4D Direito

Renato Geraldo Mendes
A QUARTA DIMENSO DO DIREITO
Nova teoria sobre a norma jurdica Superao da viso tridimensional do Direito Abordagem essencial do Direito
Curitiba 2013
Copyright 2013 Editora Znite 1 edio, julho de 2013. Projeto Grfico Reviso Finalizao Celso Bock Fabia Mariela De Biasi Mariana Bordignon Strachulski de Souza Joelma Staviski Sanchez Gomes
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MENDES, Renato Geraldo. A quarta dimenso do Direito / Renato Geraldo Mendes. Curitiba: Znite, 2013. 192 p. ISBN: 978-85-99369-23-4
Todos os direitos reservados ao autor. expressamente proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem prvia autorizao do autor (Lei n 9.610, de 19.02.98, DOU 20.02.98). Impresso no Brasil
RENATO GERALDO MENDES
Homenagem a um professor singular

Nenhum ser humano nasce com um mdulo de interpretao para compreender o sentido essencial das coisas. Ao contrrio, nascemos com um mdulo que capta, com muita facilidade, as coisas apenas na sua aparncia. por isso que temos tanta facilidade de viver na (e da) superficialidade. O mdulo que permite compreender a realidade que nos cerca, na sua dimenso literal, um item de srie que todos possuem. Dessa forma, no preciso fazer nenhum esforo para viver no mundo da aparncia, da mera percepo visual. A aparncia a antessala que pode (ou no) nos levar para outro mundo o da essencialidade. Estar nessa antessala no depende de nenhum esforo pessoal, basta estar respirando. Para ir alm dela, preciso superar um defeito original de fabricao. Quando entramos em uma faculdade de Direito, ningum se apresenta oficialmente para nos dizer isso. E permanecemos na antessala aguardando a diplomao. Alis, essa antessala frequentada tambm pelos professores. Durante os cinco anos do curso de Direito, tive mais de 40 professores, e a quase totalidade deles esteve, todo o tempo, sentada na antessala, ressaltando o mundo da aparncia (que, no Direito, sinnimo de literalidade ou de apego ao enunciado prescritivo). No entanto, houve um que, quando nos viu sentados ali, perguntou: a que vocs iro passar o tempo
que resta?. Em seguida, nos convidou para viajar. Confesso que fiquei perplexo, afinal, ir para onde, se no havia nada e nenhum outro lugar alm da antessala? E ele disse: Sim, existe um lugar, outro mundo a ser visitado: o mundo do fundamental. Ele fez o convite, mas com algumas ponderaes e uma condio. A primeira: todos ns estvamos dispensados da viagem. Ele nos liberou da chamada, que se faz quando a aula comea. Acredito que no queria ningum de corpo presente e de mente ausente. A segunda: j estvamos todos aprovados isso no primeiro dia de aula. Cada nota individual seria definida pelo prprio aluno, sendo proibido atribuir a si mesmo qualquer nota menor que 7,0 (mdia para aprovao). A terceira: no aceitaria ser paraninfo da turma, no adiantaria insistir, pois recusaria o convite. A ltima ponderao: no adotaria o livro padro da disciplina e tambm no daria o programa definido pela Faculdade. Se quisssemos aprender o referido programa, deveramos estudar em casa. E para operar o acordo to esperado por todos ns, havia uma nica condio: estaramos obrigados a assistir, pelo menos, s duas primeiras aulas. E advertiu: No saiam da sala no intervalo que antecede a minha aula, acho que vocs perdero o lugar, pois os alunos da outra turma viro para c.
Nossa primeira impresso foi a de que ele era um grande petulante. Alguns sentenciaram que, como estvamos aprovados, no assistiriam s aulas e ele ficaria sozinho na sala. Mas havia um acordo: assistir, no mnimo, a duas aulas. Foi a que ele nos pegou. Iniciou-se, ento, a viagem em direo a um novo mundo. Ele nunca deu nenhuma aula de Direito propriamente dito, mas proporcionou as melhores lies sobre o Direito que recebi na Faculdade. Apesar de estarmos todos aprovados e com presena garantida, no me lembro de nenhum dia em que a sala no estivesse totalmente lotada; e foi assim at o ltimo dia do ano letivo. Curiosamente, os demais professores faziam a chamada, aplicavam prova, cumpriam com o programa e supostamente ensinavam Direito, mas em nenhuma outra disciplina havia tanta presena e tanto entusiasmo com o aprender. Esse mestre fez a diferena ao mostrar para mim (sem que eu pedisse a ele) que h um mundo fascinante depois da antessala, e isso que um professor pode oferecer e ensinar a um aluno. Ou melhor, isso o pior que se pode fazer para um aluno... Nunca mais consegui me acomodar na antessala. Tambm aprendi com ele que uma s andorinha pode fazer um longo vero, mas nem todos podem pegar uma corzinha.
