4 A LEI PENAL

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4.1 FONTES DO DIREITO PENAL

4.1.1 Fontes materiais: a sociedade e o Estado

A expresso fonte identifica-se com nascente, da por que se falar em fontes do Direito Penal dizer de seu nascimento. O direito, como j se disse, emana das necessidades da vida em sociedade, e pode-se afirmar, sem medo de errar, que ambos surgem simultaneamente. Onde h sociedade, h direito, e vice-versa. O direito a expresso da vontade da sociedade. Nasce da vontade dos indivduos que a compem. A conscincia do povo que integra a nao a fonte maior do direito. A sociedade est organizada no Estado, com seus trs poderes, entre eles o encarregado de elaborar as normas de comportamento: o Poder Legislativo, pelo Senado Federal e Cmara dos Deputados. a sociedade que escolhe um grupo de indivduos e confere-lhes o dever e o direito de construir as figuras consideradas crimes, estabelecer as penas e outras regras relativas aos infratores das normas. Uma sociedade pode considerar crime a conduta humana que outra sociedade considera comportamento justo. Por exemplo, no Brasil crime interromper a gravidez, com a morte de seu produto, definido com o nome de aborto, salvo se no houver outro meio para salvar a vida da gestante ou se a gravidez tiver sido fruto de um estupro (relao sexual violenta e dissentida pela mulher) e, neste ltimo caso, se a gestante ou seu representante consentirem no aborto. Em outras sociedades do mundo, esse mesmo fato no considerado crime, sendo, por isso, plenamente normal e aceito pelos membros daquelas sociedades. Exemplos: China, Frana, Noruega. Em certas sociedades, atitudes humanas que se voltam contra valores religiosos so consideradas crime, como o caso do Ir, ao passo que nas sociedades

2 Direito Penal Ney Moura Teles desenvolvidas tais fatos no interessam ao Direito Penal. A fonte de produo, ou substancial, do Direito Penal remotamente a conscincia popular, e diretamente o Estado, por fora do que dispe o art. 22, I, da Constituio Federal, que diz competir, privativamente, Unio legislar sobre Direito Penal. A Unio, por meio do Poder Legislativo, por seus deputados e senadores, a fonte produtora, material ou substancial do Direito Penal.

4.1.2 Fonte formal imediata: a lei penal

O Direito conjunto das normas de comportamento para se estabelecer no seio da sociedade, para valer e imperar, para ser obedecido pelos membros da sociedade, os indivduos, precisa ser conhecido da sociedade, exteriorizar-se, ganhar forma, tornar-se concreto. Esta concretizao se d por meio de instrumentos de comunicao criados, ao longo do tempo, pelos vrios povos. Modernamente, o instrumento utilizado para a exteriorizao do Direito Penal a lei, documento que contm a norma jurdica emanada do rgo Estatal encarregado de sua produo, segundo determina a Constituio do Estado. Tratando-se de Direito Penal, por fora do j conhecido Princpio da Legalidade, s a lei pode definir o crime e cominar a pena. Conseqentemente, s a lei fonte de exteriorizao da criao dos crimes e das penas. A doutrina denomina esses meios de exteriorizao do Direito de fontes formais, ou de cognio; todavia, segundo HELENO CLUDIO FRAGOSO, no so fontes, mas formas do direito, como bem assinalou Goldschmidt1. Correto o entendimento do saudoso advogado e jurista brasileiro, pois fonte s pode ser a substancial, de produo do Direito. A lei, na verdade, o instrumento utilizado pelo Estado para dar expresso real s normas que elabora. Nesse sentido, no pode ser fonte. Fonte, ento, to-somente a conscincia da sociedade, o Estado, ao passo que a lei a nica forma ou o nico instrumento pelo qual o povo, por meio do Estado, define os fatos considerados criminosos, e estabelece as penas que a sua prtica correspondem.

Lies de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 77.

A Lei Penal - 3

4.1.3 Fontes formais mediatas: costume e princpios gerais de direito

A sociedade constri o direito tambm por meio do costume jurdico e dos Princpios Gerais de Direito. Diz, alis, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil que, quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, o costume jurdico e os princpios gerais de direito. De analogia, fala-se mais adiante.

