Coordenao de Biblioteca http://bd.camara.gov.br "Dissemina os documentos digitais de interesse da atividade legislativa e da sociedade. ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL: O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO ARENA DE DELIBERAO POLTICA. Jos de Ribamar Barreiros Soares 2010 Jos de Ribamar Barreiros Soares Ativismo Judicial no Brasil: O Supremo Tribunal Federal como arena de deliberao poltica. Braslia 2010 Universidade do Estado do Rio de Janeiro Instituto de Estudos Sociais e Polticos (IESP) - UERJ Jos de Ribamar Barreiros Soares Ativismo Judicial no Brasil: O Supremo Tribunal Federal como arena de deliberao poltica. Orientadora: Prof Dr Thamy Pogrebinschi Braslia 2010 Tese apresentada como requisito parcial para obteno do ttulo de Doutor, ao Programa de Ps- Graduao em Cincia Poltica, do Instituto de Estudos Sociais e Polticos (IESP) UERJ. rea de concentrao: Instituies. Jos de Ribamar Barreiros Soares Ativismo Judicial no Brasil: O Supremo Tribunal Federal como arena de deliberao poltica. Tese apresentada como requisito parcial para obteno do ttulo de Doutor, ao Programa de Ps-Graduao em Cincia Poltica, do Instituto de Estudos Sociais e Polticos (IESP) - UERJ. rea de concentrao: Instituies. Banca Examinadora Prof Dr Thamy Pogrebinschi (Orientadora) Prof. Dr. Jairo Nicolau Prof. Dr. Fabiano Santos Prof. Dr. Ricardo Jos Pereira Rodrigues Prof. Dr. Amandino Teixeira Nunes Junior
Braslia 2010 DEDICATRIA Ao Senhor JESUS CRISTO seja toda glria, toda honra e todo louvor. Amem! Aquele que habita no esconderijo do Altssimo sombra do Onipotente descansar (Sl 91.1). minha famlia pelo apoio e incentivo. AGRADECIMENTOS Prof Thamy Pogrebischi pelas orientaes ministradas. Aos professores e funcionrios do IESP. Aos servidores do CEFOR que viabilizaram a execuo do programa Dinter, resultante do convnio CEFOR/IESP. RESUMO Questo de grande relevncia, nos dias atuais, no mbito da Cincia Poltica, diz respeito s decises polticas tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que se denomina ativismo judicial. O termo ativismo judicial indica que a Corte est deixando de se restringir atividade interpretativa, para estabelecer novas condutas, criando direito novo. A tendncia tem sido a de levar as questes polticas para serem debatidas no mbito judicial, de forma que assuntos polticos passam a ser exteriorizados como jurdicos. Em todos esses temas, devemos ter em conta que o balizamento tanto da atividade poltica como da atuao jurdica a Constituio. Todavia, o que se tem observado que Supremo passou a adotar uma nova postura interpretativa, de modo a permitir que, por via hermenutica, torne-se possvel corrigir a lei, modific-la ou mesmo criar direito novo onde a lei nada especifica, alm de permitir a criao de normas de carter constitucional por deciso judicial. Trs casos importantes ilustram bem esse cenrio: a verticalizao das coligaes, a instalao obrigatria de comisses parlamentares de inqurito e a perda de mandato decorrente da troca de partido. Por serem temas de cunho eminentemente poltico, as decises judiciais proferidas nessas matrias enquadram-se bem no campo do ativismo judicial, da por que foram escolhidos como estudos de caso. O objetivo desta tese identificar as causas dessa nova postura do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que ela rompe com o entendimento adotado na jurisprudncia anterior, em que essas mesmas matrias eram consideradas estritamente polticas e, portanto, fora da competncia decisria da Corte. Palavras-chave: ativismo judicial, judicializao, Supremo Tribunal Federal, verticalizao, comisso parlamentar de inqurito, fidelidade partidria. ABSTRACT A question of great importance nowadays, in the domain of Political Science, is the fact that the Supreme Court is deciding political subjects, what is called judicial activism. This expression means that the Court is not only interpretating but also creating new rules. The tendency has been taking political questions to the Court, which causes political issues to be presented as judicial too. In all these subjects, we must remember that the the direction both for political and judicial activities is Constitution. However, the Supreme Court has adopted a new concept of interpretation, in order to allow the correction and modification of laws, the creation of new rules, including constitutional ones, all these by interpretation processes. Three important questions demonstrate clearly this tendency, which are: verticalisation of political colligations, compulsory installation of inquiry commitees and party loyalty. These questions are strictly political, so that the judicial decisions about them can be included in the domain of judicial activism. In fact, we can observe, in Brazil, an expansion of the Supreme Court in the analysis and deliberation of political questions, activities refused by its members in ancient decisions. Our goal is to identify the causes of this new behavior of the Supreme Court, which modifies the ancient patern concerning the imposibility to judge strictly political questions. Keywords: judicial activism, judicialization, Supreme Court, verticalisation, inquiry commitees, party loyalty. RSUM Un sujet de grande importance aujourdhui pour la Science Politique cest la prise de decisions politiques par le Suprme Tribunal Fderal, ce qu'on appelle activisme judiciaire. Cette expression indique que la Cour au-del de l'interprtation est aussi en train de crer de nouveaux droits. La tendance vrifie c'est d'emmener les questions politiques la Cour, ce qui donne aux questions politiques l'apparence de questions juridiques. Dans ces cas, la borne pour lactivit politique autant que pour l'activit juridique cest la Constitution. Pourtant quant ces aspects, le Suprme Tribunal Fderal adopt une nouvelle allure au sujet de linterprtation, en permetant la correction et la modification de lois, y compris la Constitution, et mme la cration de nouveaux droits. Trois exemples montrent bien cette nouvelle tendance: la verticalisation des coalitions partidaires, linstallation obligatoire des commissions denqute parlementaires et la fidelit partidaire. Puisque ces sont des sujets politiques, les decisions du Suprme Tribunal Fderal qui portent sur eux sont comprises dans le domain de l'activisme judiciaire. Notre but c'est identifier les causes de cette allure adopte par le Suprme Tribunal Fderal, en train de modifier les anciennes dcisions selon lesquelles le juge ne pouvais pas dcider les questions politiques. Mots cls: activisme judiciaire, judicialization, Suprme Tribunal Fderal, verticalisation, commission d'enqute parlementaire, fidelit partidaire. LISTA DE TABELAS 1.TABELA 1 - Correlao de Pearson, ano de 2002..................................................37 2. TABELA 2 - Correlao de Pearson, ano de 2006.................................................38 3. TABELA 3 - Projetos de Lei sobre coligaes partidrias entre 1995 e 2003.......39 4. TABELA 4- Ao declaratria de constitucionalidade...........................................49 5. TABELA 5 - Ao direta de inconstitucionalidade..................................................49 6. TABELA 6 - Ao de descumprimento de preceito fundamental............................49 7. TABELA 7 Mandado de injuno.........................................................................58 8. TABELA 8 - Proposies sobre fidelidade partidria e reforma poltica de 1970 a 2009............................................................................................................................91 9. TABELA 9 - Nmero de ministros do Supremo Tribunal Federal nomeados pelos 5 ltimos Presidentes da Repblica............................................................................105 LISTA DE GRFICOS GRFICO 1 Ao declaratria de constitucionalidade......................................49 GRFICO 2 - Ao direta de inconstitucionalidade.............................................50 GRFICO 3 - Ao de descumprimento de preceito fundamental.....................53 GRFICO 4 Mandado de injuno.......................................................................59 GRFICO 5 - Proposies sobre fidelidade partidria e reforma poltica de 1970 a 2009.........................................................................................................................92 LISTA DE ANEXOS 1. ANEXO I - Entrevista concedida pelo Ministro Celso de Mello Revista Eletrnica Consultor Jurdico", edio de 15 de maro de 2006, sob o ttulo "Supremo Constituinte. 2. ANEXO II - Artigo publicado no Boletim Jurdico, do dia 30/01/2006, como parte integrante da Eduo n 163, sob o ttulo Verticalizao, de autoria do Advogado Alberto Rollo, especialista em Direito Eleitoral, presidente do IDIPEA (Instituto de Direito Poltico Eleitoral e Administrativo). 3. ANEXO III - Notcia divulgada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados, no dia 02 de janeiro de 2009, intitulada Balano do STF sobre 2008 mostra reduo de 16,5% no nmero de novas aes. 4. ANEXO IV - Proposies legislativas apresentadas no Congresso Nacional entre 1995 e 2003 tratando de coligaes partidrias. 5. ANEXO V - Proposies sobre fidelidade partidria e reforma poltica apresentadas no Congresso Nacional entre 1970 e 2009. 6. ANEXO VI - Perfil dos Ministros do Supremo Tribunal Federal quando da elaborao desta tese. SUMRIO INTRODUO............................................................................................................1 1. O ATIVISMO JUDICIAL NA TEORIA POLTICA CONTEMPORNEA.................5 2. METODOLOGIA DA TESE....................................................................................19 3. A VERTICALIZAO DAS COLIGAES PARTIDRIAS.................................28 4. INSTALAO OBRIGATRIA DE COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO................................................................................................................61 5. A PERDA DE MANDATO DECORRENTE DA TROCA DE PARTIDO..................84 6. CONCLUSO.......................................................................................................117 REFERNCIAS........................................................................................................146 ANEXOS..................................................................................................................152 1 INTRODUO A expanso do controle judicial sobre a atividade poltica no Brasil tem provocado discusses no meio acadmico, na mdia e no Congresso Nacional. A nova postura do Supremo Tribunal Federal, no sentido de modificar leis e criar novos direitos, tem sido considerada como ativismo judicial. Isto tem levado a diversas reaes por parte daqueles que no consideram legtima essa interferncia da Corte nas atividades do Poder Legislativo. Durante muito tempo, o Supremo Tribunal Federal considerava algumas questes como interna corporis ou como temas eminentemente polticos, sobre os quais no cabia deciso judicial. Esses assuntos eram decididos nas casas polticas ou pelos partidos, sem interferncia do juiz. A convenincia e a oportunidade polticas afastavam essas matrias das cortes e forneciam aos polticos a liberdade de escolher a melhor soluo. Todavia, esse padro foi rompido e atualmente encontramos juzes tomando decises que obrigam os homens e as instituies polticas a decidirem de acordo com aquilo que for estabelecido por sentena ou acrdo judicial. o que chamamos de ativismo judicial, expresso esta que indica um avano do juiz para alm do campo hermenutico, invadindo esferas de competncia de outros poderes, inclusive com o estabelecimento de novas condutas no previstas na legislao em vigor. Essa nova feio da atividade jurisdicional tem trazido perplexidades e dividido as opinies a respeito do papel da Corte Suprema que, a cada dia, prolata novas decises polticas, sobre temas eminentemente polticos. Desse modo, frequente nos depararmos com debates na televiso, com reportagens em revistas e jornais, e com a manifestao da doutrina em artigos, livros e peridicos, fazendo com que esse tema seja cada vez mais discutido, ao mesmo tempo em que se encontra longe de seu apaziguamento. Certamente esse tema do ativismo judicial ainda ser muito discutido no meio acadmico, na mdia, no Congresso Nacional e pelos eleitores. Exemplo do impacto que o ativismo judicial tem exercido na mdia a manifestao de Gilberto Bercovici (2004), segundo o qual o Judicirio no detm o monoplio do direito constitucional, mas tanto o direito constitucional quanto a 2 interpretao da Constituio resultam de uma ao coordenada entre os poderes polticos e o Judicirio. O impacto no Congresso no menos significativo. O Deputado Maurcio Rands (2008), chama a ateno para o ativismo judicial que resulta do fato do juiz extrapolar suas competncias, para formular polticas pblicas, em muitos casos, at mesmo impondo preferncias pessoais, nos casos em que os Poderes Executivo e Legislativo no falham em prestar adequadamente os servios pblicos esperados pela populao, solues estas que se revelam simplistas. Na doutrina, podemos citar a percepo desse fenmeno ativista por Gisele Cittadino (2002; p. 17), que destaca a ampliao do controle normativo do Poder Judicirio como um dos temas atualmente debatidos no mbito da Cincia Poltica, da Sociologia do Direito e da Filosofia do Direito. Chama a autora a ateno para o fato de que essa atuao dos tribunais tem alcanado reflexos sobre os princpios da separao de poderes e da neutralidade poltica dos juzes. Essa viso da autora fica bem explcita no trecho a seguir transcrito: "A ampliao do controle normativo do Poder Judicirio no mbito das democracias contemporneas tema central de muitas das discusses que hoje se processam na cincia poltica, na sociologia jurdica e na filosofia do direito. O protagonismo recente dos tribunais constitucionais e cortes supremas no apenas transforma em questes problemticas os princpios da separao dos poderes e da neutralidade poltica do Poder Judicirio, como inaugura um tipo indito de espao pblico, desvinculado das clssicas instituies poltico-representativas." A neutralidade poltica um aspecto bastante interessante dessa discusso, pois a idia que sempre se teve acerca do Judicirio foi a de um poder que no se envolvia nas deliberaes polticas, at mesmo ante o princpio da imparcialidade do juiz. A atividade poltica, por si s, j implica parcialidade, envolvimento com determinada ideologia poltica, tendncia poltica, e os juzes, como bem lembra Marques de Lima (2009), no podem julgar pressionados pela imprensa e pela opinio pblica, embora devam ser sensveis voz do povo. Alguns temas refletem uma nova modalidade de expanso do Judicirio, adentrando questes eminentemente polticas, como a verticalizao, a instalao obrigatria de comisses parlamentares de inqurito pelo presidente da respectiva casa legislativa e a perda de mandato decorrente da troca de partido. Deparamo-nos 3 tambm com declarao do Presidente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o Supremo Tribunal Federal a casa do povo e que cabe a ela suprir as deficincias do Legislativo (Mendes, 2008). Esta uma questo importante no que diz respeito representatividade. Embora no se tenha a inteno de debater o tema da representatividade neste estudo, importante que se faa meno acerca desse aspecto, que certamente influenciado pelo novo cenrio poltico e jurdico. Comentrio interessante feito por Ado Clvis (2003; pp. 571/572) no que tange crise na democracia representativa: "Os parlamentos por sua vez, encontram-se vazios de poderes autnomos, sendo as questes cruciais que envolvem o destino das sociedades decididas cada vez mais por organizaes e instituies de carter econmico (...) Paradoxalmente, esta realidade pode ser constatada atravs da composio scio- econmica dos parlamentos em relao ao percentual representado por operrios, desempregados ou minorias tnicas. E por ltimo, mas no necessariamente nesta ordem, podemos nos remeter representao das mulheres nos parlamentos, uma vez que elas constituem maioria da populao nos pases ocidentais.(...) Desta forma no difcil chegarmos concluso de que os parlamentos no refletem a composio real das classes e grupos concretamente existentes na sociedade.(...) Frente a todas essas contradies, embora insistam muitos polticos e tericos empenhados na defesa da democracia representativa, formas de participao direta como Referendo e Plebiscito no parecem constituir-se em mecanismos adequados para dirimir as contradies existentes, uma vez que estes no modificam a essncia do sistema representativo que radica em um sistema eleitoral e de partidos totalmente incapazes de modificar a situao por eles mesmos gerada." Nem toda voz, porm, discordante com relao a essa postura das cortes supremas no julgamento de questes polticas. H quem entenda que as cortes supremas detm prerrogativas de representao do cidado. o caso, por exemplo, da teoria de Robert Alexy (2007), segundo a qual parlamento representa o cidado politicamente e as supremas cortes o fazem argumentativamente. A tese da representatividade pela argumentao se baseia na participao de entidades, associaes, advogados pblicos e privados nos debates que envolvem os julgamentos realizados no mbito das cortes supremas. Esses novos atores do processo de julgamento de matria constitucional seriam um elo entre a sociedade e os juzes, produzindo um novo tipo de entrosamento entre o Judicirio e o povo. Da resultaria, no caso brasileiro, essa legitimidade do Supremo para representar a vontade popular. 4 A partir da constatao de que essa matria tem ganho foros de discusso entre a sociedade civil, polticos e acadmicos, e de que h uma ativismo judicial instalado no mbito do Supremo Tribunal Federal, a questo que se coloca, como decorrncia, a seguinte: por que razo questes eminentemente polticas esto sendo, cada vez mais, decididas no mbito Supremo Tribunal Federal? A fim de buscar a resposta pergunta formulada, esta pesquisa se desenvolver a partir do estudo de trs casos que tratam de questes eminentemente polticas: a verticalizao das coligaes partidrias, a instalao obrigatria de comisso parlamentar de inqurito e a perda de mandato decorrente da troca de partido. Questo poltica, na definio de Marques de Lima (2009, p. 78), diz respeito ao exerccio da convenincia de se adotar determinada medida poltica que a Constituio atribui a certo integrante do poder pblico, em sua funo de governo. Tratando-se de questes intrinsecamente polticas, e no judiciais, fica bem evidente que as decises quanto a essas matrias, tomadas por rgos do Judicirio, demonstram um deslocamento de temas polticos para outra arena de deliberao, a saber, o Supremo Tribunal Federal. Em diversos estudos realizados sobre esse tema, encontramos vrias hipteses que buscam explicar o fenmeno do ativismo judicial, tanto nas teorias estrangeiras como no Brasil. A seguir, faremos um resumo dessas principais teorias, a fim de verificar at que ponto so vlidas para explicar a anlise e o julgamento de questes polticas pelo Supremo Tribunal Federal. 5 CAPTULO 1 O ATIVISMO JUDICIAL NA TEORIA POLTICA CONTEMPORNEA 6 A questo do ativismo judicial e da judicializao da poltica vem sendo bastante pesquisada a partir dos anos 90, tanto no Brasil como no exterior. Procuraremos, neste trabalho, fazer um resumo das principais abordagens acerca desses temas. Os embates travados entre as casas legislativas e os tribunais no um realidade verificada apenas no sistema poltico brasileiro, mas tm sido identificados igualmente em diversos pases, diante do que podemos afirmar que se trata de uma tendncia global, e no apenas desta ou daquela sociedade. Passaremos a comentar as constataes e opinies de diversos autores tanto brasileiros como estrangeiros, para demonstramos que tanto a judicializao da poltica como o ativismo judicial esto presentes vrios outros sistemas polticos e causam a mesma estranheza e as mesmas reaes que presenciamos no Brasil. Por exemplo, Ronald Dworkin (2006; p. 135), constatando esse fenmeno na sociedade norte-americana, afirma que em dcadas recentes, as principais batalhas sobre a natureza da democracia tem sido travadas em torno da autoridade de juzes e da Suprema Corte para declarar a inconstitucionalidade de atos dos outros rgos do governo. No Brasil no tem sido diferente. Com a participao do Supremo Tribunal Federal em decises de grande interesse social, como clulas tronco, direitos patrimoniais decorrentes da unio homoafetiva, demarcao de terras indgenas, entre outras, a matria tem ganho realce e diversos autores tem-se debruado sobre esse tema. Antes de prosseguirmos nessa anlise, importante estabelecermos a distino entre ativismo judicial e judicializao da poltica, expresses estas, muitas vezes, utilizadas como sinnimas para se referirem a um mesmo fenmeno, mas que possuem significados diferentes que precisam ser esclarecidos, para que se possa compreender melhor esse fenmeno. Um dos estudos mais citados a respeito da judicializao da poltica tem sido a obra de Vallinder e Tate (1995). De acordo com a viso desses autores, o fenmeno ocorreria a partir da ampliao da atividade do Judicirio na anlise e julgamento de temas ligados atuao de outros poderes. Assim, quando Vallinder e Tate (1995) formulam a tese da judicializao da poltica, esto tratando do controle dos outros poderes pelo Judicirio, em face dos princpios que regem um Estado de Direito. 7 A judicializao da poltica tem a ver com a transformao de questes polticas em jurdicas, sobretudo diante dos direitos e garantias fundamentais, cuja integridade compete ao juiz manter. A judicializao a que se referem Vallinder e Tate (1995) resulta hodiernamente de um normal equilbrio entre os poderes e do exerccio das competncias do Judicirio, estabelecidas na Constituio. Segundo Vallinder e Tate (1995), os dois modos mais expressivos da judicializao da poltica ocorrem quando h uma provocao do jurisdicionado e quando os poderes polticos passam a assimilar essas decises no mbito de sua atuao. A judicializao da poltica pode ocorrer independentemente do ativismo judicial e este tambm pode se verificar sem aquela. No Brasil, destacamos as lies de Lus Roberto Barroso (2010; p. 6), que tem-se debruado sobre essa problemtica e, que, ao definir, a judicializao da poltica, explica que : Judicializao significa que questes relevantes do ponto de vista poltico, social ou moral esto sendo decididas, em carter final, pelo Poder Judicirio. Trata-se, como intuitivo, de uma transferncia de poder para as instituies judiciais, em detrimento da instncias polticas tradicionais, que so o Legislativo e o Executivo. importante dizermos que judicializao da poltica e ativismo judicial no se confundem nem so termos sinnimos. Essa a linha conceitual que se adota nesta tese, procedendo distino entre judicializao e ativismo. Embora o objetivo deste estudo seja identificar as causas do ativismo, necessrio fazer a distino entre esses dois conceitos, para que no haja dvida quanto aos casos tomados como exemplo nesta pesquisa. Como nos d cincia Keenan D. Kamiec (2004; pp. 1445/1447), o termo ativismo judicial foi utilizado pela vez primeira por Arthur Schlesinger, em janeiro de 1947, em artigo publicado numa revista popular, no qual ele traava um perfil dos nove juzes da Corte Suprema nos Estados Unidos. Nesse artigo, os juzes Black, Douglas, Murphy e Rutlege foram classificados por Schlesinger como ativistas judiciais. Esses juzes foram assim considerados tendo em vista que desempenhavam um papel ativo na promoo do bem-estar social e acreditavam que a lei e a poltica eram elementos inseparveis. Nessa linha, Kermit Rooselvet III (2006) aborda o ativismo judicial na Suprema Corte dos Estados Unidos, a partir de decises que 8 contrariam o pleno significado da Constituio para promover as preferncias pessoais dos juzes, quando extrapolam o caso concreto e nas hipteses de contrariedade de lei estadual ou federal. Nesse mesmo sentido Robert Juul (2000; p. 70) entende que o ativismo judicial ocorre quando o judicirio ultrapassa a linha que separa as esferas judicial e legislativa. Afirma ainda Robert Juul (2000; p. 71) que nos Estados Unidos, a Constituio investe apenas o Congresso na funo de poder legislativo. Entretanto, a Corte Suprema continua a exercer poder legislativo por meio do uso de fices e evases. Lus Roberto Barroso (2010; p. 9) faz uma abordagem histrica acerca do ativismo judicial e apresenta a seguinte definio para essa forma de expanso do Judicirio: Ativismo judicial uma expresso cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rtulo para qualificar a atuao da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse perodo, ocorreu uma revoluo profunda e silenciosa em relao a inmeras prticas polticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudncia progressista em matria de direitos fundamentais (...) Todavia, depurada dessa crtica ideolgica at porque pode ser progressista ou conservadora a idia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. A significao aqui adotada para o termo ativismo judicial ser aquela exposta por Thamy Pogrebinschi (2000; p. 2), que considera ativista o juiz que: a) use o seu poder de forma a rever e contestar decises dos demais poderes do estado; b) promova, atravs de suas decises, polticas pblicas; c) no considere os princpios da coerncia do direito e da segurana jurdica como limites sua atividade. Todavia, explica Thamy Pogrebinschi (2000; p. 2): No queremos sustentar que os trs critrios acima devam ser preenchidos simultaneamente para que se identifique um caso de ativismo. Um juiz pode ser considerado ativista pelo exerccio em graus diferenciados de quaisquer das atitudes acima descritas. Porm, a negao de qualquer destas atitudes implica, segundo nossa definio, que ele no seja considerado um ativista. Isto , um juiz que se recuse a exercer seu poder de pelo menos uma das formas acima, no ser considerado, nesta artigo, um ativista. 9 Prossegue Thamy Pogrebinschi (2000; p. 2), afirmando que o ativismo judicial implica em tomada de posio poltica; o juiz ativista define-se como um agente poltico. Mauro Cappelletti (1993), em seus estudos acerca do controle exercido pelo juiz sobre as atividades dos demais Poderes, foca sobretudo a anlise da construo jurisprudencial e da possibilidade de criao de direito a partir da atividade interpretativa do juiz. Na viso do autor, o fenmeno de excepcional importncia, no restrito ao campo do direito judicirio, e sim refletindo mais amplamente o crescimento da atividade estatal. Assim, a expanso do judicirio nada mais seria do que uma decorrncia do aumento da atividade desenvolvida no mbito dos outros Poderes. Mauro Cappelletti (1993, p. 19) entende que o fenmeno da expanso do papel do judicirio fruto de um contrapeso necessrio dentro de um sistema democrtico, em face da expanso das atividades estatais. Assim explica o autor esse fenmeno: A expanso do papel do judicirio representa o necessrio contrapeso, segundo entendo, num sistema democrtico de checks and balances, paralela expanso dos ramos polticos do estado moderno. Esse argumento de Mauro Cappelletti (1993) contempla um aspecto importante que a demanda por pronunciamento judicial, tendo em vista o aumento da atividade do Estado, o que leva o cidado, naturalmente, a demandar perante o juiz quanto aos aspectos que considera lesivos aos seus direitos. Mais atividade estatal, mais insatisfao por parte da sociedade e, consequentemente, mais processos judiciais. Nesse aspecto, Guy Canivet (2006), ao tratar da questo do ativismo judicial, destaca o respeito e a confiana que a sociedade deposita nos juzes, os quais possuem a coragem e a dignidade necessrias para julgar as reclamaes que lhe so confiadas pelos cidados, em face da violao de seus direitos. Essa confiana, segundo Guy Canivet (2006), retirada dos homens polticos e depositada nos juzes, independentes nas suas decises. Assim, partindo desses diferentes comentrios acerca da judicializao da poltica e do ativismo judicial podemos formular uma primeira hiptese para explicar esse fenmeno verificado na atividade judicial do Supremo Tribunal Federal. Lembramos que, nesta tese, analisaremos especificamente o ativismo judicial e suas 10 causas. Embora a judicializao da poltica seja um tema bem imbricado com o ativismo, no o abordaremos, pois nosso interesse estudar os casos em que a deciso judicial foi proferida sobre questes eminentemente polticas, que ultrapassam o campo da interpretao para representar a criao de novo direito. Assim,a primeira hiptese a se testada : o ativismo judicial advm da crescente demanda por pronunciamento judicial quanto a questes polticas. Uma idia que poderia explicar esses julgamentos pela Corte Suprema seria a de que a prpria sociedade estaria requerendo do juiz uma interferncia para a soluo de problemas. Essa demanda da populao em torno de questes polticas que, de algum modo, interfeririam nos direitos e garantias legalmente e constitucionalmente protegidos poderia ser a causa de uma atuao mais intensa por parte do Supremo Tribunal Federal. Aspecto interessante trazido suscitado por Guy Canivet (2006) diz respeito lentido do Poder Legislativo. Esta abordagem do citado autor parte da idia de que o Legislativo demora para produzir a legislao esperada pela sociedade e reclamada pelos fatos sociais, decorrendo da a procura pelo Judicirio a fim de solucionar os problemas que exigem solues imediatas. Em relao a esses aspectos, como nota o citado autor, as questes objeto de debate e regulamentao se beneficiam da jurisprudncia, tendo em vista que esta permite uma adaptao permanente do direito s necessidades sempre cambiantes da vida real. A segunda hiptese, ento, a de que o ativismo judicial decorre do descrdito do Poder Legislativo. Ao analisar o sistema francs, Antoine Garapon (1999) salienta a influncia crescente da justia sobre a sociedade e a crise de legitimidade que assola as democracias ocidentais, como parte de um processo de mudana social. Em sua abordagem, considera Antoine Garapon (1999) que a expanso do Poder Judicirio decorre do enfraquecimento do Estado pelo mercado e pelo desmoronamento simblico do homem e da sociedade democrtica. O aumento de poder da justia resulta de uma transferncia do simbolismo da democracia da poltica para a justia, como fruto de uma profunda mudana social. A transformao da justia em smbolo da moralidade pblica e da dignidade democrtica algo positivo, na viso do autor, que rechaa apenas a substituio do mundo poltico pelo jurdico. 11 Um ponto importante na obra de Antoine Garapon (1999) o destaque dado ao controle da moralidade dos atos do poder pblico, que matria pertencente atuao e competncia do Poder Judicirio. No Brasil, esse aspecto ganha realce at mesmo em face da dicotomia trazida pelo texto constitucional de 1988 entre legalidade e moralidade. A questo tica passou a ter foros de legalidade, deixando ao Judicirio uma nova porta de atuao em relao ao controle da atividade poltica. No caso brasileiro, a moralidade, sobretudo a partir da Constituio de 88, aparece com maior destaque no que tange aos atos discricionrios, uma vez que nestes o agente estatal possui maior liberdade de atuao. Pode ocorrer que, na escolha entre vrias alternativas, aquela realizada pelo agente pblico seja legal, atenda ao interesse pblico, mas, ainda assim, seja imoral ou ineficiente, revelando- se incompatvel com os princpios constitucionais da moralidade e da eficincia. A escolha feita pelo agente poltico, embora formalmente legal, pode contrariar valores ticos cultivados em determinada comunidade ou, at mesmo, violar direitos fundamentais. Embora possa parecer bvia essa constatao, antes do advento da Constituio de 1988, a tese predominante era no sentido de ligar a moralidade ao prprio conceito de legalidade, da a dificuldade de anulao de atos imorais, porm no manifestamente ilegais. Para anular um ato imoral, era necessrio demonstrar que esse ato tambm era ilegal. Aps a Constituio de 88, passou-se a ter a possibilidade de anular ato legal, porm imoral, tendo em vista a autonomia deste princpio. Desse modo, at aqui, permanecemos com os argumentos j expostos anteriormente, ou seja, quanto combinao da crescente procura por soluo judicial, como resultado do enfraquecimento das instituies polticas. O elemento novo que podemos recolher em Antoine Garapon (1999) o controle da moralidade poltica pelo Judicirio. A moralidade passa a ser um dos elementos que explicam a falta de confiabilidade nas instituies polticas e o aumento da procura por solues judiciais. Assim, temos a terceira hiptese: o ativismo judicial permite que a sociedade exera maior controle da tica na poltica. Um ponto importante que tem sido tratado por vrios autores, na busca de 12 explicaes para essa expanso das atividades judicantes, diz respeito a uma predisposio existente entre os membros das cortes supremas, o que torna o ambiente propcio a uma mudana de postura, no sentido de decidir questes polticas, diminuindo a liberdade de escolha dos membros do parlamento quanto s condutas polticas a serem adotadas diante de diversas hipteses. Outro autor que trata do tema John Ferejohn (2002), que descreve esse fenmeno, focalizando-se no deslocamento de competncias do poder do Legislativo para os tribunais e outras instituies jurdicas. Essa viso de John Ferejohn (2002) pertinente ao que ocorre no caso brasileiro. Exemplos interessantes citados por ele so a atuao dos juzes interferindo no sistema de troca de gabinetes, a cassao de primeiros-ministros e presidentes e mesmo a priso de ex-ditadores e lderes militares, isto sem falar na interveno em disputas eleitorais, como foi o caso da eleio de George W. Bush nos Estados Unidos. John Ferejohn (2002) analisa a teoria democrtica clssica, em que a poltica associada com as atividades desempenhadas pelo Legislativo e o Direito, por sua vez, com as competncias do Judicirio. De acordo com o autor, fato natural que as questes polticas sejam debatidas no Legislativo, lugar inevitvel de travamento das discusses polticas, que ali se legitimam. Nesse ambiente poltico, a contestao aparece como condio necessria, a fim de que os valores democrticos se tornem realizados. Alm disso as normas produzidas no Legislativo tm carter genrico, aplicando-se a todas as pessoas e, desse modo, cada um participa da formao desse corpo legislativo. Tambm outro aspecto observado por John Ferejohn (2002) diz respeito impossibilidade de controle do eleitor sobre o Judicirio, inclusive para afastar de sua atuao aquele juiz que no atende aos reclamos da comunidade, que no representa bem os interesses dos seus representados, o que acaba por provocar um forte deficit de democracia, no compensvel nas urnas, uma vez que os juzes no so eleitos pelo povo e gozam de vitaliciedade, no podendo ser substitudos pela vontade do povo, por meio do voto, como exerccio da cidadania. Entende esse autor que as cortes esto significativamente aptas e desejosas de limitar e regular o exerccio da autoridade parlamentar, pela imposio de limites substantivos ao poder das instituies legislativas. Alm disso, as cortes tm-se 13 tornado arenas de elaborao de polticas substantivas. Ainda, segundo John Ferejohn (2002), os juzes tm estado desejosos de regular a conduta da atividade poltica, quer no mbito da legislatura, das agncias, quer em relao ao eleitorado, pela construo e reforo de modelos de comportamento aceitvel para grupos de interesse, partidos polticos e agentes pblicos eleitos e indicados. Essa tendncia no se verifica apenas no sistema poltico brasileiro, mas em outros pases, o que demonstra uma vocao universal de crescimento e ampliao de competncias do Poder Judicirio ante os poderes polticos. John Ferejon (2002) aponta dois argumentos para essa expanso por parte do Judicirio. Um chamada de hiptese de fragmentao. Isto significa que a fragmentao ocorrida entre os ramos polticos diminui sua capacidade de legislar ou de tornar-se o centro das decises polticas. O segundo a questo dos direitos, que faz com que as cortes sejam vistas com maior confiabilidade na proteo de um amplo rol de valores importantes contra abusos polticos. A fragmentao ocorrida entre os ramos polticos, com a diminuio da sua capacidade de legislar e o deslocamento da confiabilidade das decises para o judicirio podem ser vistos como fatores que geram o enfraquecimento das instituies polticas. O argumento dos direitos e da confiabilidade nas decises judiciais pode provocar o aumento de demanda por pronunciamento judicial por parte da sociedade e de instituies polticas. Isto nos remete aos primeiros argumentos, no havendo fundamento novo quanto a estes aspectos. Todavia, John Ferejohn (2002) acrescenta um elemento novo, que a vontade do Judicirio de decidir questes polticas. Portanto, temos a quarta hiptese: o voluntarismo dos membros do Poder Judicirio em decidir questes polticas est na origem do ativismo judicial. A questo do ativismo judicial tambm estudada por Dieter Grimm (2004), que observa esse avano do Judicirio na arena poltica, sob a tica do ativismo judicial. O autor analisa o processo geral de regulao de nossa vida e expanso da produo legislativa e da legislao. O aumento do processo regulatrio levaria a uma expanso do controle por parte do juiz. Desse modo, afirma Dieter Grimm (2004, p. 17) que o ttulo imperialismo judicial cunhado por Robert Badinter, sugere que a crescente importncia dos tribunais no ltimo sculo tem sua principal 14 razo no ativismo judicial. Os juzes conquistam cada vez mais terreno que era formalmente reservado deciso poltica ou auto-regulao social. Outro ponto tratado por Dieter Grimm (2004) a vontade dos polticos de se submeterem ao escrutnio judicial. Eles esto preparados para permitir que os juzes revisem os atos polticos. A falta de envolvimento dos parlamentares com determinadas matrias polmica tem feito com que a sociedade leve essas questes ao Poder Judicirio, para que este produza solues para os casos apresentados. Quando pensamos, por exemplo, no que acontece com o trabalho de comisses parlamentares de inqurito, logo encontramos campo frtil para essa integrao entre Legislativo e Judicirio na regulamentao das atividades desenvolvidas pelos parlamentares que compem essa comisses. Alm desses aspectos, Dieter Grimm (2004) aborda a internacionalizao do judicirio. Em outros sistemas, como o europeu, a internacionalizao pode ser de grande importncia, em face da existncia de instituies supranacionais, que acabam por pressionar e influenciar as instituies locais. No Brasil, essa hiptese no ganha esse realce, j que o Mercosul no se encontra fundado nas mesmas e bases e nos mesmos moldes da Unio Europia, donde se deduz o desinteresse desse argumento para os casos que so estudados nesta tese. O tpico mais importante levantado por Dieter Grimm (2004) concernente s falhas dos partidos polticos numa democracia pluralista, o que faz com que os polticos percam o interesse em questes de longo prazo. Os parlamentares esto mais preocupados com a reeleio do que com a promoo de novos valores. Este aspecto tambm importante e est relacionado com a vontade do legislador de se submeter ao crivo do juiz, deixando algumas questes polmicas para exame judicial. Esta questo interessante como omisso do legislador. independentemente da inquirio de sua vontade. Excetuando a questo da internacionalizao do Judicirio, os outros argumentos trazidos por Dieter Grimm (2004) tambm dizem respeito ao enfraquecimento das instituies polticas, da diminuio de sua confiabilidade e da busca por mais participao do Judicirio nas questes sociais. Por no se acrescentar argumentos novos, continuamos com os itens anteriormente mencionados, nos quais se podem inserir os comentrios de Dieter Grimm (2004). 15 Ainda analisando os autores estrangeiros, Ran Hirschl (2008), professor de Cincia Poltica e Direito da Universidade de Toronto, chama a ateno para a expanso dessa atividade de controle da poltica para alm das questes jurdicas ou da cooperao transnacional, para englobar o que ele denomina megapoltica, ou seja, questes de definitiva e extrema significao poltica, que freqentemente define e divide todas as polticas. Isto vai desde resultados eleitorais e corroborao de mudanas do regime a questes de guerra e paz, problemas de identidade coletiva fundacional, processo de construo da nao at processos pertinentes natureza e definio do corpo poltico. Entre as causas desse fenmeno, Ran Hirschl (2008) menciona: a proliferao de agncias reguladoras; aumento da complexidade e contingncia das sociedades modernas; e criao e expanso do Welfare State; discurso da prevalncia dos direitos; aspectos institucionais, com a proliferao da democracia; proliferao de tribunais supranacionais; cortes imperialistas e juzes vidos de poder; delegao de poderes do Legislativo para o Judicirio; expectativa quanto ao tempo de permanncia no poder. Assim como John Ferejohn (2002), Ran Hirschl (2008) tambm destaca o voluntarismo judicial no julgamento de questes polticas. No Brasil, a questo do ativismo judicial tambm tem sido debatida. Destacamos dois autores, que tm analisado bem essa questo do ativismo judicial. Werneck Vianna (1999), examinando os efeitos da legislao trabalhista na expanso do Poder Judicirio, chama a ateno para o modelo de controle de constitucionalidade, com a instituio de uma comunidade de intrpretes, como um elemento que propiciou esse fenmeno no Brasil. O progresso no controle de constitucionalidade, sobretudo com a Constituio de 1988, imprimiu uma dinmica especial aos trabalhos do Supremo Tribunal Federal, colocando-o como guardio de direitos e garantias fundamentais, numa proporo sem precedentes no sistema brasileiro. A mediao das relaes sociais e a agenda igualitria do Welfare State ingressam como fatores importantes nesse quadro de conquistas de competncias pelo Judicirio, favorecendo a expanso do Judicirio, no caso brasileiro. Os argumentos trazidos por Werneck Vianna (1999), tambm podem ser enquadrados nas explicaes anteriormente formuladas. Nesse mesmo aspecto, Marques de Lima (2009, p. 39) comenta o modelo 16 constitucional no Welfare State, fazendo a seguinte abordagem a respeito do modelo social de constitucionalismo e dos valores sociais do povo, que acabam por exercer influncia no modelo interpretativo adotado nos tribunais. Assim se expressa o autor: A CF de 1988 adota um modelo social de constitucionalismo, sobre o qual se ergue o Estado. Isto implica dizer que o ordenamento deve expressar os valores sociais do povo, e a interpretao h de estar afirmada com o sentimento popular, assegurando a dignidade humana, o regime de liberdade, os valores da democracia. o Estado de bem-estar, no que seja de possvel concretizao, posto desejvel. A, entra a funo do intrprete, do aplicador da Constituio, tornando-a viva, numa mgica que retira seu texto esttico do papel e o transforma na fora motriz das relaes jurdicas (rectius, constitucionais), polticas, sociais, econmicas, etc. Mais recentemente, em 2008, a questo do ativismo judicial foi estudada por Ferraz Jnior (2008). Esse autor analisa diversas questes, entre elas a verticalizao e a fidelidade partidria, e afirma que o modelo de governana eleitoral adotado pelo Pas fez com que o Tribunal Superior Eleitoral avanasse no seu entendimento sobre o alcance do texto constitucional, ao responder a uma consulta, valendo-se de um instrumento juridicamente precrio. Dois argumentos so formulados pelo autor. O primeiro afirma que essa atuao do Judicirio refletia certa inoperncia do Legislativo, o que se deve dificuldade de definir e aprovar agenda prpria, ao lado da existncia de uma legislao frgil, dbia e instvel para regular a competio poltico-partidria. O segundo argumento o de que o Judicirio tende a atuar independentemente de haver falhas falhas na legislao. Observa o autor um voluntarismo para identificar e corrigir, por meio de processo interpretativo inovador, possveis defeitos da competio poltico-partidria. Conclui o citado autor que nas questes da verticalizao, do nmero de vereadores, da clusula de barreira e do fundo partidrio, esse voluntarismo das Cortes o elemento que melhor explica o fenmeno. Nessa linha defendida por Ferraz Jnior (2008) quanto o voluntarismo do judicirio na tomada de decises polticas, encontramos as referncias feitas por Laurent Pech (2001) acerca da criao de princpios no mbito da jurisprudncia, o que permite a abertura de um campo novo de atuao pelo juiz. Desse modo, o 17 prprio juiz promove a criao de princpios indeterminados que permitiro, no futuro, uma extenso da sua atividade interpretativa, gerando o ativismo judicial. Essa atitude do juiz tem levado a uma apropriao da poltica pelo direito na viso de Jacques Chevalier (1996), segundo o qual as questes polticas so submetidas ao filtro do direito, levando a jurisprudncia constitucional a ocupar uma posio de destaque nos debates polticos, sendo tambm fonte permanente de solues para os debates travados na arena poltica. Segundo Ferraz Jnior (2008), quanto questo da fidelidade partidria, tanto o voluntarismo quanto a inoperncia legislativa e a fragilidade do sistema normativo propiciaram esse avano do juiz sobre matria poltica. Na viso desse autor, o Legislativo delega responsabilidades ao Judicirio quando deixa de regulamentar matria de seu interesse. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal Superior Eleitoral passam a adotar uma postura mais arrojada na sua atuao, por meio de interpretaes inovadoras, mostrando sua disposio em decidir a respeito de questes prprias da competio poltico-partidria. Os argumentos de Ferraz Jnior (2008) sobre inoperncia do Legislativo, legislao frgil, dbia e instvel para regular a competio poltico-partidria remetem hiptese de descrdito do Poder Legislativo e do aumento de procura pelo Judicirio, conforme j analisamos nos autores citados anteriormente. O segundo argumento, a respeito do voluntarismo, idntico aos que mencionam John Ferejohn (2002) e Ran Hirschl (2008), ou seja, a vontade do Judicirio de identificar e corrigir, por meio de processo interpretativo inovador, possveis defeitos da competio poltico-partidria. Assim, sintetizando todos esses fundamentos trazidos pelos autores analisados, temos quatro argumentos tericos que sero transformados em hipteses, a serem testadas nos casos objeto de estudo. Esses argumentos tericos so os seguintes: O ativismo judicial advm da crescente demanda por pronunciamento judicial quanto a questes polticas. O ativismo judicial decorre do descrdito do Poder Legislativo. O ativismo judicial permite a realizao de um maior controle pela sociedade da tica na poltica. 18 O voluntarismo dos membros do Poder Judicirio na tomada de decises polticas est na origem do ativismo judicial. Ser que esses argumentos so suficientes para explicar a realidade brasileira? O Supremo Tribunal Federal est decidindo questes polticas devido a uma crescente demanda por esses temas por parte da sociedade? Existe uma vontade por parte de seus Ministros de resolver questes polticas? As instituies polticas esto realmente caindo em descrdito perante seus representados? Essas argumentaes tericas sero testadas no nosso estudos, a fim de comprovarmos se elas explicam o ativismo existente no Supremo Tribunal Federal ou se necessitamos de outras explicaes que evidenciem as causas dessa expanso de atividade na Suprema Corte. 