Este professor singular Vicente Del Prete Misurelli, hoje Desembargador do Tribunal de Justia do Paran, a quem dedico este trabalho. Obrigado pela lio e pelo respeito que teve com todos ns h exatos 30 anos. Voc fez a diferena, pelo menos, para mim!
Pensamentos
Escrever sempre correr o risco de devolver ao desejo sua liberdade. (Luis Alberto Warat) Com esta citao, extrada da sua obra A Cincia Jurdica e seus dois maridos, presto tambm uma homenagem ao Prof. Warat, importante filsofo e pensador do nosso tempo, que, em meados dos anos80, tive a oportunidade de conhecer.
A lei filha da poltica, no da justia. No entanto, a norma filha da justia, no da poltica.1 preciso sempre lembrar que a leitura da ordem jurdica feita com inmeras lentes, que tm graus distintos e, por isso, produzem diferentes interpretaes. A modernidade/atualizao do Direito depende mais do intrprete do que do legislador. (Renato Geraldo Mendes)
1 Ao dizer poltica refiro-me ao Poder Legislativo e, ao falar em justia, ao Poder Judicirio.
Dedicatrias
Sinara, mulher e companheira de todos os bons e difceis momentos, meu mais profundo amor, respeito e admirao. s minhas filhas. Agradeo aos amigos Egon Bockmann Moreira e Fbio Tokars pela leitura e consideraes feitas nesta obra. Dois juristas singulares, que enxergam as coisas muito alm, com os quais tenho a oportunidade de conversar, trocar ideias e aprender. Dedico tambm este livro a toda a equipe Znite diretores, gerentes, coordenadores e colaboradores pelo trabalho e esforo em transform-la em uma organizao respeitada em todo o Pas.
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Sumrio
1. A transmisso da informao e sua compreenso Um dos problemas da humanidade..................................... 21 2. A ordem jurdica um conjunto de dados. ..........................25 3. No existe norma em estado natural.................................. 28 4. O que significa interpretar?................................................ 29 5. O processo de criao das normas...................................... 30 6. H uma ponte entre as duas margens do rio....................... 31 7. A forma e o contedo............................................................ 33 8. O repertrio.......................................................................... 35 9. O objeto da interpretao....................................................37 10. A diferena entre dizer e falar............................................. 38 11. Noam Chomsky e o Direito................................................. 40 12. O inc. XXI do art. 37 da CF e a gramtica gerativa de Chomsky. ........................................................................ 45 13. O enunciado uma viso parcial do Direito....................... 51 14. O Direito e as suas dimenses (2D, 3D e 4D). ........................................................................ 51 15. A interpretao literal. ......................................................... 54 16. A norma produto da subjetividade................................... 61 17. O enunciado esttico, e a norma dinmica................... 62 18. As divergncias doutrinrias e jurisprudenciais................ 64 19. O caso da proibio existente nos nibus. ....................... 66 20. Dados veiculam contedos em potencial........................... 67 21. O dado (regra) visual, a norma virtual.......................... 68 22. Quem surgiu primeiro: o dado ou a informao?.............. 69
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23. O grande problema do aprendizado do Direito................. 70 24. A essncia das coisas.............................................................75 25. Nada absoluto no Direito. ..................................................75 26. Bagunando o coreto........................................................... 79 27. Um caso emblemtico: a casa em chamas.......................... 80 28. Interpretar saber ler o que no est escrito. ..................... 84 29. A interpretao a partir do dado......................................... 85 30. O Direito um sistema........................................................ 85 31. A regra e a exceo............................................................... 87 32. O mundo da aparncia........................................................ 88 33. O processo de interpretao jurdica uma cebola........... 93 34. A diferena entre cultura e sabedoria................................. 94 35. A simplicidade e a profundidade........................................ 95 36. Ignorncia e frustrao........................................................ 97 37. A permisso e a proibio.................................................... 99 38. Quem d vida norma?. ...................................................... 99 39. A interpretao uma operao complexa A questo da justificao da norma. ...................................... 100 40. A objetividade no Direito................................................... 103 41. O legislador um pssimo contador de piadas. ................ 105 42. A interpretao jurdica um piquenique........................ 106 43. A trplice inteno O fundamento de validade da norma a inteno do legislador, do texto ou do intrprete?........................................................................... 107 44. O enunciado apenas uma escada..................................... 110 45. A questo da legalidade........................................................111 46. A vinculao e a discricionariedade.................................... 117
