Propedêutica Jurídica - Teoria Geral Do Processo - Iniciação, por Marco Aurélio

Leite da Silva.

Primeiros passos em processualística.

1. CONCEITOS INICIAIS

Todas as pessoas têm direitos e obrigações entre si e perante o Estado. O

Ordenamento Jurídico é um sistema de normas que disciplina esses direitos e
obrigações individuais, coletivos e recíprocos. Mesmo existindo todo um sistema de
regras impostas a toda a sociedade, não raro ocorrem lesões ou ameaças de lesão ao
direito dos indivíduos ou ao direito do Estado. A fim de manter a paz social o
Poder Judiciário existe para dirimir as questões que frequentemente surgem em
razão dessas lesões ou ameaças de lesão, não sendo permitido aos interessados
tomar diretamente as medidas que entendem corretas para fazer valer os seus
direitos. Daí a existência do direito de ação.

1.1. Direito de Ação – Jurisdição

Grosso modo, podemos dizer que direito de ação é o direito de pedir a tutela
jurisdicional do Estado.
Vejamos alguns elementos desse conceito simples. O Estado, como dito, tem no Poder
Judiciário a função de dizer o direito. Dizer o direito é conhecer dos litígios e
apontar quem tem razão, pondo assim um fim à lide. Dizer o direito é a essência do
Judiciário, sua função por excelência, função essa que tem o nome de jurisdição.
Conquanto a palavra jurisdição seja usada no dia-a-dia muitas vezes sem o estrito
sentido técnico de função de dizer o direito, esse conceito técnico advém da
própria formação dessa palavra: júris + dictio.
Não se confunda com as placas encontradiças nas estradas com dizeres do tipo
trecho sob jurisdição do Dersa, ou qualquer outra coisa semelhante; fique
tranqüilo também com o emprego de jurisdição como a área de atuação de
determinadas autoridades administrativas. Na verdade em nenhum desses casos existe
jurisdição. Existe ali circunscrição, ou seja, uma área que está sob os cuidados
ou submetida de alguma forma a um órgão público ou entidade da administração em
geral.
Da mesma forma, não têm jurisdição os entes públicos ou privados que não pertencem
ao Poder Judiciário, ainda que ostentem a denominação de “Tribunal”. Os tribunais
da justiça esportiva, por exemplo, não têm jurisdição e não obrigam senão por
conveniência dos clubes administrados pelas entidades que mantêm as práticas
esportivas, mesmo com pomposos nomes como “Superior Tribunal de Justiça
Desportiva” etc. Nem mesmo os Tribunais de Contas. Tanto os dos Estados como o da
União, apesar de serem órgãos estatais, pertencem ao Poder Executivo e servem como
instrumentos internos de auditoria. Tenha certeza: Tribunais de Contas não compõem
o Judiciário e, portanto, não têm jurisdição.
Enfim, jurisdição é a função estatal de dizer o direito. Ao pedir ao Estado que
diga qual o direito aplicável em uma dada situação, estamos pedindo que preste sua
tutela jurisdicional. De fato, estamos tutelados, no sentido de protegidos, pelo
Estado que nos conforta com a aplicação do direito em concreto. Aplicação do
direito em concreto significa tão-somente que o Estado diz qual o direito e
promove a aplicação desse direito na solução do litígio levado ao seu
conhecimento.
O direito de ação, por outro lado, é um direito público e subjetivo. Isso quer
dizer que o direito de ação, que toca a todos os indivíduos, sejam pessoas físicas
ou jurídicas (subjetivo), por ser de fundamental importância para a paz social, é
um direito público, daqueles que não podem sofrer restrições, que não podem ser
tirados. O direito do cidadão cobrar uma dívida, por exemplo, não é um direito
público, mas sim essencialmente privado. O indivíduo pode livremente incluir em um
contrato que deixará de cobrar uma dívida conforme assim deseje. Mas não poderá
ser objeto de nenhum acordo que ele deixe de defender seus direitos perante a
Justiça dali por diante. Veja bem: o direito de ação pode até não ser exercido,
caso o titular do direito prefira não ir ao Judiciário; o que não é possível é
retirar-se dele esse direito, independentemente do livre exercício de sua vontade.
O direito público, diga-se, mesmo que seja livremente renunciado em um contrato,
levará tal cláusula à nulidade, como se não estivesse escrita. Enfim:

1.1.1. Direito de Ação e Jurisdição - Conceitos

Direito de Ação o direito público subjetivo de pedir a tutela jurisdicional do
Estado.
Jurisdição é a função do Estado de dizer qual o direito aplicável e promover a
aplicação do direito no caso concreto com a finalidade de eliminar os litígios que
são levados ao seu conhecimento.
Entendido o que é o direito de ação e o que é jurisdição, devemos nos debruçar
sobre o conceito de competência.

