A INVIOLABILIDADE DE DOMICLIO O objetivo desse trabalho realizar uma anlise do previsto no artigo 5 da Constituio da Repblica no captulo dos direitos

s e das garantias constitucionais. E verificar se os agentes pblicos previso constitucional. A inviolabilidade domiciliar um preceito conhecido desde a Idade Mdia, principalmente na ordem jurdica inglesa, quando os monarcas absolutistas expediam mandados de busca e apreenso a pretexto de invadir a casa das pessoas e prender seus sditos independentemente de crimes cometidos. no Brasil cumprem a

CONCEITO NORMATIVO DE CASA

No Art. 5, XI, CF/88 encontramos: a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial.

No sentido constitucional, o termo casa ou domiclio tem amplitude maior do que no direito privado. Considera-se, pois, CASA a projeo espacial da pessoa, ou seja, todo local, delimitado e separado, que algum ocupa com exclusividade, a qualquer ttulo, inclusive profissionalmente, pois nessa relao entre pessoa e espao, preserva-se, medianamente, a vida privada do sujeito.

O conceito de casa, portanto, amplo, abrangendo: Qualquer compartimento habitado, inclusive os de natureza

profissional; Aposento ocupado de habitao coletiva em penses, hotis, casas de pousada, mesmo que provisoriamente; Dependncias de casas, sendo cercadas, gradeadas, muradas, inclusive o jardim, a garagem e as partes externas.

Destacamos, contudo, a interpretao de DAMSIO, relativamente ao Cdigo Penal Brasileiro (art. 150):
Assim, pode-se concluir que o compartimento aberto ao pblico no protegido pela lei, como o museu, cinema, bar, loja, teatro etc. Compartimentos no abertos ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade, so o consultrio mdico, o consultrio do dentista, o escritrio do advogado etc. Esses locais de atividades podem possuir uma parte aberta ao pblico, como a saleta de recepo, onde as pessoas podem entrar ou permanecer livremente. Entretanto, h os compartimentos com destinao especfica ao exerccio da profisso ou atividade, que constituem casa para efeitos penais. [...] A proteo penal tambm se estende s dependncias do domiclio, como jardins, alpendres, adegas, garagens, quintais, ptios etc., desde que fechados, cercados ou haja obstculos de fcil percepo impedindo a passagem (correntes, telas etc.) (CP, art. 150, caput, parte final).

O Supremo Tribunal Federal expandiu o conceito de casa para fins de proteo constitucional e sustenta que domiclio abrange, tambm, o local onde se exerce a profisso ou a atividade, desde que seja de acesso restrito ao pblico (como o caso dos escritrios profissionais), os aposentos de habitao coletiva (hotis e correlatos), at mesmo uma barraca de camping, quando ocupados, so protegidos pelo disposto no Inciso XI do quinto Artigo da nossa Carta Magna. Quando no se respeita o princpio da Inviolabilidade do Domiclio esperada que alguma sano e, nesse caso, entra o Cdigo Penal, Artigo 150, 10 20. Porm, o termo domiclio no deve travestir-se de muro inexpugnvel. H que se permitir a entrada, mesmo sem a anuncia do titular do ius prohibendi em algumas situaes e, desse modo, temos que so trs as causas de excluso de antijuridicidade, previstas na CF/88, e com destaque no CP, no gerando consequncia penal para os autores.

A) permitida durante o dia, com as formalidades legais, para efetuar priso ou outra diligncia. B) permitida a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime est sendo praticado ou na iminncia de o ser. C) permitida no estado de necessidade, no caso de desastre ou para prestar socorro.

COMPARAO ENTRE A CF/69 E A CF/88:

A Constituio de 1969: Os Direitos da Pessoa estavam registrados no final da Constituio; Os Direitos Sociais, ao invs de estarem no Ttulo dos Direitos da Pessoa, encontravam-se no Ttulo da Ordem Econmica.

Constituio de 1988: Os Direitos da Pessoa foram colocados antes da Organizao do Estado; a demonstrar que os Direitos da Pessoa so mais importantes, do que o que o Estado. A Constituio de 1988 aproveitou a totalidade da redao do artigo 150, 10 e a transferiu para o atual Art. 5, XI a casa asilo... . Se compararmos os dois textos, veremos que no houve nehuma mudana ou acrscimo ao texto de 69, contudo e importante salientar que essa constituio era uma nova redao da constituio de 1967, em plena vigncia do regime militar. A constituio de 88 chamada de cidad trouxe pouca ou nenhuma mudana a esse tema

A DELIMITAO DO PERODO DIURNO Na medida em que a Constituio Federal de 1988, no art. 5., XI, estabelece a possibilidade de ingresso no asilo inviolvel com mandado judicial se limita ao perodo diurno, acendeu-se incansvel discusso doutrinria sobre qual perodo compreende a expresso dia e quando se deve entender noite. No existe, at hoje, unanimidade na doutrina sobre a efetiva extenso do perodo diurno para fins de proteo domiciliar. Parte se filia ao critrio fsico-astronmico, segundo o qual dia seria definido pelo critrio da iluminao solar. Por outro lado, parte da doutrina utiliza o critrio horrio. H, ainda, os que misturam as duas propostas, considerando o que pode ocorrer

no horrio de vero, no qual o sol permanece alto, muitas vezes, alm das 20 horas.