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47. O significado da violao do enunciado.......................... 118 48. O Direito contrrio natureza humana No existe Direito natural........................................................... 119 49. A efetividade do Direito. ..................................................... 120 50. No existem lacunas no sistema jurdico........................... 121 51. O Direito uma cincia exata como a Matemtica?......... 122 52. A norma um ato (operao) de manipulao................. 123 53. A norma original e o enunciado......................................... 124 54. O que o conhecimento, afinal? Uma questo de mtodo. ................................................................................ 126 55. A questo da adequao entre a norma editada pelo legislador e a produzida pelo intrprete.....................135 56. Diferentes interpretaes significam diferentes normas?. 138 57. O intrprete pode ser um tirano!....................................... 140 58. Fato e verso......................................................................... 141 59. O processo judicial precisa ser repensado......................... 142 60. Dois mitos que temos cultuado......................................... 144 61. A questo dos conceitos jurdicos indeterminados.......... 146 62. O Direito e a hierarquia...................................................... 148 63. A questo da finalidade legal............................................. 149 64. O legislador e o intrprete.................................................. 150 65. A vontade do legislador e a vontade da lei. ......................... 151 66. O intrprete est condenado a ser livre para produzir a norma...................................................................... 152 67. CONCLUSES E PRINCIPAIS IDEIAS EXTRADAS DA OBRA.................................................................... 158
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Apresentao (1)
Todos ns sabemos que a vida do jurista consiste em interpretar o Direito. Este o ar que respiramos: examinar o caso concreto, pesquisar as leis que podem (ou no) nele incidir, analisar ambos e tentar oferecer uma soluo consistente para a combinao desse conjunto heterogneo de dados. Tudo isso, de preferncia, por meio de uma resposta legvel: informao que todos possam ler, transmitir e aplicar. A depender do sujeito leitor-aplicador, essa resposta legvel pode ser chamada de norma jurdica. Porm, e por mais incrvel que possa parecer, a maioria dos livros que pretende nos habilitar a interpretar o Direito no legvel nem nos ensina a produzir solues consistentes para os desafios que habitam o nosso cotidiano. Eles so a anttese do que se poderia esperar, pois no conseguem transmitir ao leitor a informao necessria. Muitas vezes, tais obras voltam aos sculos XVIII e XIX para descrever as clssicas teorias de Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) e as tcnicas de descoberta da vontade da lei ou da vontade do legislador. Isso como se o tempo no houvesse passado e no existisse nada de novo (tanto nas leis como nos desafios de aplic-las), o que efetivamente implica a compreenso limitada do intrprete e sua pseudofuno declaratria do contedo esttico da lei positivada.
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A celebrao desse caminho tradicional faz com que o jurista seja induzido a se desconectar do seu espao-tempo e a mergulhar em um mundo distante, no qual a linguagem jurdica era fechada e excludente e a lei possua um, e somente um, significado, para todo o sempre (acessvel a poucos, todavia). Constatao que pode resultar em um problema ainda mais srio: o hermetismo e a falsa cultura do complexo (como se, para ser bom, fosse necessrio ser ilegvel), a instalar novo ciclo vicioso: o dos textos fechados, das expresses antigas e respectivas frases incompreensveis. Tal como se o jurista precisasse se esconder atrs de um idioma desconhecido dos leigos, para assim assegurar a sua reserva de mercado. Mas, felizmente, de tempos em tempos surge uma boa notcia editorial, que torna a nossa tarefa diria mais leve e recompensadora. Este livro de Renato Mendes uma excelente notcia para todos aqueles que pretendem compreender, manusear e aplicar o Direito. A primeira lembrana que me veio mente quando li este livro foi a advertncia de Primo Levi (1919-1987) no ensaio Sobre a escrita obscura. O clebre escritor italiano (sobrevivente de Auschwitz), quem sabe devido sua formao de qumico profisso que exige a preciso, sob pena de produzir desastres , criticava negativamente quem no conseguia ser claro na escrita, por mais obscuro que pudesse ser o tema: no verdade que a desordem seja necessria para descrever a desordem;
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no verdade que o caos na pgina escrita o melhor smbolo do caos extremo a que somos submetidos: considero isso um erro caracterstico de nosso sculo inseguro. O alerta de Levi parece ter sido dirigido tambm ao mundo de desordem, insegurana e profuso legislativa em que hoje vivemos: vrias emendas constitucionais, leis, medidas provisrias, decretos, portarias, instrues normativas e decises de mltiplos tribunais todas a conviver com a celeridade das exigncias da vida humana. Nesse mundo catico, cuja realidade imprecisa, torna-se muito difcil produzir um texto claro, ordenado e consistente. A tarefa exige formao, informao, trabalho e persistncia, pois fato que todas essas qualidades so marcantes neste livro de Renato Mendes, desde a primeira at a ltima pgina. E nem poderia ser de outra forma, em vista do escopo da obra que foca na soluo de alguns dos principais obstculos transmisso de informaes no mundo do Direito. um livro que efetivamente facilita a nossa vida, auxiliando-nos a manejar as leis a fim de transform-las em informaes teis para os casos concretos. Mas creio que este livro nos oferece bem mais do que as tcnicas de anlise dos dados e transmisso da informao no mundo do Direito. Ele provoca e traz novas reflexes ao leitor. Como consta de seu tpico final, importante que nos conscientizemos de que o intrprete est condenado a ser livre: de preferncia, livre de suas