19 CAPTULO 2 METODOLOGIA DA TESE 20 Os argumentos tericos que extramos dos diversos autores, analisados no captulo 1, sero transformados em hipteses neste estudo, a fim de testarmos sua validade nos casos da verticalizao, do controle judicial de comisses parlamentares de inqurito e de perda de mandato por troca de partido. Esta tese ser desenvolvida principalmente por meio de pesquisa qualitativa. A atividade do expansionismo judicial encontra-se estreitamente relacionada aplicao de princpios e atividade hermenutica desenvolvida pelo juiz. Com a utilizao da anlise dos votos proferidos nos julgamentos, ser possvel extrair os argumentos que fundamentam a anlise e julgamento de questes eminentemente polticas. A anlise comparativa de decises proferida em momentos distintos, sobre questes semelhantes, permitir a abordagem acerca do processo histrico de modificao do comportamento da Corte diante desses temas. Embora haja uma predominncia do mtodo qualitativo, no se afasta a utilizao, ainda que em menor escala, de dados estatsticos, com o uso de tabelas e grficos, que permitiro demonstrar at que ponto as hipteses levantadas nesta tese interferem na expanso do Supremo Tribunal Federal, quanto anlise e decises proferidas em matria de cunho predominantemente poltico. Sero tambm utilizados dados constantes de outras pesquisas e dados gerados pelo prprio Supremo Tribunal Federal. A pesquisa qualitativa, por sua vez, permitir observar as caractersticas especficas de cada deciso, no que tange aos argumentos principiolgicos e hermenuticos de que lanam mo os juzes em suas argumentaes. Nas decises fundamentadas na interpretao de conceitos vagos, o mtodo qualitativo de grande utilidade, para que se possa proceder comparao dos casos e dos fundamentos aplicados, levando-se em considerao o tempo, o ambiente poltico e as caractersticas culturais. O mtodo aqui utilizado ser o hipottico-dedutivo. Inicialmente, partiremos da formulao de um problema: o ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal. A partir da identificao do problema, levantamos hipteses provveis da causa desse ativismo, decorrentes da anlise feita sobre a principal literatura existente acerca do tema. Trabalharemos com trs estudos de caso, que dizem respeito a questes eminentemente polticas, que so a verticalizao de coligaes, a perda de mandato por troca de partido e a 21 obrigatoriedade de instalao de comisso parlamentar de inqurito, determinada pelo Supremo Tribunal Federal. O caso da verticalizao, objeto do primeiro estudo de caso, decorre de uma deciso do Tribunal Superior Eleitoral, mantida pelo Supremo Tribunal Federal, como decorrncia da interpretao da lei feita pela Corte Eleitoral, em face da realidade poltica que se implantou no Pas, com a prtica das coligaes de partidos, para as eleies em todos os nveis da Federao. A utilizao de alguns dados estatsticos ajudaro a testar as hipteses estabelecidas para esta pesquisa, com relao a essa questo das coligaes dos partidos, sobretudo no que diz respeito importncia dos partidos para os eleitores, o que poderia ter influenciado essa medida da verticalizao adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral e no modificada pelo Supremo Tribunal Federal. O confronto de opinies e de argumentos manifestados em diversas ocasies pelos magistrados de grande importncia para a compreenso dessa postura adotada pelas Cortes Superiores brasileiras. O mtodo qualitativo propiciar a anlise de entrevistas j feitas anteriormente com Ministros do Supremo e a avaliao de documentos relativos aos julgamentos ocorridos. As impresses colhidas da sociedade e das instituies polticas tambm constituem importante elemento de investigao do ativismo judicial. Ser feito levantamento de informaes constantes de artigos, de reportagens divulgadas pela mdia, de decises da Corte Suprema, de fatos e fenmenos ocorridos no mbito do Supremo Tribunal Federal. O segundo estudo de caso diz respeito a decises polticas tomadas no mbito do Supremo em questes relacionadas instalao obrigatria de comisses parlamentares de inqurito, quando as lideranas dos partidos se recusam a indicar membros para comporem a comisso. Nestes casos, o Supremo tem determinado que o Presidente da Casa Legislativa indique os integrantes da comisso. Ser necessrio investigar a natureza das questes que tm sido levadas ao Supremo, as razes desse comportamento e os argumentos utilizados na Corte para justificar suas decises. A atividade desenvolvida no mbito dessas comisses parlamentares de inqurito muito vasta e muito dinmica. Atravs dos anos, o crescimento desses 22 inquritos parlamentares tem lanado questionamento de vrios tipos sobre direitos fundamentais, direitos de minorias e sobre o papel poltico das comisses parlamentares de inqurito. O tamanho dos relatrios apresentados por essas comisses mostram que essa atividade poltica experimentou um crescimento, em termo de depoimentos, de documentos analisados, de pessoas investigadas e tambm de contestaes judiciais de sua atuao. O estudo comparativo dos diferentes momentos de ao desses ncleos polticos investigatrios de importncia fundamental para verificarmos at que ponto a credibilidade das instituies polticas sofreu algum desgaste e ocorreu a transferncia de confiana para o Judicirio. Finalmente, teremos a perda de mandato pela troca de partido, como o terceiro estudo de caso. Aqui tambm, embora alguns nmeros possam ser de ajuda, mtodo qualitativo revela-se imprescindvel para o estudo do fenmeno. A troca de partidos no algo novo na realidade poltica brasileira e, em outros julgamentos, a Suprema Corte teve a oportunidade de julgar questes envolvendo parlamentares que trocaram de partido. As solues, entretanto, no eram iguais s que atualmente so adotadas, tendo havido modificao no entendimento dos membros da Corte Suprema. Feitas essas observaes, reafirmamos, ento as quatro hipteses a serem testadas, em cada um desses casos estudados, como possveis explicaes para as causas do ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal com relao a essas questes eminentemente polticas. A primeira hiptese a de que o ativismo judicial advm da crescente demanda por pronunciamento judicial quanto a questes polticas. necessrio que se compreenda em que consiste a atividade judicial e a atividade poltica, para que possamos formular uma explicao abalizada quanto ao porqu do crescimento da atuao judicial e por que essa atividade vem adentrando o mundo poltico. O mero crescimento da atividade judicial no significa, por si s, um adentramento por parte de um Poder nas atribuies e competncias de outro. Antes necessrio se investigar se o Poder Judicirio est tratando de temas inerentes exclusivamente interpretao e aplicao da legislao e das normas constitucionais. Ao juiz no permitido escusar-se de aplicar a lei aos casos 23 concretos que lhe so submetidos, diante do que no se pode analisar o expansionismo judicial pela tica de sua quantidade, mas quanto natureza das questes debatidas e julgadas. Nesse sentido, vale a pena refletir acerca do pronunciamento feito pelo Ministro Celso de Mello (2006) de que o Supremo Tribunal Federal no pode permitir a instaurao de crculos de imunidade na atuao doa Poder Pblico, o que provocaria uma fragmentao dos direitos dos cidados, a degradao das instituies e o aniquilamento das liberdades pblicas. Esta questo diz respeito mesmo prpria representatividade, e, neste aspecto, pode ocorrer que a atividade poltica venha a desbordar de seus limites constitucionalmente institudos, ultrapassando o campo da representatividade, diante do que o juiz encontra-se legitimado e autorizado a restabelecer as funes do Poder Legislativo, adequando-as aos mandamentos expendidos na Carta Magna. A crescente provocao do Judicirio poderia ser resultado de um daquilo que Dieter Grimm (2004; p. 31) processo geral de regulao legal de nossa vida e a expanso do processo legislativo e da legislao. Essa expanso da regulamentao das relaes sociais foi estudada por Werneck Vianna (1999), que analisou essa questo no mbito da legislao trabalhista do Wellfare State no Brasil, chegando concluso de que a adoo do modelo de controle abstrato de constitucionalidade e a instituio de uma comunidade de intrpretes gerou ambiente propcio judicializao da poltica. Mais do que isto, pode-se observar, no Brasil, uma tendncia, cada vez, maior de inserir na Constituio questes que antes eram tratadas pela legislao ordinria. H uma vocao, na modernidade, para a constitucionalizao do direito privado. Cada vez mais questes que dizem respeito s relaes sociais so transferidas para o nvel constitucional, na crena de que, assim, sero mais garantidas, mais respeitadas. Isso faz com que a participao do juiz, sobretudo aquele que integra a Suprema Corte, seja, cada vez maior, com a diversidade de chamados para se pronunciar sobre questes relativas a direitos e garantias fundamentais. O crescimento da busca pelo pronunciamento judicial tambm pode ser resultado da atribuio de novas competncias ao Poder Judicirio, pelo Legislador. 24 O prprio Parlamento poderia estar contribuindo, por meio da legislao, para o crescimento do ativismo judicial. Ao instituir, por exemplo, o mandado de injuno, permitiu que o julgador fizesse o papel de legislador, a fim de suprir uma lacuna legislativa que impedisse o exerccio de direitos e garantias fundamentais, polticos e de cidadania, por parte do cidado. Para averiguar a validade dessa hiptese de crescimento da demanda por pronunciamento judicial, como causa de ativismo judicial no Brasil, analisaremos os dados relativos propositura de aes que visam ao controle da constitucionalidade das leis: ao declaratria de constitucionalidade, ao direta de inconstitucionalidade e ao de descumprimento de preceitos fundamentais. A ao de inconstitucionalidade por omisso no constar dos dados utilizados nesta tese, tendo em vista que, at 2008, o prprio Supremo Tribunal Federal a inclua nas estatsticas relativas ao direta de inconstitucionalidade. Somente a partir de 2008 que essa ao passou a ter seus dados divulgados autonomamente. Como os casos que so analisados nesta tese so anteriores a essa data, os dados da ao de inconstitucionalidade por omisso no teriam efeito metodolgico para a comprovao das hipteses levantadas. Tambm necessrio analisar as razes que levaram busca pelo pronunciamento judicial e os argumentos utilizados pelos magistrados para justificar a ingerncia do Judicirio em questes de cunho poltico, que antes eram objeto de deliberao no mbito das instituies polticas. A anlise dos acrdos de essencial importncia para entender essa causa de ativismo do Supremo Tribunal Federal. A segunda hiptese a de que o ativismo judicial decorre do descrdito do Poder Legislativo. necessrio tambm examinar se a atuao do Poder Legislativo deixou de corresponder s expectativas da sociedade, ansiosa por mudanas e por regulamentaes de temas sociais sensveis quanto aos quais o legislador no est atuando de forma satisfatria. Lembramos que essa anlise se refere no atividade genrica do parlamento, mas aos casos aqui estudados, que dizem respeito a temas estritamente polticos, nos quais se detectou a presena de ativismo judicial. Neste aspecto, cumpre mencionar a questo do controle de 25 constitucionalidade das leis, funo constitucionalmente atribuda ao Supremo Tribunal Federal, exercendo este a funo de guardio maior da Constituio, dentro de uma concepo clssica de que a ltima palavra em matria constitucional pertence a essa Corte, o que poderia explicar sua constante manifestao em questes polticas, a ttulo de garantia do cumprimento da Carta Magna. necessrio examinar se estas circunstncias explicariam o ativismo judicial. Entretanto, esse argumento tambm encontra objees, como o caso da viso manifestada por Gilberto Bercovici (2004; p. 11), que no considera o direito constitucional como monoplio do Judicirio. Ao contrrio, sustenta o entendimento de que a interpretao constitucional resulta de ao coordenada entre os trs poderes da Repblica, o que retiraria do Judicirio a palavra final nas questes constitucionais. Esse ponto de vista compartilhado por Kermit Roosevelt III ( 2006; p. 7) para quem a Constituio no pertence aos juzes, como um mistrio inteligvel apenas para uma casta sacerdotal, e ela no pertence aos ativistas polticos, como um palco de discursos incendirios. Ela pertence ao povo. Essa abordagem nos leva a considerar que o Congresso tambm dispe de uma parcela de controle da constitucionalidade dos atos legislativos. Tanto isso verdade, que nas duas casas do Congresso Nacional existem Comisses de Constituio e Justia, s quais compete examinar a constitucionalidade dos projetos de lei e a admissibilidade das propostas de emenda Constituio. Assim, podemos dizer que o Congresso Nacional tambm guardio da Constituio, havendo no Brasil um tipo de controle de constitucionalidade prvio e poltico, realizado no mbito do Poder Legislativo. Para analisar esses aspectos, tambm sero utilizadas entrevistas, reportagens e notcias veiculadas pela mdia, como uma forma de verificar a opinio que est sendo divulgada a respeito do trabalho dos parlamentares. Essas informaes divulgadas pelos veculos de comunicao podero ajudar a identificar o desgaste da confiana que o eleitor possui nos seus representantes. A terceira hiptese a de que o ativismo judicial permite a realizao de um maior controle pela sociedade da tica na poltica. A questo da tica na poltica vem sendo muito debatida, em todas as esferas de atuao do Poder Pblico, no mbito dos trs Poderes. Medidas administrativas, 26 polticas e judiciais tm sido tomadas para impedir que a atividade estatal desborde para o campo da imoralidade pblica, em que interesses escusos passam a assumir a finalidade dessa atuao dos agentes pblicos. Sobretudo, a partir da Constituio de 1988, o princpio da moralidade ganhou realce, destacando-se da legalidade, passando a ser um princpio autnomo. Isto tem no s servido de incentivo como propiciado mecanismos de maior controle da questo tica na atividade poltica. Por outro lado, so numerosos os casos de envolvimento de autoridades com atividades moralmente reprovveis, como se costuma observar diariamente nas notcias veiculadas pela mdia. A anlise das aes judiciais quanto pedidos formulados e os argumentos expostos na deciso sero de grande utilidade para que se possa verificar at que ponto a questo da tica na poltica tem servido de fundamento para que as questes eminentemente polticas sejam levadas ao Supremo e decidida no mbito daquela Corte. Finalmente, a quarta hiptese a de que o voluntarismo dos membros do Poder Judicirio na tomada de decises polticas est na origem do ativismo judicial. Um elemento que pode ser indicativo desse voluntarismo do Supremo a modificao na dinmica dos processos que envolvem o controle abstrato de constitucionalidade. interessante observarmos como se tm comportado as estatsticas acerca dos julgamentos dessas aes constitucionais, a fim de verificarmos se houve mudana significativa no perfil da atual Corte Suprema. Uma mudana expressiva nas demandas por esses pronunciamentos pode ter criado um ambiente propcio para mudanas na atuao da Corte com o consequente julgamento de questes polticas. Analisaremos os dados relativos distribuio da ao declaratria de constitucionalidade, da ao direta de inconstitucionalidade e da ao de descumprimento de preceito fundamental entre 1999 e 2009, o que permitir verificar em que medida essas matrias tem sido suscitadas perante o Supremo Tribunal Federal e qual o grau de insatisfao com as leis produzidas nesse perodo. A comparao entre decises proferidas em perodos anteriores e recentes, a respeito dos trs casos estudados nesta tese, servir como instrumento de anlise da mudana de entendimento processada na Corte e do grau de voluntarismo 27 quanto tomada de decises polticas. Sero analisados acrdos proferidos no passado e no presente sobre temas idnticos, relacionados atividade poltica, comparando-se os argumentos proferidos e os fatos existentes. So essas as bases metodolgicas sobre as quais se fundamentam esta tese, a partir das quais passaremos aos estudos de caso. Tambm examinaremos como o Poder Legislativo tem atuado, nesses momentos em que o Supremo julga aes ajuizadas contra leis e atos normativos oriundos do Congresso Nacional, a fim de verificarmos se o Supremo est agindo em um vcuo normativo deixado pelo Poder Legislativo. Assim, examinaremos a produo legislativa do Parlamento nesses perodos, inclusive com o uso de tabela e de grfico, para que se possa verificar, tambm, a mudana de comportamento da atividade legislativa nesse intervalo. 28 CAPTULO 3 A VERTICALIZAO DAS COLIGAES PARTIDRIAS 29 A polmica a respeito da verticalizao das coligaes partidrias teve incio em 2001, em face de consulta formulada pelos Deputados Federais Miro Teixeira, Jos Roberto Batochio, Fernando Coruja e Pompeo de Mattos ao TSE. A consulta, tinha por objetivo garantir a coligao que estava sendo costurada entre PT e PDT, em So Paulo, para lanar Jos Genono como candidato ao Governo. Argumentava-se com base na Lei n 9.504, de 1997, que estabelece normas para eleies, sobre o alcance do disciplinamento nela contido quanto s coligaes. Mais especificamente indagava-se acerca do sentido do art. 6 dessa Lei, que faculta aos partidos polticos, dentro da mesma circunscrio, celebrar coligaes para eleio majoritria, proporcional, ou para ambas, podendo, neste ltimo caso, formar-se mais de uma coligao para a eleio proporcional dentre os partidos que integrem a coligao para o pleito majoritrio. Em face desse dispositivo, indagava-se se um determinado partido poderia celebrar coligao para eleio de Presidente da Repblica com alguns outros partidos e, ao mesmo tempo, celebrar coligao com terceiros partidos, os quais tambm possuam candidato Presidncia da Repblica, visando eleio de Governador de Estado da Federao. 1
1 EXM SR. PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL SUPERIOR MIRO TEIXEIRA, Deputado Federal do Partido Democrtico Trabalhista PDT, eleito pela populao do Estado do Rio de Janeiro, JOS ROBERTO BATOCHIO, Deputado Federal do Partido Democrtico Trabalhista PDT, eleito pela populao do Estado de So Paulo, FERNANDO CORUJA, Deputado Federal do Partido Democrtico Trabalhista PDT, eleito pela populao do Estado de Santa Catarina e POMPEO DE MATTOS, Deputado Federal do Partido Democrtico Trabalhista PDT, eleito pela populao do Estado do Rio Grande do Sul vm, com fulcro no art. 23, inciso XII da Lei n 4.737 de 1965 Cdigo Eleitoral formular a presente Consulta sobre a seguinte situao em tese: A Lei n 9.504, de 1997, que "estabelece normas para eleies" dispe, no que concerne ao disciplinamento das coligaes, no caput de seu art. 6, o que se segue: "Art. 6 facultado aos Partidos Polticos, dentro da mesma circunscrio, celebrar coligaes para eleio majoritria, proporcional, ou para ambas, podendo, neste ltimo caso, formar-se mais de uma coligao para a eleio proporcional dentre os Partidos que integram a coligao para o pleito majoritrio." Em face deste parmetro normativo, indaga-se: Pode um determinado partido poltico (partido A) celebrar coligao, para eleio de Presidente da Repblica, com alguns outros partidos (partido B, C e D) e, ao mesmo tempo, celebrar coligao com terceiros partidos (E, F e G, que tambm possuem candidato Presidncia da Repblica), visando eleio de Governador de Estado da Federao ? Pelo exposto, em face da questo posta suprema deliberao do Tribunal Superior Eleitoral ser formulada em tese, esperam os consulentes v-la respondida, com a maior brevidade possvel, tendo em vista a aproximao do perodo eleitoral. Termos em que pedem e esperam deferimento. Braslia, 08 de agosto de 2001 Dep. Miro Teixeira Dep. Jos Roberto Batochio Dep. Fernando Coruja Dep. Pompeo de Mattos 30 Em 26 de fevereiro de 2002, foi editada pelo Tribunal Superior Eleitoral a Resoluo n 20.993, cujo Relator era o Ministro Fernando Neves. Essa Resoluo, no seu art. 4, 1, dispunha que: "Os partidos polticos que lanarem, isoladamente ou em coligao, candidato eleio de presidente da Repblica no podero formar coligaes para eleio de governador/a de Estado ou do Distrito Federal senador/a, deputado/a federal e deputado/a estadual ou distrital com partido que tenha, isoladamente ou em aliana diversa, lanado candidato/a eleio presidencial (Lei n 9.504/97, art. 6; Consulta n 715, de 26.2.02)." A partir dessa resposta dada consulta formulada sobre coligaes, foi instituda, no ordenamento eleitoral brasileiro, a verticalizao das coligaes. Isto significava que, se um partido decidisse se coligar nacionalmente para apoiar um candidato comum Presidncia da Repblica, no poderia ser feita outra coligao estadual ou distrital diversa da nacional. Da a designao de verticalizao, uma vez que qualquer outra coligao local deveria guardar simetria com a coligao para presidente da Repblica. De acordo com o Tribunal Superior Eleitoral, essa regra decorria de interpretao do art. 6 da Lei n 9.504/97, que trata das coligaes partidrias. O Tribunal Superior Eleitoral, em cumprimento ao disposto no art. 105 da Lei n. 9.504/97 (at o dia 5 de maro do ano da eleio, o Tribunal Superior Eleitoral expedir todas as instrues necessrias execuo desta Lei), ao aprovar as instrues para as eleies de 2006, em 03.03.2006, manteve a regra de verticalizao das coligaes adotada no pleito de 2002. Isto demonstra que houve uma clara mudana de orientao na Corte no sentido de alterar a configurao do cenrio poltico no que tange disputa eleitoral. Ao tempo dessa deciso do Tribunal Superior Eleitoral, estava em vigor a Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, cujo art. 6 faculta aos partidos polticos, dentro da mesma circunscrio, celebrar coligaes para eleio majoritria, proporcional, ou para ambas, podendo, neste ltimo caso, formar-se mais de uma coligao para a eleio proporcional dentre os partidos que integram a coligao para o pleito majoritrio. A Lei atribua aos partidos a deciso quanto realizao no de coligaes. No havia vcuo legislativo que justificasse um pedido dos partidos com o objetivo de se fixar judicialmente uma soluo para as eleies a 31 serem realizadas. Do modo como a questo se encontrava tratada na legislao eleitoral, os partidos tinham a liberdade poltica de se coligarem de acordo com as convenincias polticas ditadas pelo momento e pelas circunstncias. A situao era de convenincia poltica dos partidos, deciso a ser tomada no mbito interno das instituies polticas. A atividade poltica estava sendo desenvolvida dentro de um processo de normalidade democrtica. As regras do jogo poltico eram bem claras e j vinham sendo aplicadas h algum tempo, sem maiores polmicas ou questionamentos. Contra o entendimento adotado pelo TSE com relao verticalizao das coligaes partidrias, foi proposta, pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, Partido Liberal PL, Partido dos Trabalhadores PT, Partido Socialista Brasileiro PSB e Partido Popular Socialista PPS, a ADI n 2.626-7 contra o 1 do art. 4 da Instruo n 55, aprovada pela Resoluo n 20.993, de 2002. Entendeu a Corte tratar-se de ato normativo secundrio, no sujeito ao controle de constitucionalidade. Uma vez que o dispositivo foi impugnado como resultado de uma resposta consulta regularmente formulada por parlamentares no objetivo de esclarecer o disciplinamento das coligaes, tal como previsto no art. 6 da Lei 9.504/97, entendeu a Corte que o objeto da ao consistia, inegavelmente, em ato de interpretao. Quanto discusso sobre se essa interpretao havia excedido ou no os limites da norma que visava integrar, isto exigiria, necessariamente, o seu confronto com esta regra, o que restava invivel tendo em vista a impossibilidade de controle concentrado da legalidade do poder de regulamentar. O Supremo entendeu que se tratava de mera atividade hermenutica, embora esta tivesse resultado na criao de novo direito no previsto na legislao nem na Constituio Federal. Assim, deixou o Supremo de analisar o mrito da questo, restringindo-se ao cabimento ou no da ao direta de inconstitucionalidade no caso em exame. Com essa deciso, ficou mantida a Resoluo do Tribunal Superior Eleitoral que instituiu a verticalizao. O Supremo poderia ter modificado a soluo adotada pelo TSE, afastando a regra da verticalizao, mas no o fez, concluindo pela impossibilidade de exame do mrito das aes propostas em face de questo formal prejudicial. 32 Embora a resoluo tenha sido editada pelo Tribunal Superior Eleitoral, e no pelo Supremo Tribunal Federal, h dois aspectos que devemos considerar nesta anlise. A primeira a de que, dos sete membros que compem o TSE, trs so Ministros do Supremo e , dentre estes que se escolhe o Presidente da Corte Superior Eleitoral. Assim, h uma forte influncia dos ministros do Supremo nas decises do Tribunal. Alm deste aspecto, a deciso do TSE sempre est sujeita ao exame do Supremo em matria constitucional, como o caso da verticalizao de coligaes. Isto demonstra que a confirmao ou no dessa forma de ativismo judicial compete ao Supremo Tribunal Federal, da por que, nesta tese, consideramos a Corte Suprema como a arena de deliberao poltica nessa matria, e no o Tribunal Superior Eleitoral, uma vez que a deciso definitiva sobre o tema ser tomada no mbito do Supremo, e no do TSE. Se o Supremo tiver uma postura ativista nessa matria, a deciso do TSE ser mantida; do contrrio, poder ser modificada. Isto indica a importncia do Supremo na conduo dessa postura ativista, j que, nesta Corte, se decide, em ltima instncia, as questes constitucionais examinadas por instncias inferiores. Isso no demorou a provocar uma reao no mbito do Legislativo, que, insatisfeito com a nova regulamentao do processo eleitoral. Desse modo, em 08.03.2006 as mesas diretoras do Senado e da Cmara dos Deputados promulgaram a Emenda Constitucional n. 52, publicada no D.O.U. de 09.03.2006, assegurando aos partidos polticos autonomia para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal. Ficava caracterizada a divergncia de entendimento e de vontade poltica entre os Poderes Legislativo e Judicirio. Com a promulgao e publicao da Emenda Constitucional n. 52 nova polmica foi instalada: essa nova regra, que estabelecia o fim da verticalizao compulsria das coligaes, j poderia ser aplicada para as eleies de 2006 ou se submeteria ao princpio da anualidade das leis eleitorais, previsto no art. 16 da Constituio Federal? A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at 1 (um) ano da data de 33 sua vigncia. Essa a regra do nosso sistema, que seria logo determinada pela Suprema Corte. A Emenda constitucional n 52, que deu nova redao ao 1 do art. 17 da Constituio Federal para disciplinar as coligaes eleitorais, tinha o seguinte teor: AS MESAS DA CMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL, nos termos do 3 do art. 60 da Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Art. 1 O 1 do art. 17 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 17. ........................................ 1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria. ............................................................................." (NR) Art. 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao, aplicando-se s eleies que ocorrero no ano de 2002. Braslia, em 8 de maro de 2006. Em seguida promulgao da Emenda Constitucional n. 52 a Ordem dos Advogados do Brasil interps no Supremo Tribunal Federal a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.685, que foi julgada no dia 22.03.05, no sentido de que a Emenda Constitucional n 52, deveria respeitar o princpio da anterioridade eleitoral previsto no art. 16 da Constituio Federal. A Relatora, Ministra Ellen Gracie, reconheceu que a Emenda Constitucional violou a Constituio Federal e julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade da expresso aplicando-se s eleies que ocorrero no ano de 2002, contida no artigo 2 da emenda atacada. A Ministra tambm deu interpretao conforme Constituio, parte remanescente da emenda, no sentido de que as novas regras sejam aplicadas somente aps um ano da data de sua vigncia. A deciso foi proferida por nove a dois votos, tendo havido divergncia dos Ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence. A Advocacia-Geral da Unio contestou a alegao de inconstitucionalidade, sob o argumento de que a anualidade no se aplica a essa matria, que diz respeito a coligaes partidrias, que afeta o direito partidrio, e no o processo eleitoral. Alegou ainda que se o prprio Tribunal Superior Eleitoral, em 2002, estabeleceu 34 exegese sobre as alianas partidrias, sem ferir o princpio da segurana jurdica, com muito mais razo a emenda constitucional no poderia violar tal princpio, ao se aplicar s eleies de 2006. A Emenda Constitucional n 52, promulgada em 8 de maro de 2006, assegurou aos partidos polticos autonomia "para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal". Decidida a matria por meio da emenda constitucional, restava a questo da aplicao imediata da nova regra eleitoral. Em seu voto a respeito dessa questo, a Ministra Ellen Gracie argumenta com o afastamento de qualquer pretenso de alcanar efeito retroativo do comando constitucional relativamente s eleies de 2002. Isto resultou, obviamente, na adoo da regra da verticalizao para esse perodo eleitoral. Resolvida a questo da implantao ou no da verticalizao ao sistema eleitoral brasileiro, restava a delimitao temporal da vigncia da nova regra constitucional definida no mbito do Poder Legislativo, diante do que a Suprema Corte concluiu pela necessidade de se obedecer ao princpio da anterioridade. Neste ponto da anlise da questo da verticalizao das coligaes, j podemos testar as hipteses formuladas anteriormente para verificarmos se so vlidas ou no para explicar o ativismo judicial no mbito do Supremo Tribunal Federal . A primeira hiptese a de que o ativismo judicial advm da crescente demanda por pronunciamento judicial quanto a questes polticas. No que tange questo da coligao de partidos, o nmero de processos no Supremo Tribunal Federal inexpressivo, constando de apenas quatro demandas especficas sobre coligaes partidrias: Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.685/2006; Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.626/2002; Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.628/2002 e Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.407/1996. Dessas aes, as trs primeiras dizem respeito ao mesmo caso, a saber, a verticalizao imposta pelo Tribunal Superior Eleitoral em 2002. A ltima refere-se proibio, limitao de coligaes partidrias, pela Lei n 9.100/1995, apenas para 35 eleies proporcionais. Alm disso, deve-se registrar que essas aes foram movidas por partidos polticos contra a regra da verticalizao das coligaes. Se fossemos adotar a demanda de partidos como justificativa para o ativismo judicial, teramos de concluir que a demanda no surtiu qualquer efeito, pois as aes que foram propostas perante o Supremo com a finalidade de acabar com a verticalizao das coligaes no produziram os resultados esperados. Alm do mais, a verticalizao no decorreu de aes propostas perante o Tribunal Superior Eleitoral, mas de uma consulta formulada acerca das coligaes partidrias, tendo em vista o interesse de partidos com relao a uma determinada candidatura no Estado de So Paulo. A partir dessa consulta, foi formulada a resoluo que estabeleceu a verticalizao, conta a qual foram interpostas algumas aes diretas de inconstitucionalidade, que no lograram xito em afastar os preceitos contidos na referida resoluo. Assim, podemos concluir que a regra da verticalizao no resultado do aumento de demanda por pronunciamento judicial quanto questo da verticalizao de coligaes partidrias. A segunda hiptese a de que o ativismo judicial decorre do descrdito do Poder Legislativo. Essa hiptese deve ser confrontada com a opinio do eleitor, para que se possa comprovar se h ou no incompatibilidade entre a formao de coligaes partidrias e a vontade do eleitor. Se o eleitor que vota em candidatos de um partido rejeita os de outros, ento a coligao se manifesta como algo contrrio ao sentimento do eleitor. Sabedor disto, se os parlamentares no tomaram medidas para modificar a legislao, atendendo aos anseios dos eleitores, ento pode-se constatar o descrdito do Parlamento. Todavia, se o eleitor simptico a um partido tambm no rejeita outros partidos que se alinhem com o partido de sua preferncia, ento no podemos dizer que a coligao desses partidos se choca com a vontade dos eleitores. Neste caso, se o Parlamento permite tal coligao, no alterando as regras do jogo, no se pode falar em descrdito quanto a esse tema. Estudos realizados por Paiva, Braga e Pimentel Jnior (2007), a respeito da diferenciao dos partidos para o eleitorado, mostram que muitos eleitores que gostam de um partido tendem a gostar tambm de outros. Avaliar esse sentimento 36 do eleitor importante para caracterizar at que ponto a coligao de partidos diferentes se confronta com a vontade do eleitor, colocando em risco a credibilidade das instituies democrticas e servindo como fundamento para a interferncia do Judicirio na vida poltica. A metodologia adotada pelos autores citados foi a escala de sentimentos partidrios, a fim de explicar como os partidos esto presentes no eleitorado. Essa escala leva em conta os seis maiores partidos em 2002 e 2006, exatamente no perodo em que ocorreu essa polmica sobre a verticalizao. Analisaremos as mesmas tabelas por eles utilizadas, a fim de analisar a importncia dos partidos na escolhas dos eleitores. Essas tabelas (cuja numerao 5.1 e 5.2 no estudo dos autores citados) aqui sero adotadas como tabela 1 e tabela 2. TABELA 1 Correlao de Pearson Ano de 2002 PT PDT PSDB PFL PMDB PTB PT 1 PDT 0,355 1 PSDB 0,083 0,222 1 PFL 0,053 0,199 0,427 1 PMDB 0,059 0,163 0,441 0,362 1 PTB 0,109 0,431 0,361 0,341 0,353 1 Fonte: ESEB, 2002 e 2006 37 TABELA 2 Correlao de Pearson Ano de 2006 PT PDT PSDB PFL PMDB PTB PT 1 PDT 0,437 1 PSDB 0,123 0,591 1 PFL 0,301 0,733 0,708 1 PMDB 0,304 0,686 0,636 0,700 1 PTB 0,374 0,816 0,656 0,762 0,712 1 Fonte: ESEB, 2002 e 2006 Nas tabelas 5.1 e 5.2, os autores tratam do coeficiente de correlao de Pearson com relao aos sentimentos partidrios dos eleitores e os vrios partidos tanto em 2002 quanto em 2006. Em relao ao ano de 2002, a tabela demonstra que, em relao ao PT, PDT e PTB, os eleitores simpticos a um desses partidos tambm simpatizavam com os outros. Por outro lado, os eleitores do PT no nutriam sentimentos estreitos com o PSDB, PFL, PMDB. Em relao aos demais partidos, os eleitores tendiam a gostar de todos. J na tabela referente ao ano de 2006, praticamente no havia diferenciao de partidos no sentimento do eleitorado, sendo indiferente este ou aquele partido. Os autores tambm analisarem essa questo, utilizando da anlise fatorial, tcnica esta que consiste em explicar a correlao ou covarincia, entre um conjunto de variveis, em termos de um nmero limitado de variveis no-observveis. Havendo diferenciao entre os partidos, o nmero de fatores se aproximar do nmero de partidos. Por outro lado, se a diferenciao for insignificante, o nmero de fatores se afastar do nmero de partidos. Havendo um s fator, fica demonstrada a inexistncia de diferenciao. De acordo com a anlise dos autores, em 2002, os sentimentos dos eleitores oscilavam entre dois componentes partidrios: um composto do PT e PDT; o outro, do PSDB, PFL, PMDB e PTB, o que demonstra a existncia de uma pequena diferenciao dos eleitores em relao aos partidos expostos. Ainda de acordo com 38 as tabelas, em 2006, essa pequena diferenciao existente em 2002 desaparece, o que pode ser comprovado pela obteno do fator 1. A anlise dos dados examinados no demonstra que os eleitores consideram a coligao de partidos diferentes como algo ruim ou que isso provoca o descrdito dos representantes polticos. Por outro lado, a legislao aplicada s eleies permitia que as coligaes fossem realizadas. No Tribunal Superior Eleitoral, o Ministro Marco Aurlio pronunciou-se contra a verticalizao, por consider-la lesiva autonomia dos partidos polticos, uma vez que os submete a uma "camisa-de- fora". Vamos, porm, inserir mais um elemento nessa anlise: o fato de que o Poder Legislativo no estava inerte nessa seara. Ao mesmo tempo em que o Tribunal Superior Eleitoral estabelecia a regra da verticalizao, alguns projetos de lei tramitavam no Congresso Nacional acerca do tema, o que mostra uma concorrncia entre os Poderes Judicirio e Legislativo, no que tange normatizao legal das coligaes partidrias. A tabela abaixo deixa claro que, nessa ocasio, havia movimentao legislativa em torno desse tema. TABELA 3 Projetos de Lei sobre coligaes partidrias entre 1995 e 2003 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2 0 1 0 0 1 1 3 5 Entre esses perodos, podemos observar que, nos anos de 2002 e 2003, foram registros os maiores volumes de proposies que tratavam da questo das coligaes partidrias. O total de proposies entre 1995 e 2003 de 13. Desse nmero, 8 foram apresentadas em 2002 e 2003, mais da metade portanto, o que mostra que, no momento em que o Tribunal Superior Eleitoral estabeleceu a regra da verticalizao, havia matrias em trmite no Congresso Nacional sobre esse assunto. Registra-se nesse instante uma competio por temas polticos entre Legislativo e Judicirio. Podemos assim resumir o contedo das principais proposies: 39 PL 2679/03 - Dispe sobre as pesquisas eleitorais, o voto de legenda em listas partidrias preordenadas, a instituio de federaes partidrias, o funcionamento parlamentar, a propaganda eleitoral, o financiamento de campanha e as coligaes partidrias, alterando a Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965 (Cdigo Eleitoral), a Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995 (Lei dos Partidos Polticos) e a Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997 (Lei das Eleies). PL 1067/03 - Altera a redao do caput, 1, 2 e inciso I do 3, do art. 6, e 3 do art. 15, da Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997, vedando a celebrao de coligaes partidrias na faixa proporcional. PL 82/03 - Probe coligaes partidrias nas eleies proporcionais e d nova redao ao art. 6 da Lei n 9.504, de 30 de dezembro de 1997. PL 7056/2002 - Altera a Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995, que "Dispe sobre partidos polticos, regulamenta os arts. 17 e 14, 3, inciso V, da Constituio Federal", para dar novo disciplinamento ao acesso gratuito ao rdio e televiso. PL 350/95 - Altera dispositivos da Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965 (Cdigo Eleitoral). Esse projeto impede as coligaes partidrias para o sistema proporcional. Mais uma vez, percebe-se que no ocorre descrdito em relao atuao do Poder Legislativo, em virtude de sua inrcia. poca em que essa questo da coligao de partidos era discutida no mbito do Tribunal Superior Eleitoral, existiam em tramitao diversos projetos de lei contemplando essa matria, o que mostra que o ativismo judicial praticado pelo Tribunal e mantido pelo Supremo Tribunal Federal no tinham qualquer relao com o descrdito do Poder Legislativo. Isto nos leva a concluir que a segunda hiptese no se presta a explicar o ativismo judicial verificado na questo da verticalizao de coligaes partidrias. A terceira hiptese a de que o ativismo judicial permite a realizao de um maior controle pela sociedade da tica na atividade poltica. Resta-nos observar se essa questo da verticalizao se inclui no conceito de tica na poltica, em relao ao qual existam debates no meio da sociedade, com orientaes partidrias no definidas, exigindo um pronunciamento judicial, a fim de situar a questo dentro dos parmetros constitucionais, por meio de um processo 40 hermenutico. A coligao entre partidos obedece a interesses polticos locais, regionais, que, em ltima instncia, atinam com as convenincias polticas dos representados naquele Estado ou Municpio. Isso tudo faz parte do processo democrtico, em que o eleitor deve ser soberano para definir aquilo que melhor lhe convm politicamente e que melhor atender aos reclamos de sua coletividade de cidados. As diferenas culturais, sociais, administrativas e polticas condicionam decises tomadas pelos partidos, candidatos e eleitores no mbito da poltica local. Cabe, assim, ao eleitor decidir se a coligao de interesse pblico ou se fere a vontade do eleitor, o que deve ser decidido nas urnas. Outra possibilidade, quando o eleitorado no est satisfeito com os rumos tomados pelas instituies polticas, a modificao dos sistema por meio dos representantes do povo, em nome por conta deste, soluo esta que envolve o poder de legislar conferido pelo povo aos seus representantes no Congresso. Se um partido que dispe de candidato prprio Presidncia pode, posteriormente s eleies, apoiar a poltica adotada pelo Presidente eleito, pela mesma razo pode formar coligaes locais que, ao final, redundaro nesse apoio final, independentemente de quem seja eleito. Neste aspecto, no h qualquer prejuzo para o eleitorado, que pode ver seus ideais realizados, independentemente de siglas partidrias. J haveria uma predisposio de apoio, de composio poltica em benefcio do povo, o que redundaria em proveito poltico para os eleitores, que seriam contemplados, ao final do processo, como maiores beneficirios desse acordo poltico efetivado antes das eleies. Essas decises polticas so tomadas em funo de interesses polticos, envolvem questes ideolgicas, tratam de composio de foras polticas, todos estes aspectos estranhos atividade neutra e imparcial do juiz. Pronunciando-se sobre a definio das decises polticas, esclarece Richard Posner (2008; p. 312) que: Uma deciso que toma partido em questes morais que dividem o pblico em linhas partidrias e no podem ser resolvidas por anlises especializadas, impostas por razes legais convencionais, uma deciso poltica. Alheio e distante do ambiente poltico e dessa prtica ideolgica, ao juiz falta 41 a vivncia poltica e o envolvimento ideolgico necessrios uma compreenso mais aprofundada desse ambiente poltico e de suas necessidades. Nesse sentido, reconhece Alain (1985, p. 255) que: H magistrados que tm por encargo manter a igualdade, a paz, a ordem; mas esses magistrados no devem agir em nome de um partido. Por exemplo, bem claro que os julgamentos dos tribunais no deveriam ser mudados em nada quando um progressista assumisse o poder no lugar de um radical muito radical. A derrubada da verticalizao pelos representantes eleitos mostra que a vontade poltica imperante no era no sentido de se estabelecer a verticalizao, e sim de se permitir a coligao dos partidos, como permitia a lei eleitoral. Havia um descompasso entre a vontade dos eleitores, manifestada por meio de seus representantes eleitos nas urnas, e aquela esposada pelos integrantes do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal. Diante dessa atuao do Judicirio, o Congresso reagiu e promulgou emenda constitucional, revertendo a deciso judicial e permitindo a efetivao das referidas coligaes, derrubando, assim, a verticalizao imposta pelo Judicirio. Diante dos fatos analisados, no h elementos que permitam concluir no sentido de que as coligaes eram tidas por antitica pelos eleitores e que essa circunstncia justificava o ativismo judicial. Como afirma John Ferejohn (2002), o Judicirio est significativamente desejoso de controlar a atividade poltica, passando a decidir sobre questes polticas, como a conduta dos homens polticos, as regras a serem adotadas nas eleies, o financiamento de campanhas, entre outros temas. Essa assertiva nos leva anlise da quarta hiptese, que tem a ver com essa vontade dos juzes de deliberarem acerca de questes polticas. Finalmente, a quarta hiptese a de que o voluntarismo dos membros da Corte em decidir questes polticas est na origem do ativismo judicial. A defesa do direitos e garantias fundamentais tem exercido grande influncia na atuao dos juzes. A insero nos textos das constituies modernas de garantias e direitos fundamentais no contemplados em pocas mais remotas tem provocado uma crescente busca por pronunciamentos judiciais sobre os mais diversos temas. No Estado Democrtico de Direito, a defesa dos direitos individuais e a 42 limitao da atividade estatal tornaram-se preocupao constante nas agendas dos Trs Poderes,o que tem influenciado os destinos e as aes das instituies democrticas. A partir desse ponto, j podemos verificar que o controle da atividade estatal pelo Judicirio segue uma lgica de necessria conformao de seus limites aos novos princpios constitucionais. Todavia, essa crescente normatizao de direitos individuais e a consequente participao do Poder Judicirio na delimitao dos preceitos legais e constitucionais deve igualmente balizar-se pelos princpios constitucionais que regem a separao de Poderes e pelas normas constitucionais que estabelecem as competncias de cada um. Bernard Chantebout (2008; pp. 106-107), analisando o modelo poltico americano, observa, no que tange repartio de competncias entre os poderes nos Estados Unidos, que:
Apenas por uma simplificao abusiva, fala-se que a Constituio americana confere ao Presidente a funo executiva, ao Congresso, a funo legislativa, e ao Judicirio, a funo judiciria. Num sistema de freios e contrapesos, a Constituio evita essa especializao e fixa o papel de cada um desses rgos de modo a evitar que, um, adentrando o campo de atividade de outro, pudesse paralisar suas iniciativas, o que seria perigoso para os cidados. Nessa questo da verticalizao, alm de haver lei vigente que permitia essa prtica, o Congresso tambm encontrava-se em discusso sobre a matria, em face dos diversos projetos de lei que ali tramitavam, como j vimos na tabela 3, anteriormente comentada. Outro aspecto que merece anlise diz respeito ao princpio da anterioridade eleitoral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, quando a questo eleitoral foi disciplinada por meio de instrumento legislativo originado no Parlamento. curioso que esse mesmo critrio no foi obedecido, quando o Tribunal Superior Eleitoral imps a regra da verticalizao por meio de Resoluo, cuja aplicao teve efeitos imediatos, sem que se cogitasse da aplicao da regra da anterioridade eleitoral. A deciso do Tribunal foi tomada no ano de 2002, ou, seja, no mesmo ano em que ocorreram as eleies Sua aplicao no mesmo ano ia de encontro ao princpio da anualidade. A norma estabelecida pelo Tribunal seria executada no mesmo ano, 43 sem o interstcio de um ano. No momento em que o Congresso modificou a Constituio, em sentido contrrio s decises do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal, o princpio da anterioridade se fez obrigatria. A segurana jurdica implica a previsibilidade das decises, que embora possam oscilar de acordo com circunstncias especficas do caso concreto, devem manter certa coerncia em face do sistema como um todo, um determinado paralelismo, uma simetria com a jurisprudncia dominante, que permitam a previso por parte dos jurisdicionados. Nesse sentido, valiosa lio de Thamy Pogrebinschi (2000, p.13), em que se coloca essa questo da previsibilidade dos julgamentos nos seguintes termos: A idia do romance seqencial possibilita a compreenso do papel da segurana jurdica no pensamento de dworkiniano. A necessria consistncia que o captulo novo deve manter em relao aos anteriores indica exatamente a necessidade de manter-se um sistema de direito que seja previsvel e coerente com o seu passado. Vale dizer, por mais que o Juiz Hrcules inove, identificando um novo princpio moral que jazia implcito na Constituio e sua carta de direitos, esta inovao ser sempre consistente e coerente com a histria e a prtica constitucionais de seu pas. Toda deciso do Juiz Hrcules pode ser, portanto, em alguma medida prevista. A integridade implica, assim, em previsibilidade. O Direito dworkiniano no incerto. A vinculao com a histria e com a estrutura do direito impede que o Juiz Hrcules decida contrariamente a pressupostos j bem conhecidos de seu pblico. Alberto Rollo (2006) considera que a verticalizao foi instituda como instrumento para facilitar a vida dos donos do poder. A seu ver a verticalizao beneficia, principalmente, os ocupantes do poder, pois muito mais fcil impor a verticalizao a fim de exigir fidelidade aos partidos que fazem parte do poder e da estrutura governista. O que faria com que o Supremo reconhecesse a necessidade de interstcio para a aplicao da emenda promulgada pelo Congresso Nacional e no a determinasse tambm para as normas criadas pelo Tribunal Superior Eleitoral sobre a mesma questo? A aplicabilidade da regra criada pelo Tribunal imediata, enquanto a lei criada pelo Parlamento deve obedecer a um intervalo antes de comear a produzir efeitos? Analisando essa questo dos poderes dos juzes, quando se trata de processo legislativo, o Conselho de Estado francs teve a oportunidade recentemente de delimitar a extenso de seus poderes, na Deciso n 2001-444 DC, 44 de 9 de maio de 2001. Como nos d cincia Dominique Grandguillot (2008), o Conselho Constitucional foi acionado pelo Primeiro Ministro, seguindo as competncias constitucionais deste, em 25 de abril de 2001, com base nos arts. 46 e 61, da Constituio francesa, em face da Lei Orgnica que modificou a data de expirao de poderes da Assemblia Nacional, alongando-a em onze semanas. Os citados artigos da Constituio Francesa obrigam a submisso das leis orgnicas ao crivo do Conselho Constitucional, antes de sua promulgao. Entendeu o Conselho que o legislador orgnico competente nos termos do art. 25 da Constituio para fixar a data de durao dos poderes de cada assemblia eleita, podendo livremente modificar esta durao, desde que respeite as regras e princpios constitucionais relativos ao sufrgio universal, igualitrio e secreto e ao exerccio do direito de sufrgio em um perodo razovel. Afirmou, ainda, que o Conselho Constitucional no dispe de um poder geral de apreciao e de deciso da mesma natureza daquele do parlamento e que no lhe cabe perquirir se o objeto assinalado pelo legislador poderia ser obtido por outras vias, desde que as modalidades adotadas pela lei no sejam manifestamente inapropriadas a esse objetivo. De acordo com a deciso proferida, o prolongamento de onze semanas aparece como necessrio estritamente realizao do objetivo da lei e se reveste de um carter de excepcionalidade e transitoriedade. Assim a lei foi declarada de acordo com a Constituio. O Conselho Constitucional, nessa deciso, autolimitou seus poderes, reconhecendo que a legislao positiva compete ao legislador, dentro do respeito aos princpios constitucionais. Soluo diversa foi adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral e pelo Supremo Tribunal Federal na questo da verticalizao. Embora existente lei sobre a matria, reconhecendo a autonomia partidria, as Cortes decidiram mudar essas normas de comportamento na atividade poltica, por meio da verticalizao de coligaes. Esses aspectos revelam a disposio existente no mbito dessas Cortes Judiciais de julgar e decidir questes polticas, criando novos direitos, do que decorre vlida a tese do voluntarismo em questes marcantemente polticas. Nesse contexto, so significativas as afirmaes do Ministro Celso de Mello (2006), a respeito de um papel mais ativo dos juzes na interpretao da lei. 45 Essas manifestaes apontam para uma insatisfao com a qualidade da atuao do Poder Legislativo, o que estaria justificando uma participao mais ativa por parte do Supremo, a fim de compensar a lacuna deixada pelo legislador, com vistas ao aprimoramento da legislao. O Supremo passa a se preocupar com a qualidade das leis, em face de sua aplicao coletividade e seus efeitos em relao aos direitos e garantias fundamentais dos cidados. Richard Posner (2008; p. 269) reconhece, no modelo americano, uma natureza poltica nas decises proferidas pelo juiz constitucional, ou seja, aquele com atribuies de interpretao da Constituio. Nesse aspecto, explicita o citado autor que os juzes da Suprema Corte dos Estados Unidos, particularmente quando decidem questes constitucionais, so juzes polticos (...) Mas os juzes polticos so pragmticos, se o que os move, como acredito que seja principalmente, so as consequncias polticas de suas decises. Desse modo, os Ministros da Suprema Corte, ao interpretarem as leis, vo alm da simples interpretao, e passam a se preocupar com os reflexos polticos de sua deciso, diante do que acabam por modificar o direito naquilo que consideram de m qualidade jurdica, social e poltica. A lei sofre uma espcie de atualizao, feita pelo processo hermenutico criador de novos direitos, o que resulta em ativismo judicial. o que aconteceu, no Brasil, quando, por meio de resoluo, o Tribunal Superior Eleitoral criou novas regras de conduta poltica para as eleies, no decorrentes da lei ou da Constituio, mas fruto de um processo hermenutico inovador no mundo jurdico. Celso de Mello (2006) chama a ateno para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, aps o advento da Constituio de 1988, tomou conscincia da grande importncia do seu papel institucional. Essa afirmao quanto a tomar conscincia de um novo papel j indcio de um voluntarismo quanto anlise e julgamento de temas eminentemente polticos. O fundamento para essa mudana de paradigma a prpria atividade jurisprudencial que faz com que o Supremo, na viso de Celso de Mello (2006), passe atuar no papel de revisor da Constituio, por meio de processos hermenuticos. Essa tendncia de atualizar a Constituio, por meio de processo hermenutico tambm percebida por Bernard Chantebout (2008) no que diz 46 respeito proteo dos direitos e das liberdades dos cidados. Embora se possa dizer que o voluntarismo seja causa do ativismo, esse argumento, por si s, insuficiente, se no examinarmos as circunstncias que possibilitam seu surgimento. Se apenas dissermos que o Judicirio tem vontade de expandir seu campo de atuao, estaremos fazendo aluso a um mvel, ou seja, a um elemento psicolgico. Precisamos situar esse voluntarismo dentro de um contexto institucional, examinando o histrico de decises da Corte e panorama constitucional vigente no Pas, para, a partir desses aspectos, concluirmos ou no pela existncia de uma voluntarismo no mbito do Tribunal. Como se observa das anlises feitas at aqui, tem havido, no mbito da Suprema Corte, um redimensionamento da atividade hermenutica, o que est permitindo, com a adoo de princpios criados pelos seus integrantes, o avano da atividade judicial para alm da atribuio interpretativa, com a criao de novos direitos. Ao interpretar a lei, o juiz, entendendo que essa lei no mais atende s necessidades sociais, apresenta novas solues para questes que lhe so submetidas, estabelecendo condutas diversas at mesmo daquelas descritas na lei. Isto representa ativismo judicial, por meio da adoo de novos paradigmas hermenuticos. Neste caso da verticalizao, embora a interpretao tenha sido o elemento utilizado com argumento para a mudana efetivada pelo Tribunal Superior Eleitoral e mantida pelo Supremo Tribunal Federal, o que houve, na verdade, foi um processo de criao de direito novo. O Ministro Celso de Mello (2006), quanto a esse aspecto criador da hermenutica, entende que o Supremo exerce uma funo poltica por meio do processo interpretativo, para atender finalidade a que a lei se destina. Decidir questes polticas por meios interpretativos constitui ativismo judicial, que decorre do voluntarismo e se concretiza pela via hermenutica. Em relao a esse aspecto, Ran Hirschl (2008; p. 97) afirma que at mesmo os crticos politicamente astutos do ativismo judicial, quer de esquerda ou de direita, freqentemente acusam os juzes e as cortes imperialistas famintos de poder de expropriarem a constituio, sendo to assertivos ou superenvolvidos em decises morais e polticas, ento desrespeitando os princpios fundamentais da separao dos poderes e da governana democrtica. 47 Alm da adoo de um novo paradigma hermenutico, outro aspecto que envolve o voluntarismo da Corte na deciso de temas polticos a utilizao do critrio de baixa qualidade da produo legislativa para justificar a anlise de matrias eminentemente polticas. Ora o que baixa qualidade da lei? A qualidade da leis no pode ser medida por meios eletrnicos, como se mede a temperatura a altitude ou outro fenmeno fsico. Trata-se evidentemente de uma avaliao subjetiva, produzida no mbito da Corte Suprema. Uma das justificativas para afirmar a m qualidade da produo legislativa o volume de aes ligadas ao controle abstrato de constitucionalidade das leis. Por isso, importante verificarmos como as estatsticas tm evoludo nos ltimos anos com relao a esse tipo de ao no Supremo Tribunal Federal. Para termos uma dimenso desse tema, utilizaremos tabelas obtidas no site do prprio Supremo Tribunal Federal, acerca da movimentao processual na Corte, por classe de processo. Os dados a seguir foram obtidos no site do Supremo Tribunal Federal Portal de Informaes Gerenciais do Supremo Tribunal Federal em maio de 2010. Celso de Mello (2006) considera as leis brasileiras, em geral, de baixa qualidade e se fundamenta na freqncia com que o Judicirio declara a inconstitucionalidade das leis aprovadas pelo legislador brasileiro. Isso, na viso do Ministro, justifica uma maior interferncia do Supremo nas questes poltica. Ser que as aes visando ao controle abstrato de constitucionalidade das normas comprovam a baixa qualidade das leis? Esse aspecto pode ser analisado por meio de uma avaliao do comportamento dessas aes ao longo do tempo. Procederemos a uma investigao dos dados relativos propositura dessas aes perante o Supremo. Vamos verificar o nmero de aes que tratam especificamente do controle abstrato de constitucionalidade: ao declaratria de constitucionalidade, ao direta de inconstitucionalidade, e ao de descumprimento de preceito fundamental. Deixamos de fora a ao de inconstitucionalidade por omisso, pois s a partir de 2008 passou a figurar em estatstica independente. Antes disso, essa ao era computada juntamente com a ao direta de inconstitucionalidade. A anlise desses dados podero mostrar se, de fato, a baixa qualidade da produo legislativa se revela por meio do aumento de demanda por 48 pronunciamento da Corte Suprema de inconstitucionalidade de leis. Utilizamos os dados referentes ao nmero de aes distribudas em cada ano. Deixamos de incluir o ano de 2010, pois ainda encontra-se em curso, no momento desta anlise. Vamos analisar a quantidade de julgamentos proferidos em cada uma dessas aes constitucionais entre os anos de 1999 e 2009, perodo este suficiente para nos dar uma viso panormica acerca da movimentao processual no Supremo. Alm disto, os trs casos que estamos estudando so recentes e se situam dentro desse intervalo de tempo, o que permite comparar os dados com a nova postura do Supremo Tribunal Federal. TABELA 4 Ao declaratria de constitucionalidade 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2 0 1 0 0 1 1 3 5 1 4
TABELA 6 Ao de descumprimento de preceito fundamental 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 0 10 14 12 10 16 24 20 21 21 43 Vamos transformar essas informaes nos grficos 1, 2 e 3, a seguir, os quais nos permitiro visualizar o comportamento dos nmeros ao longo desse perodo. Assim, poderemos observar a evoluo das demandas relativas s aes de controle abstrato de constitucionalidade, ao longo desse perodo. 49 O grfico de n 1 acima exposto nos revela que, a partir de 1999, at 2005, h uma estabilidade no nmero de aes distribudas para julgamento. Em 2006 e 2007, ocorre um ligeiro aumento, seguindo-se uma queda em 2008, com uma alta novamente em 2009. Entretanto, temos dois aspectos importantes a considerar acerca dessa ao. A primeira que o nmero de aes distribudas, mesmo no ano de 2007, em que o grfico atinge seu patamar mais alto, no passa de cinco aes, o que, em valores absolutos, no representa expressiva demanda em torno da questo constitucional. Ainda que tenha havido um aumento da quantidade de aes propostas, esse nmero no chega a ser to expressivo a pondo de sugerir que o aumento de demandas por pronunciamento quanto constitucionalidade das leis foi o fator responsvel pelo avano do Supremo Tribunal Federal na anlise e julgamento de questes de natureza eminentemente poltica. O segundo comentrio diz respeito natureza dessa ao. Como o prprio nome sugere, trata-se de ao declaratria de constitucionalidade. A ao declaratria de constitucionalidade foi criada pela emenda constitucional n 3, de 17 de maro de 1993 e tem como finalidade afastar a insegurana jurdica, a dvida, a incerteza quanto validade de lei ou ato normativo federal. Quando surgirem controvrsias acerca da constitucionalidade da lei, inclusive com pronunciamentos judiciais diferentes em diversos tribunais, o que poderia gerar insegurana quanto sua aplicabilidade ou no, provocando solues divergentes para casos semelhantes, cabe a ao declaratria de constitucionalidade. Assim, podemos concluir que o aumento de volume dessas aes em 2006, 2007 e 2009 indica que as leis foram bem defendidas junto ao Supremo, o que atesta a sua boa qualidade. As estatsticas relativas ao declaratria de constitucionalidade afastam a incidncia da segunda hiptese. Precisamos analisar as demais aes para verificar se elas apontam para a m qualidade das leis. A situao diferente, quando se trata de ao direta de inconstitucionalidade, em que se busca atacar a lei, questionando sua validade em 0 1 2 3 4 5 Grfico 1 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 50 confronto com a Constituio Federal. Neste caso, procura-se demonstrar que a lei desrespeita o texto constitucional, o que pode ser interpretado como m qualidade da lei e a, sim, um aumento da demanda perante o Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de impedir os efeitos de leis inconstitucionais, poderia demonstrar que h um grande nmero de leis consideradas de baixa qualidade. Se conseguirmos evidenciar essa realidade, a partir das informaes estatsticas fornecidas pelo prprio Supremo Tribunal Federal, ser possvel caminharmos na demonstrao de que as leis produzidas no mbito do Congresso Nacional tm sofrido uma crise de credibilidade. O prximo grfico diz respeito s estatsticas da ao direta de inconstitucionalidade, a fim de mostrar se houve ou no crescente procura pelo pronunciamento da Suprema Corte de inconstitucionalidade de leis. Entre 1999 e 2000, h um ligeiro aumento do nmero de aes. Entre 2000 e 2002, cai o volume dessas aes no Supremo. De 2002 a 2003, volta a subir a demanda por declarao de inconstitucionalidade de leis. Entre 2003 e 2007, ocorre uma queda expressiva, ficando o nmero de aes propostas em 2007 abaixo do patamar registrado em 1999. Embora sofra um pequeno aumento em 2008, volta a cair em 2009, continuando abaixo do volume registrado em 1999. No momento em que o Supremo Tribunal Federal passa a decidir questes polticas, no h mudana significativa no volume de aes de inconstitucionalidade, que indique um inconformismo com a qualidade das leis. Ao contrrio, em 2009, o nmero de aes encontra-se menor do que em 1999. No h qualquer 0 50 100 150 200 250 300 350 Grfico 2 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 51 demonstrao de que a qualidade das leis ruim e que o Supremo Tribunal Federal esta sendo chamado a corrigir essa distoro. Poderamos questionar se essa diminuio se deveu ao nmero de smulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que poderia estar produzindo essa diminuio no volume de aes diretas de inconstitucionalidade. A smula vinculante um instituto que obriga os juzes de instncias inferiores a seguirem a jurisprudncia dos tribunais superiores. Para verificarmos se esse fator influenciou o panorama de julgamentos, citamos notcia divulgada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados, no dia 02 de janeiro de 2009, intitulada Balano do STF sobre 2008 mostra reduo de 16,5% no nmero de novas aes. Essa texto destaca alguns fatores interessantes para nossa anlise. O primeiro aspecto o de que a smula vinculante no tem impacto apenas nas aes de controle de constitucionalidade, mas tambm em outros processos, como recursos extraordinrios e medidas cautelares por exemplo. Cabe ressaltar que as 10 smulas vinculantes a que se refere o balano foram produzidas no ano de 2008. A prpria smula vinculante s foi criada pela Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004. Todavia, de acordo com o grfico n 2, a partir de 2003 j havia uma acentuada tendncia de queda no volume de aes diretas de inconstitucionalidade, muito antes da criao da smula vinculante. Em 2007, antes da edio dessas 10 smulas vinculantes, volume das aes j estava abaixo do registrado em 1999. No foi a smula vinculante o fator responsvel pela diminuio do nmero de aes de inconstitucionalidade. Outro aspecto importante que as decises concluindo pela inconstitucionalidade no atingem um volume to expressivo, a ponto de confirmar a m qualidade das leis aprovadas no Congresso Nacional. Sobre esse aspecto vale citar pesquisa realizada por Thamy Pogrebinschi (2010), segundo a qual inexpressivo o total das decises do Supremo que declararam a inconstitucionalidade de leis e atos normativos promulgados pelo Congresso Nacional. De acordo com essa pesquisa, o Supremo confirma a grande maioria dessas leis e atos normativos, sendo que apenas 13,32% das aes diretas de inconstitucionalidade e arguies de descumprimento de preceito fundamental foram 52 julgadas procedentes. Ainda nesse estudo, Thamy Pogrebinschi (2010, p.3) afirma que de todas as impugnaes de leis emanadas pelo Congresso nos ltimos 21 anos decididas pelo STF, 74,35% foram indeferidas sem sequer ter o seu mrito discutido. Conclui a Autora que o Supremo Tribunal Federal tem confirmado a expressiva maioria das leis produzidas no Congresso Nacional, tendo em vista que indeferiu, com ou sem julgamento de mrito, 86,68% das aes ajuizadas nos ltimos 21 anos. Finalmente, comentaremos o instituto da repercusso geral, que, de acordo com o balano feito, influiu tambm na diminuio dos processos no Supremo, no ano de 2008. A Repercusso Geral um instrumento processual criado pela Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, cujo objetivo possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos Extraordinrios que ir analisar, de acordo com critrios de relevncia jurdica, poltica, social ou econmica. Assim, por valer apenas para os recursos extraordinrios, e no para as aes de inconstitucionalidade, no nos prolongaremos na anlise deste instituto. O objetivo de termos mencionado esse instrumento que ele aparece no balano comentado e poderia surgir alguma dvida quanto sua influncia na anlise do controle de qualidade das leis em face das demandas propostas perante o Supremo. Passemos anlise dos nmeros relativos s arguies de descumprimento de preceito fundamental. Todavia, precisamos saber se a natureza dessa ao guarda algum tipo de relao com o inconformismo resultante das leis aprovadas no Congresso Nacional. Como essa ao possui um crescimento significativo, no podemos deixar de coment-la, pois dvidas poderiam surgir quanto migrao de demandas de um tipo para outro, principalmente considerando que muitas dessas aes so mais recentes do que outras. 53 Como se pode ver do grfico acima, a ao de descumprimento de preceito fundamental tem experimentado um crescimento significativo. Saindo do zero em 1999, atingiu a marca de 43 em 2009, o que revela um grande crescimento da demanda por esse tipo de pronunciamento judicial no mbito do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, cabe aqui tambm analisar a natureza da ao de descumprimento de preceito fundamental, para saber at que ponto ela pode indicar uma baixa qualidade na produo de leis. Conforme bem nos explica Alexandre de Moraes (2006; 708), essa ao cabe em trs casos e refere-se concretizao da lei: A lei possibilita a arguio de descumprimento de preceito fundamental em trs hiptese para evitar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico; para reparar leso a preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico e quanto for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio; ressalte-se que a arguio de descumprimento de preceito fundamental dever ser proposta em face de atos do poder pblico j concretizados, no se prestando para a realizao de controle preventivo desses atos. Como se pode observar, portanto, o aumento expressivo da propositura de ao de descumprimento de preceito fundamental perante o Supremo no atesta o inconformismo com a lei ou a arguio de sua m qualidade. Isto ocorre porque a ao de descumprimento de preceito fundamental diz respeito concretizao, execuo de atos do poder pblico, no tendo por alvo o controle de constitucionalidade abstrato de lei ou ato normativo. Desse modo, o grande aumento 0 10 20 30 40 50 Grfico 3 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 54 verificado nessas demandas no guarda qualquer relao com a qualidade das leis. O voluntarismo da Corte na anlise de questes eminentemente polticas tem estreita ligao com a adoo da teoria da representatividade do povo pelo juiz pela argumentatividade. Este um novo modelo hermenutico, que permite uma atuao mais ativa, mais arrojada, ultrapassando as tradicional fronteiras. Seguindo essa tendncia, o ativismo judicial no Brasil pode avanar mais ainda nessa seara poltica, buscando o Supremo ampliar seu campo de atuao como representante da vontade popular. Esse fenmeno foi observado por Ferraz Jnior (2008; p. 85), segundo o qual: A constitucionalizao da prtica poltica no foi aqui, portanto, o resultado de uma mera opo poltica, mas a reao ao avano do Judicirio brasileiro sobre os padres definidos historicamente pelos prprios partidos polticos e sobre a orientao formada na redemocratizao. O ativismo do Supremo Tribunal Federal, na questo da verticalizao das coligaes, decorre de um voluntarismo dos membros da Corte em decidir questes eminentemente polticas. Embora, no tendo analisado o mrito das aes referentes verticalizao de coligaes estabelecidas pelo Tribunal Superior Eleitoral em 2002, os argumentos trazidos nos processos, deixam em evidncia essa disposio de avanar sobre questes marcantemente poltica. Isto pode ser constatado no confronto do Acrdo proferido em 1996 com os Acrdos prolatados em 2002 e 2006. Vamos analisar primeiramente a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.407, de 1996, proposta pelo PC do B, acerca de coligaes partidrias para as eleies municipais de 1996. 2 Nesta hiptese, a Lei n 9.100, de 1995, no art. 6,
2 Ementa: Ao Direta de Inconstitucionalidade - Eleies municipais de 1996 Coligaes partidrias apenas para eleies proporcionais Vedao estabelecida pela Lei n 9.100/95 (art. 6) Alegao de ofensa ao princpio da autonomia partidria (CF, art. 17, 1) e de violao aos postulados do pluripartidarismo e do regime democrtico Ausncia de plausibilidade jurdica Medida cautelar indeferida. Partido poltico Ao direta Legitimidade ativa Inexigibilidade do vnculo de pertinncia temtica. - Os Partidos Polticos, desde que possuam representao no Congresso Nacional, podem, em sede de controle abstrato, argir, perante o Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade de atos normativos federais, estaduais ou distritais, independentemente de seu contedo material, eis que no incide sobre as agremiaes partidrias a restrio jurisprudencial derivada do vnculo de pertinncia temtica. Precedente: ADIN n 1.096/RS, Rel. Min. Celso de Mello. Autonomia partidria Reserva constitucional de disciplinao estatutria(CF, ART. 17, 1). - O postulado constitucional da autonomia partidria criou, em favor dos Partidos Polticos - sempre que se tratar da definio de sua estrutura, de sua organizao ou de seu interno funcionamento - uma rea de reserva estatutria absolutamente indevassvel pela ao normativa do Poder Pblico. H, portanto, um domnio constitucionalmente delimitado, que pr-exclui - por efeito de expressa clusula constitucional (CF, art. 17, 1) - 55 restringia as coligaes de partidos apenas para as eleies proporcionais. O PC do B alegou que se tratava de violao da autonomia partidria instituda pelo art. 17, 1, da Constituio Federal, bem como de violao dos postulados do pluripartidarismo e do regime democrtico. A Corte concluiu que, embora existindo uma reserva estatutria indevassvel pela ao normativa do poder pblico, o princpio da autonomia partidria no restringe o poder normativo do Congresso por meio de lei. Vamos extrair os pontos principais desse argumento. Em primeiro lugar, a Corte argumentou com o 1 do art. 17 da Constituio, para concluir que havia uma reserva estatutria em favor dos partidos. Essa reserva diz respeito, segundo o Acrdo, definio de sua estrutura, de sua organizao e de seu interno funcionamento, rea essa indevassvel pela ao normativa do poder pblico. Argumento ainda adotado no Acrdo o de que no h possibilidade de interveno em tudo que disser respeito intimidade estrutural, organizacional e operacional dos partidos polticos. O segundo ponto destacado no Acrdo, que essa autonomia partidria no
qualquer possibilidade de interveno legislativa em tudo o que disser respeito intimidade estrutural, organizacional e operacional dos Partidos Polticos. Precedente: ADI n 1.063-DF, Rel. Min. Celso de Mello. Processo eleitoral e princpio da reserva constitucional de competncia Legislativa do Congresso Nacional (CF, art. 22, I). - O princpio da autonomia partidria - considerada a estrita delimitao temtica de sua abrangncia conceitual - no se qualifica como elemento de restrio ao poder normativo do Congresso Nacional, a quem assiste, mediante lei, a competncia indisponvel para disciplinar o processo eleitoral e, tambm, para prescrever regras gerais que os atores do processo eleitoral, para efeito de disputa do poder poltico, devero observar, em suas relaes externas, na celebrao das coligaes partidrias. Submisso normativa dos partidos polticos s diretrizes legais do processo eleitoral. Os Partidos Polticos esto sujeitos, no que se refere regncia normativa de todas as fases do processo eleitoral, ao ordenamento jurdico positivado pelo Poder Pblico em sede legislativa. Temas associados disciplinao das coligaes partidrias subsumem-se noo de processo eleitoral, submetendo-se, em conseqncia, ao princpio da reserva constitucional de competncia legislativa do Congresso Nacional. Autonomia partidria e processo eleitoral. - O princpio da autonomia partidria no oponvel ao Estado, que dispe de poder constitucional para, em sede legislativa, estabelecer a regulao normativa concernente ao processo eleitoral. O postulado da autonomia partidria no pode ser invocado para excluir os Partidos Polticos - como se estes fossem entidades infensas e imunes ao legislativa do Estado - da situao de necessria observncia das regras legais que disciplinam o processo eleitoral em todas as suas fases. Vedao de coligaes partidrias apenas nas eleies proporcionais Proibio legal que no se revela arbitrria ou irrazovel Respeito clusula do substantive due process of law. - O Estado no pode legislar abusivamente. A atividade legislativa est necessariamente sujeita rgida observncia de diretriz fundamental, que, encontrando suporte terico no princpio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescries irrazoveis do Poder Pblico. O princpio da proporcionalidade - que extrai a sua justificao dogmtica de diversas clusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law - acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Pblico no exerccio de suas funes, qualificando-se como parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que no veicula qualquer contedo de irrazoabilidade, presta obsquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se clusula que consagra, em sua dimenso material, o princpio do substantive due process of law (CF, art. 5, LIV). Essa clusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noo de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuio jurdica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instaurao normativa possa repousar em juzo meramente poltico ou discricionrio do legislador. 56 pode afastar o poder normativo do Congresso Nacional, a quem assiste, mediante lei, a competncia indisponvel para disciplinar o processo eleitoral. O Acrdo afirma que temas associados disciplinao das coligaes partidrias submetem- se noo de processo eleitoral, submetendo-se, em consequncia, ao princpio da reserva constitucional de competncia legislativa do Congresso Nacional. O terceiro ponto diz respeito coligao partidria como processo eleitoral. O Acrdo assevera que o princpio da autonomia partidria no oponvel ao Estado, que dispe de poder constitucional para, em sede legislativa, estabelecer a regulao normativa concernente ao processo eleitoral. Esse era o entendimento do Supremo Tribunal Federal em 1996, seis anos antes da deciso do Tribunal Superior Eleitoral de estabelecer a verticalizao das coligaes. Vamos examinar os Acrdos que tratam dessa questo, sob o novo enfoque adotado naquela Suprema Corte, a partir de 2002. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.626, de 2002. Esta ao foi proposta pelo PC do B e outros contra a verticalizao imposta pelo Tribunal Superior Eleitoral. 3 O Supremo entendeu que se tratava de interpretao da lei e que, portanto, no a matria no poderia ser questionada por meio da ao direta de inconstitucionalidade. Assim, deixou de examinar o mrito, permitindo que a deciso do Tribunal Superior Eleitoral tivesse plena vigncia. Vamos trazer os trs pontos comentados na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.407, de 1996, para comparar com os argumentos utilizados na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.626, de 2002. O primeiro o de que o 1 do art. 17 da Constituio estabelecia uma
3 Ao direta de inconstitucionalidade. Pargrafo 1 do artigo 4 da Instruo n 55, aprovada pela Resoluo n 20.993, de 26.02.2002, do Tribunal Superior Eleitoral. Art. 6 da Lei n 9.504/97. Eleies de 2002. Coligao partidria. Alegao de ofensa aos arts. 5, II e LIV, 16, 17, 1, 22, I e 48, caput, da Constituio Federal. Ato normativo secundrio. Violao indireta. Impossibilidade do controle abstrato de constitucionalidade. Tendo sido o dispositivo impugnado fruto de resposta consulta regularmente formulada por parlamentares no objetivo de esclarecer o disciplinamento das coligaes tal como previsto pela Lei 9.504/97 em seu art. 6, o objeto da ao consiste, inegavelmente, em ato de interpretao. Saber se esta interpretao excedeu ou no os limites da norma que visava integrar, exigiria, necessariamente, o seu confronto com esta regra, e a Casa tem rechaado as tentativas de submeter ao controle concentrado o de legalidade do poder regulamentar. Precedentes: ADI n 2.243, Rel. Min. Marco Aurlio, ADI n 1.900, Rel. Min. Moreira Alves, ADI n 147, Rel. Min. Carlos Madeira. Por outro lado, nenhum dispositivo da Constituio Federal se ocupa diretamente de coligaes partidrias ou estabelece o mbito das circunscries em que se disputam os pleitos eleitorais, exatamente, os dois pontos que levaram interpretao pelo TSE. Sendo assim, no h como vislumbrar, ofensa direta a qualquer dos dispositivos constitucionais invocados. Ao direta no conhecida. Deciso por maioria. 57 reserva estatutria em favor dos partidos. Em relao verticalizao das coligaes, a Corte entendeu que nenhum dispositivo da Constituio Federal se ocupa diretamente de coligaes partidrias ou estabelece o mbito das circunscries em que se disputam os pleitos eleitorais, exatamente, os dois pontos que levaram interpretao pelo Tribunal Superior Eleitoral. O Supremo Tribunal Federal entendia, em 1996, que a questo da coligao partidria possua tratamento constitucional, inserido no art. 17, 1, da Constituio Federal. Em 2002, a mesma Corte, interpretando o mesmo dispositivo constitucional, entendeu que ele no se aplica s coligaes. Trata-se de uma deciso diametralmente oposta quela tomada anteriormente. Outro detalhe interessante que o Relator era o mesmo. Nos dois casos, a ao foi relatada pelo Ministro Celso de Mello. O segundo argumento adotado em 1996, o de que temas associados disciplinao das coligaes partidrias submetem-se noo de processo eleitoral, submetendo-se, em consequncia, ao princpio da reserva constitucional de competncia legislativa do Congresso Nacional. Em 2002, a deciso do Supremo Tribunal Federal afirma que a disciplina das coligaes partidrias consiste inegavelmente em ato de interpretao. Em 1996, a disciplina das coligaes partidrias era reserva constitucional do Congresso Nacional. Em 2002, passou a ser regulamentada por processo hermenutico. O terceiro ponto afirmado pelo Supremo Tribunal Federal em 1996 o de que a regulamentao normativa referente coligao partidria processo eleitoral. Ora a Constituio Federal dispe no art. 16 que a lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia. Desse modo, processo eleitoral se altera por lei, e no por processo hermenutico. Alm disso, a alterao deve obedecer ao princpio da anualidade. Isso quem diz a Constituio; portanto, matria constitucional. Ocorre que, em 2002, o Supremo Tribunal Federal admitiu que o Tribunal Superior Eleitoral alterasse o processo eleitoral por resoluo e instruo e que essa alterao fosse aplicada para a eleio no mesmo ano. E afirmou categoricamente que no h como vislumbrar, ofensa direta a qualquer dos dispositivos constitucionais invocados. A Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.628, de 2002, e a Ao Direta de 58 Inconstitucionalidade n 3.685, de 2006, versam tambm sobre a mesma questo da verticalizao de coligaes imposta pelo Tribunal Superior Eleitoral, de forma que os argumentos j expostos quanto Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.626, de 2002, so igualmente vlidos para essas outras. A deciso proferida foi a mesma j transcrita na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.626, sem julgamento de mrito. Aps essa comparao entre as decises proferidas nos acrdos de 1996 e 2002, podemos concluir que no havia fundamento constitucional ou legal que autorizasse o Tribunal Superior Eleitoral ou o Supremo Tribunal Federal a decidir a respeito da verticalizao de coligaes, estabelecendo regras novas de direito. Se no havia fundamento para esse ativismo, o nico elemento capaz de explicar esse fenmeno voluntarismo da Corte em analisa e julgar questes eminentemente polticas. Esse voluntarismo, por sua vez, refora a busca por novos pronunciamentos judiciais, em questes que antes eram decididas na arena poltica. Isto pode ser bem exemplificado com a trajetria estatstica do mandado de injuno. Faremos a exposio das estatsticas do mandado de injuno entre 1999 e 2009, pelo nmero de aes distribudas. Aps a tabela, exibiremos o grfico 4, relativo aos dados da tabela 7. TABELA 7 Mandado de Injuno 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 21 17 27 20 14 17 16 17 48 135 1365 59 J de incio, podemos observar uma alterao substancial no comportamento dessa modalidade de ao impetrada perante a Corte Suprema, a partir do ano de 2007. Anteriormente, os nmeros no sofriam muita alterao, aumentando ou diminuindo dentro de um padro mais ou menos estvel, o que no traz repercusses para a hiptese que estamos testando. Somente a partir de 2007, vamos encontrar uma mudana que pode nos servir de explicao para o fenmeno do ativismo judicial. Transpondo-se esses dados para um grfico, teremos a seguinte configurao. O entendimento do Supremo Tribunal Federal at 2007 era no sentido de que o mandado de injuno no se produzia o efeito de criar norma para o caso concreto. Sendo provido o mandado de injuno, o Supremo Tribunal Federal comunicava ao Congresso Nacional e necessidade de elaborar norma que permitisse o exerccio do direito impedido. Se se tratasse de ato do Poder Executivo, era fixado prazo para que o ato normativo fosse produzido. Em 25 de outubro de 2007, no julgamento do Mandado de Injuno n 708, Relator Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal mudou esse entendimento e deferiu o mandado de injuno, para determinar a aplicao das Leis ns 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e s aes judiciais que envolvam a interpretao do direito de greve dos servidores pblicos civis. A partir desse momento, pode-se observar no grfico n 4, um crescimento impressionante do nmero de aes distribudas, o que demonstra claramente que a deciso de criar norma para o caso concreto no mandado de injuno gerou uma reao por parte do jurisdicionado, no sentido de propor novas aes. At 2007, o 0 200 400 600 800 1000 1200 1400 Grfico 4 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 60 maior nmero registrado foi de 27 mandados de injuno, em 2001. Em 2007, esse nmero j passava para 48 e, em 2009, chega ao volume estonteante de 1.365 aes. Em termos percentuais, isto representa mais de 2.700% (dois mil e setecentos por cento) de aumento em relao ao ano de 2007, em que o nmero de aes j estava em crescimento por conta da nova deciso adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Logo, no foi o volume de aes propostas que levou o Tribunal a mudar sua orientao jurisprudencial. Se, aps o crescimento de mais dois mil e setecentos por cento no nmero de mandados de injuno, o Tribunal tivesse decidido mudar sua orientao jurisprudencial, a, sim, estaria constatada a influncia do crescimento da demanda na deciso da Corte. O que se constata o inverso. Aps a Corte ter mudado de orientao, os mandados de injuno cresceram mais de dois mil e setecentos por cento. Enquanto a Corte decidia por no criar regra para o caso concreto, o volume de aes se mantinha muito baixo, como se pode ver no grfico n 4, acima exposto. A partir do momento em que o Tribunal mudou de entendimento e passou a construir a soluo jurdica para o caso concreto, esse nmero de aes sofreu uma alta vertiginosa. A mudana de orientao da Corte produziu o crescimento das demandas, e no o contrrio, o que mostra que outra foi a causa dessa mudana de entendimento na Corte. O voluntarismo do Supremo Tribunal Federal produziu o ambiente propcio para o ativismo judicial. Havendo essa disposio por parte dos juzes de decidir questes eminentemente polticas, qualquer provocao do Judicirio por parte da sociedade ou das instituies polticas poderia desencadear esse processo, por meio de instrumentos hermenuticos, utilizados a servio da criao de novos direitos. Diante de todos os fatos e argumentos expostos, conclumos que, no caso da verticalizao de coligaes, o voluntarismo do Supremo Tribunal Federal foi o responsvel pelo ativismo judicial, confirmando-se a quarta hiptese. O prximo item em que o ativismo judicial se faz presente diz respeito instalao obrigatria de comisses parlamentares de inqurito no Brasil, as quais tm poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, cuja finalidade poltica, e no judicial. 61 CAPTULO 4 INSTALAO OBRIGATRIA DE COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO 62 As comisses parlamentares de inqurito so previstas na Constituio Federal, no art. 58, 3, que as estabelece com poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos internos, para a apurao de fato determinado e por prazo certo. Preenchidos esses requisitos constitucionais (CF, art. 58, 3), impe-se a criao da Comisso Parlamentar de Inqurito, independentemente da vontade dos demais membros da casa legislativa, competindo ao presidente da casa legislativa a emisso do ato de criao da comisso. Trata-se de criao, ou seja, de um ato do presidente que faz nascer a comisso parlamentar de inqurito, assim como ocorre em outros pases, em que a criao da comisso parlamentar inqurito reclamada pela minoria parlamentar, como na Letnia(1/3), na Alemanha(1/4), na Grcia(2/5) e em Portugal(1/5) (GILLES TOULEMONDE, 2006). Na Frana, as comisses de inqurito parlamentar so criadas mediante proposta de resoluo, objeto de deliberao da Assemblia Nacional em seo pblica, aps o parecer da comisso permanente competente. Observa-se uma diferena na maior dificuldade de criao desse tipo de comisso se comparado ao que ocorre no Brasil. O projeto de resoluo envolve uma deliberao da composio da casa legislativa, ou seja, tem estreita ligao com a vontade da maioria. No Brasil, basta o requerimento apresentado mesa, seguindo-se, se estiver em ordem, ato do presidente criando a comisso. Trata-se de um processo bastante singelo. Essa criao automtica, a partir do requerimento de um tero dos membros da casa legislativa ou do Congresso Nacional, em caso de comisso mista, gerou o entendimento de que, no Brasil, a comisso parlamentar de inqurito um direito de minoria, uma vez que basta o quorum de um tero para demandar sua criao. A defesa dos direitos fundamentais e das minorias parlamentares tem levado o Supremo a decidir pela instalao obrigatria de comisses parlamentares de inqurito. Essa tendncia de proteo da minoria contra a maioria existe em outros pases, como na Frana, fenmeno este percebido por Guy Canivet (2006), segundo o qual o controle de constitucionalidade da lei utilizado frequentemente como mecanismo de proteo da minoria contra a maioria. No ano de 2004, foi impetrado por senadores contra o Presidente do Senado 63 Federal, perante o Supremo Tribunal Federal, o Mandado de Segurana n. 24.831- DF, cujo Relator foi o Ministro Celso de Mello. O objetivo desse mandado de segurana era determinar a instalao de Comisso Parlamentar de Inqurito, com o objetivo de investigar e apurar a utilizao das casas de bingo para a prtica de crime de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, bem como a relao dessas casas e das empresas concessionrias de apostas com o crime organizado, conforme o contedo do Requerimento n 245/2004, encabeado pelo Senador Magno Malta. Ocorre que, criada a comisso por ato do Presidente, apenas os Senadores Jefferson Peres, lder do PDT, e Efraim Moraes, lder da minoria PFL/PSDB, fizeram a indicao dos membros para compor a comisso, enquanto os lderes do PMDB, do bloco de apoio ao Governo (PT, PSB, PTB,PL), do PTB, PSB E PPS deixaram de proceder indicao, inviabilizando o funcionamento da comisso. O Senador Arthur Virglio levantou questo de ordem perante o Presidente do Senado, no sentido de que este indicasse os membros para a comisso, pleito este que no foi atendido. Entendeu o Presidente do Senado, que lhe faltava competncia para a prtica desse ato, diante do que dispem os arts. 66 e 78 do Regimento Interno. Esses dispositivos atribuem o poder de nomear membros para a comisso parlamentar de inqurito apenas aos lderes. Da o inconformismo dos Senadores Pedro Simon e outros, que impetraram mandado de segurana perante o Supremo Tribunal Federal. No mandado de segurana impetrado, foi alegado que, no sistema brasileiro, existe o reconhecimento do direito de oposio e da prerrogativa da investigao parlamentar como direito das minorias parlamentares. Esse entendimento, segundo os impetrantes, estaria fundamentado no art. 58, 3, da Carta Poltica, que, ao prever a criao de comisso parlamentar de inqurito por proposta de um tero da casa legislativa, estaria a atribuir uma irrecusvel significao poltico-jurdica, que se impe mesmo maioria do Parlamento. Essa forma de proteo dos direitos das minorias parlamentares justificaria, na viso dos impetrantes, a determinao de instalao da comisso, por parte do Judicirio, com a obrigao do presidente da casa legislativa de indicar os membros para comporem a comisso, uma vez que no o faam os respectivos lderes de partidos. 64 Note-se que, de acordo com o Regimento do Senado, a competncia para designar os membros da comisso, pertence aos lderes, e no ao presidente. Todavia, a partir da adoo desse princpio constitucional de proteo das minorias parlamentares, alegado pelos impetrantes e adotado pelo Supremo Tribunal Federal, a obrigatoriedade de instalao da comisso se deslocaria para o presidente da casa legislativa, ainda que diante da ausncia de previso regimental. Instado a prestar as informaes no mandado de segurana, o Presidente do Senado Federal argumentou que o Supremo Tribunal Federal no tinha jurisdio constitucional para apreciar essa matria, que traduzia questo de ndole regimental, essencialmente imune ao controle do Poder Judicirio, orientao esta, inclusive, adotada anteriormente pelo prprio Supremo Tribunal Federal. Esse argumento entretanto no sensibilizou os membros da Suprema Corte e foi afastado, sob a alegao de que se tratava de ofensa a direitos impregnados de estatura constitucional. Nesse sentido, o relator do mandado de segurana, Ministro Celso de Mello argumentou com a frmula poltica do regime democrtico, para concluir que nenhum dos Poderes da Repblica est acima da Constituio e das leis e que nenhum rgo do Estado encontra-se imune fora da Constituio e ao imprio das leis. Estabelecida essa postura do Supremo Tribunal Federal de determinar ao presidente da casa legislativa ou do Congresso Nacional, no caso de comisso mista, a designao dos membros da comisso parlamentar de inqurito, caso os lderes dos partidos no o faam, devemos inquirir sobre as causas desse ativismo, pondo em teste as hipteses levantadas nesta pesquisa. A primeira hiptese a de que o ativismo judicial advm da crescente demanda por pronunciamento judicial quanto a questes polticas. O que ocorre no jogo poltico que, quando a oposio no consegue atingir seus objetivos polticos, recorre ao Judicirio, como forma de garantir os resultados pretendidos. Aquilo que no se obtm por meio dos instrumentos polticos disponveis passa a ser objeto de demanda judicial. Nesse aspecto, importante analisar at que ponto a demanda por pronunciamento judicial quanto instalao de comisso parlamentar de inqurito influenciou a tomada de deciso da Corte Suprema de determinar a indicao dos membros pelo presidente da casa 65 legislativa. Os seguintes mandados de segurana foram impetrados, por parlamentares, perante o Supremo, visando instalao obrigatria de comisso parlamentar de inqurito: Mandado de Segurana n 24.831 / DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 22/06/2005. So impetrantes o Senador Pedro Simon e outros contra o Presidente do Senado Federal. Aqui tambm o Supremo firmou o entendimento de que comisso parlamentar de inqurito prerrogativa das minorias parlamentares e expresso do postulado democrtico. Mandado de Segurana n 24.845/DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 22/06/2005. Impetrado pelo Senador Efraim de Arajo Morais contra a Mesa do Senado Federal. O Tribunal entendeu que o Presidente do Senado deveria aplicar analogicamente o art. 28, 1, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, combinado com o art. 85, caput, do Regimento Interno do Senado Federal, no sentido de designar os nomes faltantes de senadores para compor a comisso parlamentar de inqurito. Mandado de Segurana n 24.846/DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 22/06/2005. Impetrado pelo Senador Jorge Bornhausen contra a Mesa do Senado Federal. O Tribunal entendeu que o Presidente do Senado deveria aplicar analogicamente o art. 28, 1, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, combinado com o art. 85, caput, do Regimento Interno do Senado Federal, no sentido de designar os nomes faltantes de senadores para compor a comisso parlamentar de inqurito. Mandado de Segurana n 24.847/DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 22/06/2005. Foi impetrado pelo Senador Jos Jorge contra a Mesa do Senado. Entendeu o Supremo que a ofensa ao direito das minorias parlamentares um desrespeito ao prprio povo que se encontra representado pelas minorias atuantes nas Casas do Congresso Nacional. Mandado de Segurana n 24.848/DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 22/06/2005. Impetrado pelo Senador Demstenes Torres contra a Mesa do Senado Federal. O Tribunal entendeu que o Presidente do Senado deveria aplicar analogicamente o art. 28, 1, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, combinado com o art. 85, caput, do Regimento Interno do Senado 66 Federal, no sentido de designar os nomes faltantes de senadores para compor a comisso parlamentar de inqurito. Mandado de Segurana n 24.849 / DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 22/06/2005. Foi impetrado pelo Senador Jos Agripino Maia contra a Mesa do Senado Federal. Entendeu o Supremo que a representao poltica envolve no apenas legislar, mas tambm fiscalizar os rgos e agentes do Estado. Adotou o entendimento de que, uma vez atendidas as exigncias constitucionais para criao de comisso parlamentar de inqurito, obrigao do presidente da casa legislativa tomar as medidas necessrias para a efetiva instalao da comisso. Disse mais ainda que no compete ao presidente da casa legislativa qualquer apreciao de mrito acerca da investigao parlamentar. Mandado de Segurana n 26.441 / DF, Relator Min. Celso de Mello, julgado no dia 25/04/2007. Os impetrantes foram os Deputados Antnio Carlos Pannunzio, Fernando Coruja e Onyx Lorenzoni e os impetrados, a Mesa da Cmara dos Deputados e o Presidente da Cmara dos Deputados. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a comisso parlamentar de inqurito prerrogativa das minorias parlamentares e expresso do postulado democrtico. Afirma tambm a deciso a existncia de um estatuto constitucional das minorias parlamentares, que garante o direito de investigar, devendo essa prerrogativas ser garantidas pelo Poder Judicirio, inclusive pela proteo ao direito de oposio. Dessa investigao, podemos verificar que h um embate de fora entre grupos polticos de maioria e minoria, que no conseguiu ser resolvido no mbito do Congresso Nacional, sendo levado ao Supremo pelos inconformados. Diante disso, o Supremo passou a decidir sobre essa questo poltica, buscando apoio nos regimentos das casas. Como o Regimento do Senado no prev essa atribuio, a Corte passou a fixar essa nova competncia do Presidente do Senado, fazendo remisso ao Regimento da Cmara dos Deputados. Dos sete mandados de segurana aqui relacionados, seis foram julgados em 22 de julho de 2005 e tiveram o mesmo relator. Houve, neste momento, uma exploso de mandados de segurana, em curto espao de tempo, ou seja, uma demanda por pronunciamento judicial quanto a uma questo que at ento era resolvida internamente pelas casas legislativas. Os prprios parlamentares 67 romperam com a atitude at ento adotada de solucionaram internamente essa disputa poltica. Inconformados com as solues polticas adotadas nessas circunstncias, resolveram transferir o campo de deliberao da instituio poltica para um rgo judicial. A no-aceitao por parte de congressistas das decises tomadas pela maioria fez com que a deliberao fosse deslocada para o Supremo Tribunal Federal por iniciativa dos prprios parlamentares que no mais aceitavam que a maioria detivesse o poder de inviabilizar as investigaes polticas propostas pela minoria em nome de seus representados. Assim, conclumos que a primeira hiptese vlida para explicar essa tomada de posio do Supremo quanto questo da instalao obrigatria de comisso parlamentar de inqurito e a indicao dos membros pelo presidente da casa legislativa, ante a falta de indicao pelas respectivas lideranas partidrias. A segunda hiptese a de que o ativismo judicial provocado pelo descrdito do Poder Legislativo. A sistemtica existente nos diversos sistemas polticos mostram claramente uma distino distino entre as investigaes polticas e as de cunho policial ou judicial. Os trabalhos de uma comisso parlamentar de inqurito no tem o objetivo de embasar aes judiciais, embora seu relatrio possa ser utilizado com essa finalidade. Entretanto, sua funo investigatria tem dois objetivos bsicos: o primeiro informar a sociedade acerca de questes relevantes e de interesse nacional, o que inclui a atividade de seus representantes. O outro objetivo aprimorar a legislao que regulamenta os fatos sociais por ela investigados. Na Frana, os relatos histricos evidenciam uma certa preocupao por parte de autoridades quanto aos resultados dos trabalhos de comisses parlamentares de inqurito. Conforme nos relata Gilles Toulemonde (2006), apenas na Frana a comisso parlamentar de inqurito no pode funcionar paralelamente com a investigao judicial. Uma vez que a comisso no busca culpados nem julga, no interfere na separao dos poderes o fato de haver duas investigaes em curso: uma poltica e outra judicial. A apresentao de uma proposta de resoluo tendente criao de uma comisso de inqurito, no sistema francs, ser notificada pelo Presidente da 68 Assemblia Nacional ao Ministro da Justia. Se este fizer conhecer que a persecuo judicial est em curso sobre os fatos objeto do inqurito parlamentar, a apresentao da proposta no poder ser objeto de discusso. J anunciada a discusso, esta ser imediatamente interrompida. As comisses de inqurito so criadas para colherem as informaes sejam sobre fatos determinados seja sobre a gesto dos servios pblicos ou das empresas nacionais e seus trabalhos sero analisados pela Assemblia Nacional. No sistema poltico portugus, caso exista processo criminal em curso, caber Assemblia deliberar sobre a eventual suspenso do processo de inqurito parlamentar at o trnsito em julgado da correspondente sentena judicial. Assim, ao mesmo tempo em que se permite que a comisso funcione paralelamente investigao judicial, atribui-se o poder de deciso quanto continuidade de seus trabalhos ao prprio parlamento. Neste aspecto, a disciplina relativa s comisses parlamentares de inqurito, no Brasil, segue uma tendncia mundial de reconhecer a separao de funes polticas e judiciais, em favor do inqurito parlamentar. Os critrios para deciso sobre a instalao ou no de comisso parlamentar de inqurito continuaro sendo polticos, e, embora seja determinada a instalao por meio de deciso judicial, o seu funcionamento e as articulaes internas permanecero atrelados a valores polticos, em face dos dividendos polticos que podero ser gerados pelos trabalhos da comisso, independentemente de sua instalao ser determinada pelo Supremo. Desse modo, a indicao coercitiva de membros para comporem a comisso de modo algum atrapalha a atividade do Poder Legislativo, nem substitui competncias inerentes a este Poder, uma vez que os parlamentares continuam, a partir da, a ter o comando dos destinos da comisso. Exemplo claro disto o que ocorreu com a comisso parlamentar de inqurito das obras inacabadas no ano de 2001, na Cmara dos Deputados. medida que a comisso avanava nas investigaes, havia divergncias entre situao e oposio, e o funcionamento da comisso passou a ser influenciado pelo jogo poltico. As votaes no plenrio da comisso em alguns momentos eram inviabilizadas pela falta de quorum. Presidncia e relatoria enfrentavam dificuldades na definio dos rumos da investigao, em face das significativas divergncias polticas entre elas existentes. 