1.2. Competência
Na Ciência Jurídica muitos são os termos técnicos retirados do idioma comum, não
raro com sentido próprio que muito difere do original. Isso é o que acontece com a
noção de competência. Não tem nada a ver com aptidão profissional. Um médico que
não ostente o adestramento necessário e exigível para realizar uma cirurgia, por
exemplo, será um cirurgião incompetente, como se diz vulgarmente. Já um juiz, por
mais brilhante que seja, poderá ser tido por incompetente para julgar uma causa.
Competência é, consoante a doutrina clássica, medida de jurisdição. É preferível
abordar o conceito por outro aspecto, até mais intuitivo: competência é critério
de distribuição da jurisdição. A jurisdição é exercida pelo Judiciário a todos
quantos peçam a tutela jurisdicional, como visto. A jurisdição portanto deve estar
distribuída pelos vários órgãos do Judiciário, não só do ponto de vista
territorial como pelo tipo de assunto que o juiz deverá decidir. O homem comum
sabe que existem processos criminais e processos cíveis, mesmo que não saiba
exatamente tais denominações. Sabe que para assuntos trabalhistas existe um juiz
certo que deve ser procurado, não adiantando ir ao Fórum comum que conhece em sua
cidade. É isso mesmo. Deve procurar o juiz competente, aquele a quem foi
distribuída a jurisdição para assuntos trabalhistas.

1.2.1. Competência - Conceito

Competência é a distribuição da função jurisdicional nos vários órgãos
judiciários.
A competência, ou seja, a distribuição da função jurisdicional, se dá por
critérios diferentes que podem caracterizá-la como relativa ou absoluta. A
competência que obedece ao critério territorial é relativa; as demais formas de
competência são absolutas. Oportunamente veremos que existe o critério de
distribuição da jurisdição pelo valor da causa, tradicionalmente denominado como
valor de alçada. A competência pelo valor de alçada pode ser relativa ou absoluta
conforme o particular queira ou não abrir mão do valor que ultrapassa o limite de
alçada. Calma, não fique tenso. Mais adiante esses conceitos ficarão mais claros.

1.2.2. Competência territorial – Competência relativa

Tomando como exemplo a Justiça Comum Estadual, o Judiciário se espraia por todo o
território do Estado-Membro a que pertence. Assim, as causas sob sua competência
estarão necessariamente dentro dos limites físicos do Estado-Membro. As causas
ajuizadas por pessoas residentes em São José dos Campos deverão ser conhecidas e
julgadas por um juiz da comarca de São José dos Campos. Não nos preocupemos agora
com as exceções, apenas com a regra geral. Essa competência é estabelecida na lei
de organização judiciária, em obediência às regras estatuídas na lei processual.
A Justiça Comum Federal divide-se Regiões relativas a grupos de Estados-Membros.
Cada Região subdivide-se em Seções Judiciárias tocantes a cada um dos Estados-
Membros que compõem a Região. As Seções Judiciárias, por sua vez, subdividem-se em
Subseções Judiciárias, que abrangem normalmente mais de uma cidade. Uma ação a ser
proposta perante a Justiça Federal por um particular residente na cidade de
Jacareí deverá ser conhecida e julgada pelo juiz federal sediado na Subseção
Judiciária de São José dos Campos. Mais uma vez: não se preocupe por enquanto com
as exceções, apenas com a regra geral.
Todos os ramos do Judiciário dividem-se em áreas territoriais nas quais estão
definidas a competência dos vários órgãos jurisdicionais que os compõem. É uma
necessidade até de cunho prático. Cada juiz tem o seu território de atuação. Como
esse critério de competência se assenta em um aspecto que não leva em consideração
questões jurídicas, mas tão-somente de distribuição territorial, a jurisdição
assim distribuída é de competência relativa. Isso quer dizer que a regra de
competência deve ser obedecida mas, se não o for e ninguém impugnar dentro de
certos prazos, o juiz inicialmente incompetente poderá conhecer da causa.