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prprias limitaes e do receio de construir, destruir e reconstruir a norma jurdica a ser aplicada. Assim, a leitura desta obra permite que reflitamos melhor a propsito dessa liberdade criativa: uma liberdade com responsabilidade, uma insustentvel leveza que exige preciso, simplicidade e comprometimento. Assim, tornaremos a nossa vida mais tranquila e prazerosa. Afinal, no justamente a vida humana o valor essencial da nossa ordem jurdica? Egon Bockmann Moreira
Advogado, Mestre e Doutor em Direito. Professor da Faculdade de Direito da UFPR. Professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (2011). Professor convidado do CEDIPRE, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (2011). Conferencista convidado das Universidades de Nankai e JiLin, China (2012). Junho de 2013
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Apresentao (2)
Nos ltimos tempos tem sido difcil encontrar textos jurdicos que efetivamente nos provoquem, que nos instiguem de forma aguda, e assim nos faam reforar ou abandonar nossos conceitos. Renato Mendes, neste novo livro (produzido aps dcadas de intensa dedicao ao estudo e transformao do Direito Administrativo brasileiro), realiza uma densa e profunda viagem em busca da essncia do Direito. E, o que mais importante, o faz por novos caminhos, negando qualquer orientao ou mapeamento fornecido pelo tradicionalismo acadmico. Do incio ao fim, ele inova. Inova no s no estilo de sua escrita, que desafia frontalmente o academicismo, como, e principalmente, nas teses e nos questionamentos que apresenta. Ele apresenta um novo elemento conceitual no estudo do processo hermenutico: a imperfectibilidade da comunicao escrita. Mostra, com assombrosa preciso, que os estudos tradicionais do processo de interpretao do Direito partem da falsa premissa de que o processo de comunicao que aproxima o legislador do intrprete perfeito e eficaz. No . No complexo percurso da palavra no sentido da construo, transmisso e reproduo da linguagem, um texto simples pode criar uma mirade de vises distintas, cada qual vlida e correta sob a tica do intrprete.
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A partir dessa abordagem lingustica (e, por vezes, semitica) do Direito, o autor constri sua tese principal: a de que os textos legais no contm, em si, a norma. Antes, so dados. Dados que sero utilizados pelo intrprete para a produo da norma concreta. Dessa forma, a norma no seria encontrada nos textos legais, mas sim, de forma individual e nica, ao final de um processo de interpretao construdo sempre que um cidado apresentado ao texto produzido pelo legislador. Para defender essa tese, Renato Mendes no se protege. No se utiliza de frmulas genricas ou fugas confortveis, que agradariam a todos sem nada dizer. Assume uma posio clara e aberta, que, no mnimo, nos obriga a repensar (para validar, questionar ou, eventualmente, alterar) nossas prprias convices. Se, ao final desse denso processo crtico, o leitor no concordar com suas propostas, ainda assim sair renovado pelos mltiplos e desconcertantes ataques ao paradigma dominante. Ao ler o texto pela primeira vez, no se deve esperar uma simptica concordncia com a torrente de novos conceitos que o autor apresenta. A primeira reao de surpresa. E no seria de se esperar nada de diferente, na medida em que as teses apresentadas no s esto distantes do repertrio do estudioso tradicional do Direito, como se chocam (por vezes, com violncia) com esse repertrio. Somente algum cujos preceitos e fundamentos sejam ainda muito frgeis e instveis far uma
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leitura linear e confortvel, absorvendo passivamente as propostas e teses. No espere encontrar solues fceis e inquestionveis para os muitos problemas hermenuticos que afligem os estudiosos do Direito. Mas saiba que essa leitura ser uma jornada por questionamentos, crticas, proposies e teses de que no se pode sair inclume. Fbio Tokars
Mestre e Doutor em Direito. Professor da PUC/PR. Advogado. Junho de 2013
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1. A transmisso da informao e sua
compreenso Um dos problemas da humanidade
Uma coisa linguagem1; outra informao. A linguagem o meio pelo qual a informao pode ser transmitida e partilhada. Fundamentalmente, o processo de comunicao entre pessoas s possvel em razo da linguagem, pois sem ela no podemos expressar ideias, impresses, sensaes, juzos, valores e pensamentos. Nesse sentido, razovel dizer, como j fizeram alguns pensadores, que no h nada fora da linguagem. H diferentes formas para transmitir informaes; elas podem ser convencionais ou no. A palavra linguagem pode ter um sentido amplo ou restrito. Estamos acostumados mais com o sentido restrito do termo. No seu sentido amplo, linguagem qualquer meio ou modo de informar ou expressar alguma coisa, seja pela forma convencional ou no. No sentido restrito, a linguagem se confunde com as lnguas falada ou escrita, que expressam formas convencionais. O sentido amplo da palavra linguagem traduz o princpio mximo da Semitica, o qual se expressa na seguinte sentena: no se pode no se comunicar. Isso equivale a dizer que transmitimos
1 A linguagem um conjunto de signos que serve para comunicar alguma coisa, conforme observa CUTER, Joo Vergilio. In: FIGUEIREDO, Vinicius de. (Org.). Filsofos na sala de aula. So Paulo: Berlendis & Vertecchia, 2008. v. 3.