69 Muitos requerimentos apresentados deixaram de ser votados, em decorrncia de disputas polticas internas da comisso. Muitos deles sequer entraram em pauta. Manobras regimentais eram utilizadas de ambos os lados para tentar fazer prevalecer a vontade poltica em jogo. Esse embate no seio da comisso no demorou a produzir resultado concreto quanto aos rumos dos seus trabalhos. Os membros da comisso encontravam-se reunidos em audincia pblica em So Paulo, na Assemblia Legislativa, ouvindo depoimentos relacionados a obras inacabadas naquele Estado. Nesse momento, no Plenrio da Cmara dos Deputados, tinha curso uma votao, cujo objetivo era decidir a respeito da prorrogao ou no dos trabalhos dessa comisso parlamentar de inqurito. As lideranas, para surpresa dos integrantes da comisso que se encontravam reunidos em audincias pblicas, decidiram, por unanimidade, encerrar os trabalhos da comisso, no renovando seu prazo de funcionamento e concedendo-lhe um exguo prazo de apenas dez dias para concluso dos seus trabalhos, com a consequente apresentao do relatrio circunstanciados das investigaes at ento realizadas. Ocorre que essas investigao ainda estavam recentes, e, diante da exiguidade do prazo, quase nenhuma concluso efetiva poderia ser formulada, havendo necessidade de novas audincias e da anlise de diversos documentos que comeavam a ser reunidos pela comisso, para que esta pudesse chegar a uma concluso acerca das causas e consequncias para os cofres pblicos das obras pblicas inacabadas no Brasil. O relatrio, naquela ocasio, teve de ser feito superficialmente, apenas para cumprir a burocracia, uma vez que as principais obras a serem investigadas ainda no tinham sido objeto de inqurito pela comisso. O critrio poltico definiu os rumos da comisso, sem que as minorias pudessem fazer qualquer coisa a esse respeito. Assim, pode-se constatar que a maioria j dispe de mecanismos abundantes, at mesmo diante de imprecises regimentais, para influir de forma decisiva nos trabalhos das comisses parlamentares de inqurito. Outra possibilidade de frustrao dos direitos das minorias encontra-se na fase do relatrio final, que precisa ser votado e aprovado pelo plenrio da comisso. Se a maioria inviabilizar o quorum de deliberao, a comisso acaba sem relatrio, sem um instrumento final de ao poltica. Ou se a maioria apresentar um relatrio em substituio, aps rejeitar o da minoria, tambm os resultados esperados pela 70 minoria podem no se consumar e tomar um rumo totalmente diverso de suas expectativas polticas. A comisso parlamentar de inqurito do futebol na Cmara dos Deputados foi um exemplo ntido de que a maioria pode inviabilizar os objetivos traados pelas minorias em uma comisso de inqurito. Esta comisso, por ato de seu presidente, contrrio minoria, encerrou seus trabalhos sem votar o relatrio final, impedindo a produo dos efeitos vislumbrados pela minoria parlamentar interessada na criao e funcionamento dessa comisso. O Presidente da Comisso, no ltimo dia do prazo de funcionamento da comisso, encerrou a sesso sem que o relatrio fosse posto em votao e inviabilizou que as concluses apresentadas naquele relatrio fossem de algum modo aprovadas. Todo esse cenrio acaba por criar uma sensao de frustrao no apenas entre os parlamentares interessados em ver o prosseguimento das investigaes como tambm na populao que enxerga nos seus representantes um instrumento de defesa de seus direitos e de combate impunidade. Exemplo disso so as manifestaes de descrdito em relao s comisses parlamentares de inqurito, como se pode ver, por exemplo, no artigo de Eduardo Milito (2008) intitulado CPIs sob descrdito. Neste artigo o autor destaca o fato de que de trs comisses em funcionamento no Congresso, em setembro de 2008, a que produzia melhores resultados era exatamente aquela em que no havia interesses partidrios em jogo. As demais oscilavam entre o absoluto marasmo e a dependncia do noticirio poltico. A questo gira justamente em torno da queda de brao entre maioria e minoria, ambiente este desfavorvel ao interesse pblico que passa a ser substitudo pelos interesses partidrios. Outra notcia do Cmara Hoje, do dia 28 de abril de 2008, dava cincia de que pesquisa da CNT/Sensus mostrava um descrdito da populao em relao s investigaes feitas pela CPI dos Cartes Corporativos. Segundo essa pesquisa, 58% dos entrevistados no acreditavam em uma investigao efetiva por parte da comisso. Essa manifestao de descrdito nas comisses parlamentares de inqurito tambm partilhada pelo Deputado Ney Lopes (2007), Relator da CPI dos Medicamentos, segundo o qual: 71 A histria se repete. O Congresso Nacional s fala em instalar Comisses Parlamentares de Inqurito (CPI). Em si, a inteno boa. Porm, a descrena coletiva leva sempre mesma indagao: terminar ou no em pizza? Nos Estados Unidos, conforme explica Kenneth Holland (1991; p. 28), a era ps-industrial testemunhou um desiluso entre as classes instrudas para com as instituies polticas tradicionais, incluindo mquinas polticas, partidos polticos, a burocracia e legislaturas. O autor citado inclui, entre as causas do ativismo nos Estados Unidos, o surgimento do legislador profissional, que, preocupado em reeleger-se, deixa de enfrentar temas polmicos, que podem gerar prejuzos eleitorais, ficando essas questes para anlise dos juzes, que se encarregam de solucionar os conflitos surgidos em torno desses temas. No Brasil, essa frustrao e desencanto com decises polticas tomadas no mbito das comisses parlamentares de inqurito, como nesta hiptese de no indicar os membros da comisso, a fim de impedir sua instalao e funcionamento, tem servido de fundamento para que o Supremo Tribunal Federal decida a respeito da instalao obrigatria de comisses parlamentares de inqurito, de modo que a segunda hiptese tambm se revela vlida neste aspecto. A terceira hiptese a de que o ativismo judicial permite a realizao de um maior controle pela sociedade da tica na poltica. Em diversas comisses parlamentares de inqurito, ao longo do tempo, registraram-se violaes de direitos e garantias fundamentais de depoentes e investigados. Exemplos disso so: impedir advogados de atuarem perante a comisso, coagir testemunhas a depor contra elas mesmas, determinar a priso arbitrria de testemunhas e realizar buscas e apreenses sem obedincia forma legal. Diante desses acontecimentos, o Supremo Tribunal Federal passou a ser chamado a se pronunciar sobre os procedimentos adotados nas comisses parlamentares de inqurito, a fim de garantir o respeito aos direitos fundamentais. Decises em habeas corpus e mandados de segurana garantiram o direito da testemunha que depe perante comisso parlamentar de inqurito de no se incriminar, podendo calar-se, quando as informaes lhe acarretarem prejuzo, caso 72 em que no se configura o falso testemunho, conforme deciso do Supremo Tribunal, segundo a qual no configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incrimin-la. (HC n 73.035 DF, Relator Ministro Carlos Velloso). Esses exemplos mostram que, em certas ocasies as instituies polticas exageravam em suas atividades e ultrapassavam os limites da lei, perdendo a confiabilidade e enfraquecendo o poder da investigao parlamentar. Embora se trate de inqurito de natureza poltica, os atos da comisso parlamentar de inqurito no podem desrespeitar os princpios constitucionais estabelecidos em defesa de direitos fundamentais. Da a reao do Supremo Tribunal Federal, interferindo nos atos da comisso, a fim de assegurar o cumprimento da Constituio e das leis infraconstitucionais, exercendo seu papel de controle e fiscalizao dos atos do Poder Legislativo. Na Frana, a interferncia histrica das comisses parlamentares de inqurito nas atividades do Poder Executivo foi interpretada como ameaa ao princpio da separao dos Poderes e ao bom funcionamento da administrao pblica, o que provocou um cerceamento de seus poderes, com significativa diminuio de suas prerrogativas. Jacques Desandre (1985, pp. 51-52) nos informa acerca da atuao dessas comisses, fazendo o seguinte relato histrico: Sob as 3 e 4 Repblicas, elas abusaram algumas vezes de seu poderes. Ocorreu at mesmo invaso da esfera de atuao do poder judicirio. Elas tinham tambm, algumas vezes, a tendncia de exercer prerrogativas do executivo. De modo geral, elas adquiriram uma reputao, mais ou menos justificada, de tombadoras de ministrios. Os fundadores da 5 Repblica decidiram reagir contra uma tradio considerada nefasta e impuseram s comisses de inqurito um estatuto contendo obrigaes, sem conferir qualquer direito. O rigor dos textos foi, alm disso, consideravelmente agravado pela apario do fenmeno majoritrio, de sorte que, at o fim dos anos sessenta, o parlamento utilizou pouco o procedimento das comisses de inqurito. O Senado do qual a maior parte dos membros da poca da poca no pertenciam maioria presidencial no deixou, entretanto, o 73 procedimento entrar em desuso. Pouco a pouco, no comeo dos anos setenta, os deputados no querendo ficar como excedentes dos senadores, depois os espritos evoluem por outras razes (renovao da Assemblia Nacional em 1973, eleio de um novo presidente da repblica em 1974), as reticncias observadas no comeo da 5 Repblica desaparecem ou se atenuam grandemente. medida em as comisses funcionavam, a inadequao do estatuto de 1958 tornava-se cada vez mais flagrante e, em 1977, uma modificao substancial foi votada, restabelecendo o testemunho oral obrigatrio, instaurando novas disposies sobre a comunicao de documentos e prazos de quatro a seis meses para que as comisses conclussem sua misso. Desde esta reforma, 22 comisses funcionaram: 11 na Assemblia Nacional, essencialmente por iniciativa do RPR entre 1978 e 1981; 11 no Senado que, transformado em cmara de oposio, criou 8 desde 1981, quer dizer, aproximadamente, tanto quanto ao curso dos vinte anos precedentes. Conforme relata Gilles Toulemonde, 2006), apenas na Frana a comisso parlamentar de inqurito no pode funcionar paralelamente com a investigao judicial. Uma vez que a comisso no busca culpados nem julga, no interfere na separao dos poderes o fato de haver duas investigaes em curso: uma poltica e outra judicial. Com relao ao papel do Supremo de rgo fiscalizador dos atos das comisses parlamentares de inqurito, entende Carlos Ayres Britto (2006) que no ocorre o deliberado propsito de travar, de puxar o freio de mo do carro parlamentar. Afirma tambm o Ministro que: As decises que tenho lido primam por uma fundamentao tcnica. So explicitamente referidas a normas constitucionais de proteo a bens jurdicos ali rotulados de fundamentais. Se no tenho, pessoalmente, concedido liminares em habeas corpus e mandados de segurana contra relatores ou sub-relatores de comisses parlamentares de inqurito, isto se deve ao fato de que, nos meus processos, e ainda em carter prvio e sumrio, no tenho concludo pelo cometimento de abuso ou ilegalidade por parte daquelas autoridades. Mas cada caso um caso, como universalmente sabido. As questes polticas, quando extrapolam os limites impostos pela Constituio e pela lei tornam-se questes jurdicas e devem submeter-se ao controle do Judicirio. O controle da tica no desenvolvimento dos trabalhos da 74 comisso parlamentar de inqurito um processo decorrente da natural submisso da atividade poltica aos princpios constitucionais e diz respeito atividade hermenutica. A expanso dos demais poderes, como bem observa Dieter Grimm (2004), leva naturalmente maior atividade de controle por parte do Poder Judicirio, a fim de adequar essa atuao dos demais poderes Constituio. medida que o Estado avana e comea a interferir nos direitos dos cidados, surge o Judicirio como balizador e limitador dessa atuao, valendo-se da moldura constitucional e legal para estabelecer os limites de atuao do poder pblico diante dos direitos e garantias fundamentais. Podemos mesmo afirmar que, neste aspecto, a jurisprudncia tornou-se fonte de direito parlamentar, servindo de referncia para as decises tomadas no mbito da comisso parlamentar de inqurito, como tambm costuma ocorrer no sistema poltico francs, coma nos d cincia Michel Laflandre (1996), em que a jurisprudncia do Conselho Constitucional constitui fonte de direito para as decises do parlamento. Desse modo, adotando-se a jurisprudncia da Corte Suprema, pode- se construir um desdobramento de estratgias polticas, que combinem a interpretao e a realidade poltica do momento, a fim de ajustar o comportamento dessas comisses aos princpios constitucionais, interpretados pelo Supremo Tribunal Federal. A atuao do Supremo no controle da tica na poltica decorre de sua misso institucional de garantir direitos fundamentais ameaados ou violados por qualquer atividade estatal. Consoante esse entendimento, Marques de Lima (2009, p. 242) afirma que: Na verdade, quanto mais os deputados e senadores se afastam dos anseios sociais e mergulham na corrupo, mais esta categoria poltica (a dos membros do Legislativo) perde sua legitimidade, pois os poderes que recebeu do povo no foram estes, com certeza. A partir dessa assertiva, podemos dizer que o controle judicial da tica na atividade poltica cria um sistema de equilbrio e fortalece as instituies democrticas, em proveito dos cidados. Bem mencionados, tambm por Carlos Ayres Britto (2006), os aspectos das liberdades constitucionais e da cidadania. Esses parmetros mostram, efetivamente, a necessidade de se resguardarem a 75 convenincia e a oportunidade polticas de determinadas decises do parlamento, que, a despeito de serem questes polticas, interferem diretamente nos direitos fundamentais estabelecidos pela Carta Constitucional, em conformidade com a vontade popular. Todavia, precisamos distinguir entre o exerccio da atividade hermenutica e a criao de novos direitos. No controle da tica poltica, se houver formulao de novos direitos por meio da atividade interpretativa, estaremos diante da hiptese de ativismo judicial, que vai alm da interpretao para gerar direito novo quer seja constitucional, quer seja infraconstitucional. O controle da tica na atividade parlamentar justifica a interferncia judicial na instalao de comisso parlamentar de inqurito? Esta a resposta que precisamos encontrar na anlise desta terceira hiptese. A falta de indicao de membros para comisso parlamentar de inqurito uma forma de burlar o preceito constitucional que garante minoria o direito de investigar em nome de seus representados. Utiliza-se a omisso poltica para inviabilizar aquilo que constitucionalmente garantido a um grupo de parlamentares. Embora sejam momentos distintos a criao e a instalao, elas encontram-se to ligadas que a instalao uma espcie de execuo da criao. Fazendo um paralelo com a deciso do juiz, como se o juiz prolatasse sentena e o ru pudesse deixar de cumpri-la. No caso de criao de comisso parlamentar de inqurito, o presidente da casa legislativa emite o ato de criao da omisso e os lderes de partidos executam esse ato, por meio da indicao dos membros que comporo a comisso. Neste instante, a comisso est verdadeiramente criada. Deixar de indicar os membros deixar de executar o ato de criao da comisso, esvaziando o seu contedo e inviabilizando a produo de seus efeitos. Trata-se de uma questo tica, que precisa ser solucionada luz dos princpios constitucionais que governam a atividade parlamentar. A maioria no pode inviabilizar o direito do povo, por intermdio de seus representantes, de criar comisso parlamentar para investigar questes de relevncia pblica e interesse nacional. Embora seja uma manobra poltica vivel do ponto de vista do processo legislativo, essa conduta fere o princpio constitucional da 76 moralidade, na medida em que se afasta da representatividade par a qual foi eleito o parlamentar e inviabiliza, por via transversa, um poder pertencente ao povo for fora da prpria Constituio. Da a deciso poltica do Supremo de determinar que o presidente da casa legislativa nomeie os membros da comisso, em substituio aos lderes partidrios omissos. A importncia da opinio pblica para os trabalhos da comisso parlamentar de inqurito fica bem evidenciada em notcia veiculada na Folha de So Paulo do dia 26 de maro de 2001, onde se l o seguinte: Os principais lderes da oposio querem utilizar o apoio popular CPI da corrupo para pressionar os governistas a assinar a abertura das investigaes. Pesquisa Datafolha publicada ontem aponta que 84% dos brasileiros so a favor da instalao da CPI. A comisso parlamentar de inqurito tem natureza poltica. Gis de Andrade (1954; p. 23) chama a ateno para o fato de que dever dos parlamentares fiscalizar os atos do governo e informar a sociedade. O parlamento, conforme explica essa autor, representa os olhos e a voz da populao, do que decorre a predominncia da atividade informativa do Congresso. Essa misso de fiscalizao poltica verificada em outros ordenamentos polticos, como na Inglaterra, em que teria surgido esse tipo de comisso. Dentre as comisses que se formaram ao longo da histria do direito ingls, vamos encontrar as select committees, para o desempenho de atividades, em carter excepcional, relacionadas ao exame de projetos de lei, quantos aos quais se imponha algum dado ou fato de alta relevncia ou de particular indagao, incluindo-se nestas, a comisso de inqurito. Pelo que se pode observar, esse tipo de comisso tem uma funo primordial no que tange ao aperfeioamento da legislao e informao do pblico. A sua natureza, na Inglaterra, poltica, diante do que segue, na sua conduo procedimentos polticos e critrios polticos, quer quanto sua criao, quer quanto sua execuo. Sendo sua investigao de natureza poltica, a comisso representa o parlamento, como um brao deste, no sendo sua natureza diversa da instituio que representa. 77 Nos Estados Unidos, a primeira comisso de inqurito foi criada para investigar os massacres pelos ndios do exrcito do General Saint-Clair. A resoluo foi fundada no dever do parlamento de controlar as despesas pblicas e no direito de determinar o impeachment do presidente, garantido pela Constituio. Ela criada por meio de resoluo da Cmara Legislativa. Os poderes de inqurito, vezes, so transferidos a uma comisso permanente, sobre os fatos objetos de suas atribuies. Nos Estados Unidos, no h qualquer previso constitucional sobre as comisses parlamentares de inqurito. H, todavia, uma teoria dos poderes implcitos, justificados por Marshall, no aresto MacCuloch v. Maryland, em 1819, sob a argumentao da legitimidade e da compatibilidade com a Constituio, o que define os meios corretos e constitucionais. Por outro lado, os atos do parlamento podem ser examinados pelo Poder Judicirio, quanto a sua ilegalidade. A utilizao da comisso parlamentar de inqurito como instrumento de oposio leva a um embate poltico natural dentro das casas legislativas, com o uso de todos os recursos polticos disponveis par ambos os lados. por isso, que comisses so criadas, mas no instaladas. Trata-se de um jogo poltico entre situao e oposio, situao esta que no pode ignorar os direitos dos cidados de serem informados e de verem investigadas situaes de grave interesse nacional. A prpria busca da oposio por pronunciamento judicial faz parte desse jogo poltico, como uma forma de obter um resultado poltico fora das instituies polticas que no lhe foram favorvel, que no lhes garantiram o seu direito previsto na Constituio, ainda que por via transversa. Quando a oposio no consegue, dentro do Parlamento, fazer valer sua fora poltica, recorre ao Judicirio, a fim de mudar essa situao. A Comisso, como brao do parlamento, deve refletir as tendncias polticas de todos os setores, de todas as correntes de pensamento, incluindo as minorias. Como aponta Thamy Pogrebisnchi (2009), uma questo se coloca em relao s demandas que dizem respeito defesa da representao justa de grupos historicamente marginalizados tem a ver com o prprio significado das minorias, seu papel poltico e o lugar apropriado para representao institucional de seus interesses. Desse modo, pacfico que as comisses parlamentares de inqurito 78 representam um forte e necessrio instrumento de controle poltico da atividade pblica bem como de atividades privadas de interesse pblico. Desse modo, a no instalao de comisso parlamentar de inqurito nada mais do que uma manobra poltica que inviabiliza o exerccio de direito garantido constitucionalmente s minorias. Assim, a terceira hiptese vlida para justificar o ativismo judicial ocorrido no caso especfico de determinao judicial de indicao de membros de comisso parlamentar de inqurito. Finalmente, a quarta hiptese a de que o voluntarismo dos membros do Poder Judicirio na tomada de decises polticas est na origem do ativismo judicial. Ao dispor sobre a comisso parlamentar de inqurito, a Constituio apenas se refere criao por requerimento de um teros dos membros da casa legislativa ou do Congresso Nacional, no caso de comisso mista parlamentar de inqurito. O texto constitucional no trata de indicao de membros, matria esta regulamentada pelos regimentos internos. Tambm o texto constitucional no se refere instalao obrigatria. A criao obrigatria, por proposta de um tero dos membros da casa legislativa, esgota-se com o ato do seu presidente que cria a comisso. Da em diante, criada a comisso, o desenvolvimento de seus trabalhos regulado apenas pelo regimento interno da casa legislativa. A criao de comisses no mbito do Poder Legislativo um processo de desconcentrao, que nada mais do que uma diviso de tarefas internamente, entre os rgos polticos. A desconcentrao pressupe a existncia de uma hierarquia e tem a caracterstica da verticalidade. A desconcentrao implica fiscalizao, controle hierrquico. A natureza da delegao feita pelo parlamento comisso parlamentar de inqurito de desconcentrao, em que o parlamento continua com as prerrogativas de fiscalizao, podendo decidir de forma diferente da comisso, dando rumos diversos s concluses por ela estabelecidas. Assim tambm o na teoria poltica comparada, com examinamos anteriormente, em que os parlamentos de diversos pases tm a prerrogativa de modificar os trabalhos das comisses parlamentares de inqurito constitudas e dar encaminhamento diverso do sugerido pela comisso em seu relatrio. 79 Se assim no fosse, estaramos diante de uma situao em que a comisso disporia de maiores poderes do que a instituio da qual faz parte. Um a comisso com poderes maiores do que os do parlamento algo completamente inimaginvel. Assim, a misso de fiscalizar do parlamento, atribuio esta delegada s comisses, como entes subordinados vontade da maioria, da instituio como um todo. O direito de investigar, que a Constituio da Repblica atribuiu ao Congresso Nacional e s casas que o compem, tem, no inqurito parlamentar, um instrumento delegado comisso parlamentar de inqurito, mas que, num plano mais alto, pertence instituio maior da qual decorre a comisso. A comisso nada mais do que um brao da casa legislativa, e no uma instituio autnoma. Na Itlia, por exemplo, o art. 82 da Constituio prev a criao pelas cmaras do parlamento de comisses parlamentares de inqurito sobre matrias de interesse pblico. No h qualquer lei sobre a aplicao do art. 82 das Constituio, que disponha sobre os princpios gerais e uniformes em matria de inqurito parlamentar. Isto causa muitos problemas, conforme nos d cincia Giuseppe de Vergottini (1985, p. 43): Todavia, esta situao no satisfatria, porque inmeros problemas importantes permanecem sem soluo ou se encontram as pessoas chamadas a depor perante as Comisses ou que estejam em todo caso relacionadas com sua atividade: no relatrio final, comunicado em 24 de maro de 1982 Presidncia das duas Cmaras pela Comisso de inqurito sobre o Caso Sindona (de acordo com as leis 22 maio 1980, n 204 e de 23 de junho de 1981, n 315), vemos se desenhar as proposies orgnicas em favor de uma disciplina geral dos inquritos por intermdio de uma lei ou de um regimento parlamentar para os procedimentos do inqurito. Certas iniciativas de lei apresentadas com o objetivo de provocar uma disciplina uniforme dos inquritos no foram seguidas. Nas condies e dentro dos limites fixados por tratados e no exerccio das suas atribuies, o Parlamento Europeu pode, a pedido de um quarto dos seus membros, constituir uma comisso temporria de inqurito para analisar alegaes de infrao ou de m administrao na aplicao do Direito Comunitrio cuja responsabilidade recaia, quer sobre uma instituio ou rgo das Comunidades Europias, quer sobre a administrao pblica de um Estado-Membro, quer ainda sobre pessoas mandatadas pelo Direito Comunitrio para aplicar esse Direito. O 80 Parlamento Europeu fixar a composio e as regras de funcionamento interno das comisses temporrias de inqurito. A composio e as normas de funcionamento so fixadas internamente pelo Parlamento. Estes aspectos relativos natureza da comisses parlamentares de inqurito tanto no Brasil como em outros pases demonstram que h uma autoridade institucional do parlamento sobre suas comisses, sobre seus rgos fracionrios, de modo que estes no gozam de total autonomia. Portanto, no de modo algum bizarra a interferncia da presidncia da casa legislativa na comisso, a fim de garantir o regular desenvolvimento de seus trabalhos. Dentro dessa linha de raciocnio, encaixa-se bem a determinao do Supremo para que o presidente da casa legislativa indique os membros da comisso, ainda que tal atribuio no esteja fixada expressamente nem na Constituio nem no regimento interno da casa. A adoo de novos parmetros hermenuticos, como o reconhecimento de um estatuto das minorias parlamentares, tem permitido maior controle das atividades das comisses parlamentares de inqurito pelo Supremo Tribunal Federal. Desse modo, uma atividade que antes era classificada como interna corporis, afastando o controle judicial, nesta, nova fase, passa ser controlvel pelo juiz. Na viso de Laurent Pech (2001) o prprio juiz promove a criao de princpios indeterminados que permitiro uma extenso da atividade interpretativa. Nessa mesma linha, tienne Picard (2001, p. 80) se refere criao de princpios pelo juiz, citando, como exemplo, o princpio da preeminncia do direito criado pela Corte Europia. O argumento para determinar a instalao obrigatria da comisso parlamentar de inqurito pelo presidente da casa legislativa, no caso de no o fazerem os partidos, fundamenta-se na tese de que a comisso parlamentar de inqurito instrumento da minoria. Este princpio da proteo da minoria parlamentar no se esgota na criao da comisso parlamentar de inqurito no termos do que determina o art. 58, 3, da Constituio Federal. Criada a comisso por ato do presidente da casa legislativa, necessrio ainda garantir o funcionamento da comisso, como tem entendido o Supremo. Diante da ausncia de normas constitucionais e regimentais que estabeleam obriguem o presidente da casa legislativa a indicar membros para as comisses de inqurito, deduz-se que houve uma construo jurisprudencial criando essa nova 81 regra de conduta por meio de deciso judicial. Como bem explica Thamy Pogrebinschi (2000, pp. 2-3): No campo da teoria constitucional contempornea o ativismo judicial freqentemente associado ao debate entre interpretativismo e no-interpretativismo. 4 A primeira corrente determina que os juzes devem se limitar a aplicar as normas estabelecidas, implcita ou explicitamente, na constituio. J a segunda, roga que os juzes superem estas referncias e apliquem normas que transcendam o texto constitucional. 5 Esta a corrente usualmente vinculada ao ativismo. Juzes no-interpretativistas so tidos, pela literatura norte-americana, como juzes ativistas. Isto corrobora a idia de que o ativismo prescinde o respeito coerncia do direito e segurana jurdica. Um juiz no- interpretativista, como o ativista, no se considera limitado pelos textos legais. Todavia, essa soluo no resultado de voluntarismo dos membros do Tribunal. Como bem afirma Marques de Lima (2009, p. 35), diversos fatores no jurdicos influenciam na maneira de se interpretarem as normas, como as convices pessoais do intrprete.... Em relao concluso desse autor, podermos inferir que, convicto de que determinada soluo deve ser adotada para o caso concreto, o juiz passar, em seguida, a construir uma argumentao jurdica que fundamente essa deciso. O procedimento hermenutico torna-se fruto de uma convico pessoal do julgador, que pode resultar na criao de novo direito, o que continua sento ativismo judicial. Mas, neste caso especfico, esse ativismo no resulta de voluntarismo. Os regimentos internos das casas legislativas garantem o exerccio da atividade parlamentar pelo plenrio, pelas comisses, pelas lideranas, pelos blocos partidrios e pelos seus parlamentares individualmente, como legtimos representantes do povo, e contm normas de processo legislativo, a fim de organizar a elaborao de proposies, os debates e as votaes. A oposio tambm protegida quanto ao exerccio de seus direitos e interesses, resguardados pelas normas regimentais. Em outros pases, encontramos tambm uma preocupao em proteger a oposio, at mesmo em obedincia ao princpio da separao de poderes.
4 Veja-se, sobre o assunto, John H. Ely, Democracy and Distrust. 5 John H. Ely, Democracy and Distrust, p. 01. 82 Conforme observa Gilles Toulemonde (2006), os direitos da oposio esto ligados prpria separao de poderes; neg-los negar a separao de poderes. O mesmo Autor nos d cincia de que, no Reino Unido, reivindica-se a existncia de um estatuto da oposio; todavia, entre esses direitos garantidos oposio, em momento algum, so formuladas normas relativas instalao obrigatria de membros de comisso parlamentar de inqurito. Por essa razo, a formao comisso obedece participao proporcional dos partidos em sua composio. A participao proporcional dos partidos tem um alcance democrtico, pois permite a atuao das diversas correntes polticas, com a representao de todos os setores da sociedade, tanto a favor quanto contrrios ao poder dominante. A importncia desta representao proporcional foi bem percebida pela CPI da FUNAI, em seu relatrio final, segundo o qual os senhores parlamentares que compem o quadro desta CPI representam, por sbia determinao constitucional, os vrios segmentos da sociedade brasileira. A representao proporcional dos partidos ou blocos parlamentares, permite que haja um amplo debate em torno de questes polmicas, abrindo-se um espao necessrio para o confronto de opinies, em busca de algum ponto de convergncia. A norma criada pelo Supremo Tribunal Federal, que determinou ao Presidente do Senado Federal a indicao dos membros da comisso, sem que houvesse norma constitucional ou regimental atribuindo-lhe essa competncia, teve como fundamento a garantia dessa representatividade. Essa situao descrita por Kermit Roosevelt III (2006; p. 19), como doutrina criada pela Suprema Corte, que consiste no estabelecimento de regras que a Suprema Corte cria para apropri-las da vasta linguagem da Constituio para as ocorrncias reais de casos particulares. o caso do estatuto de proteo das minorias idealizado pelo Supremo por meio de processo hermenutico. No podemos chamar a isso de voluntarismo. Analisando essa questo da representatividade das minorias no mbito das cortes constitucionais, Thamy Pogrebinschi (2009) traz a lume a discusso a respeito do lugar de representao desses grupos, inseridos cada vez mais no conceito de minorias polticas e a possibilidade da defesa de seus interesses pelas cortes constitucionais. Desse modo, afirma a autora que o carter no-majoritrio das cortes constitucionais transforma essas instituies em lugar propcio para o 83 exerccio da representao propriamente poltica, e no meramente judicial. O Legislativo toma suas decises em funo da repercusso poltica dos trabalhos. Isso tem levado polticos interessados em desencadear um processo de controle e fiscalizao dos atos da administrao pblica a conclamar a opinio pblica no sentido de pressionar o Poder Legislativo a instalar comisso de inqurito. o caso, por exemplo, defendido pelo ex-Presidente da Repblica, poca, Governador do Estado de Minas Gerais, Itamar Franco, que, segundo notcia divulgada pela Folha de So Paulo do dia 23 de maro de 2001, defendeu em So Paulo uma "mobilizao nacional nas ruas" pela instalao de uma comisso parlamentar de inqurito no Congresso para apurar denncias de corrupo. "Se o prprio Congresso Nacional est com dificuldades de criar uma CPI, se o presidente da Repblica impede essa CPI, esse debate tem que ser levado para fora. Ele no pode ficar cingido hoje ao Congresso", teria dito Itamar, de acordo com a reportagem mencionada. Todavia, quando os interesses do povo restam inviabilizados por manobras polticas, natural que os derrotados no jogo poltico recorram ao Judicirio e que este busque uma forma de adequar a prtica poltica aso interesses pblicos. No se trata de voluntarismo, mas de garantir a supremacia do interesse pblico sobre interesses partidrios. Assim, neste caso especfico de instalao de comisso parlamentar de inqurito determinada por deciso judicial, no se confirma a quarta hiptese, segundo a qual o ativismo do Supremo Tribunal Federal, na questo da determinao de instalao de comisso parlamentar, decorreu do voluntarismo de seus membros em decidirem questes polticas. O terceiro caso a ser estudado concernente nova face do ativismo judicial no Brasil diz respeito perda de mandato em razo da troca de partido, sendo este o aspecto mais marcante na evidncia desse esprito empreendedor do Supremo Tribunal Federal, na qualidade de elaborador positivo de leis, inclusive de normas constitucionais. 84 CAPTULO 5 A PERDA DE MANDATO DECORRENTE DA TROCA DE PARTIDO 85 Em 27 de maro de 2.007, o Tribunal Superior Eleitoral apreciou a Consulta n 1.398/DF, Relator Ministro Csar Asfor Rocha, formulada pelo Partido da Frente Liberal (PFL) nacional, por seu presidente. Essa Consulta foi formulada com base em trs aspectos legais relativos eleio para cargos proporcionais: 1. O disposto no art. 108 da Lei n 4.737/65 que estabelece que a eleio dos candidatos a cargos proporcionais resultado do quociente eleitoral apurado entre os diversos partidos e coligaes envolvidos no certame democrtico. 2. A exigncia constitucional da filiao do candidato a um partido como condio de elegibilidade. 3. O clculo das mdias feito em decorrncia dos votos vlidos atribudos aos partidos e coligaes. Tendo em vista essas circunstncias, a consulta era no sentido de saber se os partidos e coligaes teriam o direito de preservar a vaga obtida nas eleies proporcionais, no caso de haver cancelamento de filiao ou transferncia do candidato eleito para outro partido ou legenda. 6 O Tribunal Superior Eleitoral, vencido o Ministro Marco Aurlio, entendeu que: a) os partidos e coligaes tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda; b) o abandono, pelo eleito, da agremiao partidria pela qual se elegeu resultaria, a pedido do partido de origem, na perda do mandato; uma vez que os mandatos eletivos pertencem aos partidos. Algumas hipteses foram ressalvadas pelo Tribunal Superior Eleitoral como justa causa para a desfiliao partidria, sem a consequente perda de mandato, quais sejam: I) incorporao ou fuso do partido; II) criao de
6 Considerando o teor do art. 108 da Lei n 4.737/65 (Cdigo Eleitoral), que estabelece que a eleio dos candidatos a cargos proporcionais resultado do quociente eleitoral apurado entre os diversos partidos e coligaes envolvidos no certame democrtico. Considerando que condio constitucional de elegibilidade a filiao partidria, posta para indicar ao eleitor o vnculo poltico e ideolgico dos candidatos. Considerando ainda que tambm o clculo das mdias decorrente do resultado dos votos vlidos atribudos aos partidos e coligaes. Indaga-se: Os partidos e coligaes tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda? 86 novo partido; III) mudana substancial ou desvio reiterado do programa partidrio; IV) grave discriminao pessoal. Caso o partido deixe de formular o pedido, no prazo de trinta dias a partir da desfiliao, qualquer pessoa que tenha interesse jurdico ou o Ministrio Pblico podero, nesse mesmo prazo, requerer a perda de mandato do parlamentar infiel. Uma vez julgado procedente o pedido, o tribunal decretar a perda do cargo, comunicando a deciso ao presidente do rgo legislativo competente para que emposse, conforme o caso, o suplente ou o vice, no prazo de dez dias. O Partido Social Cristo ajuizou a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.999-7 contra as Resolues ns 22.610/2007 e 22.733/2008, que disciplinaram a perda do cargo eletivo e o processo de justificao da desfiliao partidria. O Requerente entendia que se tratava de usurpao de competncia nitidamente legislativa, representando incurso ilegtima e temerosa do Poder Judicirio em seara que no lhe prpria e que o Tribunal Superior eleitoral no podia legislar por meio de resoluo, sobre matria processual reservada lei formal. Essa Ao Direta de Inconstitucionalidade foi julgada em 12 de novembro de 2008 e a deciso do Supremo foi pela improcedncia da ao, vencidos os Ministros Joaquim Barbosa (Relator), Marco Aurlio e Eros Grau. Em sua Ementa, o Acrdo dispe que o Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento dos Mandados de Segurana 26.602, 16.603 e 26.604 reconheceu a existncia do dever constitucional de observncia do princpio da fidelidade partidria. Prossegue, afirmando: No faria sentido a Corte reconhecer a existncia de um direito constitucional sem prever um instrumento para assegur-lo. (fl.100). O Ministro Joaquim Barbosa, Relator da Ao, referiu-se a uma afirmao do Ministro Celso de Mello, no sentido de que compete ao TSE dispor sobre a matria durante o silncio eloquente, talvez do Legislativo. (fl.116). A orientao do Relator era a de que, diante da inexistncia de um instrumento para garantir o cumprimento da fidelidade partidria, o Tribunal Superior Eleitoral estava autorizado a criar esse mecanismo, enquanto no o fizesse o Legislativo. Nesse momento, o Supremo modificou a jurisprudncia segundo a qual a Constituio no autorizada a perda de mandato por infidelidade partidria, entendimento esse bem explicitado no voto do Ministro Moreira Alves, proferido na 87 qualidade de Relator do Mandado de Segurana n 20.927, de 1989, do qual passo a transcrever o seguinte trecho: Ora, se a prpria Constituio no estabelece a perda de mandato para o Deputado que, eleito pelo sistema de representao proporcional, muda de Partido e, com isso, diminui a representao parlamentar do Partido por que se elegeu (e se elegeu muitas vezes graas ao voto da legenda), quer isso dizer que, apesar de a Carta Magna dar acentuado valor representao partidria (artigos 5, LXX, a; 58, 1; 58, 4; 103, VIII), no quis preserv-la com a adoo de sano jurdica da perda do mandato, para impedir a reduo da representao de um Partido no Parlamento. Se o quisesse, bastaria ter colocado essa hiptese entre as causas de perda de mandato, a que alude o artigo 55 (fl.12 do voto). Esse mesmo entendimento foi adotado por Gilmar Mendes, no Mandado de Segurana n 23.405, de 2004, no qual concluiu que certo que a Constituio no fornece elementos para que se provoque o resultado pretendido pelo requerente (fl.03 do voto). At ento, o Supremo Tribunal Federal entendia que o mandato era do partido poltico, porm que a Constituio no autorizava a perda do mandato, diante do que a Corte no poderia adotar essa soluo pretendida pelos requerentes. A revista Valor Econmico, do dia 4 de julho de 2008, sob o ttulo Uma fidelidade partidria para polticos pouco infiis, contm reportagem acerca dessa nova atuao do Judicirio no Brasil, em questes de cunho eminentemente poltico, que, at ento, eram decididas unicamente na esfera poltica. O articulador da matria considera que o Congresso e o Tribunal Superior Eleitoral vm mantendo uma queda-de-brao em torno de regulamentaes dos pleitos. Nessa viso apresentada pelo autor da reportagem citada, o Tribunal tem sistematicamente extrapolado suas atribuies para exercer um papel de legislador, enquanto o Congresso tem respondido com mudanas na lei para acomodar interesses polticos dos parlamentares. Afirma que: um comprime, enquanto o outro dilata as regras eleitorais, o que acaba por comprometer o princpio da segurana jurdica. A segurana jurdica percebida nesse artigo como um aspecto importante, que, nesse jogo poltico, deixou de ser levado em considerao e foi relegado a um plano secundrio. Para o cidado comum, para a sociedade de um modo geral, torna-se bastante difcil compreender o que vale e o que no vale nessa arena de 88 deliberao poltica. O que est em jogo no apenas o poder de deciso, de modificao da legislao, mas a prpria legitimidade consagrada ao processo legislativo pelos eleitores nas urnas. O mesmo sentimento de que o Judicirio deixou de se restringir ao campo hermenutico compartilhado por Lus Roberto Barroso (2010; p. 11), segundo o qual o Supremo Tribunal Federal inovou e criou direito alm do previsto no texto constitucional, conforme expresso no seguinte trecho: No Brasil, h diversos precedentes de postura ativista do STF, manifestada por diferentes linhas de deciso. Dentre elas se incluem: a) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio, como se passou em casos como o da imposio de fidelidade partidria.... Diante desse cenrio, cabe um exame das hipteses formuladas para sabermos se se aplicam ao caso da perda de mandato decorrente da troca de legenda. A primeira hiptese a de que o ativismo judicial provocado pela crescente demanda por pronunciamento judicial quanto a questes polticas. No Mandado de Segurana n. 23.505/04, a questo da perda de mandato por infidelidade partidria foi enfrentada pela Corte Suprema e o voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, proferido em 2004 afirma claramente que a Constituio no fornece elementos para que se provoque o resultado pretendido pelo requerente, a saber, a perda de mandato do infiel. Ressalte-se, portanto, que, em 2004, em poca bem recente, o Supremo Tribunal Federal, por meio de seu Ministro Gilmar Mendes, decidiu, interpretando a Constituio a mesma vigente hoje -, que no se encontrava fundamento para impor a perda de mandato como conseqncia da migrao partidria. Se a Constituio Federal no previa a perda de mandato por infidelidade partidria, no era possvel impor essa sano por deciso judicial. Esse foi o entendimento adotado por Gilmar Mendes, naquela ocasio. Outro entendimento jurisprudencial, adotado pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurana n20.927, afastou a possibilidade da perda de mand ato, em caso de infidelidade. Dessa vez, a presena do Ministro Moreira Alves, nesse processo, teve 89 significativa importncia na conduo do problema, embora houvesse votos discordantes. No h evidncias de qualquer presso por parte do eleitorado para que os deputados que trocassem de partido perdessem o mandato. Ao contrrio, como se observa nos Mandados de Segurana ns 24.602, 26.603 e 24, 26.604, todos eles foram impetrados por partidos polticos contra ato do Presidente da Cmara dos Deputados, consistente no indeferimento de requerimento por eles formulados no sentido de declarar a vacncia do mandato de deputados federais que se desfiliaram de suas agremiaes partidrias. Trata-se de questo eminentemente poltica, de domnio do Poder Legislativo. Todavia, diante do inconformismo partidrio, a questo foi levada ao mbito do Supremo Tribunal Federal, como uma estratgia de se alcanar judicialmente aquilo que politicamente no foi alcanado. Todavia, essas impetraes foram motivadas pelo entendimento adotado no mbito do Tribunal Superior Eleitoral, na Consulta n 1.398 em que a Corte decidiu que os partidos polticos e coligaes tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou transferncia do candidato eleito, do partido pelo qual se elegeu outra legenda. Tivesse o Tribunal Superior Eleitoral mantido o antigo entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que no havia norma constitucional autorizadora da decretao de perda de mandato, o desfecho dessa questo teria sido outro completamente diferente. Por outro lado, ao julgar a ao direta de inconstitucionalidade n 3.999-7, se o Supremo tivesse mantido sua orientao anterior, o debate acerca desse tema teria sido encerrado, e o status quo teria sido mantido. Entretanto, a Corte Suprema, em outubro de 2007, mudou sua orientao, contra os votos dos Ministros Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, admitindo a possibilidade de perda do cargo eletivo, na hiptese de desfiliao partidria, desde que no amparada por justa causa. Essa deciso, entretanto, no decorreu de qualquer presso da sociedade, do eleitorado, insatisfeito com a situao poltica decorrente da infidelidade partidria. Nesse sentido, o Ministro Joaquim Barbosa, no seu voto proferido na qualidade de Relator da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.999-7, julgada em 2008, manifestou entendimento: Sobrepor o partido poltico, como entidade de 90 arregimentao exclusiva da vontade popular em matria poltica, inteno do eleitor, individualmente considerado, implica, a meu sentir, em ruptura do sistema que toma como premissa a legitimidade e a soberania do eleitor. Entendo que as organizaes partidrias no substituem o eleitor como centro de referncia do sistema poltico. O prprio Relator reconhece que essa questo deve ser tratada pelos rgos de representao popular, com base em disposio expressa e inequvoca da Constituio, embora, ao final do seu voto, conclua que, enquanto o Legislativo no regulamentar a matria, pode o Tribunal Superior Eleitoral faz-lo por exceo. Os interessados na perda de mandato, decorrente da troca de partido, so os prprios partidos aos quais pertenciam os parlamentares que mudaram de legenda, pois tm interesse em manter a vaga, para no diminuir o nmero de representantes no Congresso. Esse tipo de demanda, todavia, no novo. Como vimos, no Mandado de Segurana n 20.927/89, o Supremo Tribunal Federal julgou questo semelhante e concluiu que a Constituio no autorizava a perda de mandato nesse caso. Dez anos depois, em 2004, o Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurana n. 23.505/04, continuava mantendo essa orientao de impossibilidade constitucional de perda de mandato por troca de partido. Quando o Tribunal, em 2008, mudou de entendimento, no havia elemento novo nessa discusso suscitada pelos partidos polticos, que apenas insistiam em manter a vaga ocupada pelo parlamentar infiel. No se trata de crescente demanda dos partidos por soluo judicial para conflitos polticos. As demandas, como podemos constatar, nesta questo da troca de partidos, se repetem de uma forma semelhante, ao longo do tempo, tanto na sua quantidade quanto na qualidade. O nmero das demandas no sofre grandes variaes e o contexto normativo tambm no foi alterado, pois no houve nenhuma mudana na Constituio quanto s hipteses de perda de mandado ou quanto troca de partido. A legislao infraconstitucional tambm no alterou esse panorama. As normas vigentes continuaram sendo as mesmas de 1989, quando o Ministro Moreira Alves proferiu seu voto pela impossibilidade aplicar a perda de mandato para quem trocasse de partido. Assim, a primeira hiptese deve ser afastada, pois o ativismo do Supremo nessa questo da perda de mandato decorrente da troca de partido no possui vinculao com o aumento de demandas 91 por pronunciamento judicial quanto a essa questo poltica especfica. A segunda hiptese a de que o ativismo judicial provocado pelo descrdito do Poder Legislativo. Neste ponto, devemos indagar se, no Brasil, a omisso ou a inao do Poder Legislativo quanto questo da reforma poltica e, mais especificamente, quanto fidelidade partidria, levou o Judicirio a tomar a deciso de determinar a perda de mandato, quanto o parlamentar trocar de legenda, a fim de devolver a vaga para o partido pelo qual foi eleito. Ronald Edward Fisher (1977; p. 7), ao analisar o conceito de ativismo judicial, coloca a inao do legislador como causa do ativismo judicial, afirmando que para os ativistas a questo da inao legislativa requer um indagao judicial quanto existncia de uma obrigao governamental implcita na Constituio. Na viso desse autor, quando o Legislativo se omite, ocorre uma reao dos juzes ativistas, no sentido de decidir as questes no regulamentadas pelo legislador sobre as quais haja demanda judicial. Muitos alegam que tal avano do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal se do em virtude da omisso do Poder Legislativo, que leva ao seu descrdito. No caso da fidelidade partidria, no se verifica omisso, conforme se pode demonstrar com o rol de matrias em tramitao sobre fidelidade partidria e reforma poltica. A tabela a seguir, com os nmeros relativos aos anos de 1970 a 2009, foi colhida no site da Cmara dos Deputados. Tendo em vista que o perodo bastante extenso, incluiremos na tabela apenas os anos em que houve apresentao de propostas, deixando de fora aqueles em que no consta nenhuma proposio. Em seguida apresentaremos o grfico n 5 relativo a essa movimentao e passaremos a comentar esses dados. TABELA 8 Proposies sobre fidelidade partidria e reforma poltica de 1970 a 2009 70 75 76 77 79 83 84 89 90 91 95 97 99 00 01 04 05 07 09 1 2 1 3 1 1 1 1 1 1 7 3 4 2 1 1 3 12 8 92