1.2.3. Prorrogação da Competência

Imaginemos que a ação foi proposta por alguém residente na cidade de Jacareí
perante a Justiça Comum Estadual de São José dos Campos. O réu não impugna a
competência do juiz da comarca de São José dos Campos (teria que fazê-lo no prazo
da contestação, em incidente autônomo a ser apensado aos autos principais --- não
se preocupe ainda com isso). Ocorre então o fenômeno da prorrogação da
competência. O juiz de São José dos Campos a partir de então será competente
plenamente para o conhecimento e julgamento da causa. Eis aí, na prática, o
caráter relativo da competência territorial: pode ser prorrogada, ou seja, o juiz
inicialmente incompetente poderá vir a tornar-se competente caso a parte contrária
da ação proposta não ofereça impugnação. Saiba desde logo que essa impugnação à
competência é chamada exceção de incompetência. A competência relativa só pode ser
impugnada pela parte contrária ao autor da ação, ou seja, pelo réu. O juiz não
pode declarar-se incompetente nesse caso. Como se diz no jargão processual, o juiz
não pode declarar a incompetência de ofício --- de ofício é uma expressão usada
quando o juiz faz alguma coisa ou declara algo por iniciativa própria, sem a
provocação ou pedido de nenhuma das partes.
Invocando o exemplo dado para a seara da Justiça Federal, imaginemos que o
particular, residente na cidade de Taubaté, ajuizou na Subseção Judiciária de São
José dos Campos uma ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social. O juiz
federal não poderá remeter os autos para o seu colega da Vara Federal de Taubaté,
já que a competência territorial é relativa e o juiz, como visto, não pode
declarar-se incompetente de ofício. Se o INSS não oferecer exceção de
incompetência, o feito deverá progredir em todos os seus termos perante o juiz
federal de São José dos Campos a quem foi originariamente distribuída a causa.

1.2.4. Competência em razão do valor

O conteúdo econômico da lide, ou, no caso de demandas penais, a quantidade de
penda prevista em abstrato na lei, é um critério que a lei pode utilizar para
fixar a competência de determinados órgãos judiciários. Havia os Tribunais de
Alçada na Justiça Estadual, extintos há alguns anos, mas que servem de exemplo.
Acima de determinados valores só o Tribunal de Justiça podia julgar os recursos
das ações cíveis; no caso de processos-crime, iam para o Tribunal de Alçada
Criminal, dentre outros, os processos com condenação exclusiva à pena de detenção,
excluindo-se os feitos com condenação à pena de reclusão. Recentemente, com a
criação dos Juizados Especiais Federais, a questão voltou a ser relevante no dia-
a-dia forense. Até 60 (sessenta) salários mínimos o particular deve ingressar, se
a causa versar sobre direito previdenciário, nos Juizados Especiais Federais
Previdenciários.
Em princípio a competência em razão do valor é absoluta:
LEI 10.259/2001
Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar
causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos,
bem como executar as suas sentenças.
(...)
§ 3o No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é
absoluta.
Diz-se em princípio porque situações há em que o rigor se destempera. Se o
particular entrou com a ação no Juizado Especial Federal Previdenciário e já na
petição inicial deixa expresso que renuncia a eventuais valores que ultrapassem a
alçada daquele órgão judiciário, poderá o processo tramitar naquele Juizado.
LEI 9099/95
Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e
julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:
(...)
§ 3º A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao
crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de
conciliação.

1.2.5. Competência absoluta

Fora a competência estabelecida por critério territorial, existem várias outras,
definidas por outros critérios, agora sob matiz jurídico. A competência absoluta
deve ser avaliada de ofício pelo juiz, podendo eventual incompetência absoluta ser
declarada a qualquer tempo. O réu não impugna a competência absoluta através de
exceção de incompetência, em apartado, mas sim como preliminar da contestação, nos
mesmos autos portanto. Será visto oportunamente.

1.2.6. Competência em razão da matéria

Esse critério distribui a jurisdição conforme o assunto sobre o qual versa o
litígio. Um juiz criminal, por óbvio, não conhecerá nem julgará causas relativas a
direito de família. Da mesma forma, um juiz trabalhista não poderá julgar uma ação
que discute direito eleitoral. Esse tópico em muito se relaciona com a
estruturação do próprio Poder Judiciário.
Existem as Justiças especializadas e as Justiças comuns. Justiças Especializadas
são a Justiça Militar, a Justiça do Trabalho e a Justiça Eleitoral. Paralelamente
existe a Justiça Comum dos Estados e a Justiça Comum Federal. A distribuição da
jurisdição se dá por critério de exclusão: tudo o que não for assunto trabalhista,
militar ou eleitoral será conhecido na Justiça comum. O artigo 109 da Constituição
Federal elenca os casos de competência da Justiça Comum Federal. Se a matéria não
for trabalhista, eleitoral, militar, nem estiver naquelas dispostas no artigo 109
da CF, a causa será conhecida e julgada pela Justiça Comum Estadual. Mesmo no
âmbito de uma única comarca poderão existir as Varas Criminais e as Varas Cíveis.
Cidades grandes e a capital costumam ter Varas da Justiça Comum especializadas,
tais como Varas de Família, Vara das Sucessões, Vara das Execuções Penais, etc. Na
Justiça Federal, da mesma forma, existem em uma mesma Subseção Varas de Execuções
Fiscais, Varas de Crimes contra o Sistema Financeiro, Varas Previdenciárias etc.