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informaes mesmo quando estamos imveis, paralisados ou quando no desejamos. Assim, tudo o que qualificamos como realidade, nas suas dimenses concreta ou abstrata, transmite algum tipo de informao. Os objetos inanimados e os animais dizem coisas e transmitem informaes, tal como as pessoas. possvel, ento, dizer que transmitimos informaes mesmo quando no desejamos e tambm que tais informaes so transmitidas tanto de forma consciente como inconsciente. Somos uma fonte permanente de informao sob e sem controle. Freud, o pai da Psicanlise, tem uma tima teoria para explicar por que isso ocorre. fato que dizemos sempre mais do que falamos. Portanto, h diferentes formas de linguagem e todas elas transmitem informaes. O problema da humanidade no a produo ou a transmisso da informao, mas a compreenso do que transmitido ou comunicado. O processo de comunicao que engloba a transmisso da informao (mensagem) por uma pessoa e a sua compreenso por outra o nosso grande desafio. Esse tambm o mais significativo de todos os problemas do Direito e se traduz na caracterizao e compreenso do que se denomina norma jurdica. O estudo do Direito o estudo da norma jurdica, pois ela o seu objeto e a sua razo de ser. Entre a norma produzida pelo legislador e a definida ou aplicada pelo intrprete, h uma distncia que
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pode ser abissal. No entanto, no essa a impresso que temos no mundo jurdico da o problema. Ainda no temos uma compreenso exata da dimenso desse enorme problema, que o da comunicao. Ao contrrio, nossa sensao de que tudo muito simples e que as pessoas conseguem nos entender facilmente quando falamos ou escrevemos. Essa concluso equivocada atinge todos ns seres humanos. A soluo para esse problema parece simples, pois acreditamos que basta perguntar ao interlocutor (ou a um grupo deles) se ele nos entendeu. Porm, mesmo que a resposta seja positiva, ainda no haver certeza alguma. necessrio perceber que o mundo, e tudo o que nele existe, se apresenta para todos ns criptografado. A realidade apenas um conjunto de dados que precisa ou pode ser transformado em informaes. Assim, a comunicao pressupe a cifragem e a decifragem ou a codificao e a decodificao da informao. Sem a codificao e a decodificao de dados, no possvel produzir e transmitir informao. O Direito no exceo e se submete mesma condio. Valdemar W. Setzer define dado como uma seqncia de smbolos quantificados ou quantificveis. E conclui que um texto um dado... uma foto tambm um dado.2