Pode-se observar que no por falta de iniciativa parlamentar que essa questo da fidelidade partidria tem sido levada ao Supremo Tribunal Federal. A tabela acima mostra que, de 1970 at 2009, tivemos cerca de 55 iniciativas parlamentares de algum modo ligadas a essa questo. Se fizermos um corte, a partir do ano de 2000, verificaremos que, entre 2000 e 2009, foram apresentadas 28 proposies legislativas sobre tema, uma a mais do que durante todo o perodo de 1970 at 1999, ou seja, em dez anos a produo, nesse campo, foi maior do que nos trinta anos anteriores. No se pode, de modo algum, afirmar que a inrcia legislativa justificou essa postura do Supremo Tribunal Federal. Ao contrrio do que pode parecer, o aparente espao vazio, em diversos momentos da atividade legislativa, pode ser perfeitamente uma estratgia poltica para, surgindo a convenincia, decidir de um ou outro modo, em face das necessidades polticas que as circunstncias imponham. Deixa-se um espao de manobra que permita ir de um lado a outro, mais esquerda ou mais direita, a fim de estabelecer o equilbrio de foras. Assim, em momentos de crise, os interesses polticos podem ser compostos at mesmo com a troca de legenda, o que no leva necessariamente a um mal, mas pode, inclusive, representar uma forma de decidir positivamente em benefcio de toda a nao. A aprovao de um projeto de grande repercusso social pode resultar dessa composio de foras polticas, sem a qual essa deciso poderia se alongar no tempo ou ser tomada em sentido diverso. Sobre esse aspecto, Thamy Pogrebinschi (2010) afirma que o Supremo no preenche lacuna deixada por omisso do legislador, pois, nos momentos em que a 0 2 4 6 8 10 12 Grfico 5 1970 1975 1976 1977 1979 1983 1984 1989 1990 1991 1995 1997 93 Corte Suprema julgava procedente ao direta de inconstitucionalidade ou ao de descumprimento de preceito fundamental, havia uma mdia de 11,75% de projetos de lei em tramitao no Congresso Nacional sobre a mesma questo tratada nas aes ajuizadas. No podemos nos esquecer que a obstruo parlamentar ou mesmo a absteno do voto so instrumentos legtimos numa democracia representativa. Diferente a situao do juiz que no pode se omitir, obstruir votaes ou abster-se de votar. Nesse sentido, bem oportuna a manifestao de John Ferejohn (2002), quanto ao ambiente de parcialidade, de ideologia e paixo que envolve a arena de debate e deciso poltica. Segundo o autor, a teoria democrtica associa a poltica com as atividades desempenhadas pelo Legislativo e o Direito com as operaes do Judicirio. Assim, a poltica seria legitimamente exercitada no Legislativo, onde se desenvolve a contestao poltica, visando realizao plena dos valores democrticos. A poltica, por sua natureza, na viso do autor, contenciosa, parcial e ideolgica, diferente do que ocorre com a atividade judiciria, neutra, imparcial. Mesmo a tomada de decises polticas pelo Congresso Nacional que desagradem ou sejam consideradas contrrias aos resultados esperados pela populao no pode ser considerada como descrdito da instituio poltica. a concluso a que chega John Hart Ely (2001; p. 103) segundo o qual no se pode, com justia, dizer que o governo funciona mal, apenas porque sua atuao desagrada ao povo. Prossegue esse autor afirmando que em uma democracia representativa as determinaes de valor devem ser feitas pelos representantes eleitos, e, se de fato, muitos de ns desaprovamos, podemos votar a fim de afast-los do gabinete. Assim, o fortalecimento das instituies polticas, na viso desse autor, deve ser feito pelos eleitores por meio do voto, e no pelos juzes, decidindo questes polticas. Essa mudana de entendimento da Suprema Corte, no Brasil, quanto perda de mandato decorrente da troca de partido provocou reaes adversas no Congresso. A reao do Congresso a essa interferncia do Judicirio em questes polticas veio posteriormente com a Proposta de Emenda Constituio n 04/2007, apresentada pelos Deputado Flvio Dino e outros, que d nova redao ao art. 55 da Constituio Federal, dispondo sobre a perda de mandato de Deputados e 94 Senadores, inclusive por infidelidade partidria. Essa PEC foi apensada de n 42/95 da Deputada Rita Camata, que tambm prev a perda de mandato por infidelidade partidria, e se encontra em tramitao na Comisso Especial. Na forma dessa proposta de emenda Constituio, pratica ato de infidelidade partidria quem, fora do perodo delimitado pela Constituio, muda de partido pelo qual foi eleito, salvo se para participar da criao de outro, ou se demonstrada que a mudana decorreu de alteraes essenciais no programa ou no estatuto partidrios. A mudana de partido passa a ser admitida, sem perda do mandato, no perodo de 30 (trinta) dias imediatamente anterior ao trmino do prazo de filiao partidria para candidatura eleio subsequente. No caso de infidelidade partidria, quando se tratar de Senadores e Deputados Federais, a perda ser decidida pelo Tribunal Superior Eleitoral, por maioria absoluta, mediante iniciativa do Procurador Geral da Repblica ou de partido poltico representado no Congresso Nacional. Quanto aos Deputados Estaduais e do Distrito Federal e aos Vereadores, cabendo deciso quanto perda dos mandatos aos Tribunais Regionais Eleitorais, por maioria absoluta, mediante iniciativa do Procurador Regional Eleitoral ou de partido poltico representado na Casa a que pertencer o parlamentar. Em sua justificao, os autores argumentam que a fidelidade partidria, com o conseqente fortalecimento das agremiaes, pressuposto necessrio para que outras mudanas institucionais (voto em lista fechada, financiamento pblico de campanhas etc) possam ser implantadas de modo adequado. A fidelidade partidria no um tema isolado, mas depende do contexto de uma reforma poltica mais ampla, o que s pode ser feito legitimamente pelas Casas do Congresso Nacional. Busca-se, com a Proposta de Emenda Constituio, evitar a implantao de ditaduras partidrias. Ainda nessa esteira, cabe mencionar o Projeto de Lei Complementar 124/07, do mesmo Deputado Flvio Dino (PCdoB-MA), que regulamenta a perda de mandato motivada pela troca de partido, quando caracterizada a infidelidade partidria e se encontra em tramitao na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania. Trata-se de uma forma de responder ao Supremo Tribunal Federal, indicando que a deciso sobre questes polticas ainda est a cargo do legislador que no pretende 95 abrir mo dessa prerrogativa constitucional. A proposio regulamenta a Constituio e permite a mudana partidria apenas durante um perodo de 30 dias, no ltimo ano de mandato. Esse Projeto prev ampla defesa aos parlamentares ameaados com a perda do mandato. O projeto, ao seguir a esteira da deciso do Supremo, representa a adoo, em nosso sistema poltico, da tese oficial de que o mandato eletivo pertence ao partido, e no ao candidato eleito, entendimento este rechaado at mesmo por alguns Ministros do Supremo, como acabamos de analisar. O Projeto prev um prazo de trinta dias que incidiria no perodo imediatamente anterior ao trmino do prazo de filiao partidria, que hoje de um ano. O poltico eleito para um mandato de quatro anos teria a oportunidade de mudar de partido, sem perder o mandato, situao esta que melhor se ajusta realidade poltica brasileira. O Projeto tambm inova ao prever a criao de uma ao de justificao prvia de desfiliao partidria, que permitiria Justia Eleitoral autorizar a troca de partido, quando houver justo motivo, sem que se aplicasse a pena de perda de mandato. Em decorrncia dessa anlise quanto atuao do Congresso Nacional no que tange questo da fidelidade partidria, no se confirma a segunda hiptese que diz respeito ao descrdito do Poder Legislativo como causa do ativismo judicial nessa questo da perda de mandato por troca de partido. A terceira hiptese a de que o ativismo judicial permite a realizao de um maior controle pela sociedade da tica na poltica. O Parlamento no fez mudanas no texto constitucional, com o objetivo de modificar essa realidade poltica da troca constante de legenda, diante do que devemos indagar se essa postura do parlamentares representa uma atitude antitica que estaria a merecer uma interveno mais positiva por parte do Judicirio, em face da importncia tica do problema. A troca de partidos vista por Marques de Lima (2009, p. 631) como uma questo tica que vincula os representantes do povo pauta ideolgica de seu Partido. Considera esse autor que a troca de legenda quebra o compromisso entre o parlamentar e o partido que o acolhera. O debate em torno da questo tica na mudana de partido leva-nos a examinar se esse argumento seria suficiente a 96 justificar a adoo pelo Judicirio de uma punio ao infiel, consistente na perda do mandato parlamentar. Robert Alexy (2008, p. 544) vislumbra uma certa amplitude na aplicao do princpio da moralidade, expressando-se da seguinte forma acerca desse tema: A vigncia das normas de direitos fundamentais significa que o sistema jurdico um sistema aberto em face da Moral. Isto perceptvel de forma clara no caso dos conceitos materiais bsicos de direitos fundamentais, os conceitos de dignidade, de liberdade e de igualdade. Esses conceitos so, ao mesmo tempo, conceitos fundamentais da Filosofia prtica. Com eles, os princpios mais importantes do direito racional moderno so incorporados Constituio e, com isso, ao direito positivo. A definio desses princpios e o sopesamento entre eles leva ao problema da justia. Se a troca de partidos representa uma conduta antitica, a questo ento estaria inserida entre os temas abrangidos por princpios constitucionais, cuja interpretao encontra-se na esfera de atuao das Cortes e, como diz Robert Alexy (2008), conduz a um problema de justia, o que justificaria a interveno do Judicirio com a consequente tomada de deciso poltica. Sobre essa questo, vale a pena transcrever o comentrio feito por Ferraz Jnior (2008, p. 173), nos seguintes termos: Ainda que considerssemos a migrao partidria como um efeito da falta de compromisso do parlamentar com o partido poltico, no poderamos descartar que a sua prtica estimulada pelo desenho institucional brasileiro. A combinao de um sistema proporcional de lista aberta com um regime presidencialista e um pacto federativo que sobre- representa alguns Estados e sub-representa outros, aliada a uma agenda de governo extremamente constitucionalizada (Couto, 1997), acaba transformando a migrao partidria em um instrumento do governo para a formao de sua coalizo. Assim, pode-se observar do desenho institucional poltico brasileiro, como mencionou Ferraz Jnior (2008), que a migrao partidria no era apenas tolerada, mas decorria inclusive de uma induo da prpria realidade poltica brasileira, em face dos sistema proporcional de lista aberta, do regime presidencialista e do pacto federativo, aspectos estes que combinados entre si levaram os partidos polticos a adotarem solues consentneas com a sobrevivncia poltica de suas legendas e de seus candidatos. Para uma mudana de atitude, fazia-se necessria uma mudana no plano da realidade, com a adoo de regime diverso, com modificaes na legislao e na 97 prpria Constituio, a fim de nortear uma nova conduta poltica, em que a fidelidade partidria fosse exigida como regra e a migrao partidria sancionada com a perda do mandato. A grande discusso no o contedo, mas a forma. No se deve, neste momento, centralizar a ateno na virtude ou no defeito da migrao partidria. No se procede a um juzo de valor, neste estudo, acerca da troca de partido, para defend-la ou conden-la. Antes o que se observa o fato de se estabelecer nova modalidade de perda de mandato, no por meio de emenda Constituio, e sim por deciso judicial, ou seja, por um mecanismo construdo fora do parlamento. Analisando o modelo americano, John Hart Ely (2001; p. 102) afirma que o sistema americano de democracia representativa reconhece a inaceitabilidade do clamor de que o juzes nomeados e vitalcios so melhores refletores de valores convencionais do que os representantes eleitos (...). Esse aspecto pe questionamento a tese de que a tica melhor controlada pelo Judicirio. Vamos examinar se, no Brasil, o controle da tica na poltica seria uma explicao plausvel para o fenmeno do ativismo judicial em questes eminentemente polticas, como a perda de mandato decorrente da troca de legenda. Quando se fala de tica na poltica trabalha-se com conceitos imprecisos. O Supremo pretende delimitar o campo de atuao da poltica, utilizando esses conceitos para dizer aquilo que tico, que satisfaz as aspiraes do eleitorado. A Constituio Federal plena de conceitos imprecisos, como honra, ordem pblica, moral e bons costumes, incontinncia pblica e escandalosa, probidade administrativa e assim por diante. A constitucionalizao de questes poltica tem provocado, em vrios pases, um avano extraordinria da atividade judicial. Essa a concluso de Ran Hirschl (2004; p. 208), segundo o qual: Em resumo, o impacto da constitucionalizao do discurso poltico no Canad, na Nova Zelndia, Israel e frica do Sul tem sido nada menos do que revolucionrio. A reforma constitucional, nestes pases, tem gerado um profundo efeito no tipo, no escopo e na natureza da prtica do controle judicial e a consequente diminuio da legislao. Um aspecto importante nesse efeito provocado pela constitucionalizao de questes polticas, a inevitvel utilizao de conceitos imprecisos no texto 98 constitucional. O sentido real e preciso das expresses utilizadas pelo comando da norma no se encontra definido. Assim, a valorao subjetiva na aplicao de tais conceitos ao caso concreto, pode sofrer diversas variaes, dependendo do intrprete ou aplicador. At determinada medida, traada pelo marco constitucional, pelo enquadramento hermenutico do princpio da tica, o juiz pode e deve analisar at mesmo os critrios de oportunidade e convenincia poltica, porm isto no lhe autoriza a prtica de atos de legislador positivo. Um exemplo bem indicativo do alcance desse controle de moralidade poltica descrito por Aubin e Lecompte (2004, p.121) em relao ao juiz constitucional e ao juiz administrativo, como competentes para impedir o desdobramento, por parte de governantes, de circunscries eleitorais, a fim de garantir benefcios eleitorais, o chamado gerrymandering. Os conceitos jurdicos indeterminados se sujeitam ao controle judicial, em face da prpria natureza da atividade interpretativa da lei exercida por esse Poder. Todavia, a questo interpretativa do conceito indeterminado diz respeito judicializao da poltica, j que a atividade poltica deve conter-se nos limites traados pela Constituio Federal e o controle da constitucionalidade dessa atuao poltica cabe ao Supremo Tribunal Federal. Quando examinamos a questo do ativismo judicial, estamos nos referindo aos casos em que, o Tribunal, ao interpretar os conceitos indeterminados, vai alm da hermenutica e passa a criar direito novo. A idia de conceitos imprecisos est vinculada a preceitos que contm expresses ou palavras cujo sentido vago, dependente de interpretao e valorao quanto ao seu real sentido, quanto ao alcance do seu significado. Aqui incidem expresses, como boa-f, notvel saber, reputao ilibada, boa conduta, notria especializao, moralidade pblica, bem comum, probidade o que permite ao juiz avanar na interpretao, fixando novos sentidos lei em funo da variao das necessidades sociais, o que produziu o avano do ativismo judicial em nossos tempos. O prprio conceito de interesse pblico um conceito indeterminado, de forma que uma atividade que atenda ao interesse pblico em determinado lugar, em certo momento, pode vir a contrari-lo em outro lugar ou outra poca. 99 Da a discricionariedade de que sempre disps o parlamentar para mudar de partido, uma vez que tal atitude sempre foi tolerada em nosso sistema poltico, das as suas caractersticas. Obviamente, assim como o juiz interpreta os termos indeterminados na aplicao da lei, os polticos tambm os interpretam no que diz respeito ao normal desenvolvimento da atividade poltica, que tambm lida, a cada momento com o recurso da interpretao de conceitos constitucionais e legais, bem como com a interpretao da vontade popular. Naturalmente, isto permite ao julgador lanar mo de critrios subjetivos, que nortearo a delimitao jurisprudencial acerca do significado deste ou daquele conceito indeterminado, com reflexos os mais variados possveis na conformao dos fatos sociais lei. Na Alemanha, encontramos campo frutfero ao desenvolvimento dessa teoria, destacando-se diversos autores que se dedicaram a esse tema. Na abordagem feita por Tezner, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986, pp. 276-291), os conceitos legais indeterminados devem submeter-se a uma interpretao de cunho estritamente jurdico e, consequentemente, a correta aplicao de tais conceitos indeterminados poder ser apreciada e fiscalizada pelo Poder Judicirio. Dessa forma, quando a lei se utiliza de conceitos como interesse pblico, moralidade, bem comum e outros, h necessidade da presena do Poder Judicirio na aplicao e interpretao de tais conceitos, com o fim de resguardar os direitos dos cidados contra possveis arbitrariedades. No podemos dizer que a mudana de partido pelo eleito constitui arbitrariedade ou violao de direitos e garantias individuais. Ainda que se admita a mudana de panorama poltico, que levasse a essa concluso, a proposta de mudana deveria partir dos interessados, os eleitores, e a alterao das regras polticas vigentes estariam a cargo de seus representantes eleitos. A tecnicidade de que se reveste a delimitao dos conceitos imprecisos deixa o Supremo com uma autoridade ampliada e quase que isolada na definio do alcance do texto da Constituio. Essa tecnicidade decorre da especializao de que se reveste a definio e a delimitao jurdica desses conceitos impreciso, at mesmo com a aplicao de tcnicas hermenuticas que so ferramentas prprias da formao e da vivncia do magistrado. Essa realidade acaba por gerar uma situao de poder na conformao dos preceitos insculpidos Carta Magna ou at mesmo a 100 possibilidade de complement-la naquilo em que for omissa ou desatualizada, frente nova ambientao social instalada no Pas, sobretudo quando diversos setores da sociedade recorrem Corte em busca de solues no formatadas na instncia parlamentar. Otto Mayer, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986, pp. 276-291), admite certa margem de liberdade, para agir, devendo a discricionariedade ser exercida de acordo com a convenincia e oportunidade exigidas pelo interesse pblico. Entende, todavia, este autor que a liberdade de ao deve ser pautada pelos fins, servindo os direitos individuais, como margeadores desses limites de atuao do Poder pblico. Mais uma vez so os fins e os direitos individuais que servem de balizamento para a interpretao judicial, no podendo o juiz fugir desses limites a todos impostos. Porm, como a ele compete definir o sentido desses conceitos, surge uma forma de discricionariedade extensa e quase insindicvel de atribuir contedo a esses termos que resultem em sua total inverso. Por meio dessa interpretao, o juiz pode mudar o sentido da lei para dizer o contrrio daquilo que est escrito e do que o legislador idealizou. A possibilidade de que o Judicirio analise convenincia e oportunidade permite o questionamento da conduo poltica dos negcios pblicos e abre um flanco para o avano da atividade judicial sobre o processo legislativo, mais uma vez em nome do tecnicismo formulado e apresentado como alternativa para uma adequao da produo legislativa aos fatos sociais concretos. A soluo para esse problema idealizada por Jellinek, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986, pp. 276-291), parte da oposio entre liberdade discricionria e vinculao. Apenas a vontade da lei poder definir entre o conceito legal indeterminado discricionrio e aquele de natureza jurdica, e, portanto, o controle judicial ser a ltima e decisiva instncia na interpretao da melhor vontade da lei. Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.999-7, de 2007, julgada pelo STF em 2008, o Relator, Ministro Joaquim Barbosa, considerou que o debate legislativo o ambiente adequado para resolver essas e outras questes, que so eminentemente polticas. Somente em situaes extremas e sempre quanto autorizado expressamente pela Constituio que o Judicirio pode se manifestar 101 sobre os critrios que orientam a manuteno ou a perda do cargo por infidelidade partidria. (fl. 115) Se o ambiente adequado para decidir essas questes polticas, na qual se inclui a perda de mandato por troca de partido, est claro que a deciso do Tribunal no foi meramente interpretativa, mas criadora de direito novo. Isto constitui ativismo judicial. No sistema francs essa questo estaria bem contornada pelo ar. 5 do Cdigo Civil francs, segundo o qual interdito ao juiz pronunciar-se por via de disposio geral e regulamentar sobre as questes que lhe so submetidas. Quanto a este ponto, afirma Guy Canivet (2006; pp. 7-32) que os juzes esto persuadidos de que, assim como a lua brilha com uma luz emprestada do sol, a jurisprudncia s brilha por causa da autoridade que a lei lhe empresta. bem a definio de Jellinek, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986; pp. 276-291), uma vez que a lei no caso o vetor para a prpria interpretao que a Corte Suprema lhe dar, uma vez que tal deciso dos juzes no pode ter luz autnoma, ou seja, no pode decorrer de uma nova formulao legislativa produzida no espao judicial. Sem a participao do astro prprio a produzir a luz legislativa, no pode o magistrado brilhar por meio de uma luz particular. A Constituio delimitada, no produzida no seio da magistratura, sob pena de se esvaziar as atribuies do Poder Legislativo e de se sobrecarregar o Poder Judicirio com novas atribuies que no so afeitas a sua natureza. Jellinek, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986; pp. 276-291), destaca o primado da norma legal e o interesse pblico. A norma legal no prev perda de mandato por infidelidade partidria. O interesse pblico, neste tema, pode melhor ser delineado por meio das urnas, com a direta manifestao do eleitor interessado. Assim o Supremo ao analisar o alcance do interesse pblico, gerou tambm um contedo poltico, para alm da atividade meramente interpretativa. Segundo Laun, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986; pp. 276-291), ocorrendo a hiptese de conceitos legais indeterminados, o intrprete ter a misso de buscar a nica soluo adequada, no cabendo, neste caso, falar-se em discricionariedade, pois, a seu ver, trata-se de apreciao vinculada. Mesmo quando a lei determina apenas o fim, sem se reportar a motivo e objeto, no apropriado falar em discricionariedade, uma vez que, na persecuo do fim institudo, dever 102 ser aplicada a soluo mais adequada, a nica capaz de atingir tal objetivo pretendido pelo legislador. Poderamos indagar se o Supremo estaria buscando essa nica vontade que deveria prevalecer quanto ao exerccio do mandato pelo eleito no seu partido de origem. Todavia, o citado autor vai buscar essa vontade nica no legislador, e no no intrprete. Da decorre que s o Poder Legislativo poderia estabelecer a vontade do eleitor no sentido da perda de mandato do infiel, como decorrncia da vontade dos representados politicamente, seguindo o raciocnio de Laun. Bernatzik, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986; pp. 276-291), considera a existncia do poder discricionrio nos conceitos legais indeterminados, em face da subjetividade presente quando de sua aplicao. A escolha feita estaria isenta da apreciao do Poder Judicirio, desde que no se afastasse dos fins sociais visados pelo legislador. Se o legislador no criou a obrigao de fidelidade partidria e no previu punio para tal prtica, ento a deciso poltica e livre, no podendo o Judicirio dizer ao candidato eleito em que partido deve permanecer. Somente a atividade do legislador poderia mudar esse panorama poltico, por meio de uma reforma poltica, a fim de estabelecer conseqncias para a troca de partido. Qual a nica soluo justa no que tange fidelidade partidria? a soluo permitida pela Constituio que, ao no limitar a atuao do eleito, deixou em aberto a possibilidade de troca de partido, sem a conseqncia da perda do mandato. A soluo justa no pode ser aquela que se afaste da vontade popular soberana exercida diretamente ou por meio dos representantes eleitos. Na ausncia dessa vontade manifestada, a soberania da vontade popular manifestada nas urnas no pode ser cassada por meio de regras de conduta criadas no bojo de um processo hermenutico. A nica soluo justa deve atentar para o interesse pblico, no caso, a vontade do eleitor decorrente do voto. O voto no pode ser cassado por um processo interpretativo. No s em relao ao motivo, mas tambm quanto finalidade, poder ocorrer a discricionariedade na aplicao de conceitos legais indeterminados. Dessa forma, se a finalidade estiver expressa mediante conceitos prticos, caber uma margem de discricionariedade na soluo do problema. Como se v, haver sempre, na aplicao de conceitos indeterminados, a possibilidade de certa margem de 103 discricionariedade, diante do que a interpretao no ser, por si s, a via definitiva na soluo do esconder seus reais motivos, subtraindo-se ao do Poder Judicirio. Exemplo importante neste sentido diz respeito moralidade e tica na poltica, como finalidade da lei. Na verdade, a moralidade e a eficincia quando dizem respeito ao cumprimento de direitos fundamentais passam a ser sindicveis pelo Poder Judicirio, sem qualquer violao do princpio da separao e independncia dos Poderes. A expanso do Poder Judicirio, neste caso, legtima e tem por fundamento a prpria Constituio. a prpria democracia que se encontra em jogo, no sendo vivel a circunscrio do tem esfera de deliberao poltica. Assim a convenincia e a oportunidade se transmudam em vinculao, donde se infere que a tendncia atual a supresso da discricionariedade como concebida na doutrina clssica. Pode-se dizer que uma parte do mrito da atividade poltica - aquela em que a convenincia e oportunidade se subjugam a princpios constitucionais fundamentais, como a moralidade possuem estreita ligao com a atividade hermenutica desenvolvida e analisada no mbito das Cortes. Trata-se de uma nova etapa na relao entre Estado e cidados. Desaparece a soberania do governante e, em seu lugar, se estabelece a soberania popular, com efetivo respeito aos princpios constitucionais, como os da moralidade e da tica na poltica. O Estado Democrtico de Direito pressupe a garantia do cidado diante do poder estatal, em face das normas jurdicas. A soberania popular ganha realce e no se pode conceber qualquer ato emanado da autoridade pblica que seja desconforme a essa vontade. Impossvel conceber-se em que um ato estatal imoral, a despeito de legal, venha ao encontro dos anseios populares, atendendo ao interesse pblico. Obviamente, deve repudiar ao interesse pblico o ato poltico imoral. Todavia, circunstncias distintas so o controle exercido sobre a atividade poltica e o exerccio do critrio de convenincia e oportunidade. Neste sentido, a preocupao de Mauro Cappelletti (1993; pp. 33), que assim se manifesta sobre esse tema: "Escolha significa discricionariedade, embora no necessariamente arbitrariedade; significa valorao e balanceamento, significa ter presentes os resultados prticos e as implicaes morais da prpria escolha; significa que devem ser empregado no apenas os argumentos da lgica abstrata, ou talvez 104 os decorrentes da anlise lingstica puramente formal, mas tambm, e sobretudo, aqueles da Histria e da Economia, da Poltica e da tica, da Sociologia e da Psicologia". A concluso a que chega esse autor a de que o princpio da moralidade permite ao juiz analisar a convenincia e a oportunidade da atividade poltica, mas no exercer o critrio de convenincia e oportunidade legislativa. Assim, enquanto hermeneuta, o juiz aplica o princpio constitucional s situaes concretas que lhe so submetidas; porm essa funo no implica e criao de direito novo, enquanto limitada atividade interpretativa. Nesse sentido, pode-se falar em uma reserva interpretativa, como explica Michel de Guillenchmidt (2008), nos moldes do que ocorre no sistema francs. Por meio desse recurso, o Conselho Constitucional tem recorrido a frmulas conhecidas como reserva de interpretao, que consistem em interpretar a lei impondo certos limites que, se forem ultrapassados, impregnaro o texto legal de inconstitucionalidade e o tornaro inaplicvel. Desse modo, o Conselho Constitucional, aos poucos, tem criado um corpo jurdico, formado de regras de procedimento e de mtodos de apreciao, bem como de noes de fundo, cuja definio lhe parece necessria a respeito da evoluo da sociedade. Essa interpretao de conceitos jurdicos fluidos por si s, entretanto, no so suficientes a conduzir criao de hiptese de perda de mandato pelo princpio da moralidade, da por que a vontade do magistrado necessria para que esse trabalho hermenutico tenha o alcance de criao de direito novo. Nenhuma interpretao, por mais extensa que, leva imposio de pena no prevista na Constituio. Tendo havido a criao de direito novo, constitucional por meio de deciso judicial, conclui-se assim que o ativismo judicial, na questo da perda de mandato como resultado da troca de partido, no pode ser explicado apenas pelo processo de delimitao do conceito jurdico impreciso relativo tica na atividade legislativa e poltica. Assim, no se confirma a terceira hiptese neste caso especfico. Finalmente, a quarta hiptese a de que o voluntarismo dos membros da Corte em decidir questes de cunho eminentemente poltico est na origem do ativismo judicial. O voluntarismo indica que h uma inteno, uma predisposio, por parte dos 105 membros da Corte de analisar e decidir questes de ordem poltica. Entretanto, ao decidir, o juiz utiliza-se sempre de argumentos jurdicos para fundamentar sua deciso. Para verificarmos a presena desse voluntarismo, devemos analisar o modelo jurdico, as normas constitucionais em vigor e a argumentao adotada nas decises proferidas. Exemplo de manifestao quanto a esse tema do Ministro Marco Aurlio (2007) que considera a deciso do Tribunal Superior Eleitoral sobre a questo da fidelidade partidria como tendo sido a deciso mais importante, em termos de purificao, dos ltimos tempos. Entendeu tratar-se de um avano considervel em termos de cidadania e de fortalecimento dos partidos polticos. Essa realidade importante, pois a frequente troca de ministros na Corte propicia um ambiente favorvel a mudanas de orientao, de rompimento com o modelo tradicionalmente adotado. As experincias trazidas pelos membros do tribunal podem influenciar o entendimento adotado quanto s questes polticas. Esse aspecto destacado por Marques de Lima, quando afirma que: At a origem dos Ministros do STF, como de resto de qualquer intrprete, repercute na forma como aplicam a Constituio e concebem os fenmenos jurdicos, sociais, econmicos etc. Um fato a ser observado que a mudana na orientao da Corte Suprema ocorre em um perodo de frequentes mudanas na composio do Tribunal. Somente durante o governo Lula, oito ministros novos j foram nomeados para o Supremo. As nomeaes de Ministros para o Supremo pelos presidentes civis, aps O fim da ditadura militar encontram-se assim distribudas: TABELA 9 Nmero de ministros do STF nomeados 5 ltimos Presidentes Nome do Presidente Nmero de ministros nomeados Jos Sarney 5 ministros Fernando Collor 4 ministros Itamar Franco 1 ministro Fernando Henrique Cardoso 3 ministros Luiz Incio Lula da Silva 8 ministros 106 A nova composio da Corte, decorrente de uma grande renovao de seus membros, em um curto perodo de tempo, permitiu a renovao do paradigmas adotados em suas decises. Adotou-se na Corte o entendimento de que o Supremo tambm representante do povo, em decorrncia no do voto, mas da argumentatividade. Essas circunstncias apontam par a existncia de uma predisposio para o exerccio de um papel poltico por parte da Corte. At onde pode ir essa atuao referente a decises sobre questes polticas depende muito da autoconteno. Sobre esse aspecto, o Conselho Constitucional francs, na deciso n 2001- 444 DC, de 9 de maio de 2001 (Jornal Oficial de 16 de maio de 2001, p. 7.806), a respeito de lei modificativa do calendrio eleitoral de 2002, firmou posio no sentido de se recusar a controlar as razes que levaram inverso do calendrio eleitoral, afirmando que esse tipo de escolha intrinsecamente poltica e no diz respeito ao princpio segundo o qual os cidados devem exercer seu direito de sufrgio com periodicidade razovel, segundo explicam Aubin & Lecomte (2004). A Corte Constitucional francesa praticou uma autolimitao sua atuao enquanto guardio da Constituio, decidindo pela impossibilidade de se imiscuir em questes intrinsecamente polticas, ainda que, no caso citado, dispusesse de um princpio de direito que lhe permitia pronunciar-se sobre o mrito poltico da questo, ou seja, a correo constitucional da mudana do calendrio eleitoral, em face do direito do eleitor ao sufrgio peridico, com intervalo razovel. Prevalece, naquela Corte, o entendimento de que o Conselho Constitucional no dispe dos mesmos poderes gerais de apreciao e de deciso idnticos aos do Parlamento. Nos Estados Unidos, a doutrina do judicial self-restraint evita que os juizes faam prevalecer suas opinies pessoais contrrias aos precedentes ou s leis, como assinala Laurent Pech (2001; p. 85). A nova composio da Corte um elemento que fortalece a predisposio da Corte em analisar questes polticas, permitindo uma mudana de orientao jurisprudencial. Este aspecto foi suscitado em artigo publicado na Revista Veja, Edio 2.075, de 27 de agosto de 2008, sob o ttulo A calma s aparente. Esse artigo chama ateno para o fato de que, at recentemente, o STF era uma corte dominada por juristas conservadores, indicados para o cargo antes da redemocratizao, 107 enquanto o atual Supremo, percebendo novas possibilidades de atuao, em face da Constituio de 88, passou agir nos espaos vazios, deixados pelo legislador. Aspecto significativo na demonstrao dessa predisposio da Corte em decidir matria poltica a adoo da tese de Robert Alexy (2007), entendendo que os parlamentares representam a populao pelo voto, enquanto a Corte Suprema o faz como decorrncia da representao argumentativa da sociedade, seguindo. Na linha dessa tese, os tribunais corrigem distores do Legislativo. A tese da argumentatividade de Robert Alexy (2007) se baseia na participao de entidades, associaes, advogados pblicos e privados. A Corte estaria assim integrada sociedade e poderia atender s aspiraes do povo, utilizando-se do procedimento hermenutico para garantir a obedincia aos direitos fundamentais institudos pela Constituio Federal. Neste aspecto, convm analisarmos os trs nveis de argumentao explicados por Robert Alexy (2008), que justificariam a atuao do Judicirio para garantir o cumprimento, por parte do legislador, de um dever constitucional. O primeiro nvel de argumentao de Robert Alexy (2008, p. 546) a argumentao material verifica-se quando a Corte Constitucional faz com que a prerrogativa do legislador para fazer estimativas e, com isso, a competncia de controle do tribunal dependam, dentre outros, da importncia dos bens jurdicos em jogo. Para que se constatasse a validade deste argumento questo da troca de partido, seria necessrio estabelecer o princpio constitucional violado. Nas decises proferidas tanto pelo Tribunal Superior Eleitoral como pelo Supremo Tribunal Federal, no encontramos o princpio constitucional que justifique a imposio da perda de mandato, por infidelidade partidria. O texto constitucional no contm qualquer regra nesse sentido e as decises anteriores do prprio Supremo Tribunal Federal deixam claro que a Constituio no autoriza a imposio da perda de mandato. Como o texto constitucional no mudou desde ento, com relao a esse aspecto, no h princpio constitucional violado pela troca de partido, diante do que no se pode aplicar a argumentao material ao caso, decorrendo da o voluntarismo do Tribunal neste caso especfico. Vejamos o segundo nvel de argumentao de Robert Alexy (2008, pp. 546- 547), que a argumentao funcional. Esta ocorre, segundo o autor 108 quando so aduzidas razes para a atribuio de competncias decisrias que se baseiem em caractersticas, reais ou supostas, dos tomadores de deciso, como, por exemplo, em uma legitimao democrtica mais intensa por parte do legislador parlamentar, em sua maior capacidade de avaliar situaes fticas complexas, em uma maior facilidade em corrigir suas decises e em uma maior aceitao dessas mesmas decises; ou, de outro lado, em um maior grau de imparcialidade do tribunal constitucional, em sua capacidade para decidir questes jurdicas em sua menor sujeio a presses momentneas. Um fator importante que pode ser inserido neste contexto da argumentao funcional a idia de que o Tribunal detm a ltima palavra em matria constitucional e que, por isso, haveria maior credibilidade quanto a suas decises. Keith Whittington (2007; p. 7), afirma que a supremacia judicial assevera que a Constituio aquilo que os juzes dizem que ela , no porque a Constituio no tenha um sentido objetivo ou porque as cortes no poderiam errar, mas porque no h outra autoridade interpretativa alm da Corte. Cita, ainda, o juiz Robert Jackson, o qual teria dito que ns no somos finais porque somos infalveis, mas somos infalveis, porque somos finais. Ao analisarmos essa afirmativa e Keith Whittington (2007), devemos ressaltar, todavia, que a ltima palavra do Supremo diz respeito interpretao da norma constitucional. Esse o papel do intrprete, que no se confunde com a produo da norma, com a elaborao do texto constitucional e sua atualizao. A norma hoje interpretada pelo Supremo, em ltima instncia, pode amanh ser modificada pela via da emenda constitucional, deixando para trs o que deliberado judicialmente. Assim, no se pode afirmar categoricamente que o Supremo tenha a ltima palavra em matria de Constituio. At mesmo a lei declarada inconstitucional pode ser refeita pelo legislador nos mesmos moldes, o que levaria a nova declarao de inconstitucionalidade, o que demonstra que a ltima palavra, na verdade, no foi a ltima, havendo necessidade de novo pronunciamento. Essa deciso formulada no mbito do Judicirio no pode ser vista como atividade de interpretao, mas sim lei nova criada por deciso judicial, acrescentando-se ao art. 55 da Constituio um novo motivo de perda do mandato. Resta-nos avaliar o terceiro nvel de argumentao, que a argumentao metodolgica, que segundo Robert Alexy (2008, p. 547), ocorre 109 quando so utilizados argumentos favorveis ou contrrios possibilidade de fundamentao racional de decises no mbito dos direitos fundamentais. As teses a esse respeito vo desde um profundo ceticismo metodolgico, segundo o qual questes duvidosas s podem ser resolvidas a partir de uma deciso por meio de uma eliminao autoritria da dvida, at um abrangente racionalismo metodolgico, segundo o qual h sempre uma nica resposta correta para cada questo jurdica. No se trata, na hiptese em exame, de direito fundamental sobre o qual exista algum tipo de dvida quanto a sua soluo. Como deixam claro as decises proferidas pelos Ministros Moreira Alves e Gilmar Mendes, no h previso constitucional para a perda de mandato do parlamentar que mude de legenda, embora a Corte reconhea que o mandato pertence ao partido, e no ao candidato. Poderamos at mesmo argumentar que o direito fundamental que est em jogo o do parlamentar ao mandato e o do eleitor de decidir nas urnas se quer ou no a permanncias desses candidatos no Congresso Nacional. A tese da argumentao s consegue explicar o fenmeno do ativismo, nesta questo da perda de mandato por troca de partido, quando acrescentamos o elemento voluntarismo associado a esse princpio hermenutico adotado pelo Supremo. Esta deciso considerada por Gilmar Mendes (2007) como legtima e benfica ao cidado eleitor. Entende o Ministro que o julgamento pela perda do mandato parlamentar, como decorrncia da troca de partido foi um momento histrico. A seu ver, a presena dos partidos polticos num regime democrtico altera a prpria concepo a respeito da democracia. Na sua viso, sendo o regime de democracia partidria, os candidatos no s recebem os mandatos dos eleitores, mas, tambm, dos partidos polticos, o que faz com que a representao seja, ao mesmo tempo, popular e partidria e o partido o detentor do mandato. O novo entendimento se firma no fato de que a exigncia de filiao partidria como condio de elegibilidade e a participao do voto de legenda na eleio do candidato implica perda do mandato do parlamentar que troca de partido. Este o nico caso de perda de mandato decorrente diretamente de deciso do Supremo Tribunal Federal. Esta situao traz luz o voluntarismo da Corte alicerado na teoria da argumentao. Robert Alexy (2008, p. 551) reconhece limitaes a essa atuao da Corte Constitucional, ao afirmar que: O fato de as questes valorativas deixadas em aberto pelo 110 material normativo existente serem, no processo judicial, objeto no apenas da argumentao, mas tambm da deciso, no implica uma renncia racionalidade. Em primeiro lugar, porque essas questes valorativas so decididas a partir de vinculaes que, enquanto tais, e, como demonstra o modelo, so racionais; em segundo lugar, porque essas questes valorativas podem ser decididas com base em uma argumentao prtica racional, o que confere deciso um carter racional, mesmo que mais de uma deciso seja possvel nos termos das regras da argumentao prtica racional. A perda de mandato estabelecida constitucionalmente, por meio de nmero fechado. Desse modo, seguindo a argumentao prtica racional de Robert Alexy (2008), qualquer deciso em estabelecer penalidade pela troca de legenda deveria passar pelo crivo da discusso parlamentar, envolvendo a sociedade civil, e ser objeto de regulamentao no texto constitucional, seguindo o modelo de representao poltica adotado no sistema brasileiro. Como bem lembram Thamy Pogrebinschi e Joo Feres (2010, p. 139): A ausncia do representado uma presena que ganha forma no representante e se manifesta atravs dele. H, portanto, um elemento normativo contido na prpria gnese do conceito de representao que no pode ser afastado de qualquer definio que se confira a ele. Gilles Toulemonde (2006) argumenta que as liberdades fundamentais, at certo ponto, justificam uma participao mais direta, mais incisiva por parte do juiz, a fim de garantir que os direitos traados por uma norma constitucional no venham a cair no vazio. aceito que as liberdades fundamentais designam liberdades reconhecidas e garantidas dos cidados por uma norma supralegislativa, da a necessidade de interferncia por parte do Judicirio, toda vez que a norma supralegislativa estiver em risco de ser desrespeitada ou quando sua violao j tiver sido perpetrada. Isto todavia feito em face da pr-existncia da norma supralegal produzida pelo legislador, no havendo em nosso sistema poltico autorizao para que o juiz crie a norma supralegislativa que ele prprio aplicar. Predomina o entendimento de que o Parlamento o lugar por excelncia de produo das leis ou, no dizer de Gilles Toulemonde (2006; p. 124), o lugar de passagem obrigatria da mudana das leis. Nesse sentido, Eros Grau (2008) entende que, no Brasil, o poder de expedir normas primrias pertence ao Poder Legislativo, e no ao Judicirio, diante 111 do que, no seu entender o Tribunal Superior Eleitoral no pode criar normas prevendo a perda de mandato por parlamentar que trocar de partido. Afirma Eros Grau (2008) que: O Estado-legislador detentor de duas caracterizadas vontades normativa: uma primria, outra derivada. A vontade primria assim designada por se seguir imediatamente vontade da prpria Constituio, sem outra base de validade que no seja a Constituio mesma. Por isso que imediatamente inovadora do Ordenamento Jurdico {sic}, sabido que a Constituio no diploma normativo destinado a tal inovao, mas prpria fundao desse Ordenamento {sic}. J a segunda tipologia de vontade estatal- normativa, vontade to-somente secundria, ela assim chamada pelo fato de buscar o seu fundamento de validade em norma intercalar; ou seja, vontade que adota como esteio de validade um diploma jurdico j editado, este sim, com base na Constituio. Logo, vontade que no tem aquela fora de inovar o Ordenamento {sic} com imediatidade (ADI 2.999, p.130). Essa afirmao aponta para a ausncia, em nosso ordenamento constitucional, de norma autorizativa para que o juiz estabelea a pena de perda de mandato para o parlamentar infiel que trocar de partido. Tratando-se de vontade primria, s ao legislador atribuda a funo de criar norma que estabelea os casos de perda de mandato. No havendo essa hiptese prevista no texto constitucional, a deciso judicial de estabelecer esse caso de perda de mandato resulta de ativismo judicial, ficando em evidncia a vontade do julgador em adotar essa soluo por meio de processo hermenutico. Essa linha de raciocnio encontra apoio no entendimento do Ministro Celso de Mello (1989; p. 149), o qual afirmou que; A vinculao partidria do mandatrio poltico to intensa e condicionante -, que a prpria ordem jurdica, uma vez mais, constitucionalizou o dever de fidelidade partidria 9CF/88, art. 17, 1), o que no significa porm tenha sido reintroduzida em nosso Direito positivo a decretabilidade da perda do mandato por ato caracterizador de infidelidade partidria (Mandado de Segurana n 20.927). Reconhece o Ministro Celso de Mello que, embora da Constituio e da legislao infraconstitucional resulte que o partido o titular do mandato parlamentar, no existe previso no texto constitucional para que se imponha a perda de mandato como sano pela infidelidade partidria. Mais adiante, no seu voto, Celso de Mello chama a ateno para o fato de que a Constituio protege o 112 mandato parlamentar (p. 149) e que os casos de perda de mandato so taxativamente previstos na Constituio, o que preserva a prpria integridade jurdica do mandato legislativo (p. 150). Explica Mello que a perda de mandato prevista na Constituio de 69 foi abolida com a Emenda Constitucional n 25 de 1985 e no foi renovada na Constituio de 88, de modo a no poder ser adotada, por falta de previso constitucional. O voto do Ministro Celso de Mello deixa claro que no h fundamentao constitucional para decretar a perda de mandato legislativo quele parlamentar infiel que troca de partido. A opinio do Deputado Maurcio Rands (2008) diametralmente oposta quela esposada pelo Tribunal Superior Eleitoral e pelo Supremo Tribunal Federal. Maurcio Rands (2008) defende a exclusividade da arena poltica para esse tipo de deliberao e questiona a legitimidade dessa forma de ativismo judicial. Segundo ele, o problema surge quando o juiz extrapola seus poderes e passa a formular polticas pblicas, s vezes impondo suas preferncias pessoais. Esta a hiptese de ativismo judicial da qual estamos tratando, em que o juiz vai alm do procedimento hermenutico, para criar direito novo. Maurcio Rands (2008) chama a ateno para as solues simplistas que surgem quando a justia lenta, ocorrendo a tentao de faz-la com as prprias mos. Da mesma forma, quando a reforma poltica fica paralisada no Congresso Nacional, recorre-se ao Poder Judicirio para que este estabelea a fidelidade partidria, reduza o nmero de vereadores ou cancele a clusula de barreira. Quando se discorda de certa obra pblica, pede-se ao Ministrio Pblico que a questione judicialmente. Argumenta Maurcio Rands (2008) com os casos em que um partido perde uma votao no plenrio da Cmara ou do Senado ou discorda de um ato do Executivo, ingressando com ao direta de inconstitucionalidade, como se o Judicirio fosse uma espcie de plenrio legislativo de segundo grau, citando as estatsticas segundo as quais de 2003 at a data de publicao do artigo, em 2008, foram ajuizadas 36 ADIs pelo DEM e 12 pelo PSDB, num total de 50. No entendimento do Parlamentar, isso pode significar a alienao da soberania popular, expressa atravs dos mandatrios eleitos pelo sufrgio universal, transferindo-a a um corpo tcnico no eleito. A opinio de Lebel-Grenier (1999) 113 tambm no diferente, quando destaca que, no modelo poltico canadense, os juzes sempre foram conscientes do prejuzo que poderia advir de uma subverso do papel de legislador, com a imposio de novas regras por meio de deciso judicial, sendo que esta autoconteno comea a desaparecer. Cita Lebel-Grenier (1999) o caso Vriend, em que a Corte suprema, em vez de simplesmente declarar a invalidade de constitucional da proteo contra a discriminao contida no Inviduals Right Protection Act, a Corte decretou uma modificao judiciria da disposio legal, a fim de torn-la compatvel com a regra constitucional. Garibaldi Alves (2008), ex-Presidente do Senado Federal, tem a opinio de que o Judicirio no se limita a interpretar a lei, mas tambm tem procura fazer leis. Segundo ele, essa competncia e do Legislativo, e no do Judicirio. bem evidente a diversidade de opinio que tem-se estabelecido entre legisladores e juzes quanto ao papel que o Supremo vem desempenhando na elaborao de leis, diante de determinadas questes polticas. Toda essa discusso traz a lume o voluntarismo do juiz em criar novos direitos a partir de um processo hermenutico, em que o uso da linguagem manifesta a mente do julgador. Acerca dessa mente revelada no processo da linguagem, Thamy Pogrebinschi e Joo Feres (2010, p. 201) nos explicam que: O processo humano que possibilita que um indivduo aponte significados para outros e para si mesmo, ou seja, aquilo que possibilita que os indivduos exeram um controle sobre os significados, Mead chama de mente (mind). A mente, portanto, emerge da linguagem. Na anlise de Bernard Chevallier (1996), os problemas polticos passaram a ser filtrados por meio do prisma do direito e codificados em termos jurdicos, o que faz com que a jurisprudncia constitucional ocupe um lugar crucial nos debates polticos. O direito predomina na discusso das questes polticas, tornando-se fonte permanente das solues adotadas na arena poltica, fazendo com que a poltica seja, cada vez mais, apropriada pelo direito e pelo discurso jurdico. Assim, fica mais fcil compreender essa nova tendncia do Supremo Tribunal Federal em se apropriar de temas polticos como questes atinentes ao seu domnio de atuao. Todavia, o prprio Bernard Chevallier (1996; p. 175) reconhece que: Esta jurisprudncia no significa que a poltica seja a partir 114 de agora tomada inteiramente pela empresa do direito: mesmo se os atores polticos sacrificarem aos imperativos da justificao jurdica, isto no quer dizer que suas aes sejam comandadas pelos pressupostos da racionalidade jurdica. Um aspecto importante na anlise do voluntarismo a construo de solues consideradas politicamente necessrias por meio do processo interpretativo. Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.999/2008, pp. 135-136, o Ministro Ayres Brito, em defesa da perda de mandato, defende a tese da democracia partidria como autorizativa da perda de mandato parlamentar. O voto faz aluso ao vnculo entre eleio popular e democracia, para, em seguida, aludir democracia representativa, concluindo que a Justia Eleitoral brasileira no pode deixar de ter o poder regulamentar. O voto no faz aluso a qualquer previso constitucional autorizativa da perda de mandato, deixando em evidncia a vontade do juiz em criar nova hiptese de perda de mandato. A Ministra Carmen Lcia, nessa mesma Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.999 (p.124), argumenta, para justificar a perda de mandato, com o princpio da efetividade jurdica, entendendo a perda de mandato se impe como garantia do cumprimento da Constituio. Thamy Pogrebinschi (2000), a esse respeito, analisa a questo do pragmatismo jurdico, em que o juiz no se restringe a interpretar, mas tambm deseja criar lei nova, para adequar a lei s exigncias sociais, considerando a autora esta hiptese como o caso mais puro de ativismo judicial. Explica Thamy Pogrebinschi (2000) que esse pragmatismo a revivescncia do Realismo Jurdico, do incio do sculo XX, nos Estados-Unidos, tambm chamado de Jurisprudncia Sociolgica. Explicitando essa atuao do juiz, a autora citada argumenta que os juzes pragmatistas fazem o Direito, e no o encontram. Eles so verdadeiros criadores do Direito, e no meros reprodutores. Pensar o Direito de forma pragmatista implica mesmo em desconsiderar a idia de interpretao judicial. O juiz pragmatista no interpreta, ele considera conseqncias de decises alternativas. (p. 06) Em relao a este aspecto Guy Canivet (2006) observa que o poder dos juzes de criar direito muito maior, quando se trata de aplicar a Constituio. A respeito dessa possibilidade de deciso poltica pelos juzes, Barroso (2010; p. 16) defende a absteno do Judicirio, quando no se trate de direitos fundamentais ou 115 de procedimentos democrticos, expondo a seguinte idia: Nas demais situaes isto , quando no estejam em jogo os direitos fundamentais ou os procedimento democrticos -, juzes e tribunais devem acatar as escolhas legtimas feitas pelo legislador, assim como ser deferentes com o exerccio razovel de discricionariedade pelo administrador, abstendo-se de sobrepor-lhes sua prpria valorao poltica. Um ponto essencial nessa definio do voluntarismo como causa do ativismo judicial por parte do Supremo tem a ver com os conceitos imprecisos, bem lembrados por Guy Canivet (2006), utilizados pelo sistema normativo, inclusive a Constituio. Esse carter impreciso do texto constitucional foi percebido por Laurent Pech (2001; p. 81) como indutor do ativismo judicial, no sistema poltico francs, quando afirma o autor citado que: em razo do carter vago e fluido do texto constitucional, a descoberta pelo juiz constitucional de direitos e liberdades fundamentais que no so explcitos na Constituio levaria descoberta de valores, o que no uma misso legtima para o juiz. Reconhece Laurent Pech (2001) que h um poder de interpretao discricionria do juiz constitucional, em face do conceitos fluidos dos textos constitucionais. H uma certa obscuridade estrutural da Constituio que cede lugar a um extenso poder de seu intrprete (pgs. 78/79). Esse aspecto tambm confirmado por Bastien Franois (1999; p. 105), ao afirmar que o Conselho Constitucional se coloca no centro do processo legislativo e sua interveno toma, inevitavelmente, um carter poltico. Essa politizao do controle de constitucionalidade leva, segundo Bastien Franois (1999; p. 106), a um processo circular, em que a procura pelo pronunciamento do Conselho Constitucional permite que ele intervenha no campo do direito e das liberdades, gerando novas oportunidade de interveno, por ele prprio, no domnio poltico. Lus Roberto Barroso (2010; p. 24) tambm debruou-se sobre esse tema, avaliando a influncia da linguagem aberta dos textos jurdicos sobre o ativismo judicial, no Brasil. Assim, explicita esse autor a questo dos conceitos indeterminados na Constituio: Mas a Constituio se utiliza, igualmente, de inmeras 116 clusulas abertas que incluem conceitos jurdicos indeterminados e princpios (...) Na interpretao de normas cuja linguagem aberta e elstica, o direito perde muito da sua objetividade e abre espao para valoraes do intrprete. bem verdade que o Supremo Tribunal Federal dispe de uma misso institucional quanto delimitao do sentido da Constituio e da lei, o que lhe d o poder de determinar o verdadeiro alcance da norma na sua aplicao ao caso concreto ou, ainda, no controle abstrato de normas, perquirir o sentido da lei que se adequa Constituio. Trata-se de uma legitimidade reconhecida no Estado Democrtico de Direito, o que Guy Canivet (2006, pp. 7-32) chama de legitimidade do respeito e da confiana que suscitam sua independncia, sua coragem, a seriedade e a dignidade de sua atitude. Essa mudana de postura do Supremo Tribunal Federal quanto perda de mandato, provocou reaes no Congresso Nacional. Uma das idias sugeridas pelo Deputado Flvio Dino, do PC do B do Maranho foi no sentido de que os ministros do STF passem a ser eleitos para um mandato com prazo de 11 anos. A sugesto decorre da necessidade de representatividade popular, uma vez que, para fazer leis, necessrio ser titular de um mandato poltico obtido nas urnas. Assim, possvel que o Poder Legislativo mude as regras constitucionais acerca da composio do Supremo, da forma de acesso aos cargos, da durao do exerccio do cargo de ministro, entre outros aspectos. Esse embate de foras poder levar a mudanas na configurao dos poderes, com a conseqente modificao dos princpios da separao de poderes e da democracia. Talvez estejamos caminhando para uma nova forma de democracia ou para um novo modelo de governo, em que os Poderes se reorganizam e procedem a uma diviso de tarefas baseada na integrao de funes, num relacionamento mais estreito entre seus rgos. Assim, podemos concluir que a quarta hiptese se confirma em relao perda de mandato por troca de partido. O ativismo do Supremo Tribunal Federal, na questo da perda de mandato por troca de partidos, decorre do voluntarismo dos membros da Corte Suprema em decidir questes marcantemente polticas. 117 CONCLUSO
118 Atualmente, h uma tendncia por parte do Supremo Tribunal Federal de examinar e julgar questes que so eminentemente polticas. Esta no era a tendncia da Corte at bem pouco tempo. Essa nova postura demonstra que houve uma mudana no entendimento prevalecente no Tribunal. Nesta tese, foram analisadas quatro hipteses que buscam explicar essa nova tendncia do Tribunal de examinar e decidir questes de cunho estritamente poltico. Para cada um dos trs casos abordados, foram testadas quatro hipteses, a fim de se verificar quais eram capazes de explicar esse avano do Supremo Tribunal Federal. 1. O primeiro estudo de caso foi o da verticalizao das coligaes partidrias, imposta pelo Tribunal Superior. A primeira hiptese a de que o ativismo judicial provocado pela crescente demanda por pronunciamento judicial sobre questes polticas. Ao analisarmos essa argumentao, verificamos que o nmero de processos no Supremo Tribunal Federal inexpressivo, restringindo-se a apenas quatro demandas especficas sobre coligaes partidrias: - Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.685/2006; - Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.626/2002; - Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.628/2002 e - Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.407/1996. Dessas aes impetradas, as trs primeiras referem-se ao mesmo caso, que a regra da verticalizao imposta pelo Tribunal Superior Eleitoral em para as eleies de 2002. A ltima refere-se proibio, limitao de coligaes partidrias, pela Lei n 9.100/1995, apenas para eleies proporcionais. Alm disso, deve-se registrar que essas aes foram movidas por partidos polticos contra a regra da verticalizao das coligaes, e no a seu favor. Se fossemos adotar a demanda de partidos como justificativa para o ativismo judicial, teramos de concluir que a demanda no surtiu qualquer efeito, pois as aes que foram propostas perante o Supremo com a finalidade de acabar com a verticalizao das coligaes no produziram os resultados esperados. Por outro lado, a verticalizao no decorreu de aes propostas perante o Tribunal Superior Eleitoral, mas de consulta formulada por alguns parlamentares, cuja finalidade era indagar acerca da validade de uma candidatura em So Paulo, 119 em face da possibilidade de coligao de partidos. Ao contrrio, houve reaes contra a deciso proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral, na consulta formulada. Essa reao veio por intermdio de algumas aes diretas de inconstitucionalidade que foram propostas perante o Supremo Tribunal Federal e que no conseguiram mudar a deciso da Corte Superior Eleitoral. O objetivo dessas demandas foi no sentido de acabar com a verticalizao das coligaes, pedidos estes que no foram atendidos pela Suprema Corte. Em face desses aspectos, conclumos que a regra da verticalizao das coligaes partidrias no decorreu do aumento de demanda por pronunciamento judicial visando a estabelecer qualquer tipo de verticalizao. A primeira hiptese no se confirmou. A segunda hiptese a de que o ativismo judicial provocado pelo descrdito do Poder Legislativo. Nos estudos realizados por Paiva, Braga e Pimentel Jnior (2007), utilizados nesta tese, a respeito da diferenciao dos partidos para o eleitorado, ficou evidente que muitos eleitores que gostam de um partido tendem a gostar tambm de outros. Em relao ao ano de 2002, os dados estatsticos demonstraram que, em relao ao PT, PDT e PTB, os eleitores simpticos a um desses partidos tambm simpatizavam com os outros. Por outro lado, os eleitores do PT no nutriam sentimentos estreitos com o PSDB, PFL, PMDB. Em relao aos demais partidos, os eleitores tendiam a gostar de todos. Com referncia s eleies de 2006, praticamente no havia diferenciao de partidos no sentimento do eleitorado, sendo indiferente este ou aquele partido. Em 2002, os sentimentos dos eleitores oscilavam entre dois componentes partidrios: um composto do PT e PDT; o outro, do PSDB, PFL, PMDB e PTB, o que demonstra a existncia de uma pequena diferenciao dos eleitores em relao aos partidos expostos. Em 2006, essa pequena diferenciao existente em 2002 desapareceu, diante do que podemos constatar que no havia qualquer reao por parte dos eleitores ao sistema de coligaes at ento vigente e praticado no Pas pelos partidos polticos. Inserimos outro elemento nessa anlise: o fato de que o Poder Legislativo no estava inerte nessa seara, ao tempo em que o Tribunal Superior Eleitoral estabelecia 120 a regra da verticalizao. Alguns projetos de lei tramitavam no Congresso Nacional acerca do tema, o que mostra uma concorrncia entre os Poderes Judicirio e Legislativo, no que tange normatizao legal das coligaes partidrias. A tabela abaixo deixa claro que, nessa ocasio, havia movimentao legislativa em torno desse tema. Entre 2002 e 2003, foram registrados os maiores volumes de proposies que tratavam da questo das coligaes partidrias. O total de proposies entre 1995 e 2003 de 13. Desse nmero, 8 foram apresentadas em 2002 e 2003, mais da metade portanto, o que mostra que, no momento em que o Tribunal Superior Eleitoral estabeleceu a regra da verticalizao, havia matrias em trmite no Congresso Nacional sobre esse assunto. Isto nos leva concluso de que a segunda hiptese no se confirma como explicao ao fenmeno do ativismo judicial verificado na questo da verticalizao de coligaes partidrias. Em face de todas essas argumentaes, concluiu-se que a segunda hiptese no se confirma para esse caso especfico. A terceira hiptese a de que o ativismo judicial permite a realizao de um maior controle pela sociedade da tica na poltica. A coligao entre partidos obedece a interesses polticos locais, regionais, que, em ltima instncia, atinam com as convenincias polticas dos representados naquele Estado ou Municpio. As diferenas culturais, sociais, administrativas e polticas condicionam decises tomadas pelos partidos, candidatos e eleitores no mbito da poltica local. A deciso quanto verticalizao demonstrou um descompasso entre a vontade dos eleitores, manifestada por meio de seus representantes eleitos nas urnas, e aquela esposada pelos integrantes do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal. A demonstrao de que no se estava diante de uma prtica poltica antitica veio com a reao do Congresso, representante do povo. No h elementos objetivos para concluir que as coligaes eram tidas por antiticas pela populao de eleitores e que a deciso da Corte Eleitoral mantida pela Suprema Corte vinha para corrigir esse vcio de falta de tica na atividade poltica. No se confirma tambm a terceira hiptese, nesta questo da verticalizao de coligaes. Finalmente, a quarta hiptese a de que o voluntarismo dos membros 121 do Supremo Tribunal Federal em decidir questes eminentemente polticas est na origem do ativismo judicial. Os estudos feitos concernentes s decises proferidas pela Suprema Corte e a anlise do comportamento estatstico das aes declaratrias de constitucionalidade e direta de inconstitucionalidade, da arguio de descumprimento de preceito fundamental e do mandado de injuno, sobretudo com o cotejo temporal dos grficos, revelam a disposio existente no mbito dessas Cortes Judiciais de julgar e decidir questes polticas, criando novos direitos, do que decorre vlida a tese do voluntarismo em questes marcantemente polticas. Avaliamos tambm citaes feitas por ministros do Supremo, como o caso do Ministro Celso de Mello (2006), para quem a Corte deve ter um papel mais ativo na interpretao da lei. Essas manifestaes apontam para uma insatisfao com a qualidade da atuao do Poder Legislativo, o que daria espao para uma participao mais ativa por parte do Supremo, a fim de compensar a lacuna deixada pelo Legislador, com vistas ao aprimoramento da legislao. O Supremo passa a se preocupar com a qualidade das leis, em face de sua aplicao coletividade e seus efeitos em relao aos direitos e garantias fundamentais dos cidados. Isso faz com que a Corte Suprema interprete as leis, indo alm da simples interpretao, e passam a se preocupar com os reflexos polticos de sua deciso, diante do que acaba por modificar o direito naquilo que consideram de m qualidade jurdica, social e poltica. Isto resulta numa espcie de atualizao, feita pelo processo hermenutico criador de novos direitos, o que se denomina ativismo judicial. Embora se possa dizer que o voluntarismo seja causa do ativismo, esse argumento, por si s, insuficiente, se no examinarmos as circunstncias que possibilitam seu surgimento. necessrio situar esse voluntarismo dentro de um contexto institucional, levando-se em conta o histrico de decises da Corte e o panorama constitucional vigente. Como se concluiu em face das anlises feitas at aqui, tem havido, no mbito da Suprema Corte, um redimensionamento da atividade hermenutica, o que est permitindo, com a adoo de princpios criados pelos seus integrantes, o avano da atividade judicial para alm da atribuio interpretativa, com a criao de novos direitos. No bojo do processo hermenutico, a lei passa a ser 122 atualizada e modificada, quanto a Corte chega concluso de que ela no mais atende s necessidades sociais. O resultado disso a apresentao de novas solues e o estabelecimento de novas regras de conduta. exatamente o que ocorreu no caso da verticalizao imposta pelo Tribunal Superior Eleitoral e mantida pelo Supremo Tribunal Federal. Alm da adoo de um novo paradigma hermenutico, outro aspecto que envolve o voluntarismo da Corte na deciso de temas polticos a utilizao do critrio de baixa qualidade da produo legislativa para justificar a anlise de matrias eminentemente polticas. Uma das justificativas para afirmar a m qualidade da produo legislativa o volume de aes ligadas ao controle abstrato de constitucionalidade das leis. Por isso, procedemos verificao da veracidade dessa afirmao, a partir de dados estatsticos fornecidos pelo Supremo Tribunal Federal. Examinamos o nmero de aes que tratam especificamente do controle abstrato de constitucionalidade: ao declaratria de constitucionalidade, ao direta de inconstitucionalidade, e ao de descumprimento de preceito fundamental. Deixamos de fora a ao de inconstitucionalidade por omisso, pois s a partir de 2008 passou a figurar em estatstica independente. Tomamos por base a quantidade de julgamentos proferidos em cada uma dessas aes constitucionais entre os anos de 1999 e 2009, perodo este suficiente para nos dar uma viso panormica acerca da movimentao processual no Supremo. A partir de 1999, at 2005, houve uma estabilidade no nmero de aes de aes declaratrias de constitucionalidade distribudas para julgamento. Em 2006 e 2007, ocorre um ligeiro aumento, seguindo-se uma queda em 2008, com uma alta novamente em 2009. O nmero de aes distribudas, mesmo no ano de 2007, em que o grfico atinge seu patamar mais alto, no passa de cinco aes, o que, em valores absolutos, no representa expressiva demanda em torno da questo constitucional. O pouco questionamento quanto constitucionalidade das leis indica que no h grades e constantes dvidas acerca da qualidade legislativa, ou seja, da competncia dos legisladores para produzirem leis de conformidade com a Carta Magna. Da decorre que no possvel inferir a boa ou m qualidade da produo legislativa com base nessas estatsticas referentes s aes declaratrias de 123 constitucionalidade propostas perante o Supremo Tribunal Federal. Alm disto, a ao declaratria de constitucionalidade foi criada pela emenda constitucional n 3, de 17 de maro de 1993 e tem como finalidade afastar a insegurana jurdica, a dvida, a incerteza quanto validade de lei ou ato normativo federal. Desse modo, o objetivo da ao declaratria de constitucionalidade no atacar a lei, mas preservar sua integridade, sua legitimidade, diante de questionamentos contrrios. Por essa razo, a ao declaratria de constitucionalidade, de um modo, geral, pode indicar se existem controvrsias srias a respeito da validade de determinada lei, na sua aplicao pelos magistrados ou pelos administradores pblicos, ou, se ainda, existem dvidas quanto ao seu alcance e seu significado. Os nmeros referentes ao declaratria de constitucionalidade no confirmam a m qualidade da lei. No que tange ao direta de inconstitucionalidade, em que se busca atacar a lei, questionando sua validade em confronto com a Constituio Federal, entre 1999 e 2000, h um ligeiro aumento do nmero de aes. Entre 2000 e 2002, cai o volume dessas aes no Supremo. De 2002 a 2003, volta a subir a demanda por declarao de inconstitucionalidade de leis. Entre 2003 e 2007, ocorre uma queda expressiva, ficando o nmero de aes propostas em 2007 abaixo do patamar registrado em 1999. Embora sofra um pequeno aumento em 2008, volta a cair em 2009, continuando abaixo do volume registrado em 1999. Podemos ver, claramente, nesse grfico, que, no momento em que o Supremo Tribunal Federal passa a ser mais ativista, no h mudana significativa no volume de aes de inconstitucionalidade. No existe um inconformismo com a qualidade das leis produzidas no Congresso Nacional que justifique essa mudana de comportamento, como decorrncia de uma correo de qualidade das leis. Ao contrrio, em 2009, o nmero de aes encontra-se menor do que em 1999. Mais uma vez, temos de concluir que no h qualquer demonstrao emprica de que a qualidade das leis seja ruim e que, por isso, o Supremo Tribunal Federal estaria sendo chamado a corrigir essa distoro por meio de processo hermenutico, o que levaria a esse ativismo. Quanto possibilidade desse declnio ser resultado direto da edio de smulas vinculantes, verificamos que a smula vinculante s foi criada pela Emenda 124 Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004 e as 10 smulas vinculantes responsveis pelo decrscimo de processos no Tribunal foram produzidas no ano de 2008. Todavia, a partir de 2003 j havia uma acentuada tendncia de queda no volume de aes diretas de inconstitucionalidade, ou seja, bem antes mesmo da criao da smula vinculante e muito antes da edio dessas 10 smulas. Mesmo em 2007, antes da edio dessas 10 smulas vinculantes, volume das aes j estava abaixo do registrado em 1999. Portanto, no foi a edio da smula vinculante o fator responsvel pela diminuio do nmero de aes de inconstitucionalidade, embora tenha contribudo para acentuar essa tendncia, autnoma por si s. Com respeito ao de descumprimento de preceito fundamental, esta tem experimentado um crescimento significativo. Saindo do zero em 1999, atingiu a marca de 43 em 2009, o que revela um grande crescimento da demanda por esse tipo de pronunciamento judicial no mbito do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, a ao de descumprimento de preceito fundamental no comprova a m qualidade da lei, uma vez que tem a ver com a concretizao, com a execuo de atos do poder pblico, e no com o contro abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo. Destaca-se, por outro lado, um crescimento impressionante do nmero de mandados de injuno, o que demonstra claramente que a deciso recente da Corte de criar norma para o caso concreto no mandado de injuno gerou uma reao por parte do jurisdicionado, no sentido de propor novas aes. At 2007, o maior nmero registrado foi de 27 mandados de injuno, em 2001. Em 2007, esse nmero j passava para 48 e, em 2009, chega ao volume estonteante de 1.365 aes. Em termos percentuais, isto representa mais de 2.700% (dois mil e setecentos por cento) de aumento em relao ao ano de 2007, em que o nmero de aes j estava em crescimento por conta da nova deciso adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Aps a Corte ter mudado de orientao, os mandados de injuno cresceram mais de dois mil e setecentos por cento. O voluntarismo do Supremo Tribunal Federal produziu o ambiente propcio para o ativismo judicial. Havendo essa disposio por parte dos juzes de ampliar as competncias da Corte, no sentido exercer uma atividade poltica, decidindo 125 questes eminentemente polticas, a busca por solues judiciais para questes polticas por meio de processos hermenuticos tornou-se possvel, com a criao de novos direitos. claro que a verticalizao no foi imposta pelo Supremo diretamente, ms pelo Tribunal Superior Eleitoral. Todavia, dentre os membros que compem essa Corte Eleitoral, trs ministros so do Supremo, o Presidente da Corte escolhido entre ministros do Supremo e este tem a possibilidade de mudar a deciso das outras cortes em matria constitucional, o que no fez, chancelando assim a regra da verticalizao. No caso da verticalizao de coligaes, confirma- se a quarta hiptese quanto ao voluntarismo dos membros do Supremo Tribunal Federal. 2. O segundo caso estudado foi o da indicao de membros de comisso parlamentar de inqurito pelo Presidente do Senado Federal, por determinao do Supremo Tribunal Federal. A primeira hiptese a de que o ativismo judicial advm da crescente demanda por pronunciamento judicial quanto a questes polticas. Quando a oposio no consegue atingir seus objetivos polticos, recorre ao Judicirio, como forma de garantir os resultados pretendidos. Aquilo que no se obtm por meio dos instrumentos polticos disponveis passa a ser objeto de demanda judicial. Os seguintes mandados de segurana foram impetrados, por parlamentares, perante o Supremo, visando instalao obrigatria de comisso parlamentar de inqurito: Mandado de Segurana n 24.831 / DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 22/06/2005. O Supremo firmou o entendimento de que comisso parlamentar de inqurito prerrogativa das minorias parlamentares e expresso do postulado democrtico. Mandado de Segurana n 24.845/DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 22/06/2005. O Tribunal entendeu que o Presidente do Senado deveria aplicar analogicamente o art. 28, 1, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, combinado com o art. 85, caput, do Regimento Interno do Senado Federal, no sentido de designar os nomes faltantes de senadores para compor a comisso parlamentar de inqurito. Mandado de Segurana n 24.846/DF, Relator Ministro Celso de Mello, 126 julgado em 22/06/2005. O Tribunal decidiu que o Presidente do Senado deveria aplicar analogicamente o art. 28, 1, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, combinado com o art. 85, caput, do Regimento Interno do Senado Federal, no sentido de designar os nomes faltantes de senadores para compor a comisso parlamentar de inqurito. Mandado de Segurana n 24.847/DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 22/06/2005. Decidiu o Supremo que a ofensa ao direito das minorias parlamentares um desrespeito ao prprio povo que se encontra representado pelas minorias atuantes nas Casas do Congresso Nacional. Mandado de Segurana n 24.848/DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 22/06/2005. A deciso foi no sentido de que o Presidente do Senado deveria aplicar analogicamente o art. 28, 1, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, combinado com o art. 85, caput, do Regimento Interno do Senado Federal, no sentido de designar os nomes faltantes de senadores para compor a comisso parlamentar de inqurito. Mandado de Segurana n 24.849 / DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 22/06/2005. Entendeu o Supremo que a representao poltica envolve no apenas legislar, mas tambm fiscalizar os rgos e agentes do Estado. Adotou o entendimento de que, uma vez atendidas as exigncias constitucionais para criao de comisso parlamentar de inqurito, obrigao do presidente da casa legislativa tomar as medidas necessrias para a efetiva instalao da comisso. Disse mais ainda que no compete ao Presidente da Casa Legislativa qualquer apreciao de mrito acerca da investigao parlamentar. Mandado de Segurana n 26.441 / DF, Relator Min. Celso de Mello, julgado no dia 25/04/2007. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a comisso parlamentar de inqurito prerrogativa das minorias parlamentares e expresso do postulado democrtico. Afirma tambm a deciso a existncia de um estatuto constitucional das minorias parlamentares, que garante o direito de investigar, devendo essa prerrogativas ser garantidas pelo Poder Judicirio, inclusive pela proteo ao direito de oposio. Dessa investigao, podemos verificar que h um embate de fora entre grupos polticos de maioria e minoria, que no conseguiu ser resolvido no mbito do 127 Congresso Nacional, sendo levado ao Supremo pelos inconformados. Dos sete mandados de segurana aqui relacionados, seis foram julgados em 22 de julho de 2005 e tiveram o mesmo relator. Houve, neste momento, uma demanda por pronunciamento judicial quanto a uma questo que at ento era resolvida internamente pelas casas legislativas. Assim, ficou confirmada a primeira hiptese, nesse caso da instalao obrigatria de comisso parlamentar de inqurito e a indicao dos membros pelo Presidente da Senado Federal, ante a falta de indicao pelas respectivas lideranas partidrias. A segunda hiptese a de que o ativismo judicial provocado pelo descrdito do Poder Legislativo. O cenrio de disputa entre maioria e minoria acaba por criar uma sensao de frustrao no apenas entre os parlamentares interessados em ver o prosseguimento das investigaes como tambm na populao que enxerga nos seus representantes um instrumento de defesa de seus direitos e de combate impunidade. Exemplo disso so as manifestaes de descrdito em relao s comisses parlamentares de inqurito, como se pode ver, por exemplo, no artigo de Eduardo Milito (2008) intitulado CPIs sob descrdito. Neste artigo o autor destaca o fato de que de trs comisses em funcionamento no Congresso, em setembro de 2008, a que produzia melhores resultados era exatamente aquela em que no havia interesses partidrios em jogo. As demais oscilavam entre o absoluto marasmo e a dependncia do noticirio poltico. A questo gira justamente em torno da queda de brao entre maioria e minoria, ambiente este desfavorvel ao interesse pblico que passa a ser substitudo pelos interesses partidrios. Outra notcia do Cmara Hoje, do dia 28 de abril de 2008, dava cincia de que pesquisa da CNT/Sensus mostrava um descrdito da populao em relao s investigaes feitas pela CPI dos Cartes Corporativos. Segundo essa pesquisa, 58% dos entrevistados no acreditavam em uma investigao efetiva por parte da comisso. Essa manifestao de descrdito nas cpis tambm partilhada pelo Deputado Ney Lopes (2007), segundo o qual: A histria se repete. O Congresso Nacional s fala em instalar Comisses Parlamentares de Inqurito (CPI). Em si, a inteno boa. Porm, a descrena 128 coletiva leva sempre mesma indagao: terminar ou no em pizza? Nos Estados Unidos, conforme explica Kenneth Holland (1991; p. 28), a era ps-industrial testemunhou um desiluso entre as classes instrudas para com as instituies polticas tradicionais, incluindo mquinas polticas, partidos polticos, a burocracia e legislaturas. O autor citado inclui, entre as causas do ativismo nos Estado Unidos, o surgimento do legislador profissional, que, preocupado em reeleger-se, deixa de enfrentar temas polmicos, que podem gerar prejuzos eleitorais, ficando essas questes para anlise dos juzes, que se encarregam de solucionar os conflitos surgidos em torno desses temas. No Brasil, essa frustrao e desencanto com decises polticas tomadas no mbito das comisses parlamentares de inqurito, como nesta hiptese de no indicar os membros da comisso, a fim de impedir sua instalao e funcionamento, tem servido de fundamento para que o Supremo Tribunal Federal decida a respeito da instalao obrigatria de comisses parlamentares de inqurito, de modo que a segunda hiptese tambm se revela confirmada neste aspecto. A terceira hiptese a de que o ativismo judicial permite a realizao de um maior controle pela sociedade da tica na poltica. Em diversas comisses parlamentares de inqurito, ao longo do tempo, registraram-se violaes de direitos e garantias fundamentais de depoentes e investigados, como, por exemplo: impedir advogados de atuarem perante a comisso, coagir testemunhas a depor contra elas mesmas, determinar a priso arbitrria de testemunhas e realizar buscas e apreenses sem obedincia forma legal. Diante desses acontecimentos, o Supremo Tribunal Federal passou a ser chamado a se pronunciar sobre os procedimentos adotados nas comisses parlamentares de inqurito, a fim de garantir o respeito aos direitos fundamentais. Em vrios ocasies as instituies polticas exageravam em suas atividades e ultrapassavam os limites da lei, perdendo a confiabilidade e enfraquecendo o poder da investigao parlamentar. Embora se trate de inqurito de natureza poltica, os atos da comisso parlamentar de inqurito no podem desrespeitar os princpios constitucionais estabelecidos em defesa de direitos fundamentais. Da a reao do Supremo Tribunal Federal, interferindo nos atos da comisso, a fim de assegurar o cumprimento da Constituio e das leis infraconstitucionais, exercendo seu papel de 129 controle e fiscalizao dos atos do Poder Legislativo. As questes polticas, quando extrapolam os limites impostos pela Constituio e pela lei tornam-se questes jurdicas e devem submeter-se ao controle do Judicirio. O controle da tica no desenvolvimento dos trabalhos da comisso parlamentar de inqurito um processo decorrente da natural submisso da atividade poltica aos princpios constitucionais e diz respeito atividade hermenutica. A expanso dos demais poderes, como bem observa Dieter Grimm (2004), leva naturalmente maior atividade de controle por parte do Poder Judicirio, a fim de adequar essa atuao dos demais Poderes Constituio. medida que o Estado avana e comea a interferir nos direitos dos cidados, surge o Judicirio como balizador e limitador dessa atuao, valendo-se da moldura constitucional e legal para estabelecer os limites de atuao do poder pblico diante dos direitos e garantias fundamentais. Podemos mesmo afirmar que, neste aspecto, a jurisprudncia tornou-se fonte de direito parlamentar, servindo de referncia para as decises tomadas no mbito da comisso parlamentar de inqurito. A atuao do Supremo no controle da tica na poltica decorre de sua misso institucional de garantir direitos fundamentais ameaados ou violados por qualquer atividade estatal. A partir dessa assertiva, podemos dizer que o controle judicial da tica na atividade poltica cria um sistema de equilbrio e fortalece as instituies democrticas, em proveito dos cidados. Todavia, precisamos distinguir entre o exerccio da atividade hermenutica e a criao de novos direitos. No controle da tica poltica, se houver formulao de novos direitos por meio da atividade interpretativa, estaremos diante da hiptese de ativismo judicial, que vai alm da interpretao para gerar direito novo quer seja constitucional, quer seja infraconstitucional. A falta de indicao de membros para comisso parlamentar de inqurito uma forma de burlar o preceito constitucional que garante minoria o direito de investigar em nome de seus representados. Utiliza-se a omisso de um dever institucional para inviabilizar aquilo que constitucionalmente garantido a um grupo de parlamentares. Trata-se de uma questo tica, que precisa ser solucionada luz dos princpios constitucionais que governam a atividade parlamentar. A maioria no pode inviabilizar o direito do povo de investigar, por meio de seus representantes, questes de relevncia pblica e 130 interesse nacional. A comisso parlamentar de inqurito tem natureza poltica. Gis de Andrade (1954; p. 23) chama a ateno para o fato de que dever dos parlamentares fiscalizar os atos do governo e informar a sociedade. O parlamento, conforme explica essa autor, representa os olhos e a voz da populao, do que decorre a predominncia da atividade informativa do Congresso Nacional.
Essa misso de fiscalizao poltica verificada em outros ordenamentos polticos, como na Inglaterra, em que teria surgido esse tipo de comisso. Dentre as comisses que se formaram ao longo da histria do direito ingls, vamos encontrar as select committees, para o desempenho de atividades, em carter excepcional, relacionadas ao exame de projetos de lei, quantos aos quais se imponha algum dado ou fato de alta relevncia ou de particular indagao, incluindo-se nestas, a comisso de inqurito. A utilizao da comisso parlamentar de inqurito como instrumento de oposio leva a um embate poltico natural dentro das casas legislativas, com o uso de todos os recursos polticos disponveis par ambos os lados. por isso, que comisses so criadas, mas no instaladas. Trata-se de um jogo poltico entre situao e oposio, situao esta que no pode ignorar os direitos dos cidados de serem informados e de verem investigadas situaes de grave interesse nacional. A prpria busca da oposio por pronunciamento judicial faz parte desse jogo poltico, como uma forma de obter um resultado poltico fora das instituies polticas que no lhe foram favorvel, que no lhes garantiram o seu direito previsto na Constituio, ainda que por via transversa. Quando a oposio no consegue, dentro do Parlamento, fazer valer sua fora poltica, recorre ao Judicirio, a fim de mudar essa situao. A comisso, como brao do parlamento, deve refletir as tendncias polticas de todos os setores, de todas as correntes de pensamento, incluindo as minorias. Desse modo, pacfico que as comisses parlamentares de inqurito representam um forte e necessrio instrumento de controle poltico da atividade pblica bem como de atividades privadas de interesse pblico. Desse modo, a no instalao de comisso parlamentar de inqurito nada mais do que uma manobra poltica que inviabiliza o exerccio de direito garantido constitucionalmente s minorias. 131 Assim, a terceira hiptese vlida para justificar o ativismo judicial ocorrido no caso especfico de determinao judicial de indicao de membros de comisso parlamentar de inqurito. Finalmente, a quarta hiptese a de que o voluntarismo dos membros do Poder Judicirio na tomada de decises polticas est na origem do ativismo judicial. O direito de investigar, que a Constituio da Repblica atribuiu ao Congresso Nacional e s Casas que o compem, tem, no inqurito parlamentar, um instrumento delegado comisso parlamentar de inqurito, mas que, num plano mais alto, pertence instituio maior da qual decorre a comisso. A comisso nada mais do que um brao da casa legislativa, e no uma instituio autnoma. Estes aspectos relativos natureza da comisses parlamentares de inqurito tanto no Brasil como em outros pases demonstram que h uma autoridade institucional do parlamento sobre suas comisses, sobre seus rgos fracionrios, de modo que estes no gozam de total autonomia. Portanto, no de modo algum bizarra a interferncia da presidncia da casa legislativa na comisso, a fim de garantir o regular desenvolvimento de seus trabalhos. Dentro dessa linha de raciocnio, encaixa-se bem a determinao do Supremo para que o Presidente do Senado Federal ou da Cmara dos Deputados indique os membros da comisso, ainda que tal atribuio no esteja fixada expressamente nem na Constituio nem no regimento interno. A adoo de novos parmetros hermenuticos, como o reconhecimento de um estatuto das minorias parlamentares, tem permitido maior controle das atividades das comisses parlamentares de inqurito pelo Supremo Tribunal Federal. Desse modo, uma atividade que antes era classificada como interna corporis, afastando o controle judicial, nesta, nova fase, passa ser controlvel pelo juiz. O argumento para determinar a instalao obrigatria da comisso parlamentar de inqurito pelo presidente da casa legislativa, no caso de no o fazerem os partidos, fundamenta-se na tese de que a comisso parlamentar de inqurito instrumento da minoria. Este princpio da proteo da minoria parlamentar no se esgota na criao da comisso parlamentar de inqurito no termos do que determina o art. 58, 3, da Constituio Federal. Criada a comisso por ato do presidente da casa legislativa, necessrio 132 ainda garantir o funcionamento da comisso, como tem entendido o Supremo. Diante da ausncia de normas constitucionais e regimentais que estabeleam obriguem o presidente da casa legislativa a indicar membros para as comisses de inqurito, deduz-se que houve uma construo jurisprudencial criando essa nova regra de conduta por meio de deciso judicial. Todavia, essa soluo no resultado de voluntarismo dos membros do Tribunal. O procedimento hermenutico torna-se fruto de uma convico pessoal do julgador, que pode resultar na criao de novo direito, o que continua sento ativismo judicial. Mas, neste caso especfico, esse ativismo no resulta de voluntarismo. Em outros pases, encontramos tambm uma preocupao em proteger a oposio, at mesmo em obedincia ao princpio da separao de poderes. Conforme observa Gilles Toulemonde (2006), os direitos da oposio esto ligados prpria separao de poderes; neg-los negar a separao de poderes. O mesmo autor nos d cincia de que, no Reino Unido, reivindica-se a existncia de um estatuto da oposio; todavia, entre esses direitos garantidos oposio, em momento algum, so formuladas normas relativas instalao obrigatria de membros de comisso parlamentar de inqurito. Assim, neste caso especfico de instalao de comisso parlamentar de inqurito determinada por deciso judicial, no se confirma a quarta hiptese, segundo a qual o ativismo do Supremo Tribunal Federal, na questo da determinao de instalao de comisso parlamentar, decorreu do voluntarismo de seus membros em decidirem questes polticas. 3. O terceiro caso estudado e mais significativo de todos foi a imposio da perda de mandato parlamentar como sano pela infidelidade partidria, decorrente da troca de partido. Aqui tambm analisamos as quatro hipteses levantadas, a fim de testar sua veracidade. A primeira hiptese a de que o ativismo judicial provocado pela crescente demanda por pronunciamento judicial sobre questes polticas. No Mandado de Segurana n. 23.505/04, a questo da perda de mandato por infidelidade partidria foi enfrentada pela Corte Suprema e o voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, proferido em 2004 afirma claramente que a Constituio no fornece elementos para que se provoque o resultado pretendido pelo 133 requerente, a saber, a perda de mandato do infiel. Ressalte-se, portanto, que, em 2004, em poca bem recente, o Supremo Tribunal Federal, por meio de seu Ministro Gilmar Mendes, decidiu, interpretando a Constituio a mesma vigente hoje -, que no se encontrava fundamento para impor a perda de mandato como conseqncia da migrao partidria. Se a Constituio Federal no previa a perda de mandato por infidelidade partidria, no era possvel impor essa sano por deciso judicial. Esse foi o entendimento adotado por Gilmar Mendes, naquela ocasio. Outro entendimento jurisprudencial, adotado pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurana n20.927/89, afastou a pos sibilidade da perda de mandato, em caso de infidelidade. Dessa vez, a presena do Ministro Moreira Alves, nesse processo, teve significativa importncia na conduo do problema, embora houvesse votos discordantes. A situao permanece a mesma e a presso que verifica em relao a esse tema provm de partidos interessados em conquistarem vaga no Congresso. No h presso da sociedade nem demandas crescentes em prol da perda de mandato para parlamentares que troquem de legenda. A segunda hiptese a de que o ativismo judicial provocado pelo descrdito do Poder Legislativo. Muitos alegam que tal avano do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal ocorrem em virtude de uma inrcia do legislador, que deixa de exercer sua atividade, regulamentando essas questes, o que permite que outro Poder passe a sua frente e exera esse papel. Ora ainda que tal fato ocorresse, o que no verdade, analisaremos mais adiante, isso no justificaria o rompimento com o princpio da separao de poderes. No se trata de hiptese de descrdito do Legislativo, devido a sua falta de interesse em conduzir politicamente essa questo. Como se pode observar dos dados constantes do site da Cmara dos Deputados, muitas proposies foram apresentadas, ao longo dos anos, versando sobre fidelidade partidria e reforma poltica. Muitos alegam que tal avano do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal se do em virtude da omisso do Poder Legislativo, que leva ao seu descrdito. No caso da fidelidade partidria, no se verifica omisso, conforme se pode demonstrar com o rol de matrias em tramitao sobre fidelidade partidria e reforma poltica. 