V-se que, em apertada maioria, a doutrina consultada aponta o critrio horrio como definidor do perodo diurno; alm disso, majoritariamente, o horrio das 6 horas s 18 horas o mais referenciado. No h como discordar dessa posio, na medida em que, relativamente aos Direitos Fundamentais, os rgos estatais possuem a tarefa de promover sua mxima efetividade, nos termos do art. 5., 1., da CF/88,7 e isso somente ocorre ao ser preservada a intimidade e a vida privada no mbito domstico.

Finalmente, entende-se que o magistrado e a autoridade policial, face necessidade de cumprimento de mandados no interior de domiclio, alm de evidentemente se pautarem pelas disposies constitucionais e legais sobre a matria, devem utilizar de bom-senso. Ora, se persiste a dvida sobre o que corresponde a dia e a noite, o que verdade, maior razo est em, sempre que possvel, utilizar o critrio mais restritivo (dia: das 6h s 18h), privilegiando a intimidade do lar, sob pena de ter-se (por que no?), no futuro, uma prova invalidada, tendo em vista alegao de ter sido o mandado cumprido no perodo da noite.

EXCEPCIONAL AUTORIZAO DE CUMPRIMENTO DE MANDADOS JUDICIAIS NO PERODO DA NOITE

O Plenrio do STF, ao julgar o Inqurito n. 2.424-RJ (20-11-2008), entendeu, por maioria, que lcita a prova decorrente de escuta ambiental cujo equipamento de captao foi instalado no interior de escritrio profissional de advogado no perodo da noite.

A deciso do Supremo, contudo, deu-se em caso e em situao extremamente peculiares, quando se investigava a participao do prprio advogado e de outras pessoas algumas, agentes pblicos em esquema de

venda de decises judiciais favorveis a uma quadrilha que explorava caanqueis e bingos:

Considerou-se, entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar tutela constitucional de raiz, instncia e alcance superiores quando o prprio advogado seja suspeito da prtica de crime concebido e consumado, sobretudo no mbito do seu escritrio, sob pretexto de exerccio da profisso. Aduziu-seque o sigilo do advogado no existe para proteg-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito ampla defesa, no sendo admissvel que a inviolabilidade transforme o escritrio no nico reduto

inexpugnvel de criminalidade. Enfatizou-se que os interesses e valores jurdicos, que no tm carter absoluto, representados pela inviolabilidade do domiclio e pelo poder dever de punir do Estado, devem ser ponderados em e conciliados prtico luz da os

proporcionalidade

quando

conflito

segundo

princpios da concordncia. No obstante a equiparao legal da oficina de trabalho com o domiclio, julgou-se ser preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de coliso e aplicao do princpio da concordncia prtica, qual o direito, interesse ou valor jurdico tutelado por essa previso. Tendo em vista ser tal previso tendente tutela da intimidade, da privatividade e da dignidade da pessoa humana, considerou-se ser, no mnimo, duvidosa, a equiparao entre escritrio vazio com domiclio stricto sensu, que pressupe a presena de pessoas que o habitem. (STF, Informativo n. 529)

INVASO EM SITUAES DE FLAGRANTE DELITO

Nos termos expressos da Constituio Federal de 1988 (art. 5., XI), nos casos de flagrante delito, no importando ser dia ou noite, permitido o ingresso na casa de qualquer pessoa, independentemente de autorizao do morador. Quanto ao tema, no h divergncia sensvel, concluindo-se que essa possibilidade se d em quaisquer das modalidades de flagrante delito (prprio, imprprio ou presumido). Em relao aos crimes permanentes, tambm no h divergncia de que h possibilidade de invaso domiciliar sem

autorizao do morador, com ou sem mandado judicial, mesmo no perodo da noite (STJ, HC 31.514/MG e STF, HC 84.772, Relatora Ministra Ellen Gracie. DJ, 12-11-04).