2 SETZER, Valdemar W. Meios eletrnicos e a educao Uma viso alternativa. 3. ed. So Paulo: Escrituras, 2005. p. 241.
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De minha parte, acrescento: um enunciado prescritivo (ou normativo) apenas um dado, e no uma norma. O que lemos e observamos so dados. O mundo se apresenta na forma de dados. Portanto, tudo dado. Para que um dado (texto, imagem) se transforme em informao, necessrio que ele seja decodificado. Decodificar inverter a operao: transformar os smbolos (dados) em informao. o dado que viabiliza a produo da informao, ou seja, por meio do dado que se produz e se transmite a informao, ele que a transporta. Para que isso se opere, preciso um decodificador: o crebro humano. Sem ele, no h informao nem dado. No h informao sem dado, nem dado sem informao, pelo menos em termos potenciais. E tanto o dado quanto a informao precisam do crebro humano. A realidade existe apenas dentro do crebro humano, no seu interior, e no fora dele, mesmo que os sentidos (viso, tato) possam ver e sentir as coisas tangveis que esto sua volta. No entanto, elas s existiro se forem percebidas pelo crebro. No se est aqui dizendo que as coisas tangveis (carros, livros, rvores, etc.) no existam no mundo fsico, obviamente no isso. O que afirmamos que tais coisas no existiro para cada um de ns se no forem percebidas pelo nosso crebro. O mundo (a realidade) apenas uma perspectiva interior do sujeito, no algo exterior a ele (realidade objetiva). Essa foi uma descoberta importante que a Filosofia nos
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proporcionou, mas que grande parte das pessoas ainda no compreendeu. Sem o crebro no h como armazenar dados e, a partir deles, produzir informao. Da mesma forma, no haver como produzir normas. Para obter informao, preciso interpretar. Interpretar nada mais do que criar um contedo (informao) a partir de um dado. A interpretao implica uma espcie de revelao, mas no no seu sentido tradicional. O dado , por sua vez, o suporte material (o meio) que transmite (ou transporta) a informao ou, mais precisamente, informao em potencial. A palavra um dado, ou seja, um meio de transmitir informao, da mesma forma que um enunciado prescritivo, pois este constitudo por palavras.
2. A ordem jurdica um conjunto de dados

O Direito se expressa, basicamente, por meio de linguagem escrita (palavra, texto), mas no se restringe sua dimenso textual ou escrita. Assim, possvel dizer que no existe interpretao do texto ou enunciado prescritivo, mas interpretao a partir dele. Nesse sentido, a ordem jurdica se expressa por meio de um conjunto de dados, e no, necessariamente, por um conjunto de normas. Em princpio, para falar em normas, preciso antes falar em dados, pois a partir
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deles que criamos as normas. A norma uma criao do intrprete3 a partir de dados. Os dados so meras representaes simblicas que podem ou no ser associados a contedos e, por fora disso, possvel produzir informao. Normas no existem antes da interpretao. E no existem porque isso simplesmente impossvel, mesmo que os positivistas venham afirmando categoricamente isso h mais de um sculo. Os dados transportam, veiculam e transmitem informaes. Com efeito, normas so informaes transmitidas por meio de dados, e tambm por meio deles so obtidas. No entanto, possvel produzir normas sem a existncia de dados (enunciados prescritivos). Os dados (enunciados), por outro lado, no limitam nem condicionam a produo das normas pelo intrprete. O legislador cria uma norma e a codifica, isto , transforma a norma (informao) em dado. Da mesma forma, para que o intrprete obtenha a norma, ser preciso decodificar o dado, ou seja, transformar o dado produzido pelo legislador em norma. H, pois, um processo de codificao e decodificao das normas. Esse processo simultneo e ininterrupto. Para produzir normas, preciso interpretar. Assim, a norma o que se obtm em razo do processo de interpretao. Ou, utilizando
3 A constatao de que a norma produzida pelo intrprete foi feita por Hans-Georg Gadamer, na sua importante obra intitulada Verdade e Mtodo, no Brasil publicada pela Editora Vozes.
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outros dados para dizer a mesma coisa: o processo de interpretao possibilita a produo de normas. A interpretao jurdica a operao por meio da qual se opera o milagre da transformao de dados em normas ou a decodificao de um enunciado prescritivo em uma norma de direito ou em um dever-ser. A razo de existir de uma faculdade de Direito ensinar, fundamentalmente, seus alunos a interpretar a ordem jurdica, ou seja, obter normas a partir de enunciados prescritivos (que so apenas dados). Salvo engano, elas no tm cumprido essa misso. O que as faculdades de Direito tm feito apresentar os seus alunos aos dados, e no, necessariamente, permitir que eles conheam as normas. No entanto, elas acreditam que o que fazem o que se diz que elas no fazem. H uma distncia enorme entre o enunciado prescritivo (ou normativo) e a norma. Por isso, no incomum a frustrao do aluno no exerccio da sua atividade profissional. Claro que a frustrao tem tambm outras fontes. A misso dos professores propiciar condies para que os alunos apreendam a criar ou obter normas. A revelao da norma um processo de construo. Professores no podem transmitir conhecimento, mas podem ajudar os alunos a construir, edificar o seu prprio conhecimento. A matria-prima para construir esse edifcio a informao, de preferncia, de natureza essencial.