1.2.7. Competência funcional

Esse critério remonta à processualística de Chiovenda. Serve-nos integralmente
porque a estruturação do Poder Judiciário distribui a jurisdição também por força
da função jurisdicional em particular. Os Prefeitos Municipais são julgados, nos
crimes de responsabilidade, pelo Tribunal de Justiça e não pelo juiz criminal que,
em tese, teria competência tanto territorial como material para tanto. Ao
contrário do que se costuma dizer, a competência funcional não se refere à função
da pessoa envolvida, no caso o Prefeito; refere-se à função judicante do Tribunal,
que a lei invoca e nela inclui o conhecimento e decisão sobre a causa. Juízes
estaduais e juízes federais, desde que cometam delitos, serão julgados pelas suas
respectivas Cortes também. É caso de competência funcional. A regra básica é a
seguinte: se em tese houver a competência de um determinado juiz, tanto pela
matéria como pelo território, mas a lei determinar que o caso em particular seja
incluído na função jurisdicional de outro órgão judiciário, ter-se-á competência
funcional.
1.2.7.1. Competência em razão da pessoa
Existem muitos que defendem a existência do critério da competência em razão da
pessoa. Assim, ao invés de competência funcional, existiria a competência em razão
da pessoa para o caso referido dos prefeitos, dos juízes etc. O que importa
considerar é que a competência estabelecida, seja considerada funcional, seja
considerada em razão da pessoa, é definida em lei e absoluta. Como tal, não é
passível de prorrogação.

2. ELEMENTOS DA AÇÃO

Como já destacado, direito de ação é o direito público subjetivo de pedir a tutela

jurisdicional do Estado. A ação em si, concretizada perante o Judiciário, é
promovida através do ajuizamento de uma petição inicial. Nessa petição inicial o
indivíduo, através de Advogado, vai expor os fundamentos de sua pretensão e pedir
uma determinada providência jurisdicional. Cada um desses aspectos será
oportunamente abordado. Interessa agora apenas considerar quais são os elementos
da ação. São eles: partes, objeto e causa de pedir.

2.1. Partes
As partes de uma ação são o autor e o réu. Não há expressões mais tradicionais no
direito processual. São também chamados de postulante e postulado, suplicante e
suplicado, requerente e requerido etc. Existem ações e incidentes processuais em
que as partes têm nome específico. Nos mandados de segurança, por exemplo, o autor
é chamado impetrante e o réu (que no mandado de segurança não é propriamente réu)
impetrado.

2.1.1. Autor e Réu

Basicamente autor é a pessoa (física ou jurídica) titular do direito que se quer
fazer valer em juízo; simetricamente, réu (pessoa física ou jurídica) é aquele em
face de quem o autor pretende fazer valer o seu direito. A legitimidade do autor e
do réu (ou seja, saber se o autor e o réu estão corretamente apontados na ação) é
assunto tocante às condições da ação, ponto que será visto depois.

2.2. Objeto
Objeto da ação é a pretensão em si. Trocando em miúdos, o objeto da ação é aquilo
que se pede ao juiz. Orozimbo se julga filho de Austregésilo, conquanto não tenha
sido assim reconhecido na lavratura da certidão de nascimento; ingressa com uma
ação de investigação de paternidade; o que Orozimbo pede ao juiz? Pede que declare
Austregésilo seu pai. Esse é o objeto da ação. Diferente da situação de
Temístocles. Acha-se ele lesado em um contrato firmado com Himeneu. Procura a
Justiça e em sua ação pede ao juiz que anule o contrato e condene Himeneu em
perdas e danos. O objeto da ação é o pedido de anulação do contrato e de
condenação em perdas e danos. Infinitos exemplos poderiam ser anexados.

2.3. Causa de Pedir

Causa de pedir são os aspectos que legitimam a pretensão deduzida em juízo, ou
seja, são as justificativas do autor para o objeto da ação. Divide-se em causa
próxima e causa remota.

2.3.1. Causa próxima

São os fatos em que a pretensão se sustenta. Corresponde àquilo que aconteceu ou
que está por acontecer na vida do autor e que o faz necessitado da tutela
jurisdicional.