FLAGRANTE EM CASO DE PERSEGUIO (art. 302, III, do CPP). MANDADOS EM QUE A EXECUO INICIOU DURANTE O DIA

Situao peculiar seria aquela em que, ocorrendo o delito, a autoridade policial empreende perseguio aos suspeitos e estes vm a se homiziar em domiclio, j no perodo da noite. Poderia a autoridade policial, ento, invadir a residncia e efetuar a priso, considerando a existncia de flagrncia, sem autorizao do morador? De forma semelhante, seria lcito permanecer com a diligncia de busca, mesmo tendo anoitecido?

A resposta a ambas as questes afigura-se positiva, analisando-se a situao com a devida proporcionalidade, pois especialmente importa o momento em que se iniciou o ato9 e a preservao do resultado til pretendido com a conduta invasiva.

A NECESSIDADE DE AUTORIZAO DO MORADOR

A Constituio Federal de 1988, expressamente, autoriza o ingresso no domiclio da pessoa, independentemente de ordem judicial ou existncia de situao de flagrncia e, no importando ser dia ou noite, se houver consentimento do morador. Suscita dvida, porm, sobre quem ostenta essa legitimidade para autorizar o ingresso da autoridade ou do particular no interior da casa. Sobre isso, objetivamente, apresentam-se algumas concluses: a) O termo morador tem abrangncia maior do que a expresso proprietrio (dono). b) Havendo mais de um titular do direito de inviolabilidade vrios moradores cabe ao chefe da casa ou do estabelecimento a autorizao,

devendo prevalecer a vontade daquele que administra os interesses da famlia, normalmente os pais ou patres. c) Se entre os moradores houver divergncia e, entre eles, houver igualdade de condies, como no caso de marido e mulher ou de uma repblica de estudantes, isso dever ser entendido como proibio de ingresso ou de permanncia na casa; d) Os dependentes ou subordinados exercem o direito inviolabilidade somente relativamente queles locais que lhes foram destinados (quarto do filho ou do empregado), no podendo esse direito ser oposto ao chefe ou patro. e) O eventual consentimento de ingresso ou permanncia no interior do domiclio pode ser revogado a qualquer instante pelo titular do direito. f) O consentimento de ingresso deve ser vlido, ou seja, nunca poder ser presumido e dever ser dado por pessoa capaz que compreenda perfeitamente o objeto do requerimento policial. g) H opinio doutrinria no sentido de que no se consideraria vlido o consentimento por pessoa submetida priso cautelar (temporria ou preventiva), pois seria insuficiente a autorizao por fora da intimidao ambiental ou situacional a que est submetido o agente.

DESTINATRIOS DA GARANTIA DE INVIOBILIDADE DOMICILIAR

Determina o art. 5., caput, da Constituio Federal, que aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas so assegurados o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Quanto aos estrangeiros, esclarea-se que a expresso constitucional estrangeiros residentes nos pas deve ser entendida no sentido de que a [...] validade e a fruio dos direitos fundamentais se exercem dentro do territrio brasileiro [...] , o que no exclui o estrangeiro em trnsito pelo Brasil.

A pessoa jurdica pode ser contemplada com o direito de inviolabilidade domiciliar, desde que considerado que no se trata de um direito da pessoa jurdica propriamente dita, mas sim de um direito do indivduo projetado a ela.

Nesse sentido, o STF entendeu que seria, em tese, ilcita a prova obtida mediante apreenso de documentos por agentes fiscais, em escritrios de empresa, sem ter havido a autorizao do morador para ingresso naquele local. Segundo a Corte, o poder fiscalizador da administrao tributria perdeu, em favor do reforo da garantia constitucional do domiclio, a prerrogativa da auto-executoriedade.

Entendeu o STF, contudo, que no se pode concluir ter ocorrido automtica revogao dos preceitos infraconstitucionais de regimes

precedentes que autorizam a agentes fiscais de tributos a proceder busca domiciliar e apreenso de papis. Essa legislao que, sob a Constituio de 1969, continha em si a autorizao entrada forada no domiclio do contribuinte, reduz-se, sob a Constituio vigente, a uma simples norma de competncia para, uma vez no interior da dependncia domiciliar, efetivar as diligncias legalmente permitidas: o ingresso, porm, sempre que necessrio vencer a oposio do morador, passou a depender de autorizao judicial prvia.

Finalmente, lembre-se de que a garantia fundamental inviolabilidade domiciliar destina-se precipuamente ao Estado e seus agentes. Nada obstante, tambm oponvel frente a terceiros, particulares. Nesse sentido, por exemplo, h doutrina23 citando Damsio E. de Jesus, considerando ser crime, praticado em concurso de agentes, o caso de empregado domstico que, sem autorizao do dominus, permite o ingresso de namorado no interior da casa.

