pela Constituio para que leis sejam produzidas (as regras do processo legislativo) e os dispositivos constitucionais que impedem que certos contedos sejam objetos de tratamento por normas jurdicas (as clusulas ptreas). Esses dois critrios, o da recepcionalidade de normas anteriores e o critrio para a produo de normas novas, formariam as regras de reconhecimento do Direito brasileiro. Eles no servem apenas para a determinao das leis, ordinrias ou complementares, que formariam o ordenamento jurdico ptrio, mas tambm para a decidir, com relao aos demais atos normativos, se eles integram ou no o Direito ptrio. Os diplomas legais que passam por esses dois critrios, isto : que passam pela regra de reconhecimento do Direito ptrio, constituiriam as regras de primeiro grau do Direito brasileiro. A questo que se deve colocar agora se, alm dos critrios estabelecidos pela regra de reconhecimento, ou regra de segundo grau, existem outros padres de que os magistrados lanam mo ao realizarem a prestao jurisdicional. Esse foi exatamente o procedimento de que se serviu Dworkin quando, na polmica com Hart, determinou que Direito no pode consistir apenas de regras.
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No caso brasileiro, a situao parece ser um pouco diferente da situao americana, pelo fato, j acima mencionado, de que a prpria Constituio recorrentemente estabelece princpios como sendo os padres a que se deve, em certas situaes, recorrer. Por ser a Constituio de 88 analtica, ela positivou vrias normas que chamou de princpios. Princpios nesse caso no seriam regras que no pertenceriam de modo positivado ao sistema jurdico. Eles esto, ao contrrio, positivados no documento jurdico mais eminente do pas, que a Constituio. Alm disso, mesmo antes da Constituio de 88, j encontravam-se, no ordenamento jurdico brasileiro, regras (de segundo grau) que determinam que se recorressem a princpios quando da prestao jurisdicional, caso esta no dispusesse de normas positivadas para fornecer uma deciso a um caso levado ao Poder Judicirio. Essas regras esto presentes no art. 4 do Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introduo ao Cdigo Civil) e no art. 126 da Lei 5.869/1973 (Cdigo de Processo Civil). Em ambos os dispositivos, determina-se que, no caso de a lei ser omissa ou, o que equivale ao mesmo, no caso de no haver normas legais, o juiz recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. No mesmo sentido, pode-se ainda mencionar o art. 335 do Cdigo de Processo Civil, que determina que o juiz, em falta de normas jurdicas particulares, deixar-se- guiar por regras de experincia comum e regras de experincia tcnica. Para a discusso deste trabalho, o que importa do art. 4 da LICC e do art. 126 do CPC que, em ambos os casos, a norma jurdica que determina a aplicao dos princpios. Desse modo, j mesmo antes de 1988, princpios compunham o Direito brasileiro. Retornando-se questo inicial se, no caso do Direito brasileiro, este determina-se com base em apenas regras ou tambm com base em princpios, parece que existe aqui a situao peculiar de que certas regras que dizem em que consiste o Direito (isto : certas regras de segundo grau) exigem que princpios sejam aplicados.
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A partir dessas consideraes, se se considera que, ao contrrio das regras, os princpios no seriam positivados, pertencendo, antes, estrutura moral de uma sociedade, sem que essa estrutura seja reconhecida como jurdica, no se pode dizer que no Direito brasileiro esto presentes princpios. No entanto, a prpria Constituio determina que se apliquem princpios. Mas h um outro fator que melhor determina o que so princpios, contrapondo-os a regras. Trata-se dos dois critrios j mencionados: a aplicao dos princpios a casos concretos gradual; e os princpios tm um peso de importncia. Com relao a essas distines no importa se o princpio est ou no positivado em diplomas jurdicos. Se se segue o disposto no texto constitucional, depara-se com vrios dispositivos que tm de ser aplicados de modo gradual, sendo que essa aplicao deve levar em considerao o peso que os princpios tm, i.e. a relevncia que possuem para aquela situao determinada. Muitas vezes, ao se considerar um dado caso concreto, podem-se a ele aplicar dois (ou at mais) princpios. Nessas situaes, pode-se (e deve-se) tentar aplicar um princpio sem que se exclua totalmente a aplicao de outro(s). Um exemplo clssico o caso de certas manifestaes religiosas que, por exprimirem-se de modo sonoramente alto, acabam por violar o direito de descanso de pessoas que habitam nos arredores do local onde a manifestao se realiza. Uma anlise apressada desse caso poderia sugerir que ou bem se deve permitir a manifestao religiosa, em cumprimento do art. 5, VI, da Constituio, ou bem deve resguardar o direito de vizinhana, previsto no art. 1277 da Lei 10.406 (Cdigo Civil), que garante que se faa cessar interferncia prejudicial ao sossego provocada pela utilizao de propriedade vizinha. Dado que o direito ao sossego pode ser visto como pertencente dignidade da pessoa humana, pode dizer que
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tambm ele tem sede constitucional. Desse modo, entre ferir um direito, o direito livre manifestao religiosa, e ferir outro direito, o direito uma vida digna, parece que o melhor procedimento seria no o de fazer valer um a despeito do outro, mas sim o de tentar fazer valer os dois, mas de modo gradual. Essa soluo poderia equivaler, no caso do exemplo mencionado, a se restringir a manifestao religiosa a horrios condizentes com o descanso dos habitantes nas vizinhanas dessa manifestao. Haveria uma aplicao gradual dos princpios e uma considerao da importncia, do peso, que eles possuem. V-se, ento, que princpios, tal como definidos a partir dos critrios acima indicados por R. Dworkin, compem o Direito brasileiro. O problema que, no caso brasileiro, so regras jurdicas que determinam que esses princpios sejam aplicados. Parece que aqui, ao contrrio do que ocorre no caso americano, as prprias regras de segundo grau determinariam a aplicao de princpios pelos magistrados. H positivistas jurdicos que admitem que regras morais faam parte do sistema jurdico de um pas, desde que haja uma regra de segundo grau que assim determine. Eles so chamados de positivistas inclusivistas15. Sua definio de Direito pautar-se-ia por uma regra de segundo grau ou regra de reconhecimento (ou mesmo, como s vezes se formula, por uma fonte); no entanto, essa regra admite que o Direito consista tambm de normas morais. Se se considera que princpios compem o Direito brasileiro porque regras jurdicas determinam nesse sentido, ento poder-se-ia, a partir de uma posio positivista inclusivista, dizer que o Direito brasileiro determina-se, originalmente, apenas por regras de reconhecimento, havendo, no entanto, regras de reconhecimento que determinam a aplicao de princpios.