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3. No existe norma em estado natural

No existem normas em estado natural. No certo afirmar que a Constituio da Repblica um conjunto de normas. mais razovel afirmar que a Constituio um conjunto de dados, a partir dos quais possvel produzir normas. Por exemplo, o art. 5 e o art. 37 da Constituio brasileira so apenas representaes simblicas (dados) ou um conjunto delas, e no normas. Para produzir a norma, imprescindvel a atuao de um intrprete. Assim, o intrprete que produz a norma. Portanto, a norma o resultado da interpretao dos dados feita pelo intrprete. A Constituio pode no ser nada como tambm pode ser alguma coisa ou muita coisa, isso depender da interpretao dada a ela. Em termos potenciais, possvel dizer que a Constituio um conjunto de normas na forma de dados. Mas preciso ter a clareza de que s haver norma constitucional se houver a atuao de um intrprete. Sem a sua atuao, no temos muita coisa alm de um conjunto de dados. E veremos que dados no tm contedo; normas tm contedo. No entanto, as normas que produzimos, para serem comunicadas, precisam ser transformadas em dados. Eis o problema. Explicaremos melhor adiante a relao entre dado e contedo.
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4. O que significa interpretar?

Reafirmando o que j se disse: interpretar obter uma norma a partir de dados. Assim, podemos dizer que a norma nada mais do que a informao obtida por um sujeito (que chamamos de intrprete). Portanto, o que denominamos informao nas outras reas do conhecimento, no Direito, chamamos de norma. Por ora, basta saber que a norma uma informao (do tipo dever-ser). Alis, um dever-ser transmitido por meio de um dado (ou de um conjunto deles) que precisa ser decodificado. A interpretao um fenmeno presente em todas as manifestaes da realidade. Todos ns interpretamos o tempo todo, do momento em que acordamos at o momento em que fechamos os olhos. Mas, ao fecharmos os olhos, no paramos de interpretar. Somente a morte pe fim ao processo de interpretao. Vale dizer: somos todos intrpretes durante a vida, uns bons, outros nem tanto. Em princpio, s o homem pode interpretar. Ou seja, somente o homem pode produzir normas. Os computadores (mesmo os mais sofisticados) no podem interpretar, pois, para tanto, preciso ter a capacidade de produzir informaes, e mquinas no produzem informaes, apenas processam dados. Assim, intrprete a pessoa que produz normas (informaes) a partir de dados. Mas ser possvel que um dia as mquinas tambm produzam informaes? Penso que sim, mas isso ainda no ocorreu. No futuro, os computadores iro pensar (raciocinar) como ns.
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5. O processo de criao das normas

Tem sido dito sistematicamente que o legislador (Poder Legislativo) cria as normas. Isso verdade? certo que o legislador cria normas e as converte em dados, ou seja, a regra de conduta (o dever-ser) criada pelo legislador. Isso fato. Mas a norma que o legislador criou precisa ser convertida (transformada) em dados, deixando de ser norma para ser dado. Por isso dissemos que no h norma em estado natural. Para que o intrprete possa produzir (ou reproduzir) a norma idealizada pelo legislador, ele precisar se valer dos dados, o que ocorre por meio da decodificao. No existe outra possibilidade que no essa, mesmo que duvidemos disso. Com base nos dados, o intrprete cria a norma. No entanto, a produo da norma pelo intrprete no est vinculada ou no se limita aos dados de que o legislador se valeu para transformar a norma (por ele idealizada) em dados. A atividade de interpretao (decodificao) sempre mais rica do que a de produo da norma (legislador).4 Mas, como dissemos, h um processo de codificao e decodificao permanentemente em curso. Assim, preciso reiterar que o intrprete que cria a verdadeira norma. A norma construda pelo intrprete. Fala-se, portanto, em construo, e no simplesmente em aplicao.
4 Codificao.
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Para que possa ser aplicada, ela precisa antes ser construda. A norma criada pelo legislador ou recriada pelo interprete produto de um universo simblico. A norma construda e reconstruda, respectivamente, pelo legislador e pelo intrprete, cunhada em contextos distintos, sejam fticos, valorativos ou ideolgicos. Vale dizer: o universo simblico (contexto) do legislador distinto do vivenciado pelo intrprete. Aqui surge um significativo problema, a ser tratado no prximo tpico.