A INVIOLABILIDADE EM OUTROS PASES

Realizamos consultas informais a cidados de vrios pases com o intuito de verificar como esse preceito cumprido , e obtivemos o seguinte relatrio: Em Portugal o Cdigo Penal no artigo 190 e seus pargrafos, prev uma pena de priso de at 3 anos e multa no caso de inobservncia da lei quanto a

esse tema . Na Blgica o domiclio do cidado considerado sagrado, s mesmo com mandado judicial assinado e comprovado, que se pode entrar, e isso muito raro. Na Inglaterra, na Holanda e nos pases nrdicos mais raro ainda As classes sociais tem o mesmo tratamento, pois as diferenas sociais no so grandes.

Cabe destacar a situao no Canad onde h pouqussimos casos de 'violao' de domiclio, mesmo com mandado judicial. A policia desse pais cumpre de forma rigorosa esse preceito constitucional e possui o a cultura de tratar com extremo respeito o cidado comum. Nos Estados Unidos, a situao diferente, l a polcia tem o histrico de ser truculenta; sobretudo nos bairros mais carentes. H formas diferentes de tratamento para brancos, que diferente do dispensado aos negros e hispnicos.

Na Europa em pases como Grcia, Itlia, Romnia, Espanha e Malta, h uma cultura de desrespeito e, no geral, os policiais so mais truculentos, arrogantes e autoritrios.

CONSIDERAES FINAIS

A Constituio de 1988 teve efeito impactante ao consignar o maior rol de direitos e garantias fundamentais de toda a histria brasileira. Incrivelmente, essa caracterstica chegou a ser lida em tom depreciativo, a ponto de se afirmar, no poucas vezes, que se estaria frente Constituio na qual s foram lanados direitos, mas no deveres. Em relao a esse tema adotou-se a mesma definio da CF de 69.

Atualmente, contudo, a sociedade e boa parte daqueles que atuam no direito j se acostumaram a conviver e a reivindicar direitos fundamentais. Alm disso, parece que toda a comunidade, inclusive o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico, despertaram da letargia e passaram a atuar

propositivamente, no se escusando do ingresso de aes em defesa de Direitos Sociais e sem o temor de julgar impondo condutas aos demais Poderes de Estado.

A imprensa, da mesma forma, deixou de ser mera espectadora e narradora de fatos e passou a adotar postura ativa e, entendendo ser seu papel institucional, a atuar investigando e denunciando abusos aos direitos. Enfim, inserido em um contexto poltico-social no qual, todos os segmentos da sociedade esto conscientes e atentos do que a Constituio traz a ttulo de direitos e garantias fundamentais que se desenvolve a atividade de persecuo criminal. E justamente por isso que a autoridade policial, investida de munus constitucional de segurana pblica, no pode deixar, intransigentemente, de preservar os direitos e garantias fundamentais dos sujeitos sua atuao.

No se desconsidera que o agir policial est submetido a incalculveis variveis de ordem prtica que, somente o agente, na vida real, no efetivo cumprimento de seu dever, poder aquilatar a correo e a intensidade de suas condutas e que teorias de direito, em algumas situaes, podem soar como despropositadas e excessivamente garantidoras de direitos. Mas o fato que a Constituio est para ser cumprida no apenas para assegurar o direito individual da pessoa eventualmente investigada, mas tambm o direito de toda a sociedade de ver criminosos devidamente punidos e segregados do convvio coletivo, quando for o caso. .No Brasil sabemos que a polcia atua de forma distinta em relao a inviolabilidade de domicilio. A forma como ela trata as classes mais abastadas, absolutamente diferente do tratamento dispensado em comunidades carentes. O que a sociedade quer e precisa, de uma policia que cumpra os preceitos constitucionais e dispense tratamento igual a todos os cidados, visto que teoricamente, todos so iguais perante a lei.

REFERNCIAS BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. 2. vol. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 67. FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira. N. 1, So Paulo: Saraiva. 1989. __________, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira . Vol 1 So Paulo: Saraiva, 1989. p. 82. GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Inviolabilidade do Domiclio na Constituio. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 111. LOPES Jr. Aury. Direito Processual Penal e suaConformidade Constitucional. Vol. I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 665 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 55 MENDES. Gilmar Ferreira et al. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 379. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 5ed. So Paulo: RT. p. 523. PIVA, Otvio. Comentrios ao art. 5. da Constituio Federal de 1988 e Teoria dos Direitos Fundamentais. 3ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2009. SARLET, Ingo. Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.262. STF, RE 251.445, Rel. Min. Celso de Mello. Informativo 197.

FACULDADE NOVO MILENIO

A INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO

ALUNOS: ADO, CARLOS, KZIA, RENATO E WESLEY

JUNHO 2012