4.1.3.1

Costume jurdico

Dentro de uma sociedade, ao longo dos anos, muitas vezes, vo as pessoas realizando certos comportamentos, reiteradamente, no tempo, sempre de um mesmo modo. Com o passar dos dias, anos, das dcadas, todos resolvem obedecer a certa orientao, por entenderem necessria e proveitosa para a sociedade, de tal modo que chegam a considerar que esto obrigados a agir sempre daquela forma. Surgem, assim, na sociedade diversas normas de comportamento, no escritas em lei, que as pessoas obedecem, de modo uniforme e constante, pela certeza que elas tm de que esto obrigadas a assim se comportarem. o costume uma norma no escrita a que as pessoas obedecem, de modo uniforme e constante, na certeza de que esto obrigadas a obedec-la. Ressalte-se a importncia de que haja a constncia e a uniformidade, que so os elementos objetivos do costume jurdico, e a convico da obrigatoriedade da norma costumeira, que seu elemento subjetivo. O costume no tem o poder de revogar a norma penal, e tampouco de criar delitos ou cominar penas, por fora do princpio da legalidade. Apesar de muito comum no Brasil, a prtica do chamado jogo do bicho no comportamento permitido, pois ainda est em vigor uma norma penal que o considera um comportamento proibido. Do mesmo modo, o desuso de uma norma, ao longo do tempo, no a revoga. Tome-se como exemplo a questo do adultrio. Nos ltimos anos, mormente aps a instituio do instituto do divrcio, a sociedade brasileira passa a tratar o adultrio de modo bem mais compreensivo que nos anos anteriores e nos que se seguiram edio do Cdigo Penal. Hoje, o homem moderno vem compreendendo que no proprietrio

4 Direito Penal Ney Moura Teles de sua mulher e esta, medida que deixa o lar e a cozinha, disputando o mercado de trabalho com o homem, j no tem aquele comportamento do passado. O adultrio deixou, h muito, de ser, na prtica forense, assunto do Cdigo Penal. Mas s a revogao expressa do art. 240 do Cdigo Penal, pela Lei n 11.106, de 28.03.2005, baniu o adultrio do ordenamento jurdico-penal brasileiro. Um importante avano que, h muito, vnhamos reclamando. O costume jurdico ter importncia para o Direito Penal como elemento auxiliar na interpretao das normas penais, como se ver, oportunamente.

4.1.3.2

Princpios gerais de direito

Nem tudo o que Direito est escrito na Constituio Federal e nas leis vigentes no pas. Em outras e mais lmpidas palavras, de CARLOS MAXIMILIANO: no constitucional apenas o que est escrito no estatuto bsico, e, sim, o que se deduz do sistema por ele estabelecido2. O Direito um sistema harmnico de normas, do qual se deduzem alguns preceitos fundamentais que no precisam estar escritos para terem validade. So as bases, os fundamentos, os pilares que decorrem de todo o ordenamento jurdico, que tm valor e aplicao geral. O Direito Penal no est interessado na punio daquele que realizar uma leso insignificante de um interesse jurdico, porque, como j se disse, sua finalidade a proteo dos bens mais importantes das leses mais graves. Se ela insignificante, no interessa ao Direito Penal. Esta concluso advm do Princpio da Insignificncia, que ser estudado mais adiante, juntamente com outros princpios gerais de direito. Desnecessrio dizer que os princpios gerais de direito no definem crimes, nem estabelecem penas, mas aplicam-se exatamente para deixar de considerar delitos certos fatos que como tal so definidos.

4.2

A LEI PENAL E A NORMA PENAL

Lei um documento elaborado e emanado do Congresso Nacional, sancionado

pelo Presidente da Repblica, publicado no Dirio Oficial da Unio, que contm normas jurdicas, regras obrigatrias a que todos esto obrigados a obedecer, posto que

Comentrios Constituio brasileira de 1946. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1948. v. 3, p. 175.

A Lei Penal - 5 impostas coativamente pelo Estado. A lei o nico instrumento utilizado pelo Estado para dar conhecimento do que o Direito Penal. nela, somente nela, que esto contidas as normas que definem crimes e cominam penas. So leis penais o Cdigo Penal, a Lei das Contravenes Penais, o Cdigo Penal Militar, a Lei de Segurana Nacional, a Lei de Entorpecentes, encontrando-se normas penais tambm nas Leis de Falncia, de Imprensa, de Alimentos, no Estatuto da Criana e do Adolescente, no Cdigo de Defesa do Consumidor, e em nmero muito grande de outras leis elaboradas pelo Poder Legislativo. Nas leis esto contidas as normas. Esta afirmao conduz necessidade de se mostrar a diferena entre lei e norma. A norma a regra de conduta, imposta coativamente pelo Estado. o comando. a ordem. A norma est contida na lei. Esta o instrumento de manifestao da norma. o meio pelo qual a norma comunicada aos indivduos. A norma penal por excelncia aquela que define o crime e comina a pena.