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O conceito usado por W. J. Waluchow em Inclusive Legal Positivism.

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IV Como consideraes finais, ser indicado o que se pode dizer acerca do poder discricionrio do magistrado se se considera que o Direito brasileiro, sobretudo o sistema jurdico posterior Constituio de 1988, inclui alm de regras, tambm princpios, embora o que determine a aplicao de princpios seja, ele prprio, uma regra. Conforme dito acima, a existncia da discricionariedade do magistrado defendida pelos positivistas jurdicos com base em dois elementos: em primeiro lugar, o Direito no completo, havendo situaes jurdicas que exigem um posicionamento, uma soluo, por parte do Estado, para as quais, no entanto, no h norma legal para tanto; em segundo lugar, cabe ao Estado, decidir mesmo esses para os quais no h norma aplicvel. Isso faria com que o magistrado tivesse de lanar mo de um poder discricionrio para decidir. R. Dworkin afirma a inexistncia da incompletude do Direito pelo fato de, sempre, haver algum princpio que possa ser mobilizado para a soluo de casos concretos. Em certas situaes ocorreria que, mesmo havendo regras para a soluo de certos casos , essas seriam afastadas em nome de princpios. Se se admite que a melhor maneira de se descrever a estrutura do Direito brasileiro seria com base em uma posio positivista inclusivista, ento pode-se dizer, em conformidade com a posio dworkiana, que, dado que princpios compem o Direito brasileiro, sempre haver um modo jurdico para a soluo de casos trazidos ao Judicirio. Isso levaria a que no se pudesse falar de poder discricionrio propriamente dito, no sentido de que o juiz decidiria com base em critrios outros que no os jurdicos. Entretanto, a inexistncia da discricionariedade no significa que se deixou de assumir uma posio positivista para a descrio do Direito, mas,
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antes, que se admitiu que so apenas regras de reconhecimento que determinam o que o Direito e que uma dessas regras dispe que princpios sejam mobilizados na prestao jurisdicional. O sistema jurdico brasileiro, descrito a partir da perspectiva positivista inclusivista, incluiria princpios jurdicos e eliminaria (ou minimizaria), desse modo, o papel do poder discricionrio dos juzes.

REFERNCIAS:
DWORKIN, R. (1967): The Model of Rules I, in: Taking Rights Seriously, Duckworth, Londres 1987 DWORKIN, R. (1986): Laws Empire, Belknap Press, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts 1993 HART, H. L. A. (1961): The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford 19942 MacCORMICK, N.: (1981): H. L. A. Hart, Stanford University Press, Stanford 1981

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