134 Pode-se observar que no por falta de iniciativa parlamentar que essa questo da fidelidade partidria tem sido levada ao Supremo Tribunal Federal. Entre os anos de 1970 e 2009, tivemos cerca de 55 iniciativas parlamentares de algum modo ligadas a essa questo. Se fizermos um corte, a partir do ano de 2000, verificaremos que, entre 2000 e 2009, foram apresentadas 28 proposies legislativas sobre tema, uma a mais do que durante todo o perodo de 1970 at 1999, ou seja, em dez anos a produo, nesse campo, foi maior do que nos trinta anos anteriores. No se pode, de modo algum, afirmar que a inrcia legislativa justificou essa postura do Supremo Tribunal Federal. Essa mudana de entendimento da Suprema Corte, no Brasil, quanto perda de mandato decorrente da troca de partido provocou reaes adversas no Congresso. A reao do Congresso a essa interferncia do Judicirio em questes polticas veio posteriormente com a Proposta de Emenda Constituio n 04/2007, apresentada pelos Deputado Flvio Dino e outros, que d nova redao ao art. 55 da Constituio Federal, dispondo sobre a perda de mandato de Deputados e Senadores, inclusive por infidelidade partidria. Essa PEC encontra-se em tramitao na Casa, tendo sido distribuda Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania. Na forma dessa proposta de emenda Constituio, pratica ato de infidelidade partidria quem, fora do perodo delimitado pela Constituio, muda de partido pelo qual foi eleito, salvo se para participar da criao de outro, ou se demonstrada que a mudana decorreu de alteraes essenciais no programa ou no estatuto partidrios. A mudana de partido passa a ser admitida, sem perda do mandato, no perodo de 30 (trinta) dias imediatamente anterior ao trmino do prazo de filiao partidria para candidatura eleio subsequente. No caso de infidelidade partidria, quando se tratar de Senadores e Deputados Federais, a perda ser decidida pelo Tribunal Superior Eleitoral, por maioria absoluta, mediante iniciativa do Procurador Geral da Repblica ou de partido poltico representado no Congresso Nacional. Quanto aos Deputados Estaduais e do Distrito Federal e aos Vereadores, cabendo deciso quanto perda dos mandatos aos Tribunais Regionais Eleitorais, por maioria absoluta, mediante iniciativa do Procurador Regional Eleitoral ou de partido poltico representado na 135 Casa a que pertencer o parlamentar. Em decorrncia dessa anlise quanto atuao do Congresso Nacional no que tange questo da fidelidade partidria, no se confirma a segunda hiptese que diz respeito ao descrdito do Poder Legislativo como causa do ativismo judicial nessa questo da perda de mandato por troca de partido. A terceira hiptese a de que o ativismo judicial permite a realizao de um maior controle pela sociedade da tica na poltica. Quando se fala de tica na poltica trabalha-se com conceitos imprecisos. O Supremo pretende delimitar o campo de atuao da poltica, utilizando esses conceitos para dizer aquilo que tico, que satisfaz as aspiraes do eleitorado. A Constituio Federal plena de conceitos imprecisos, como honra, ordem pblica, moral e bons costumes, incontinncia pblica e escandalosa, probidade administrativa e assim por diante. A constitucionalizao de questes poltica tem provocado, em vrios pases, um avano extraordinria da atividade judicial. Um aspecto importante nesse efeito provocado pela constitucionalizao de questes polticas, a inevitvel utilizao de conceitos imprecisos no texto constitucional. O sentido real e preciso das expresses utilizadas pelo comando da norma no se encontra definido. Assim, a valorao subjetiva na aplicao de tais conceitos ao caso concreto, pode sofrer diversas variaes, dependendo do intrprete ou aplicador. At determinada medida, traada pelo marco constitucional, pelo enquadramento hermenutico do princpio da tica, o juiz pode e deve analisar at mesmo os critrios de oportunidade e convenincia poltica, porm isto no lhe autoriza a prtica de atos de legislador positivo. Os conceitos jurdicos indeterminados se sujeitam ao controle judicial, em face da prpria natureza da atividade interpretativa da lei exercida por esse Poder. Todavia, a questo interpretativa do conceito indeterminado diz respeito judicializao da poltica, j que a atividade poltica deve conter-se nos limites traados pela Constituio Federal e o controle da constitucionalidade dessa atuao poltica cabe ao Supremo Tribunal Federal. Quando examinamos a questo do ativismo judicial, estamos nos referindo aos casos em que, o Tribunal, ao interpretar os conceitos indeterminados, vai alm da hermenutica e passa a criar direito novo. 136 A idia de conceitos imprecisos est vinculada a preceitos que contm expresses ou palavras cujo sentido vago, dependente de interpretao e valorao quanto ao seu real sentido, quanto ao alcance do seu significado. Aqui incidem expresses, como boa-f, notvel saber, reputao ilibada, boa conduta, notria especializao, moralidade pblica, bem comum, probidade o que permite ao juiz avanar na interpretao, fixando novos sentidos lei em funo da variao das necessidades sociais, o que produziu o avano do ativismo judicial em nossos tempos. O prprio conceito de interesse pblico um conceito indeterminado, de forma que uma atividade que atenda ao interesse pblico em determinado lugar, em certo momento, pode vir a contrari-lo em outro lugar ou outra poca. Da a discricionariedade de que sempre disps o parlamentar para mudar de partido, uma vez que tal atitude sempre foi tolerada em nosso sistema poltico, das as suas caractersticas. Obviamente, assim como o juiz interpreta os termos indeterminados na aplicao da lei, os polticos tambm os interpretam no que diz respeito ao normal desenvolvimento da atividade poltica, que tambm lida, a cada momento com o recurso da interpretao de conceitos constitucionais e legais, bem como com a interpretao da vontade popular. Naturalmente, isto permite ao julgador lanar mo de critrios subjetivos, que nortearo a delimitao jurisprudencial acerca do significado deste ou daquele conceito indeterminado, com reflexos os mais variados possveis na conformao dos fatos sociais lei. Na abordagem feita por Tezner, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986, pp. 276-291), os conceitos legais indeterminados devem submeter-se a uma interpretao de cunho estritamente jurdico e, consequentemente, a correta aplicao de tais conceitos indeterminados poder ser apreciada e fiscalizada pelo Poder Judicirio. Dessa forma, quando a lei se utiliza de conceitos como interesse pblico, moralidade, bem comum e outros, h necessidade da presena do Poder Judicirio na aplicao e interpretao de tais conceitos, com o fim de resguardar os direitos dos cidados contra possveis arbitrariedades. No podemos dizer que a mudana de partido pelo eleito constitui arbitrariedade ou violao de direitos e garantias individuais. Ainda que se admita a mudana de panorama poltico, que levasse a essa concluso, a proposta de mudana deveria partir dos interessados, os eleitores, e a alterao das regras 137 polticas vigentes estariam a cargo de seus representantes eleitos. A tecnicidade de que se reveste a delimitao dos conceitos imprecisos deixa o Supremo com uma autoridade ampliada e quase que isolada na definio do alcance do texto da Constituio. Essa tecnicidade decorre da especializao de que se reveste a definio e a delimitao jurdica desses conceitos impreciso, at mesmo com a aplicao de tcnicas hermenuticas que so ferramentas prprias da formao e da vivncia do magistrado. Essa realidade acaba por gerar uma situao de poder na conformao dos preceitos insculpidos Carta Magana ou at mesmo a possibilidade de complement-la naquilo em que for omissa ou desatualizada, frente nova ambientao social instalada no Pas, sobretudo quando diversos setores da sociedade recorrem Corte em busca de solues no formatadas na instncia parlamentar. Otto Mayer, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986, pp. 276-291), admite certa margem de liberdade, para agir, devendo a discricionariedade ser exercida de acordo com a convenincia e oportunidade exigidas pelo interesse pblico. Entende, todavia, este autor que a liberdade de ao deve ser pautada pelos fins, servindo os direitos individuais, como margeadores desses limites de atuao do poder pblico. Mais uma vez so os fins e os direitos individuais que servem de balizamento para a interpretao judicial, no podendo o juiz fugir desses limites a todos impostos. Porm, como a ele compete definir o sentido desses conceitos, surge uma forma de discricionariedade extensa e quase insindicvel de atribuir contedo a esses termos que resultem em sua total inverso. Por meio dessa interpretao, o juiz pode mudar o sentido da lei para dizer o contrrio daquilo que est escrito e do que o legislador idealizou. A soluo para esse problema idealizada por Jellinek, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986, pp. 276-291), parte da oposio entre liberdade discricionria e vinculao. Apenas a vontade da lei poder definir entre o conceito legal indeterminado discricionrio e aquele de natureza jurdica, e, portanto, o controle judicial ser a ltima e decisiva instncia na interpretao da melhor vontade da lei. Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.999-7, julgada pelo STF em 2008, o Relator considerou que o debate legislativo o ambiente adequado para 138 resolver essas e outras questes, que so eminentemente polticas. Somente em situaes extremas e sempre quanto autorizado expressamente pela Constituio que o Judicirio pode se manifestar sobre os critrios que orientam a manuteno ou a perda do cargo por infidelidade partidria. (fl. 115) Se o ambiente adequado para decidir essas questes polticas, na qual se inclui a perda de mandato por troca de partido, est claro que a deciso do Tribunal no foi meramente interpretativa, mas criadora de direito novo. Isto constitui ativismo judicial. Segundo Laun, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986; pp. 276-291), ocorrendo a hiptese de conceitos legais indeterminados, o intrprete ter a misso de buscar a nica soluo adequada, no cabendo, neste caso, falar-se em discricionariedade, pois, a seu ver, trata-se de apreciao vinculada. Mesmo quando a lei determina apenas o fim, sem se reportar a motivo e objeto, no apropriado falar em discricionariedade, uma vez que, na persecuo do fim institudo, dever ser aplicada a soluo mais adequada, a nica capaz de atingir tal objetivo pretendido pelo legislador. Poderamos indagar se o Supremo estaria buscando essa nica vontade que deveria prevalecer quanto ao exerccio do mandato pelo eleito no seu partido de origem. Todavia, o citado autor vai buscar essa vontade nica no legislador, e no no intrprete. Da decorre que s o Poder Legislativo poderia estabelecer a vontade do eleitor no sentido da perda de mandato do infiel, como decorrncia da vontade dos representados politicamente, seguindo o raciocnio de Laun. Bernatzik, citado por Antnio Francisco de Sousa (1986; pp. 276-291), considera a existncia do poder discricionrio nos conceitos legais indeterminados, em face da subjetividade presente quando de sua aplicao. A escolha feita estaria isenta da apreciao do Poder Judicirio, desde que no se afastasse dos fins sociais visados pelo legislador. Se o legislador no criou a obrigao de fidelidade partidria e no previu punio para tal prtica, ento a deciso poltica e livre, no podendo o Judicirio dizer ao candidato eleito em que partido deve permanecer. Somente a atividade do legislador poderia mudar esse panorama poltico, por meio de uma reforma poltica, a fim de estabelecer conseqncias para a troca de partido. Qual a nica soluo justa no que tange fidelidade partidria? a soluo permitida pela Constituio que, ao no limitar a atuao do eleito, deixou em aberto 139 a possibilidade de troca de partido, sem a conseqncia da perda do mandato. A soluo justa no pode ser aquela que se afaste da vontade popular soberana exercida diretamente ou por meio dos representantes eleitos. Na ausncia dessa vontade manifestada, a soberania da vontade popular manifestada nas urnas no pode ser cassada por meio de regras de conduta criadas no bojo de um processo hermenutico. A nica soluo justa deve atentar para o interesse pblico, no caso, a vontade do eleitor decorrente do voto. No s em relao ao motivo, mas tambm quanto finalidade, poder ocorrer a discricionariedade na aplicao de conceitos legais indeterminados. Dessa forma, se a finalidade estiver expressa mediante conceitos prticos, caber uma margem de discricionariedade na soluo do problema. Como se v, haver sempre, na aplicao de conceitos indeterminados, a possibilidade de certa margem de discricionariedade, diante do que a interpretao no ser, por si s, a via definitiva na soluo do esconder seus reais motivos, subtraindo-se ao do Poder Judicirio. Exemplo importante neste sentido diz respeito moralidade e tica na poltica, como finalidade da lei. Na verdade, a moralidade e a eficincia quando dizem respeito ao cumprimento de direitos fundamentais passam a ser sindicveis pelo Poder Judicirio, sem qualquer violao do princpio da separao e independncia dos poderes. A anlise feita pelo Poder Judicirio quanto a essa questo poltica decorre da prpria sistemtica constitucional. O postulado democrtico, decorrente do texto constitucional, leva necessidade de pronunciamento judicial, a fim de promover a garantia de princpio e preceito insculpidos na Carta Magna. a prpria democracia que permite a deliberao poltica em arena judicial. Assim a convenincia e a oportunidade se transmudam em vinculao, donde se infere que a tendncia atual a supresso da discricionariedade como concebida na doutrina clssica. Pode-se dizer que uma parte do mrito da atividade poltica - aquela em que a convenincia e oportunidade se subjugam a princpios constitucionais fundamentais, como a moralidade possuem estreita ligao com a atividade hermenutica desenvolvida e analisada no mbito das cortes. Trata-se de uma nova etapa na relao entre Estado e cidados. Desaparece a soberania do governante e, em seu lugar, se estabelece a soberania popular, com 140 efetivo respeito aos princpios constitucionais, como os da moralidade e da tica na poltica. O Estado Democrtico de Direito pressupe a garantia do cidado diante do poder estatal, em face das normas jurdicas. A soberania popular ganha realce e no se pode conceber qualquer ato emanado da autoridade pblica que seja desconforme a essa vontade. Essa interpretao de conceitos jurdicos fluidos por si s, entretanto, no so suficientes a conduzir criao de hiptese de perda de mandato pelo princpio da moralidade, da por que a vontade do magistrado necessria para que esse trabalho hermenutico tenha o alcance de criao de direito novo. Nenhuma interpretao, por mais extensa que, leva imposio de pena no prevista na Constituio. Tendo havido a criao de direito novo, constitucional por meio de deciso judicial, conclui-se assim que o ativismo judicial, na questo da perda de mandato como resultado da troca de partido, no pode ser explicado apenas pelo processo de delimitao do conceito jurdico impreciso relativo tica na atividade legislativa e poltica. Assim, no se confirma a terceira hiptese neste caso especfico. Finalmente, a quarta hiptese a de que o voluntarismo dos membros do Supremo Tribunal Federal em decidir questes polticas est na origem do ativismo judicial. O voluntarismo indica que h uma inteno, uma predisposio, por parte dos membros da Corte de analisar e decidir questes de ordem poltica. Entretanto, ao decidir, o juiz utiliza-se sempre de argumentos jurdicos para fundamentar sua deciso. Para verificarmos a presena desse voluntarismo, devemos analisar o modelo jurdico, as normas constitucionais em vigor e a argumentao adotada nas decises proferidas. Essa realidade importante, pois a frequente troca de ministros na Corte propicia um ambiente favorvel a mudanas de orientao, de rompimento com o modelo tradicionalmente adotado. As experincias trazidas pelos membros do tribunal podem influenciar o entendimento adotado quanto s questes polticas. Um fato a ser observado que a mudana na orientao da Corte Suprema ocorre em um perodo de frequentes mudanas na composio do Tribunal. Somente durante o governo Lula, oito ministros novos j foram nomeados para o Supremo. As nomeaes de Ministros para o Supremo pelos presidentes civis, aps 141 O fim da ditadura militar encontram-se assim distribudas: Nome do Presidente Nmero de ministros nomeados Jos Sarney 5 ministros Fernando Collor 4 ministros Itamar Franco 1 ministro Fernando Henrique Cardoso 3 ministros Luiz Incio Lula da Silva 8 ministros A nova composio da Corte, decorrente de uma grande renovao de seus membros, em um curto perodo de tempo, permitiu a renovao do paradigmas adotados em suas decises. Adotou-se na Corte o entendimento de que o Supremo tambm representante do povo, em decorrncia no do voto, mas da argumentatividade. Essas circunstncias apontam par a existncia de uma predisposio para o exerccio de um papel poltico por parte da Corte. At onde pode ir essa atuao referente a decises sobre questes polticas depende muito da autoconteno. Aspecto significativo na demonstrao dessa predisposio da Corte em decidir matria poltica a adoo da tese de Robert Alexy (2007), entendendo que os parlamentares representam a populao pelo voto, enquanto a Corte Suprema o faz como decorrncia da representao argumentativa da sociedade, seguindo. Na linha dessa tese, os tribunais corrigem distores do Legislativo. A tese da argumentatividade de Robert Alexy (2007) se baseia na participao de entidades, associaes, advogados pblicos e privados. A Corte estaria assim integrada sociedade e poderia atender s aspiraes do povo, utilizando-se do procedimento hermenutico para garantir a obedincia aos direitos fundamentais institudos pela Constituio Federal. Neste aspecto, convm analisarmos os trs nveis de argumentao explicados por Robert Alexy (2008), que justificariam a atuao do Judicirio para garantir o cumprimento, por parte do legislador, de um dever constitucional. O primeiro nvel de argumentao de Robert Alexy (2008, p. 546) a argumentao material verifica-se quando a Corte Constitucional faz com que a prerrogativa do 142 legislador para fazer estimativas e, com isso, a competncia de controle do tribunal dependam, dentre outros, da importncia dos bens jurdicos em jogo. Para que se constatasse a validade deste argumento questo da troca de partido, seria necessrio estabelecer o princpio constitucional violado. Nas decises proferidas tanto pelo Tribunal Superior Eleitoral como pelo Supremo Tribunal Federal, no encontramos o princpio constitucional que justifique a imposio da perda de mandato, por infidelidade partidria. O texto constitucional no contm qualquer regra nesse sentido e as decises anteriores do prprio Supremo Tribunal Federal deixam claro que a Constituio no autoriza a imposio da perda de mandato. Como o texto constitucional no mudou desde ento, com relao a esse aspecto, no h princpio constitucional violado pela troca de partido, diante do que no se pode aplicar a argumentao material ao caso, decorrendo da o voluntarismo do Tribunal neste caso especfico. Vejamos o segundo nvel de argumentao de Robert Alexy (2008) a argumentao funcional. Um fator importante que pode ser inserido neste contexto da argumentao funcional a idia de que o Tribunal detm a ltima palavra em matria constitucional e que, por isso, haveria maior credibilidade quanto a suas decises. A ltima palavra do Supremo diz respeito interpretao da norma constitucional. Esse o papel do intrprete, que no se confunde com a produo da norma, com a elaborao do texto constitucional e sua atualizao. A norma hoje interpretada pelo Supremo, em ltima instncia, pode amanh ser modificada pela via da emenda constitucional, deixando para trs o que deliberado judicialmente. Assim, no se pode afirmar categoricamente que o Supremo tenha a ltima palavra em matria de Constituio. At mesmo a lei declarada inconstitucional pode ser refeita pelo legislador nos mesmos moldes, o que levaria a nova declarao de inconstitucionalidade, o que demonstra que a ltima palavra, na verdade, no foi a ltima, havendo necessidade de novo pronunciamento. Essa deciso formulada no mbito do Judicirio no pode ser vista como atividade de interpretao, mas sim lei nova criada por deciso judicial, acrescentando-se ao art. 55 da Constituio um novo motivo de perda do mandato. Resta-nos avaliar o terceiro nvel de argumentao de Robert Alexy (2008), que a argumentao metodolgica. No se trata, na hiptese em exame, de direito 143 fundamental sobre o qual exista algum tipo de dvida quanto a sua soluo. Como deixam claro as decises proferidas pelos Ministros Moreira Alves e Gilmar Mendes, no h previso constitucional para a perda de mandato do parlamentar que mude de legenda, embora a Corte reconhea que o mandato pertence ao partido, e no ao candidato. Poderamos at mesmo argumentar que o direito fundamental que est em jogo o do parlamentar ao mandato e o do eleitor de decidir nas urnas se quer ou no a permanncias desses candidatos no Congresso Nacional. A tese da argumentao s consegue explicar o fenmeno do ativismo, nesta questo da perda de mandato por troca de partido, quando acrescentamos o elemento voluntarismo associado a esse princpio hermenutico adotado pelo Supremo. O novo entendimento se firma no fato de que a exigncia de filiao partidria como condio de elegibilidade e a participao do voto de legenda na eleio do candidato implica perda do mandato do parlamentar que troca de partido. Este o nico caso de perda de mandato decorrente diretamente de deciso do Supremo Tribunal Federal. Esta situao traz luz o voluntarismo da Corte alicerado na teoria da argumentao. A perda de mandato estabelecida constitucionalmente, por meio de nmero fechado. Desse modo, seguindo a argumentao prtica racional de Robert Alexy (2008), qualquer deciso em estabelecer penalidade pela troca de legenda deveria passar pelo crivo da discusso parlamentar, envolvendo a sociedade civil, e ser objeto de regulamentao no texto constitucional, seguindo o modelo de representao poltica adotado no sistema brasileiro. No havendo essa hiptese prevista no texto constitucional, a deciso judicial de estabelecer esse caso de perda de mandato resulta de ativismo judicial, ficando em evidncia a vontade do julgador em adotar essa soluo por meio de processo hermenutico. Toda essa discusso traz a lume o voluntarismo do juiz em criar novos direitos a partir de um processo hermenutico, em que o uso da linguagem manifesta a mente do julgador. Um aspecto importante na anlise do voluntarismo a construo de solues consideradas politicamente necessrias por meio do processo interpretativo. Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.999/2008, pp. 135-136, o Ministro Ayres Brito, em defesa da perda de mandato, defende a tese da democracia 144 partidria como autorizativa da perda de mandato parlamentar. O voto faz aluso ao vnculo entre eleio popular e democracia, para, em seguida, aludir democracia representativa, concluindo que a Justia Eleitoral brasileira no pode deixar de ter o poder regulamentar. O voto no faz aluso a qualquer previso constitucional autorizativa da perda de mandato, deixando em evidncia a vontade do juiz em criar nova hiptese de perda de mandato. A Ministra Carmen Lcia, nessa mesma Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.999 (p.124), argumenta, para justificar a perda de mandato, com o princpio da efetividade jurdica, entendendo a perda de mandato se impe como garantia do cumprimento da Constituio. Thamy Pogrebinschi (2000), a esse respeito, analisa a questo do pragmatismo jurdico, em que o juiz no se restringe a interpretar, mas tambm deseja criar lei nova, para adequar a lei s exigncias sociais, considerando a autora esta hiptese como o caso mais puro de ativismo judicial. Explica Thamy Pogrebinschi (2000) que esse pragmatismo a revivescncia do realismo jurdico, do incio do sculo XX, nos Estados-Unidos, tambm chamado de jurisprudncia sociolgica. Um ponto essencial nessa definio do voluntarismo como causa do ativismo judicial por parte do Supremo tem a ver com os conceitos imprecisos, bem lembrados por Guy Canivet (2006), utilizados pelo sistema normativo, inclusive a Constituio. Esse carter impreciso do texto constitucional foi percebido por Laurent Pech (2001; p. 81) como indutor do ativismo judicial, no sistema poltico francs. bem verdade que o Supremo Tribunal Federal dispe de uma misso institucional quanto delimitao do sentido da Constituio e da lei, o que lhe d o poder de determinar o verdadeiro alcance da norma na sua aplicao ao caso concreto ou, ainda, no controle abstrato de normas, perquirir o sentido da lei que se adequa Constituio. Trata-se de uma legitimidade reconhecida no Estado Democrtico de Direito. Porm a criao de novo direito no resulta apenas do processo de interpretao de conceitos jurdicos imprecisos, mas est ligado a uma predisposio da Corte em decidir questes polticas. O processo hermenutico na delimitao desses conceitos vagos serve de instrumento par veicular o voluntarismo de que se apoderou o Supremo Tribunal Federal. Assim, podemos concluir que a quarta hiptese se confirma em relao 145 perda de mandato por troca de partido. O ativismo do Supremo Tribunal Federal, na questo da perda de mandato por troca de partidos, decorre do voluntarismo dos membros da Corte Suprema em decidir questes marcantemente polticas. 146 REFERNCIAS ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Traduo de Lus Afonso Heck.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. - Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de VIRGLIO Afonso da Silva. Malheiros Editores Ltda, So Paulo, 2008. A NOTCIA POLTICA. Joinville, 09 de julho de 2002. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.685-8, de 2006, Relatora Ministra Ellen Gracie. ALAIN. Propos sur les pouvoirs. dtions Gallimar, 1985. ANDRADE, Gis de. Comisses Parlamentares de Inqurito nos Estados Unidos. Revista Forense, janeiro a fevereiro de 1954, vol. 151, pg.23. ALVES, Garibaldi. Entrevista concedida a Ana Paula Scinocca do Jornal O Estado de So Paulo e publicada na tera-feira, dia 26 de agosto de 2008. AUBIN, Emmanuel & LECOMTE, Jean-Philippe. Introduction la vie politique et lements de sociologie politique. Gualino diteur, EJA-Paris-2004. BADINTER, Robert & BREYER, Stephen. Judges in Contemporary Democracy. New York University Press. 2004. BARROSO, Lus Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Poltica no Brasil Contemporneo. Http://www.slideshare.net/chlima/constituio- democracia-e-supremacia-judicial-direito-e-poltica-no-brasil-contemporaneo, 2010. BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica: uma relao difcil. Artigo publicado na Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica n. 61, So Paulo, 2004. BOLLET-PONSIGNON, Aude. La notion de sparation des des pouvoirs dans les travaux prparatoiress de la Constitution de 1958. Universit Panthon-Assas, Paris, 1993. BRITTO, Carlos Ayres. Entrevista concedida a Maurcio Cardoso, da Revista Consultor Jurdico, de 5 de abril de 2006, sob o ttulo Em Nome da Constituio. BROUDEL, Sverine; FOULQUIER, Norbert; HENSCHLING, Luc (Organizadores). Gouvernement des Juges et Dmocratie. Publications de la Sorbonne, Paris, 2001. CANIVET, Guy. Activisme judiciaire et prudence interprtative, Archives de 147 philosophie du droit 2006 (vol. 50), p. 7-32. Artigo escrito em colaborao com Didier Boden. CAPPELLETTI, M. 1993. Juizes legisladores? Porto Alegre : S. A. Fabris. CASTRO, M. F. 1997. O Supremo Tribunal Federal e a judicializao da poltica. Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, v. 12, n. 34, jul. CHANTEBOUT, Bernard. Droit Constitutionnel. ditions DALLOZ, Paris, 2008. CHEVALLIER, Jacques. INSTITUTIONS POLITIQUES. Librairie gnerale de droit et de jurisprudence, Paris, 1996. CITTADINO, Gisele. Judicializao da Poltica, Constitucionalismo Democrtico e Separao de Poderes, In A Democracia e os Trs Poderes no Brasil. Organizador: Luiz Werneck Vianna. Belo Horizonte, Editora UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002. CONSTANT, Benjamin. Da Liberdade dos Antigos comparada dos Modernos. Edies Tenacitas, Coimbra, 2001. Constituio Francesa de 1958, com as alteraes de 2008. DAHL, Robert A. Sobre a democracia. Braslia, Editora Universidade de Braslia, 2001. DE SOUZA, Antnio Francisco. Os conceito legais indeterminados no Direito Administrativo alemo. Revista de Direito Administrativo 166:276-91, 1986. DWORKIN, Ronald. Is Democracy Possible Here? Princeton University Press, New Jersey, 2006. ELY, John Hart. Democracy and Distrust. Havard University Press. Cambridge, Massachusetts and London, England, 2001. FEREJOHN, John. Judicializing politics, politicizing law, 2002. FERES, Joo & POGREBINSCHI, Thamy. Teoria Poltica Contempornea: uma introduo. Elsevier Editora Ltda, Rio de Janeiro, 2010. FERNANDES DE OLIVEIRA & GONZAGA DE SOUZA, Nythamar & Draiton (Organizadores). Justia e Poltica: homenagem a Otfried Hffe Porto Alegre. Ed. EDIPUCRS, 2003. FERRAZ JNIOR, Vitor Emanuel Marchetti. Poder Judicirio e Competio Poltica no Brasil: uma Anlise das Decises do TSE e do STF sobre as Regras Eleitorais. Tese de Doutorado, defendida em 2008. 148 FISHER, Ronald Edward. The Concept of Judicial Activism: Its Nature and Function in United States Constitucional Law. Banner Books International, California, USA, 1977. Folha de So Paulo, do dia 14 de maio de 2008. FRANOIS, Bastien. Le Rgime Politique de la Ve. Rpublique. ditions la Dcouverte. Paris, 1999. GARAPON, Antoine. 1999. O juiz e a democracia: o guardio de promessas. Rio de Janeiro: Revan. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo & FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de Direito Administrativo. Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1987. GRACIE, Ellen. Voto proferido na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.685-8, de 2006. GRANDGUILLOT, Dominique. Les institutions de la Ve Rpublique. Gualino diteur, Lextenso ditions, Paris, 2008. GRAU, Eros Roberto. Voto proferido na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.999, de 2008, Relator Ministro Gilmar Mendes. GRIMM, Dieter. Judicial Activism, in Judges in Contemporary Democracy. An International Conversation. Edited by Robert Badinter and Stephen Breyer. New York University Press, New York and London, 2004. GUILLENCHMIDT, Michel de. Droit Constitutionel et Institutions Politiques. Economica, Paris, 2008. HIRSCHL, Ran. The Judicialization of Mega-Politics and the Rise of Poltical Courts, 2008. - Towards Juristocracy. Havard University Press. Cambridge, Massachusetts and London, England, 2007. HOLLAND, Kenneth M. Judicial Activism in Comparative Perspective. St. Martins Press, New York, 1991. Http://www.conseil-constitucionnel.fr. Deciso proferida em maio de 2001. JULL, Robert. Some Reflections on Judicial Activism. Library of Congress, USA, 2000. KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meanings of Judicial Activim. California Law Review, Inc., 2004. 149 LAFLANDRE, Michel. Les sourcess du droit parlementaire sous la Ve Rpulique. Universit Panthon-Assas, Paris, 1996. LEBEL-GRENIER, Sbastien. La charte et la lgitimation de lactivisme judiciaire. Policy Options, abril, 1999. LOPES, Ney. Cpi: pizza ou no? Artigo publicado no site www.neylopes.com.br, do dia 19 de agosto de 2007. Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica n. 61, So Paulo, 2004. Mandado de Segurana n 23.576, de 1999, Relator Ministro Celso de Mello. MARQUES DE LIMA, Francisco Grson. O STF na crise institucional brasileira. Malheiros Editores Ltda. So Paulo, 2009. MARTINS DOS SANTOS, Ado Clvis. "Democracia para novos dias: reflexo sobre a crise da democracia representativa, in Scielo Scientific Electronic Library Online, FAPESP - BIREME. So Paulo, 2003. McDOWELL, Gary. Equity and the Constitution. The Harvard Law Review Association, 1982. MELLO, Celso de. Voto proferido no Mandado de Segurana n 20.927, de 1989, Relator Ministro Moreira Alves. Supremo Constituinte. Entrevista concedida a Mrcio Chaer da Revista Consultor Jurdico, edio de 15 maro de 2006. MELLO, Marco Aurlio Mendes de Farias. Xerife Supremo. Entrevista concedida a Rodrigo Haidar da Revista Consultor Jurdico, edio de 9 de dezembro de 2007. MENDES, Gilmar. Fidelidade Partidria na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Documentos, sumrios e peridicos do Tribunal Regional Federal da 4 Regio n 43. Texto publicado na internet em outubro de 2007. - Discurso de posse como Presidente do Supremo Tribunal Federal, em 23 de abril de 2008. MILITO, Eduardo. CPIs sob descrdito. Artigo publicado na internet no site do Instituto de Estudos Socioeconmicos-INESC, em setembro de 2008. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. So Paulo, Martins Fontes, 1996. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas, So Paulo, 2006. PAIVA, Denise; BRAGA, Maria do Socorro S. & PIMENTEL, Jairo Tadeu Pires. 150 Eleitorado e Partidos Polticos no Brasil, in Opinio Pblica, novembro, volume 13, nmero 2. Universidade Estadual de Campinas. So Paulo, 2007. PECH, Laurent. Le Remde au Gouvernement des Juges Le Judicial Self- Restraint. Publications de la Sorbonne, Paris, 2001. POGREBINSCHI, Thamy. Ativismo Judicial e Direito: Consideraes sobre o Debate Contemporneo. Revista Direito, Estado e Sociedade, n 17, agosto-dezembro de 2000. - Tomando Ratinhos por Hipoptamos. O Dilogo Institucional entre o Congresso Nacional e o Supremo Tribunal Federal. Verso reduzida de algumas partes da pesquisa Direito e Democracia no Brasil, realizada no IUPERJ sob os auspcios da Fundao Konrad Adenauer. Rio de Janeiro, 2010. - Entre Judicializao e Representao. O papel poltico do Supremo Tribunal Federal e o experimentalismo democrtico brasileiro. Artigo apresentado no 33 Encontro Anual da ANPOCS, de 26 a 30 de outubro de 2009. POSNER, Richard A. How Judges Think. Harvard University Press. Cambridge, Massachusetts and London, England, 2008. Pouvoirs Revue Franaise dtudes Constitutionnelles et Politiques n 34, pages 51/52. QUEIROZ, Cristina M. M. Os actos polticos no Estado de Direito. O problema do controle jurdico do poder. Coimbra, Livraria Almedina, 1990. RANDS, Maurcio. Ativismo judicial: sempre legtimo? publicado na Folha de So Paulo do dia 14 de maio de 2008. Revista Consultor Jurdico, edio de 15 de maro de 2006. Revista Consultor Jurdico de 5 de abril de 2006. Revista Consultor Jurdico, de 9 de dezembro de 2007. Revista de Sociologia Poltica n 23. Curitiba, novembro de 2004. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a ltranger, n 3-1986. Librarie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1986, page 737. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a ltranger n 1-1985, page 43. Revue Franaise dtudes Constitutionnelles et Politiques n 34, 1985. Revista Veja, Edio 2.075, de 27 de agosto de 2008. 151 ROLLO, Alberto. Verticalizao. Revista Eletrnica Jus Vigilantibus, de 29 de janeiro de 2006. ROOSEVELT III, Kermit. The Myth of judicial Activism. Yale University Press. United States, 2006. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo, Martin Claret, 2000. TATE, C. N. 1995. Why the Expansion of Judicial Power? In The Global Expansion of Judicial Power. New York : New York University. TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na Amrica. Ed. Itatiaia, So Paulo, 2007. TOULEMONDE, Gilles. Institutions politiques compares. Ellipses dition Maarketing S.A., Paris, 2006. VIEIRA, O. V. 1993. O Supremo Tribunal Federal e a consolidao da democracia: 1988 a 1993. So Paulo. Dissertao (Mestrado em Cincia Poltica). Universidade de So Paulo. VALLINDER & TATE, Torbjorn & C. Neal. The Global Expansion of Judicial Power. The Judicialization of Politics. New York, New York University Press, 1995. WERNECK VIANNA, L. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan. 1999. WERNECK VIANNA, Luiz, Organizador. A Democracia e os Trs Poderes no Brasil. Belo Horizonte, Editora UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002. WHITTINGTON, Keith E. Political Foundations of Judicial Supremacy. Princeton University Press, New Jersey, 2007. 152 ANEXO I Juzes devem ter papel mais ativo na interpretao da lei por Mrcio Chaer As leis brasileiras, de forma geral, so de baixa qualidade. Prova disso a freqncia com que o Judicirio constata a inconstitucionalidade das normas aprovadas pelo legislador brasileiro. Quem afirma o ministro do Supremo Tribunal Federal, Jos Celso de Mello Filho. Essa precariedade uma das razes pelas quais os juzes devem ter um papel mais ativo na interpretao das leis e mesmo da Constituio, defende ele. Esse ativismo judicial, que nos Estados Unidos serviu para que a Suprema Corte implementasse os direitos civis como so exercidos hoje, ganhou espao indito no Brasil com a nova composio do STF. Celso de Mello defende que o Supremo pode e deve suprir as omisses do legislador, como fez recentemente. Ele assegurou acesso gratuito a creches escolares a crianas de at seis anos, no municpio de Santo Andr. Com a antiga formao do STF, direitos como esse, previstos na Constituio, mas ainda no regulamentados por lei, eram sistematicamente negados. Celso de Mello defende o papel constituinte do Supremo, na sua funo de reelaborar e reinterpretar continuamente a Constituio. essa funo, explica ele, que permite ao tribunal atualizar e ajustar a Constituio s novas circunstncias histricas e exigncias sociais, atuando como co-partcipe do processo de modernizao do Estado brasileiro. Foi o ativismo judicial pregado por Celso de Mello que o levou a estabelecer limites para as Comisses Parlamentares de Inqurito, que vinham praticando toda sorte de abusos e arbitrariedades. Ardoroso defensor da liberdade de expresso e dos direitos fundamentais, o ministro condena os atos de cesarismo governamental e se posiciona radicalmente contra o uso compulsivo de Medidas Provisrias por parte do presidente da Repblica. 153 O novo time do STF prenuncia mudanas, principalmente no campo da doutrina. E nesse aspecto, o ministro Celso de Mello, que assume o decanato na Corte com a iminente aposentadoria de Seplveda Pertence, deve encontrar terreno frtil para as teses que cultiva desde que chegou ao tribunal. A principal delas, expressa abaixo, a de um STF menos defensivo, ativo ao ponto de, cautelosamente, suprir as lacunas da legislao para que prevalea o esprito da Carta de 88. Na entrevista que se segue, a segunda de uma srie com os ministros do STF, feita pelo site Consultor Jurdico para o jornal O Estado de S.Paulo, Celso de Mello analisa a nova face do tribunal e o seu papel no Brasil contemporneo. Conjur Comparado a agosto de 1989, quando o senhor tornou-se ministro, o que mudou nos ltimos dezessete anos no Supremo Tribunal Federal? Celso de Mello O STF, sob a atual Constituio, tomou conscincia do alto relevo de seu papel institucional. Desenvolveu uma jurisprudncia que lhe permite atuar como fora moderadora no complexo jogo entre os poderes da Repblica. Desempenha o papel de instncia de equilbrio e harmonia destinada a compor os conflitos institucionais que surgem no apenas entre o Executivo e o Legislativo, mas, tambm, entre esses poderes e os prprios juzes e tribunais. O Supremo acha-se investido, mais do que nunca, de expressiva funo constitucional que se projeta no plano das relaes entre o Direito, a Poltica e a Economia. O tribunal promove o controle de constitucionalidade de todos os atos dos poderes da Repblica. Atua como instncia de superposio. A Suprema Corte passa a exercer, ento, verdadeira funo constituinte com o papel de permanente elaborao do texto constitucional. Essa prerrogativa se exerce, legitimamente, mediante processos hermenuticos. Exerce uma funo poltica e, pela interpretao das clusulas constitucionais, reelabora seu significado, 154 para permitir que a Constituio se ajuste s novas circunstncias histricas e exigncias sociais, dando-lhe, com isso, um sentido de permanente e de necessria atualidade. Essa funo plenamente compatvel com o exerccio da jurisdio constitucional. O desempenho desse importante encargo permite que o STF seja co-partcipe do processo de modernizao do Estado brasileiro. Conjur Ento, a evoluo da doutrina e da interpretao da Constituio tem contribudo mais para aperfeioar as normas no Brasil do que a produo de novas leis? Celso de Mello A formulao legislativa no Brasil, lamentavelmente, nem sempre se reveste da necessria qualidade jurdica, o que demonstrado no s pelo elevado nmero de aes diretas promovidas perante o Supremo Tribunal Federal, mas, sobretudo, pelas inmeras decises declaratrias de inconstitucionalidade de leis editadas pela Unio Federal e pelos Estados-membros. Esse dficit de qualidade jurdica no processo de produo normativa do Estado brasileiro, em suas diversas instncias decisrias, preocupante porque afeta a harmonia da Federao, rompe o necessrio equilbrio e compromete, muitas vezes, direitos e garantias fundamentais dos cidados da Repblica. importante ressaltar que, hoje, o Supremo desempenha um papel relevantssimo no contexto de nosso processo institucional, estimulando-o, muitas vezes, prtica de ativismo judicial, notadamente na implementao concretizadora de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio que so lamentavelmente descumpridas, por injustificvel inrcia, pelos rgos estatais competentes. O Supremo tem uma clara e ntida viso do processo constitucional. Isso lhe d uma conscincia maior e uma percepo mais expressiva do seu verdadeiro papel no desempenho da jurisdio constitucional. Conjur Voltando a 1989, quando o senhor desembarca no 155 Supremo, a Constituio de 88 era uma recm-nascida. A quase totalidade dos ministros estavam condicionados, escolados, comprometidos com a Carta anterior. Quanto tempo levou para que a Constituio de 88 realmente fosse incorporada pelo Tribunal? Celso de Mello O Tribunal, orientava-se, ento, como assinala o ministro Seplveda Pertence, por uma viso retrospectiva, que o mantinha vinculado e condicionado por padres estabelecidos no passado, em face de anteriores ordens constitucionais. Com o tempo, o Supremo Tribunal Federal foi evoluindo nesse processo de interpretao constitucional. Hoje, o STF tem uma outra viso do processo constitucional. Possui uma nova percepo que pe em evidncia o papel vital desta Corte nesse processo de indagao do texto constitucional. H, no entanto, um longo caminho a percorrer, um longo itinerrio a cumprir, para que a Constituio do Brasil possa, efetivamente, desenvolver-se em toda a sua integralidade e viabilizar, desse modo, a consecuo dos objetivos que dela so esperados. Tenho impresso de que esta uma nova poca. Este um momento em que o Supremo Tribunal Federal claramente se situa entre o seu passado e o seu futuro. E esse momento rico em significao, pois permitir que esta Corte interprete a Constituio de forma compatvel com as exigncias sociais e polticas que o presente momento histrico impe. Conjur Esse ativismo no est ainda um tanto quanto acanhado, considerando que o Mandado de Injuno, um instrumento importante, por exemplo, ainda no manda nada. Celso de Mello Concordo com a sua afirmao. O ativismo judicial um fenmeno mais recente na experincia jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. E porque um fenmeno mais recente, ele ainda sofre algumas resistncias culturais, ou, at mesmo, ideolgicas. Tenho a impresso, no entanto, de que, com a nova composio da 156 Corte, delineia-se orientao tendente a sugerir, no plano da nossa experincia jurisprudencial, uma cautelosa prtica de ativismo judicial destinada a conferir efetividade s clusulas constitucionais, que, embora impondo ao Estado a execuo de polticas pblicas, vm a ser frustradas pela absoluta inrcia profundamente lesiva aos direitos dos cidados manifestada pelos rgos competentes do Poder Pblico. Impe-se, desse modo, que o Supremo d passos decisivos no s a propsito da plena restaurao do mandado de injuno, mas, igualmente, evolua em outros temas constitucionais de grande relevo e impacto na vida do Estado e dos cidados. Conjur Com a expanso da legitimidade para permitir o questionamento da constitucionalidade de leis por parte de outros agentes que no a Procuradoria-geral da Repblica o Supremo tentou restringir a aceitao dos pedidos. Por que? Celso de Mello A Constituio de 1988 representou um passo importante na pluralizao dos rgos e agentes ativamente legitimados ao ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade. Com a ampliao da legitimidade ativa para o ajuizamento da ao direta e com a ruptura do monoplio que pertencia, no passado, ao Procurador-Geral da Repblica, pluralizou-se o debate constitucional, do que resultou um maior coeficiente de legitimidade poltica e social reconhecido aos julgamentos do Supremo Tribunal Federal, na medida em que, agora, outros setores expressivos da sociedade civil passaram a ostentar o poder extraordinrio de ativar a jurisdio constitucional de controle em abstrato de que se acha investido o STF. Esse dado importante, pois, como se sabe, o Supremo atua como verdadeiro legislador negativo no processo de controle abstrato de constitucionalidade, eis que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei federal ou estadual, esta Corte exerce uma clara competncia de rejeio, que provoca a excluso do ato inconstitucional do sistema de direito positivo. Essencial, desse modo, que se pluralize o debate 157 constitucional e que se aumente a participao da sociedade civil. ConJur O pas, a Constituio, a doutrina e o quadro poltico mudaram. Mas o senhor diria que hoje j h um equilbrio na relao entre os poderes? O Supremo j o poder moderador? Celso de Mello O Supremo Tribunal Federal exerce uma tpica funo moderadora, como o evidenciam diversos precedentes firmados por esta Corte, especialmente naqueles casos em que se estabelecem situaes de conflito entre o Executivo e o Legislativo da Unio, ou em que se registram os denominados conflitos federativos, que antagonizam os Estados-membros entre si ou que opem tais pessoas polticas Unio Federal, ou, ainda, naquelas situaes de litigiosidade entre os Poderes da Repblica. Essa, na realidade, a confirmao do papel histrico do Supremo, tal como concebido pelos fundadores da Repblica. Vale relembrar, no ponto, a clebre Exposio de Motivos de Campos Salles, ento Ministro da Justia do Governo Provisrio da Repblica, em texto no qual, ao propor a edio do Decreto 848, de 1890, assinalava que o Poder Judicirio, no novo regime republicano, passaria a ostentar um perfil institucional mais expressivo, notadamente porque investido do poder de controle da constitucionalidade das leis e dos atos dos demais Poderes do Estado. O Supremo Tribunal Federal, hoje, busca revelar-se fiel ao mandato que os Fundadores da Repblica lhe outorgaram. preciso agir com cautela,no entanto, para que o Supremo Tribunal Federal, ao desempenhar as suas funes, no incorra no vcio gravssimo da usurpao de poder. ConJur As mudanas se devem a pessoas. Quem so os doutrinadores que contriburam, eu sei que impossvel lembrar de todos, mas pelo menos alguns nomes que contriburam para a evoluo que o Supremo experimentou at chegar a esse ponto de agora? Celso de Mello So muitos os doutrinadores nacionais cujas lies, alm de valiosas, tm concorrido com expressivo suporte terico 158 destinado a aperfeioar esse processo de construo e elaborao de uma nova jurisprudncia constitucional. ConJur Ento, inverto. Tivemos aqui durante cerca de 28 anos, um ministro que de certa forma, no arco ideolgico, antagonizava com o seu perfil, que o ministro Moreira Alves. Contudo, ele reconhecido como uma espcie de liderana, voto condutor em diversas matrias. Qual foi a contribuio de Moreira Alves para... Celso de Mello Moreira Alves foi um dos mais notveis ministros que o Supremo Tribunal Federal j teve ao longo de sua histria. Foi meu professor de Direito Civil na Faculdade de Direito da USP, na velha Academia do Largo de So Francisco. ConJur Ele lhe dava boas notas? Celso de Mello Ele foi um grande professor, um professor muito querido pela nossa turma. Didtico e profundo, ele nos atendia com a mxima solicitude, demonstrando a sua inteira dedicao ao magistrio jurdico. No hesito em dizer que ele foi, realmente, um grande professor e um notvel ministro do Supremo Tribunal Federal. Eventuais dissenses de fundo doutrinrio ou de carter ideolgico apenas refletem uma constante que se tem revelado, historicamente, no itinerrio que o Supremo tem cumprido ao longo da Repblica ConJur Qual a contribuio do atual decano Seplveda Pertence doutrina do Supremo de hoje? Celso de Mello Tem sido extremamente importante no delineamento e na formao da jurisprudncia do Supremo. Essa importncia resulta no s do grande preparo intelectual de Pertence, de sua notvel experincia profissional, mas, tambm, do fato de ele estimular a Corte a debater novas teses e abrir-se, sem quaisquer preconceitos, a uma nova viso em torno de problemas impregnados de alta relevncia jurdica, social e poltica. ConJur Em matria penal... ele foi voto condutor em que matrias? 159 Celso de Mello A participao do ministro Pertence tem sido muito fecunda em diversas reas da jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal Federal, semelhana do que hoje ocorre, entre ns, por exemplo, com o ministro Gilmar Mendes, que o grande doutrinador da Corte, notadamente no domnio e exposio das tcnicas de controle de constitucionalidade. ConJur O senhor identificaria algum aspecto mais objetivo dessa contribuio? Celso de Mello O ministro Gilmar Mendes, no desenvolvimento do sistema de controle de constitucionalidade, tem suscitado teses cujo exame vem propiciando a abertura de novas vias nessa delicada tarefa de fiscalizao jurisdicional dos atos do Poder Pblico. ConJur Outro nome bastante citado na mdia e dentro dessa fase de maior visibilidade do Supremo do ministro Marco Aurlio. Qual a contribuio que ele deu? Celso de Mello O ministro Marco Aurlio tambm tem sido outra figura importante na construo da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. O fato de ele, em alguns momentos, proferir votos vencidos sobre questes polmicas no desautoriza esta minha afirmao. Aquele que vota vencido no pode ser visto como um esprito isolado nem como uma alma rebelde. Como enfatizava Raymundo Faoro, o voto vencido constitui o voto da coragem, de quem no teme ficar s . Aquele que vota vencido deve merecer o respeito de seus pares e de seus contemporneos, pois a Histria tem registrado que, nos votos vencidos, reside, muitas vezes, a semente das grandes transformaes. ConJur O senhor acredita que bandeiras defendidas por ele, como, por exemplo, a oposio priso civil por dvida do depositrio infiel, ou a obrigatoriedade da priso enquanto se apela, como aconteceu com a progresso de regime nos crimes hediondos, podem vir a se tornar tambm entendimento coletivo? 