4.2.1 Classificao das normas penais

O Direito Penal um sistema harmnico de normas jurdicas. Um grupo dessas normas composto de regras que definem os comportamentos que so considerados crimes e estabelecem as penas correspondentes. No bastam, porm, essas normas. necessrio, tambm, que o direito se preocupe com algumas situaes excepcionais, em que certos comportamentos definidos como crimes no podem ser assim considerados, em razo de peculiaridades que os tornam justificados. Por exemplo, se matar algum crime, em certas circunstncias pode no o ser. Basta que a pessoa que tira a vida da outra estivesse sendo, no exato momento antecedente a sua atitude, agredida pela outra, de modo injusto, e tivesse reagido como nica forma de preservar sua prpria vida. No seria justo que o direito no permitisse ao agredido defender-se por seus prprios meios. Com base nessas observaes e na necessidade de o Direito Penal construir outras espcies de regras, podem-se classificar as normas penais em dois grandes grupos: o das normas penais que definem crimes e estabelecem penas e o das normas penais que no definem crimes, nem cominam penas, respectivamente chamadas de normas penais incriminadoras e normas penais no incriminadoras.

6 Direito Penal Ney Moura Teles

4.2.1.1

Normas penais incriminadoras

So aquelas que definem o crime e cominam a pena. Exemplos: 1. a norma contida no art. 121, caput, do Cdigo Penal: Matar algum: Pena recluso, de 6 a 20 anos. 2. a norma contida no art. 213, do Cdigo Penal: Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa: Pena recluso, de 6 a 10 anos.

4.2.1.2

Normas penais no incriminadoras

O Direito Penal no se limita a definir o comportamento criminoso e a estabelecer a pena correspondente. Em algumas situaes de fato, o Direito permite ao indivduo realizar um comportamento por ele mesmo definido como crime, desde que se observem algumas condies. Noutras oportunidades, o Direito, mesmo no permitindo a realizao do fato considerado crime, entende que no deve ser aplicada a pena criminal. Exemplo: os menores de 18 anos so considerados, pelo Direito Penal, incapazes de cometer crimes. Para eles, a conseqncia jurdica que o direito reserva diferente, no a pena, mas uma medida que visa a sua socializao e educao. Aquelas e estas situaes so reguladas por normas penais no incriminadoras, que so chamadas pela doutrina de normas penais permissivas. So duas as espcies de normas penais permissivas.

4.2.1.2.1

Normas penais permissivas justificantes

So as que tornam lcitas, permitidas, justificadas, condutas definidas como crime. Fatos definidos como crime por normas penais incriminadoras so considerados lcitos, justos, deixando, de conseqncia, de ser crime. Exemplo dessas normas a contida no art. 23 do Cdigo Penal: No h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; II em legtima defesa; III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Isto significa que, se algum matar outrem em legtima defesa, no ter havido crime ou, em outras palavras, matar em legtima defesa no crime, porque

A Lei Penal - 7 permitido pelo Direito Penal. Outros exemplos se encontram no art. 128, I e II, do Cdigo Penal. Estas so, portanto, normas penais permissivas justificantes, pois tornam lcitas condutas definidas como crime.

4.2.1.2.2

Normas penais permissivas exculpantes

A outra espcie daquelas normas que isentam de pena condutas definidas como crime no justificadas. Em algumas situaes, fatos definidos como crime, no tornados lcitos por nenhuma norma penal permissiva justificante, devem ser, contudo, desculpados. Mesmo proibidos, mesmo no justificados, a eles no deve corresponder uma pena criminal. Por exemplo, o fato praticado por pessoa doente mental e totalmente incapaz de compreender seu comportamento. Ou o fato praticado por pessoa capaz que, nas circunstncias em que agiu, no tinha nenhuma possibilidade de compreender o real significado de seu comportamento. Essas situaes sero objeto de estudo, quando for abordada a teoria geral do crime. Exemplo dessas normas a que est contida no art. 26 do Cdigo Penal: isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Outros exemplos se encontram nos arts. 27, 28, 1, e 21, do Cdigo Penal. Essas so as chamadas normas penais permissivas exculpantes. A expresso permissiva, contida na denominao adotada por grande parte da Doutrina, no precisa porquanto sugere a idia de que o fato, na hiptese, permitido pelo direito, o que somente ocorre quando se estiver diante de norma justificante. Esta permite, mas a norma exculpante no permite o fato, apenas o desculpa.