2.3.2. Causa remota

São os fundamentos jurídicos do pedido. É a exposição de como o Ordenamento
Jurídico disciplina o direito que o autor busca defender ou reconhecer em juízo.
2.3.2.1. Exemplificando
Olegário deixa de pagar os aluguéis do imóvel locado de Astrogildo, que, assim,
resolve ajuizar uma ação judicial. Causa próxima: o fato de Olgário não ter pago
os aluguéis. Causa remota: o direito do locador em rescindir o contrato por
descumprimento, cobrando perdas e danos.
A lei processual exige que o autor delineie em sua petição inicial os fatos e
fundamentos jurídicos do pedido – artigo 282 do CPC – numa alusão expressa à causa
próxima e à causa remota da ação.

3. CONDIÇÕES DA AÇÃO

Além de seus elementos constitutivos, a ação apresenta requisitos imprescindíveis

para sua validade. Esses requisitos, denominados condições da ação, são a
possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade para agir e o interesse de agir.

3.1. Possibilidade jurídica do pedido

O pedido submetido ao Judiciário deve ser daqueles plenamente possíveis, isto é,
daqueles sobre os quais não recaia nenhuma proibição do Ordenamento Jurídico.
Ainda mais: o pedido deve não apenas estar isento de proibições como deve também
estar em consonância com o Ordenamento Jurídico para o seu exercício. Assim,
conquanto não constitua infração à lei apostar dinheiro (desde que não constitua
exploração de loteria desautorizada), é juridicamente impossível fazer a cobrança
judicial de uma dívida oriunda de aposta. Por mais forte razão não se pode pedir
em juízo a prisão civil do locatário devedor. Não podemos pedir para o juiz nos
declarar isentos da tributação fora dos casos previstos na lei.

3.2. Legitimidade para agir

A regra básica é: os direito devem ser defendidos por seus titulares. Se Aritana
tem o seu carro furtado, não pode Touro Sentado pleitear em juízo a cobertura do
seguro negada administrativamente.
Essa regra comporta exceções como no caso do direito de pessoa absolutamente
incapaz. O direito será defendido pelo representante do incapaz, seja seu pai,
tutor ou curador, conforme a situação. De qualquer modo, vale a regra-base: não se
pode pleitear direitos alheios.
A lei prevê a representação de coletividades por instituições como sindicatos ou
associações, mas estritamente naquilo que os respectivos atos constitutivos
prevejam e nos termos da lei.
No que pertine aos direitos difusos, o Ministério Público tem legitimidade para
agir. Basicamente direitos difusos são aqueles que interessam ao ente coletivo em
geral, independentemente de qualquer associação constituída.

3.3. Interesse de agir

Mesmo sendo juridicamente possível o pedido e sendo o titular do direito quem o
pretende submeter ao Judiciário, é preciso ainda que exista a necessidade da
prestação jurisdicional e a adequação da via processual adotada.

3.3.1. Necessidade da prestação jurisdicional

No que diz respeito à necessidade da tutela jurisdicional, o titular do direito
não pode acionar a máquina judiciária se na verdade o direito não tiver sofrido
lesão ou não estiver ameaçado de sofrer lesão.
Asdrúbal não pode ingressar no Judiciário e pedir que o juiz declare o seu direito
à vida, ou o seu direito de receber gratificação natalina em seu vínculo de
emprego celetista.

3.3.2. Adequação da via processual

Filomeno não pode ajuizar uma ação consignatória para pedir a aquisição de domínio
imobiliário por usucapião, ou a concessão de benefício previdenciário. A ação e o
rito processual devem ser adequados à pretensão, sob pena de falta de interesse de
agir.
O mandado de segurança, por hipótese, exige direito líquido e certo, isto é,
direito que poder total e plenamente comprovado de plano, já com os documentos que
instruem a petição inicial. Se Oristânio ingressa com mandado de segurança para
pedir o reconhecimento de direito que exige comprovação por atos a serem
realizados (audiência, perícias etc), não tem ele interesse de agir (modalidade
adequação).

3.4. Carência de ação

Sempre que faltar quaisquer das condições da ação, diz-se que o autor é carecedor
de ação. Carência de ação, portanto, é a ausência de qualquer uma das condições da
ação.
Situação relativamente comum no dia-a-dia forense da Justiça Federal é o
aforamento de mandados de segurança para pleitear a concessão de benefícios
previdenciários. A concessão de um benefício previdenciário subentende a prática
de atos administrativos compostos, que demandam um série de averiguações por
setores distintos da Autarquia Previdenciária (INSS). O benefício só é concedido
se todos os requisitos legais e de fato (é necessário exame médico-pericial)
estiverem presentes. Assim , não há interesse processual na modalidade adequação,
já que o mandado de segurança é via processual destinada a direitos líquidos e
certos, como visto.