160 Celso de Mello Entendo que sim. bastante alta tal probabilidade. ConJur Qual a contribuio para a doutrina do Supremo de 2006 do ministro Celso de Mello? Celso de Mello Apenas a firme disposio de trabalhar muito e de exercer, com responsabilidade, as graves funes de meu cargo. ConJur Os seus colegas citam bastante o trabalho na rea dos direitos fundamentais e garantias individuais e o entendimento de que a Constituio vale em todo o pas. Que no h ilhas isentas, imunes Constituio... Celso de Mello O Supremo Tribunal Federal no pode permitir que se instaurem crculos de imunidade em torno do poder estatal, sob pena de se fragmentarem os direitos dos cidados, de se degradarem as instituies e de se aniquilarem as liberdades pblicas. No regime democrtico, no h nem pode haver qualquer instncia de poder que se sobreponha autoridade da Constituio e das leis da Repblica. ConJur Sobre o desenvolvimento do atual perfil do Supremo, constata-se que um Tribunal com muito mais visibilidade que antes. E nesse tocante chegamos TV Justia, que um advento recente, mas que contribui. Como o senhor examina o papel da TV Justia? Celso de Mello A TV Justia incorporou, ao cotidiano dos cidados, a realidade do Poder Judicirio, expondo-o ao escrutnio pblico, como convm a um regime poltico fundado em bases democrticas. A visibilidade do poder do Estado representa um dos pressupostos de legitimao material de seu prprio exercco. ConJur Mesmo com o redimensionamento do papel do Supremo, uma perspectiva histrica ainda h resistncias quanto sua independncia. Isso aparece em um momento em que h quem exija ou pea ao Supremo patriotismo no sentido de que haveria uma certa responsabilidade da governabilidade do 161 Supremo se antepondo aos ditames da Constituio. O senhor acredita que o ministro do Supremo deve colocar em igual patamar a letra da Constituio e a preocupao com a governabilidade? Celso de Mello A preocupao com a governabilidade deve representar um valor a ser considerado nas decises dos ministros do Supremo. Mas os juzes desta Corte tm um compromisso mais elevado no desempenho de suas funes e esse compromisso traduz- se no dever de preservar a intangibilidade da Constituio que nos governa a todos. O Supremo Tribunal, como intrprete final da Constituio, deve ser o garante de sua integridade. Atos de governo fundados em razes de pragmatismo poltico ou de mera convenincia administrativa no podem justificar, em hiptese alguma, a ruptura da ordem constitucional. Cabe, a esta Corte, impedir que se concretizem, no mbito do Estado, prticas de cesarismo governamental ou que se cometam atos de infidelidade vontade suprema da Constituio." 162 ANEXO II Artigo publicado no Boletim Jurdico, do dia 30/01/2006, como parte integrante da Eduo n 163, sob o ttulo Verticalizao, de autoria do Advogado Alberto Rollo, especialista em Direito Eleitoral, presidente do IDIPEA (Instituto de Direito Poltico Eleitoral e Administrativo) e escritor de mais de 14 livros, entre eles: Propaganda Eleitoral teoria e prtica e O advogado e a administrao pblica. Trata-se de instituto de direito eleitoral criado para exigir que as coligaes feitas em nvel federal no sejam desmanteladas na esfera estadual. Assim, se o PL tornar a fazer composio com o PT para o pleito presidencial ter que ver essa coligao repetida em S.Paulo. Ou, como alternativa, poder lanar candidato prprio ao governo do estado ou no disputar o pleito para o governo do estado). O que no poder fazer coligar-se, para o pleito estadual, com outro partido (PMDB, PFL, por exemplo) assim disputando o governo do estado. J firmamos opinio, ainda em 2.002, no sentido de considerarmos, a verticalizao, uma camisa de fora eleitoral a limitar a atuao partidria. No vemos como defender a verticalizao como uma demonstrao de coerncia partidria. s olhar para o pleito de 2.002 e verificar que o PT, ento de forte conotao esquerdista, defensor de alterao profunda nas relaes com o FMI e a estrutura bancria acional e internacional, coligou-se com o PL do atual vice- presidente Jos de Alencar que, exatamente ao contrrio do perfil petista, defendia e defende o exato cumprimento dos compromissos assumidos com a banca nacional e internacional. Essa coligao de dois projetos antagnicos foi realizada e perdura at agora, sem que dela seja possvel extrair qualquer coerncia partidria e obedincia aos conflitantes princpios programticos de ambos os partidos. Em verdade, a verticalizao foi instituda para facilitar a vida dos donos do poder. Vem em benefcio, principalmente, dos ocupantes do poder, seja no passado (PSDB), seja agora (PT). muito mais fcil enfiar a camisa de fora da verticalizao de forma a exigir fidelidade aos partidos que fazem parte do poder, da estrutura governista. L atrs chegamos a classificar, nos idos de 2.002, essa verticalizao como comparvel ao voto vinculado que, em 1.982 obrigava o eleitor a votar, tanto para o 163 governo do estado, como para deputados federais, estaduais e at para vereador (porque o pleito foi conjunto, naquele ano) sempre no mesmo partido. Chamou-se, aquele procedimento de excrescncia da ditadura. Situao muito semelhante ao procedimento de verticalizao. Diga-se mais, que a verticalizao foi criada por Resoluo do TSE, ento presidido pelo Ministro Jobim, em fevereiro de 1.982, menos de um ano antes do pleito de outubro de 2.002. Dessa forma entendemos que no h que se falar em princpio da anualidade agora, se vier a ser promulgada a emenda constitucional que acaba com a verticalizao nesse prazo menor do que um ano antes do pleito, se no passado a verticalizao foi criada pelo TSE com menos de um ano da data do pleito. No podemos esquecer que, no TSE tm assento trs Ministros do STF o que j faz supor ser, qualquer julgamento feito no TSE a respeito, uma prvia do que acontecer no STF. Diro alguns que o princpio da anualidade s se aplica s Leis de regncia da matria eleitoral E, Resoluo no lei. Diremos ns que Constituio tambm no lei, embora seja ela conhecida como Lei Magna. H outros precedentes na Corte Eleitoral Superior, relativos ao princpio da anualidade. Em S.Vicente, por exemplo, no pleito de 2.002, os vereadores locais alteraram a Lei Orgnica Municipal diminuindo o nmero de vereadores. Isso foi feito em 3 de junho de 2.000, para valer no pleito de outubro do mesmo ano. Pois a Corte Eleitoral Superior e o STF entenderam que era vlida a alterao por no afetar o processo eleitoral. E, lembremos, a diminuio do nmero de vagas em um pleito proporcional, altera, sim, o quociente eleitoral a vigorar naquela eleio. O que nos permite entender que, a queda da verticalizao sendo promulgada at 10 de junho deste ano, quando comeam as convenes partidrias que escolhero os candidatos ao pleito deste ano, pode entrar imediatamente em vigor valendo para o pleito de outubro de 2.006, este ano. Outro argumento ad terrorem aquele de que o tema chegar at o STF, sendo decidido sabe-se l quando. Pois, a candidatura de Geraldo Alckmin, governador de So Paulo, ao pleito de 2.002, s agora, h menos de trs meses, foi examinada e aprovada pelo STF. Assim, entendemos que possvel impedir a verticalizao (se, derrubar no 164 o termo tcnico mais correto) para o pleito deste ano, a partir da promulgao, at 10 de junho do corrente, dessa emenda que est sendo examinada em Braslia. Finalmente, acreditamos que ela vai ser aprovada porque, o guarda-chuva que abriga todos os candidatos ao prximo pleito, com a nica exceo dos candidatos a presidente e vice-presidente da repblica o guarda-chuva (financeiro e institucional) do candidato ao governo do estado. E dar liberdade s coligaes estaduais e evitar o tiro no p, coisa que nenhum deputado ou senador gosta de fazer. 165 ANEXO III Notcia divulgada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados, no dia 02 de janeiro de 2009, intitulada Balano do STF sobre 2008 mostra reduo de 16,5% no nmero de novas aes. O Supremo Tribunal Federal (STF) recebeu, durante todo o ano passado, 99.218 novas aes para julgar, o que representou uma reduo de 16,5% em relao a 2007. O nmero de processos em tramitao no Supremo tambm diminuiu, passando de 129.206 para 109.204 no perodo. Alm disso, o nmero de recursos distribudos a cada ministro para relatar caiu 41,7% em relao a 2007. Ao todo, entre acrdos e concesso de medidas cautelares, o Supremo tomou 123.641 decises, em 2008, ante 159.522, no ano anterior. Desse total, 4.789 decises foram de responsabilidade do plenrio. As demais decorreram das turmas e de decises monocrticas dos 11 ministros. a primeira vez, desde a promulgao da Constituio de 88, que o volume de trabalho da principal Corte do Pas diminuiu em vez de crescer. O balano das atividades do Supremo em 2008 revela que aquela Corte aprovou dez smulas vinculantes em 2008 - mecanismo institudo pela Emenda Constitucional 45 que obriga as instncias inferiores a seguirem jurisprudncia dos Tribunais Superiores - comparado a apenas trs em 2007. Alm de ter criado o Conselho Nacional de Justia, a Emenda n 45 abriu caminho para a assinatura, em dezembro de 2004, de um pacto firmado pelos presidentes dos Trs Poderes com o objetivo de assegurar a aprovao da chamada "reforma infraconstitucional" do Judicirio. O objetivo da reforma, que teve 39 projetos de lei aprovados entre 2005 e 2007, foi atualizar o Cdigo de Processo Civil de 1973, enxugando prazos, reduzindo o nmero de recursos e agilizando as decises. Uma de suas principais inovaes, que exerceu um papel decisivo na reduo do volume de trabalho no Supremo, em 2008, foi a criao do instituto da repercusso geral. Por esse mecanismo, quando o STF declara a existncia de repercusso numa matria de interesse da coletividade, os demais tribunais suspendem automaticamente o envio de recursos semelhantes, at que a mais alta Corte do Pas julgue o caso em carter definitivo. A deciso por ela adotada deve ser aplicada aos demais processos de 166 idntico contedo por todas as instncias e braos especializados do Judicirio, o que ajuda a descongestionar a instituio e aumenta a segurana jurdica. O balano das atividades do Supremo em 2008 mostrou, ainda, que cerca de 14,4 mil decises tomadas pela Corte trataram de matrias de repercusso geral. O filtro permitiu ao STF deixar de perder tempo com o julgamento de matrias pouco relevantes, como, por exemplo, os recursos em que se discutia se cabe indenizao por dano moral para torcedores de futebol que se sentirem prejudicados com o rebaixamento de seu time, se h obrigatoriedade de colocao de semforos em faixas de pedestres e se h responsabilidade civil da Unio no caso de duplicidade na emisso de Cadastro de Pessoas Fsicas - CPF. 167 ANEXO IV Proposies apresentadas entre 1995 e 2003 tratando de coligaes partidrias Orgo Situao PL-2679/2003 Diversos Diversas
Autor: REFPOLIT . Data de apresentao: 3/12/2003 Ementa: Dispe sobre as pesquisas eleitorais, o voto de legenda em listas partidrias preordenadas, a instituio de federaes partidrias, o funcionamento parlamentar, a propaganda eleitoral, o financiamento de campanha e as coligaes partidrias, alterando a Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965 (Cdigo Eleitoral), a Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995 (Lei dos Partidos Polticos) e a Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997 (Lei das Eleies). Explicao: Projeto da Reforma Poltica. Despacho: Comisso de Constituio e Justia e de Redao PL-1067/2003 Diversos Diversas
Autor: Pompeo de Mattos - PDT/RS. Data de apresentao: 22/5/2003 Ementa: Altera a redao do caput, 1, 2 e inciso I do 3, do art. 6, e 3 do art. 15, da Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997, vedando a celebrao de coligaes partidrias na faixa proporcional. PL-82/2003 Diversos Diversas
Autor: Roberto Magalhes - PSDB/PE. Data de apresentao: 19/2/2003 168 Orgo Situao Ementa: Probe coligaes partidrias nas eleies proporcionais e d nova redao ao art. 6 da Lei n 9.504, de 30 de dezembro de 1997. Despacho: Apense-se a(o) PL 1562/99. REQ-25/2003 REFPOLIT REFPOLIT Arquivada
Autor: Luiz Couto - PT/PB. Data de apresentao: 25/11/2003 Ementa: Requer a realizao de Audincia Pblica no municpio de Joo Pessoa - PB, para apresentao e discusso do Anteprojeto de Lei, sobre financiamento pblico de campanhas eleitorais, listas preordenadas pelos partidos nas eleies proporcionais, federaes partidrias e coligaes partidrias. PDC-1652/2002 MESA Arquivada
Autor: SF . Data de apresentao: 3/4/2002 Ementa: Susta a aplicao do 1 do art. 4 da Resoluo n 20.993, de 2002, do Tribunal Superior Eleitoral. Explicao: Suspendendo por um ano a aplicao da Resoluo do TSE que obriga os partidos polticos a manterem a vinculao das coligaes partidrias federais e estaduais. PDC-1621/2002 MESA Devolvida ao Autor
Autor: Inaldo Leito. Data de apresentao: 27/2/2002 169 Orgo Situao Ementa: Susta os efeitos da Resoluo do Tribunal Superior Eleitoral que resulta na verticalizao das coligaes partidrias para as eleies. PL-7056/2002 MESA Arquivada
Autor: Joo Sampaio - PDT/RJ. Data de apresentao: 26/6/2002 Ementa: Alera a Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995, que "Dispe sobre partidos polticos, regulamenta os arts. 17 e 14, 3, inciso V, da Constituio Federal", para dar novo disciplinamento ao acesso gratuito ao rdio e televiso. Explicao: Exige que a propaganda eleitoral divulgue a posio do partido poltico em relao a Polticas Pblicas, as convenes para escolha de candidatos e a formao de coligaes partidrias; autorizando a participao de filiados de outros partidos e a propaganda de candidatos a cargo eletivo. Despacho: Despacho CCJR. REC-228/2002 MESA Arquivada
Autor: Jos Genono - PT/SP. Data de apresentao: 8/5/2002 Ementa: Recurso contra Deciso da Presidncia que indeferiu Questo de Ordem do Deputado Jos Genono acerca da tramitao de Projeto de Decreto Legislativo oriundo do Senado, em face da deciso que o Plenrio tomar com relao ao Recurso n 211, de 2002, contra inconstitucionalidade do Projeto de Decreto Legislativo n 1.621, de 2002 (susta os efeitos da Resoluo do Tribunal Superior Eleitoral que resulta na verticalizao das coligaes 170 Orgo Situao partidrias para as eleies). Despacho: Despacho CCJR. VTS-9/2002 CCJR => REC-211/2002
Autor: Aldo Arantes - PCdoB/GO. Data de apresentao: 2/4/2002 Ementa: Contra declarao de inconstitucionalidade do Projeto de Decreto Legislativo n 1.612, de 2002, que susta os efeitos da Resoluo do Tribunal Superior Eleitoral resultante na verticalizao das coligaes partidrias para as eleies de 2002 PL-5134/2001 MESA Arquivada
Autor: Inocncio Oliveira - PFL/PE. Data de apresentao: 16/8/2001 Ementa: Acrescenta pargrafo nico ao art. 61 da Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997, que "estabelece normas para as eleies". Explicao: Dispe que a urna eletrnica permanecer na zona eleitoral at quarenta e oito horas antes do dia da eleio para ser vistoriada pelos partidos e coligaes partidrias. PL-5061/2001 MESA Arquivada
Autor: Inocncio Oliveira - PFL/PE. Data de apresentao: 9/8/2001 Ementa: Acrescenta pargrafo nico ao art. 61, da Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997, que "estabelece normas para eleies". Explicao: Exige que a urna eletrnica pemanea na zona eleitoral at quarenta e oito horas aps o 171 Orgo Situao pleito, para vistoria pelos partidos e coligaes partidrias. Despacho: Despacho CCJR. PL-350/1995 MESA Arquivada
Autor: MENDONCA FILHO - PFL/PE. Data de apresentao: 19/4/1995 Ementa: Altera dispositivos da Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965 (Cdigo Eleitoral). Explicao: DETERMINANDO QUE NAS ELEIES PELO SISTEMA PROPORCIONAL NO SERO PERMITIDAS COLIGAES PARTIDARIAS E QUE SO PODERO CONCORRER A DISTRIBUIO DOS LUGARES, OS PARTIDOS QUE TIVEREM ATINGIDO QUOCIENTE ELEITORAL. Despacho: DESPACHO A CCJR. 172 ANEXO V Proposies sobre fidelidade partidria e reforma poltica de 1970 a 2009 Proposio rgo Situao EMC-1/2009 - PEC-42/1995 Autor: Nelson Goetten - PR/SC e outros. Data de apresentao: 10/6/2009 Ementa: Altera os artigos 17, 45, 46 e 55 da Constituio Federal, determinando o fim da vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, o fim das coligaes partidrias proporcionais, voto de legenda, o fim da suplncia para o cargo de Senador e o estabelecimento da fidelidade partidria PL-4635/2009" Autor: Poder Executivo. Data de apresentao: 10/2/2009 Ementa: Submete apreciao do Congresso Nacional, o texto do projeto de lei que "Altera a Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995, e a Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997, para dispor sobre fidelidade partidria". PL-4635/2009 CCJC Tramitando em Conjunto (Apensada PL- 2211/2007 ) Autor: Poder Executivo. Data de apresentao: 10/2/2009 Ementa: Altera a Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995, e a Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997, para dispor sobre fidelidade partidria. Explicao: Estabelece que os parlamentares que mudarem ou forem expulsos de partido deixaro de exercer os mandatos, que sero cumpridos pelos suplentes, j que o mandato pertence ao partido poltico. Ser permitida a desfiliao partidria em caso de perseguio 173 poltica, mudana de programa partidrio e criao de novo partido, alm de disputa de eleio subsequente, flexibilizando a fidelidade partidria um ms antes das convenes partidrias. Proposio que integra a Reforma Poltica/ Eleitoral. REQ-79/2009 CLP CLP Arquivada Autor: Luza Erundina - PSB/SP. Data de apresentao: 16/6/2009 Ementa: Requer a realizao de Audincia Pblica para recepcionar a entrega e debater a Sugesto de Projeto de Lei que "Dispe sobre reforma poltica regulamentando o art. 14 da Constituio Federal, em matria de plebiscito, referendo e iniciativa popular e alterando a Lei n4.737, de 1 5 de julho de 1965, a Lei n9.096, de 19 de setembro de 1995 e a Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997, para dispor sobre financiamento dos partidos polticos, sobre voto em listas partidrias preordenadas e sobre fidelidade partidria. REQ-6/2009 PEC04295 => PEC-42/1995 PEC04295 Arquivada Autor: Luciano Castro - PR/RR. Data de apresentao: 3/6/2009 Ementa: Requer, ouvido o Plenrio da Comisso, seja realizada audincia pblica com a presena do Dr. Walter Costa Porto, ex-Ministro do Tribunal Superior Eleitoral, sobre o tema "fidelidade partidria". REQ-5/2009 PEC04295 => PEC-42/1995 PEC04295 Arquivada Autor: Luciano Castro - PR/RR. Data de apresentao: 3/6/2009 Ementa: Requer, ouvido o Plenrio da Comisso, seja 174 realizada audincia pblica com a presena do Dr. Marco Aurlio de Mello, Ministro do Supremo Tribunal Federal, sobre o tema "fidelidade partidria". REQ-4/2009 PEC04295 => PEC-42/1995 PEC04295 Arquivada Autor: Luciano Castro - PR/RR. Data de apresentao: 3/6/2009 Ementa: Requer, ouvido o Plenrio da Comisso, seja realizada audincia pblica com a presena do Dr. Marcos Coimbra, do Instituto de Pesquisa Vox Populi, sobre o tema "fidelidade partidria". SUG-174/2009 CLP CLP Aguardando Parecer Autor: Instituto de Estudos Socioeconmicos. Data de apresentao: 18/8/2009 Ementa: Sugere Projeto de Lei para dispor sobre reforma poltica, regulamentando o art. 14 da Constituio Federal, em matria de plebiscito, referendo e iniciativa popular e alterando a Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965, a Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995 e a Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997, para dispor sobre financiamento dos partidos polticos, sobre voto em listas partidrias preordenadas, sobre coligaes eleitorais, sobre instituio de federaes partidrias e sobre fidelidade partidria. Explicao: Regulamenta a Constituio Federal de 1988, altera as Leis ns 4.737, de 1965 - Cdigo Eleitoral, 9.096, de 1995 - Lei Orgnica dos Partidos Polticos e 9.504, de 1997 - Lei das Eleies e revoga o art. 11 da lei n 6.978, de 1982, os arts. 1 e 2 da Lei n 7.015, de 1982; o art. 3 da Lei n 7.454, de 1985; incisos da Lei n 9.096; a Lei n 8.037, de 1990; arts. da Lei n 9.504; a Lei n 9.709, de 1998 e o art. 1 da Lei n 175 11.300, 2006 - Lei das Eleies, minirreforma eleitoral. INC-74/2007 MESA Arquivada Autor: Ribamar Alves - PSB/MA. Data de apresentao: 27/2/2007 Ementa: Sugere ao Ministro Presidente do Tribunal Superior Eleitoral - TSE, a realizao de um estudo tcnico-especfico sobre o tema ''Fidelidade Partidria''. Despacho: Publique-se. Encaminhe-se. PEC-182/2007 CCJC Pronta para Pauta Autor: Senado Federal-Marco Maciel - DEM/PE. Data de apresentao: 23/10/2007 Ementa: Altera os arts. 17, 46 e 55 da Constituio Federal, para assegurar aos partidos polticos a titularidade dos mandatos parlamentares e estabelecer a perda dos mandatos dos membros do Poder Legislativo e do Poder Executivo que se desfiliarem dos partidos pelos quais forem eleitos. Explicao: Altera a Constituio Federal de 1988. PEC da Fidelidade Partidria. Despacho: Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania. Apensem-se a esta a PEC 85/95 e suas apensadas, e a PEC 124/07. Proposio Sujeita Apreciao do Plenrio Regime de Tramitao: Especial PEC-124/2007 CCJC Tramitando em Conjunto (Apensada PEC-182/2007 ) Autor: Wilson Santiago PMDB/PB. Data de apresentao: 12/7/2007 Ementa: D nova redao ao inciso V do 3 do art. 14, ao art. 16, ao art. 45 da Constituio Federal, para estabelecer prazos de filiao e desfiliao partidria, para a elegibilidade e manuteno dos eleitos nos mandatos dos Poderes Executivos Federal, Estadual, Municipal e dos Poderes Legislativos Federal, Estadual e Municipal, institui a fidelidade 176 partidria, bem como estabelece o sistema majoritrio na eleio de Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores. Explicao: Altera a Constituio Federal de 1988. Despacho: Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania Proposio Sujeita Apreciao do Plenrio Regime de Tramitao: Especial PEC-71/2007 MESA Devolvida ao Autor Autor: Mrcio Junqueira DEM/RR. Data de apresentao: 29/5/2007 Ementa: D nova redao aos artigos 14, 17, 28, 37, 45, 46, 49, 56 e 82 da Constituio Federal, institui o voto facultativo, altera a data da posse do Governador de Estado e do Presidente da Repblica, institui o sistema distrital misto nas eleies proporcionais, dispe sobre a remunerao de Deputados Federais e Senadores, a contratao de parentes de autoridades da administrao pblica, institui a candidatura avulsa, veda a reeleio do Presidente da Repblica, Governador de Estado e do Distrito Federal e Prefeitos, estabelece regras sobre renncia de mandato e reeleio de Senadores, Deputados Federais, Estaduais e Distritais e Vereadores, reduz o nmero de Senadores e estabelece regras para o reajuste do subsdio de Deputados Federais e Senadores. Explicao: Altera a Constituio Federal de 1988. Despacho: Devolva-se ao Autor, por no conter o nmero mnimo de assinaturas indicado no inciso I do art. 60, da Constituio Federal, combinado com o inciso I do art. 201, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados. Oficie-se e, aps, publique-se. PEC-4/2007 PEC04295 Tramitando em Conjunto (Apensada PEC-42/1995 ) 177 Autor: Flvio Dino - PCdoB/MA e outros. Data de apresentao: 14/2/2007 Ementa: D nova redao ao art. 55 da Constituio Federal, dispondo sobre a perda de mandato de Deputados e Senadores, inclusive por infidelidade partidria. Explicao: Inclui a infidelidade partidria como causa de perda de mandato; extingue o voto secreto no processo de cassao de Deputados e Senadores. Altera a Constituio Federal de 1988. Despacho: Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania Proposio Sujeita Apreciao do Plenrio Regime de Tramitao: Especial PL-1723/2007 MESA Arquivada Autor: Flvio Dino - PCdoB/MA. Data de apresentao: 8/8/2007 Ementa: Dispe sobre a interpretao, as conseqncias e os efeitos das mudanas de filiao partidria. Explicao: Altera a Lei n 4.737, de 1966. Despacho: Prejudico, nos termos do art. 164, II , do RICD. Oficie-se e, aps, publique-se. PL-1445/2007 MESA Devolvida ao Autor Autor: Srgio Barradas Carneiro - PT/BA. Data de apresentao: 28/6/2007 Ementa: Dispe sobre o financiamento pblico de campanhas eleitorais e fidelidade partidria, e d outras providncias. Despacho: Devolva-se a proposio, por contrariar o disposto no art. 67, da Constituio Federal, combinado com o art. 110 e art. 137, 1, inciso I, ambos do Regimento Interno da Cmara dos Deputados. Oficie-se ao Autor e, aps, publique- se. DCD 10/08/07, pg. 39090, col. 02. PL-1336/2007 MESA Devolvida ao Autor Autor: Luciano Castro - PR/RR. 178 Data de apresentao: 14/6/2007 Ementa: Altera a redao dos artigos 9, 11 e 105 da Lei n 9.504 de 30 de setembro de 1997; dos artigos 88 e 94 da Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965; do artigo 18 da Lei n 9.096 de 19 de setembro de 1995, dispondo sobre prazos de filiao partidria, domicilio eleitoral e fidelidade partidria. Despacho: Devolva-se a proposio, por contrariar o disposto no art. 67, da Constituio Federal, combinado com o art. 110 e art. 137, 1, inciso I, ambos do Regimento Interno da Cmara dos Deputados. Oficie-se ao Autor e, aps, publique- se. PL-624/2007 Diversos Diversas Autor: Luciano Castro - PR/RR. Data de apresentao: 3/4/2007 Ementa: Altera a redao dos artigos 9, 11 e 105 da Lei n 9.504 de 30 de setembro de 1997; dos artigos 88 e 94 da Lei n 4.737, de 19 de julho de 1965; do artigo 18 da Lei n 9.096 de 19 de setembro de 1995, dispondo sobre prazos de filiao partidria, domicilio eleitoral e fidelidade partidria. PLP-124/2007 PLEN Pronta para Pauta Autor: Flvio Dino - PCdoB/MA. Data de apresentao: 17/10/2007 Ementa: Dispe sobre a argio de infidelidade partidria e sobre a justificao para desfiliao partidria. Despacho: Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania (Mrito e Art. 54, RICD) Proposio Sujeita Apreciao do Plenrio Regime de Tramitao: Prioridade. PLP-119/2007 CCJC Pronta para Pauta Autor: Pompeo de Mattos PDT/RS. Data de apresentao: 10/10/2007 Ementa: Altera a Lei Complementar n 64, de 18 de maio de 1990, em que estabelece casos de inelegibilidade, e d outras 179 providncias. Explicao: Torna inelegveis para os 04 (quatro) anos subsequentes os detentores de mandato eletivo que trocarem de partido poltico (infidelidade partidria). Despacho: Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania (Mrito e Art. 54, RICD) Proposio Sujeita Apreciao do Plenrio Regime de Tramitao: Prioridade. PLP-35/2007 MESA Aguardando Retorno Autor: Luciano Castro - PR/RR. Data de apresentao: 3/4/2007 Ementa: Altera a Lei Complementar n 64, de 18 de maio de 1990. Explicao: Torna inelegvel o candidato que mudar de partido nos 4 (quatro) anos seguintes, a contar da data de sua diplomao ao cargo para o qual foi eleito. Projeto chamado de "Lei da Fidelidade Partidria". Despacho: Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania (Mrito e Art. 54, RICD) Proposio Sujeita Apreciao do Plenrio Regime de Tramitao: Prioridade. PDC-1556/2005 MESA Devolvida ao Autor Autor: Paulo Delgado - PT/MG. Data de apresentao: 23/2/2005 Ementa: Dispe sobre realizao de plebiscito sobre a Reforma Poltica no primeiro domingo do ms de outubro de 2005. Despacho: Devolva-se a Proposio por contrariar o disposto no art. 3 da Lei n 9.709/98 c/c o art. 137 1, inciso I do RICD. Oficie-se e, aps, publique-se. PRC-202/2005 ARQUIVO Arquivada Autor: Colbert Martins - PPS/BA. Data de apresentao: 24/2/2005 Ementa: Altera o Regimento Interno da Cmara dos Deputados, dispondo sobre a data para fins de clculo de proporcionalidade para a composio da Mesa e das 180 Comisses. PRC-201/2005 PLEN Transformado em Norma Jurdica Autor: Bismarck Maia - PSDB/CE. Data de apresentao: 24/2/2005 Ementa: D nova redao aos Arts. 25 e 26, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados. Nova ementa da redao final: Altera os arts. 8, 12, 23, 25, 26, 27, 28, 40 e 232 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, determinando que o nmero de vagas dos Partidos e Blocos Parlamentares na Mesa e nas Comisses seja calculado com base no nmero de representantes eleitos por cada agremiao no ltimo pleito. Explicao: Probe alterao na distribuio das vagas nas Comisses Permanentes durante toda a legislatura. Despacho: s Comisses de Mesa Diretora da Cmara dos Deputados e Constituio e Justia e de Cidadania (Art. 54 RICD) Proposio Sujeita Apreciao do Plenrio Regime de Tramitao: Urgncia art. 155 RICD. PL-4433/2004 MESA Arquivada Autor: Juza Denise Frossard - S.PART./RJ. Data de apresentao: 16/11/2004 Ementa: Acrescenta pargrafo nico ao artigo 24, da Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995, que dispe sobre partidos polticos. Explicao: Dispensa do dever de fidelidade partidria e livre de qualquer subordinao ao seu partido poltico, todo aquele que estiver na Presidncia de Casa Legislativa. Despacho: Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania (Mrito e Art. 54, RICD) PL-5884/2001 MESA Arquivada Autor: Aldir Cabral - PFL/RJ. Data de apresentao: 11/12/2001 Ementa: Altera dispositivos da legislao eleitoral dispondo 181 sobre a filiao e fidelidade partidria e d outras providncias. Explicao: Considerando inelegvies os candidatos detentores de mandato eletivo que mudarem de partido poltico no perodo para o qual foram eleitos, exceto se a filiao se der entre 1 e 31 de maro do ano da eleio; alterando a Lei n 9.096, de 1995. Despacho: Despacho CCJC. PEC-242/2000 CCJC Tramitando em Conjunto (Apensada PEC-85/1995 ) Autor: Mauro Benevides PMDB/CE. Data de apresentao: 11/5/2000 Ementa: D nova redao aos arts. 17 e 55 da Constituio Federal, que dispem sobre fidelidade partidria, promovendo a perda do cargo eletivo nas hipteses de o ocupante deixar o partido pelo qual foi eleito e de grave violao da disciplina partidria. Explicao: Altera a Constituio Federal de 1988. PL-2610/2000 Diversos Diversas Autor: Freire Jnior - PMDB/TO. Data de apresentao: 21/3/2000 Ementa: Dispe sobre o funcionamento e financiamento dos partidos polticos, regulamenta o 3 do art. 17 da Constituio Federal, modifica os arts. 18, 38 e 39 da Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995, acrescenta pargrafo ao art. 23 da mesma Lei e revoga o art. 81 da Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997 e o inciso III do art. 38 da Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995. Explicao: Regulamenta a Constituio Federal de 1988. Estabelece critrios para eleies e perda de mandato parlamentar; aumenta os recursos oramentrios do fundo partidrio e probe doaes diretamente ao partido poltico. PEC-143/1999 CCJC Tramitando em Conjunto (Apensada PEC-85/1995 ) 182 Autor: Freire Jnior - PMDB/TO. Data de apresentao: 27/10/1999 Ementa: Dispe sobre a fidelidade partidria. Explicao: Estabelece que perder o mandato, o parlamentar que se filiar a partido poltico diverso daquele pelo qual foi eleito. Altera a Constituio Federal de 1988. PEC-27/1999 CCJC Tramitando em Conjunto (Apensada PEC-85/1995 ) Autor: Csar Bandeira - PFL/MA. Data de apresentao: 28/4/1999 Ementa: Estabelece perda de mandato para os membros do Poder Legislativo Federal, estadual e municipal que trocarem de partido, alterando os arts. 17 e 55. Explicao: Alterando a Constituio Federal de 1988. PEC-24/1999 CCJC Tramitando em Conjunto (Apensada PEC-85/1995 ) Autor: Euncio Oliveira PMDB/CE. Data de apresentao: 15/4/1999 Ementa: Acrescenta pargrafos ao art. 17 e altera o art. 55 da Constituio Federal, dispondo sobre fidelidade partidria. Explicao: Estabelece que perder o mandato aquele que descumprir deciso partidria tomada em conveno ou deixar o partido sob cuja legenda foi eleito. Altera a Constituio Federal de 1988. Proposio rgo Situao PL-670/1999 MESA Arquivada Autor: Aloysio Nunes Ferreira - PSDB/SP. Data de apresentao: 20/4/1999 Ementa: Altera o art. 47, 3 da Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997. Explicao: Dispe que o clculo da 183 parcela de tempo destinada a cada partido para campanha eleitoral, levar em conta a quantidade de deputados eleitos por cada partido, segundo resultado da ltima eleio para a Cmara dos Deputados. Despacho: APENSE-SE AO PL. 2220/99. PEC-542/1997 CCJC Tramitando em Conjunto (Apensada PEC-85/1995 ) Autor: Csar Bandeira - PFL/MA. Data de apresentao: 22/10/1997 Ementa: Estabelece perda de mandato para os membros do Poder Legislativo Federal, Estadual e Municipal que trocarem de partido, alterando os arts. 17 e 55 da Constituio Federal. Explicao: Permite a desfiliao partidria para participar como fundador de novo partido ou aps cumprir 2 (dois) anos do mandato eletivo. Altera a Constituio Federal de 1988. PEC-499/1997 Autor: Franco Montoro - PSDB/SP. Data de apresentao: 6/8/1997 Ementa: Introduz o princpio de fidelidade partidria no ordenamento jurdico brasileiro. Explicao: Acrescentando pargrafo primeiro ao artigo 17; alterando a Constituio Federal de 1988. PL-3166/1997 Autor: NILSON GIBSON PSB/PE. Data de apresentao: 27/5/1997 Ementa: Altera a Legislao Eleitoral e Partidria. Explicao: Fixa critrios para constituio do fundo partidrio, probe a realizao de doao aos partidos polticos, e exige fidelidade partidria dos filiados. PEC-283/1995 Autor: Telmo Kirst - PPR/RS. Data de apresentao: 6/12/1995 184 Ementa: Altera o artigo 14 da Constituio Federal, recriando a fidelidade partidria, adota o voto distrital e estabelece a coincidncia geral das eleies a partir do ano de 2002. Explicao: Alterando a Constituio Federal de 1988. PEC-137/1995 CCJC Tramitando em Conjunto (Apensada PEC-85/1995 ) Autor: Hlio Rosas - PMDB/SP. Data de apresentao: 27/6/1995 Ementa: Dispe sobre fidelidade partidria, acrescentando pargrafos ao art. 17 da Constituio Federal Explicao: Institui a perda de mandato no Senado Federal, na Cmara dos Deputados, nas Assemblias Legislativas, na Cmara Legislativa do Distrito Federal e nas Cmaras Municipais do Parlamentar que se opuser aos princpios fundamentais do estatuto partidrio e que deixar o partido pelo qual foi eleito, exceto se for fundador de novo partido. Altera a Constituio Federal de 1988. PEC-85/1995 CCJC Tramitando em Conjunto (Apensada PEC-182/2007 ) Autor: Adylson Motta PPR/RS. Data de apresentao: 2/5/1995 Ementa: Dispe sobre fidelidade partidria. Explicao: Determina que o Deputado Federal ou Senador que se filiar a partido poltico diverso daquele pelo qual foi eleito perdera o mandato. Altera a Constituio Federal de 1988. PEC-60/1995 PEC04295 Tramitando em Conjunto (Apensada PEC-42/1995 ) Autor: Slvio Torres - PSDB/SP. Data de apresentao: 11/4/1995 Ementa: Acrescenta inciso ao art. 55 da Constituio Federal, punindo o parlamentar que se filiar a partido poltico distinto daquele sob cuja legenda se elegeu. Explicao: Altera a 185 Constituio Federal de 1988. PEC-51/1995 PEC04295 Tramitando em Conjunto (Apensada PEC-42/1995 ) Autor: Murilo Pinheiro PFL/AP. Data de apresentao: 6/4/1995 Ementa: Dispe sobre o acrscimo do inciso VII do caput do art. 55 da Constituio Federal. Explicao: Estabelece que perdera o mandato o Parlamentar, Deputado ou Senador que mudar de filiao poltico-partidria, antes de completar, pelo menos, a metade do mandato. Altera a Constituio Federal de 1988. PEC-42/1995 PEC04295 Pronta para Pauta Autor: Rita Camata - PMDB/ES. Data de apresentao: 29/3/1995 Ementa: D nova redao ao art. 55 da Constituio Federal. Explicao: Estabelece que perder o mandato o Deputado ou Senador que se desfiliar voluntariamente do partido sob cuja legenda foi eleito. Altera a Constituio Federal de 1988. Despacho: despacho inicial CCJC. PEC-29/1995 Autor: Mendona Filho PFL/PE. Data de apresentao: 22/3/1995 Ementa: D nova redao aos artigos 17, 45 e 55 da Constituio Federal. Explicao: Mudando dispositivos relativos fidelidade partidria e infidelidade partidria e representao na Cmara dos Deputados de candidatos eleitos, a metade em distritos uninominais, e a outra metade por critrio proporcional, alterando dispositivos da Constituio Federal de 1988. PL-107/1991 Diversos Diversas Autor: Adylson Motta - PDS/RS. 186 Data de apresentao: 21/2/1991 Ementa: Estabelece normas de domiclio eleitoral, de fidelidade partidria e d outras providncias Explicao: Visando a introduzir na legislao eleitoral o domiclio eleitoral e a filiao partidria por prazo inferior a 02 anos e o restabelecimento da fidelidade partidria. PL-5284/1990 Autor: Bonifcio de Andrada - PDS/MG. Data de apresentao: 20/6/1990 Ementa: Dispe sobre normas partidrias e autoriza a prorrogao dos mandatos dos diretrios municipais. Explicao: Simplificando a realizao de atos partidrios e atribuindo Executiva Nacional a competncia para regulamentar os dispositivos estatutrios. PLP-127/1989 Autor: Jorge Arbage - PDS/PA. Data de apresentao: 7/8/1989 Ementa: Altera o artigo 1 da Lei Complementar n 5, de 29 de abril de 1970 - Lei das Inelegibilidades, e d outras providncias. Explicao: Dispe sobre a inelegibilidade do titular dos cargos de Presidente da Repblica e Vice- Presidente da Repblica, Governador, Vice-Governador, Prefeito, Vice-Prefeito, Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual, Vereador, que deixar o partido poltico por cuja legenda partidria tenha sido eleito. PLP-246/1984 Autor: Francisco Amaral - PMDB/SP. Data de apresentao: 5/12/1984 Ementa: Acrescenta pargrafo nico ao artigo 22 da Lei Complementar 15, de 13 de agosto de 1973, que regula a composio e o funcionamento do colgio eleitoral que eleger o Presidente da Repblica. Explicao: 187 Determinando a impossibilidade de fidelidade partidria dos membros do colgio eleitoral. PL-960/1983 Autor: Haroldo Sanford - PDS/CE. Data de apresentao: 23/5/1983 Ementa: Estabelece que as diretrizes para efeito de infidelidade partidria somente podem ser fixadas com maioria absoluta, apurada em votao secreta, alterando o caput do artigo 73 da Lei Orgnica dos Partidos Polticos. PL-718/1979 Autor: Antnio Russo - PMDB/SP. Data de apresentao: 26/4/1979 Ementa: Revoga a pargrafo terceiro do artigo 67 da Lei 5682, de 21 de julho de 1971 (Lei Orgnica dos Partidos Polticos). Explicao: Para impedir que os direitos de cidadania de quem se transfere para outro partido sejam cerceados. PL-3929/1977 Autor: Siqueira Campos - NI/NI. Data de apresentao: 5/8/1977 Ementa: Introduz alteraes na Lei Orgnica dos Partidos Polticos. Explicao: Dispondo sobre o registro de novos partidos. PL-3472/1977 Autor: Theodulo Albuquerque - NI/NI. Data de apresentao: 31/3/1977 Ementa: Altera a Lei 5682, de 21 de julho de 1971 (Lei Orgnica dos Partidos Polticos) e a Lei 5781, de 05 de junho de 1972. Explicao: Extinguindo a fidelidade partidria. PL-3470/1977 Autor: Wilmar Dallanhol - NI/NI. Data de apresentao: 28/3/1977 Ementa: D nova redao ao artigo 73 da Lei Orgnica dos 188 Partidos Polticos. Explicao: Na parte relativa s diretrizes partidrias. PL-2256/1976 Autor: Antunes de Oliveira - NI/NI. Data de apresentao: 7/5/1976 Ementa: Altera a redao do art. 72 da Lei 5682, de 21 de junho de 1971 (Lei Orgnica dos Partidos Polticos), incluindo Prefeito e Vice-Prefeito nos casos de perda de mandato por infidelidade partidria. PL-1550/1975 Autor: Jorge Paulo - NI/NI. Data de apresentao: 12/11/1975 Ementa: Altera a redao do pargrafo primeiro do artigo 67 da Lei 5682, de 21 de julho de 1971 (Lei Orgnica dos Partidos Polticos). Explicao: O eleitor que desligar-se de um partido somente poder filiar-se a outro aps decorrido o prazo de 12 meses. PL-157/1975 Autor: Jorge Paulo - NI/NI. Data de apresentao: 3/4/1975 Ementa: D nova redao ao artigo 72 da Lei 5682, de 21 de julho de 1971 Lei Orgnica dos Partidos Polticos. Explicao: Para estender aos Prefeitos municipais o instituto da fidelidade partidria. PL-2288/1970 Autor: Francisco Amaral - MDB/SP. Data de apresentao: 24/9/1970 Ementa: Disciplina a fidelidade partidria prevista no pargrafo nico do artigo 152 da Constituio Federal, com perda de mandato nos casos de infringncia, e d outras providncias. 189 ANEXO VI Perfil dos Ministros do Supremo Tribunal Federal quando da elaborao desta tese Celso de Mello foi Presidente do Supremo, aos 51 anos, de 1997 a 1999, e tem contribudo fortemente para a consolidao da jurisprudncia da Corte, influenciando significativamente as novas linhas de pensamento e orientaes adotadas nos julgamentos e nas decises do STF. Os votos proferidos pelo Ministro Celso de Mello tambm tm servido como referncia doutrinria e jurisprudencial para o estudo e a pesquisa de relevantes temas de direito na atualidade, inclusive no campo do Direito Parlamentar. Na entrevista que se analisou, o Ministro Celso de Mello deixa clara a sua orientao no sentido de que compete ao Supremo Tribunal Federal pronunciar-se sobre questes polticas, eliminando qualquer discricionariedade do Parlamento. Essa postura do Ministro Celso de Mello tem servido de influncia nas decises do Tribunal, contagiando outros Ministros que tm adotado essa soluo, levando a Corte a assumir feies de Casa Poltica. Marco Aurlio Mello iniciou sua carreira como advogado no Rio de Janeiro. Chefiou o Departamento de Assistncia Jurdica e Judiciria do Conselho Federal dos Representantes Comerciais no Estado do Rio de Janeiro. Foi Membro do Ministrio Pblico do Trabalho, integrou a Justia do Trabalho da 1 Regio. Foi Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio e Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, alm de Corregedor-Geral da Justia do Trabalho. Foi nomeado, em 1990, para o Supremo pelo Presidente Fernando Collor, Presidiu o Tribunal Superior Eleitoral e ocupou a presidncia do Supremo Tribunal Federal no binio 2001/2003. A posio de independncia manifestada em seus votos tem contribudo tambm para que haja uma renovao na orientao da Suprema Corte quanto s questes polticas. O seu poder argumentativo e a notria articulao de seus votos demonstram que o Ministro Marco Aurlio exerce significativa influncia nas decises da Corte, provocando mudana na postura clssica adotada no passado, quando outros Ministros lideravam as correntes jurisprudenciais prevalecentes quanto aos limites de atuao do Poder Judicirio, na anlise de temas polticos. 190 Ellen Gracie. Desembargadora do Tribunal Regional Federal da 4 Regio por 11 anos, tem uma postura mais influenciada pela neutralidade do juiz, por um maior distanciamento da poltica. uma ministra que tem como origem a magistratura, o que tende a fazer com que sua postura seja mais distanciada da arena poltica, mais jurdica. Mesmo assim, no hesitou, na qualidade de Presidente da Corte, em adotar uma atitude arrojada, no sentido de imprimir maior amplitude ao campo de atuao da Suprema Corte, inclusive apoiando decises que adentram o campo poltico, como ocorreu no caso da perda de mandato por troca de partido. Gilmar Mendes. Foi Procurador da Repblica, Consultor Jurdico da Secretaria Geral da Presidncia da Repblica nos anos de 1991/1992. Participou como Assessor Tcnico na Relatoria da Reviso Constitucional na Cmara dos Deputados em 1993/1994. Em 1996 tornou-se Subchefe para Assuntos Jurdicos da Casa Civil. Atuou como Advogado-Geral da Unio no perodo de 2000/2002. A experincia de Gilmar Mendes na Chefia Jurdica da Presidncia da Repblica e como Advogado-Geral da Unio certamente representa um aspecto importante na orientao de seus votos. A experincia prxima com a poltica influenciaram tambm a sua viso jurdica e a orientao de seus votos, fazendo com que a sua postura como Ministro seja diversa da de outros integrantes da Corte que tiveram, ao longo da sua vida, uma carreira mais voltada para a magistratura, com a viso de neutralidade prpria do magistrado. Cezar Peluso. Ex-desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, 65 anos, foi o primeiro ministro do STF indicado pelo presidente Lula, em 2003. Iniciou sua carreira como juiz substituto, da 14 Circunscrio Judiciria de So Paulo, em Itapetininga. Foi juiz de direito da comarca de So Sebastio (1968 a 1970) e da comarca de Igarapava (1970 a 1972). Em 1972 passou a atuar na capital paulista, primeiro como 47 juiz substituto da Capital (1972 a 1975), depois como juiz de direito da 7 Vara da Famlia e das Sucesses da Capital, de 1975 a 1982. Aps passagens como juiz auxiliar da Corregedoria-Geral da Justia, convocado pelo Conselho Superior da Magistratura, entre 1978 e 1979, e juiz do Segundo Tribunal de Alada Civil, 5 Cmara, entre 1982 e 1986, Cezar Peluso foi chamado para o Tribunal de Justia de So Paulo (TJ-SP), para o cargo de desembargador. O ministro permaneceu no tribunal estadual de 1986 a 2003, 191 atuando tambm como membro efetivo do rgo Especial daquela Corte, at ser convidado pelo presidente Lula para assumir uma cadeira no Supremo Tribunal Federal. A sua vivncia como magistrado o coloca entre aqueles integrantes mais vinculados a uma postura magistral, distanciada da viso poltica. Carlos Britto. Ex-filiado do PT, considerado a indicao mais partidria feita por Lula. A filiao no passado de Carlos Brito demonstra um forte envolvimento com as questes polticas, o que o colocam entre os que recebem uma influncia marcante da poltica ao proferirem suas decises. A experincia poltica vai exercer uma fora significativa na orientao adotada, quando do julgamento de questes polticas submetidas ao exame da Corte. Joaquim Barbosa. Indicado por Lula. Trabalhou na grfica do Correio Braziliense. Foi Procurador da Repblica. Joaquim Barbosa assumiu em 2006 a relatoria da denncia contra os acusados do mensalo e defendeu a aceitao das denncias com perfeio, resultando na aceitao da denncia contra os quarenta rus. O julgamento prossegue no Supremo, segundo acreditam a maioria da opinio pblica, pelo menos at 2010, podendo reverter o fato histrico de o Supremo Tribunal Federal nunca ter condenado um poltico. Tambm foi de sua iniciativa a abertura de processo contra o deputado Ronaldo Cunha Lima, tendo sido esta deciso considerada histria, pois foi a primeira vez em que o Supremo Tribunal Federal abriu processo contra um parlamentar. No dia seguinte, Cunha Lima renunciou ao mandato para escapar do processo, o que provocou duras crticas por parte de Joaquim Barbosa. No polmico julgamento das clulas tronco, Joaquim Barbosa votou a favor da liberao de seu uso para fins de pesquisas. No Tribunal Superior Eleitoral, no mais polmico julgamento desde que tomou posse no tribunal, Joaquim Barbosa votou a favor da tese de que polticos condenados em primeira instncia poderiam ter sua candidatura anulada, sendo porm voto vencido nesta questo, o que demonstra sua disposio em avanar nas questes polticas. A passagem pelo Ministrio Pblico faz de Joaquim Barbosa um Ministro mais ousado no que tange ao controle da administrao pblica e da atividade poltica. A postura mais combativa do Ministrio Pblico se refletir numa postura mais ideolgica quanto aos limites de atuao da Corte Suprema. 192 Eros Grau. Embora recentemente aposentado, participou ativamente em diversos julgamentos importantes para a anlise do ativismo judicial. Quando da elaborao desta tese, Eros Grau ainda exercia o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Apontado como um dos grandes constitucionalistas do Pas. Eros Grau, 67 anos, esquerdista e o mais ideolgico dos ministros do STF. Exerceu a advocacia, em So Paulo, de 1963 at a sua nomeao para Ministro do Supremo Tribunal Federal, em junho de 2004. Exerceu a funo de rbitro junto CCI Cour Internacionale dArbitrage, com sede em Paris, e em tribunais ad hoc, nacionais e internacionais, sendo membro do Comit Franais de lArbitrage. Foi membro do Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social, designado, para este ltimo, pelo Presidente da Repblica por decreto de 12 de fevereiro de 2003. Foi consultor da Bancada Paulista na Assemblia Nacional Constituinte e membro da Comisso de Acompanhamento Constitucional, designada pelo Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, bem assim membro da Comisso Ps-Constitucional, criada pelo Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em setembro de 1988. A proximidade de Eros Grau com o mundo poltico e acadmico uma fator que no pode ser eliminado na anlise da sua viso de magistrado, no controle e fiscalizao da atividade poltica. Sua postura diferir daquela mantida por um clssico juiz, cuja formao nas lides judiciais foi marcada pela neutralidade e imparcialidade magistral. Ricardo Lewandowski. Foi indicado pelo presidente Lula depois de consulta feita Ordem dos Advogados do Brasil. Advogado militante, ocupou tambm, vrios cargos pblicos, como o de Secretrio de Governo e de Assuntos Jurdicos de So Bernardo do Campo. Em 1990, foi indicado, pelo quinto constitucional, para compor o Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo, cargo que ocupou at 1997, quando foi indicado para o Tribunal de Justia de So Paulo. O envolvimento poltico de Lewndowski indica o tipo de postura que se deve esperar desse magistrado, quando do exame de questes poltica. A sua experincia prtica com a poltica certamente influenciar o rumo de suas decises acerca da atividade legislativa e poltica. Carmem Lcia. Indicada por Lula, ex-procuradora do estado de Minas 193 Gerais. conhecida por atuar nas comisses da Ordem dos Advogados do Brasil e em movimentos pela reforma poltica. Outra vez, vamos encontrar uma Ministra fortemente influenciada pela vida poltica e pela estreita experincia com a administrao pblica e com a criao e execuo de atos polticos. Assim, suas decises sero influenciadas por essa vivncia poltica e sua postura ser diversa daquela manifestada por um magistrado de carreira, moldado pelo ambiente prprio dos Tribunais. Jos Antnio Toffoli. Tem 41 anos e o mais novo Ministro do Supremo Tribunal Federal. Foi advogado do Partido dos Trabalhadores e Advogado-Geral da Unio. Possui estreita ligao com o ambiente poltico, do qual, certamente, extrair muita influncia nas tomadas de decises como Ministro da Suprema Corte. Sua postura favorvel ao avano do Tribunal na deciso de questes polticas, o que vem reforar essa tendncia da Corte.