4.2.1.2.3

Normas penais explicativas

Alm das normas permissivas, h outra espcie de normas penais, aquelas que tornam claras questes penais ou que explicam o contedo de outras normas. Quando

8 Direito Penal Ney Moura Teles se analisa a norma do art. 23, v-se que nela est dito que no h crime quando o agente pratica o fato em legtima defesa (inciso II). Mas a norma do art. 23 no esclarece, no explica, o que a legtima defesa. Esta uma questo penal que precisa ser explicada pelo direito. Por essa razo, no art. 25 est esclarecido o conceito de legtima defesa, com seus requisitos, assim: Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Tal norma no incriminadora nem permissiva, mas simplesmente explicativa do contedo de outra norma. As demais normas do Cdigo Penal, que no se enquadrarem nas classificaes anteriores, sero explicativas, por conterem o aclaramento de questes penais ou a explicao de institutos penais ou, ainda, o contedo de outras normas.

4.2.2 Caractersticas das normas penais incriminadoras

Entre as caractersticas da norma penal incriminadora, que a norma penal em sentido estrito, vale ressaltar as seguintes. A norma penal exclusiva, porque s ela define o crime e comina a pena. Alm disso, imperativa, porquanto faz incorrer na sano aquele que no cumprir seu mandamento. Tem, ademais, a caracterstica da generalidade, pois se dirige a todos os indivduos, valendo erga omnes. A norma penal incriminadora dirige-se inclusive aos homens absolutamente incapazes de responder por seus atos, que, mesmo assim, esto obrigados a obedec-la. , ademais, abstrata e impessoal, pois no se dirige a um indivduo.

4.2.3 Preceito e sano

Para obedecer ao princpio da reserva legal, a norma penal incriminadora elaborada de modo diferente das demais normas do direito, com uma tcnica toda prpria. constituda por duas partes, bem delimitadas na aparncia, em sua forma: o preceito e a sano. O preceito, tambm chamado preceito primrio ou preceptum iuris, est contido na primeira parte da norma, que a descrio da conduta proibida, do

A Lei Penal - 9 comportamento que o direito deseja que no ocorra. No art. 121 do Cdigo Penal, o preceito est contido em: matar algum. Esse comportamento proibido. A lei, como se observa, criou o crime de homicdio, e, nela, implicitamente, est a norma, o comando, a ordem, o preceito, ordenando: no matar. A segunda parte da norma a sano, tambm chamada preceito secundrio ou sanctio juris. a conseqncia jurdica da violao do preceito primrio, do descumprimento do mandamento. A tcnica legislativa da norma penal diferente das demais normas jurdicas, ficando bem delimitada a conduta que proibida, o fato que considerado crime. A razo a construo de uma norma clara, exata e precisa, de modo a no pairarem dvidas, em ateno ao princpio da legalidade.

4.2.4 Norma penal incriminadora em branco

J foi visto que a norma penal incriminadora deve ser clara, exata e precisa, de modo que todos os indivduos possam saber exatamente qual o comportamento proibido, qual a conduta que no deve ser realizada, enfim, qual o fato que a lei considera crime. Veja-se agora o caso das substncias entorpecentes que causam dependncia fsica ou psquica, as famosas drogas. Maconha, cocana, herona, LSD, crack so algumas das conhecidas substncias que a sociedade considera perniciosas, e cuja comercializao, fora das normas regulamentares, constitui crime. A sociedade considera importante proibir a disseminao dessas drogas, e a sada encontrada foi a de construir algumas figuras de crime, visando a proteger a sade pblica, com vista em impedir que as pessoas consumissem com facilidade essas substncias. Para obedecer ao princpio da legalidade, caberia ao legislador elaborar leis proibindo a venda, a entrega, o transporte, enfim, toda e qualquer conduta relativa a distribuio de todas as substncias entorpecentes. Ora, elas so centenas e centenas, e a cada dia novas delas so descobertas, na natureza, ou sintetizadas, nos laboratrios. Isto significa que, se o legislador tivesse listado todas as substncias, e uma nova viesse a ser descoberta, ou sintetizada, seria necessria a elaborao de uma nova lei, acrescentando lei anterior o nome da nova substncia que devesse ser proibida.

10 Direito Penal Ney Moura Teles Isto demandaria tempo, pois o processo de elaborao de uma lei demorado. Enquanto no fosse elaborada, sancionada, publicada e entrasse em vigor a nova lei, a dita substncia poderia ser livremente comercializada ou distribuda. Nesse tempo, da descoberta da substncia e da entrada em vigor da nova lei, o bem jurdico, a sade pblica, ficaria, com relao a ela, absolutamente desprotegido. Para resolver problemas como esse e outros, existe uma espcie de norma penal incriminadora sui generis, a chamada norma penal em branco, cega ou aberta. Essa norma penal traz a sano completa, perfeita, pronta e acabada, mas traz seu preceito primrio incompleto, com seu contedo indeterminado, o qual se completa por outra norma jurdica. Tome-se o exemplo da Lei de Entorpecentes, n 11.343 /2006. Diz o seu art. 33: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Pena recluso, de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. Observa-se que a sano est completa; todavia, o preceito est indeterminado ou incompleto, pois no est claro, preciso, exato, o significado de drogas. Sabe-se que os cigarros comuns, legalmente vendidos no pas, e sobre cuja venda o Estado arrecada grande volume de tributos, so drogas, substncias que causam dependncia psquica; todavia, como bvio, sua comercializao no proibida. Torna-se necessrio saber, ento, quais so as substncias que se enquadram no preceito. Como se afirmou, a norma penal em branco tem preceito que se completa por outra norma jurdica. Na mesma Lei n 11.343 /2006, no pargrafo nico do art. 1 est estabelecido: Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio.. A norma do pargrafo nico do art. 1 esclarece que o preceito do art. 33 ser completado por outra lei, ou por uma norma jurdica elaborada pelo rgo pblico, que a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA. A norma em branco do art. 33 da Lei n 11.343/2006 ser completada por outra lei ou por uma resoluo expedida pela ANVISA.

A Lei Penal - 11 Todas as substncias proibidas pela Lei n 11.343/2006 so relacionadas em ato administrativo do rgo competente. O problema apontado no incio fica superado. Se uma nova substncia vier a ser descoberta, sintetizada, importada, no ser necessria a elaborao de uma nova lei, bastando uma simples resoluo ou portaria do rgo competente, que pode ser expedida imediatamente e, desde que publicada no Dirio Oficial da Unio, a substncia nela relacionada ser proibida, tornando-se, a partir de ento, crime sua comercializao, nos termos do art. 33 da Lei n 11.343/2006. A norma penal em branco construda no apenas para resolver situaes como estas, mas, em outros casos tambm, por exemplo, quando o Direito Penal visa a proteger o cumprimento de certas decises administrativas que possam ser necessrias no futuro. Em casos de calamidade pblica ou de grave epidemia, ou outras situaes emergenciais, o Poder Executivo necessita adotar certas medidas e v-las respeitadas pelos cidados. Desse modo, pode-se entender necessrio colocar o cumprimento de tais ordens sob a proteo do Direito Penal. Para isso, recorre-se construo de normas penais em branco como as do art. 268 do Cdigo Penal: Infringir determinao do poder pblico, destinada a impedir introduo ou propagao de doena contagiosa: Pena deteno, de 1(um) ms a 1(um) ano, e multa. Esta norma tem seu preceito impreciso, que pode ser completado a qualquer momento, com a edio de um ato administrativo, emanado do Poder Executivo, Federal, Estadual ou, mesmo, Municipal. Como se v, a norma em branco est em pleno vigor, aguardando seu complemento, que a torna viva e perfeita, pronta para surtir efeito no mundo.

4.2.4.1

Norma penal em branco em sentido estrito

Chama-se norma penal em branco em sentido estrito aquela cujo complemento emana de outra instncia legislativa, por exemplo um decreto, uma portaria, uma resoluo. Exemplos: art. 33 da Lei n 11.343/2006, completado por Resoluo da ANVISA; art. 269 do Cdigo Penal, completada por Portaria do Ministrio da Sade; art. 2, VI, da Lei n 1.521, completada por Portaria da Sunab.

4.2.4.2

Norma penal em branco em sentido amplo

Quando o complemento provier de outra lei, chama-se norma penal em branco

12 Direito Penal Ney Moura Teles em sentido amplo, como ocorre com a norma do art. 237 do Cdigo Penal: Contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta: Pena deteno, de trs meses a um ano. Os impedimentos de que trata esta norma so listados no art. 1.521 do novo Cdigo Civil. Neste caso, se houver qualquer mudana na lei civil, acrescentando ou suprimindo um impedimento que torna o casamento absolutamente nulo, no ser necessria qualquer modificao da norma penal incriminadora.