6. H uma ponte entre as duas margens do rio

A funo bsica de uma norma dizer como as coisas devem ser. Se a sua funo essa, em razo do que se afirmou at aqui, razovel supor que quem define o padro de conduta como o admissvel o intrprete, e no o legislador. Mas essa uma informao ou afirmao com a qual o leitor tender a no concordar. Uma primeira informao que poder contribuir para a aceitao do argumento a de que, entre a norma que o legislador cria e a que o intrprete produz, h uma ponte que qualificamos de dados. Sem essa ponte, no existiria nenhuma possibilidade de comunicao entre as pessoas, e o Direito no seria vivel. um equvoco afirmar que a norma que regula as condutas humanas produzida pelo legislador. No entanto, certo dizer que a norma (ou pode ser) criada a partir de dados produzidos pelo legislador, os quais veiculam uma ou mais normas em
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potencial. Mas as duas margens do rio no so necessariamente iguais. Referido fenmeno assimtrico. Se interpretar transformar dados em normas (informao), quando o intrprete transforma o dado criado pelo legislador em norma, no estaria apenas dando vida norma que foi idealizada pelo prprio legislador? Ou, dito de outra forma, no teria ele (intrprete) de reproduzir, no outro lado do rio, a mesma margem idealizada pelo legislador? No seria o caso, ento, de afirmar que quem cria a norma o legislador, e no o intrprete? Ou seja, o papel do intrprete no seria o de recriar a norma tal qual foi idealizada pelo legislador? No teria ele de agir dentro de uma condio absolutamente objetiva, tal como definida no enunciado prescritivo? A resposta a todas essas questes frustrante. Os dados so apenas uma possibilidade de roupagem que as normas podem assumir. H a roupagem que o legislador produz para embalar a norma que ele cria e tambm a roupagem que o intrprete cria para embalar a norma que ele produz a partir do dado criado pelo legislador. Esse um processo sem fim, pois a norma criada pelo intrprete ser transformada em dado e assim sucessivamente. possvel dizer que o Direito criado e recriado sucessivas vezes, como todas as outras coisas que expressam as relaes humanas e se traduzem em dados, ou seja, tudo. No entanto, no se pode dizer que, ao transformar em norma o dado criado pelo legislador, o intrprete
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esteja dando apenas vida norma idealizada pelo legislador. Ou seja, no h como recriar igualmente a outra margem do rio. E no se pode por uma razo bem simples: o repertrio que o intrprete utilizar para converter dados em normas diferente daquele utilizado pelo legislador para criar a norma inicial. Portanto, temos dois universos simblicos distintos, cujo resultado final ser diferente. como tentar produzir a mesma receita culinria com ingredientes diferentes: o produto final no ser o mesmo. Portanto, frustrante a perspectiva da pretendida objetividade no processo de interpretao. Veremos o que significa a palavra repertrio ora empregada.
7. A forma e o contedo
Prescries normativas no tm contedo. Normas tm contedo. Palavras so dados, sinais, marcas. , normalmente, de palavras que o legislador se vale para prescrever normas. Tambm a partir de palavras que o intrprete produz suas normas. Palavras so representaes simblicas que podem ou no se relacionar a contedos (repertrio). Os dados em si (as palavras) no tm contedo, isto , as palavras ou as representaes simblicas so sintticas, ou seja, so desprovidas de contedo. Para que a palavra tenha um contedo, preciso que a mente humana atribua a ela um significado, um sentido, que
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cunhado em um universo simblico prprio. A coisa se opera em uma relao de conexo, ou seja, um dado (palavra) tem de se ligar a um significado, sob pena de no se conseguir produzir informao. Sem informao no h norma. Assim, dados so sintticos, e informaes so semnticas. O Cdigo Civil um conjunto de representaes simblicas (dados) a partir do qual possvel extrair normas (informaes). As normas extradas dos dados que integram o Cdigo Civil que vo traduzir o mundo do dever-ser, ou seja, o mundo do permitido e do proibido nas relaes privadas. Portanto, em princpio, o Cdigo Civil no tem contedo. O eventual sentido que se extrai do Cdigo Civil retirado do repertrio do intrprete, e no dos enunciados prescritivos que integram o referido ordenamento jurdico. Esse um aspecto que precisa ser entendido, mas ainda no foi. A sua compreenso produzir mudana significativa tanto na compreenso do Direito quanto no prprio ensino jurdico. por meio do dado que se opera o processo de comunicao, ou seja, o vai e vem da informao. Assim, se no entendermos o dado, ou seja, se no conseguirmos decodific-lo, no ser possvel produzir informao (transformar enunciado em norma). Alis, em parte, a razo da dificuldade de se apreender sobre o Direito, e a se inclui qualquer outra rea, a forma confusa que muitas pessoas disponibilizam (ou partilham) os dados. Para tanto, basta falar difcil, escrever difcil, rebuscado
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ou de forma truncada. Existem pessoas que escrevem e falam difcil no porque so profundas, mas porque so confusas, isto , no tm contedo e convico sobre o que dizem.5 Tais pessoas so retricas, falam bonito, e algumas so oradoras que causam at entusiasmo em plateias formadas por analfabetos funcionais. Referidas pessoas (oradores) vivem da ditadura da forma, visto que lhes faltam contedo e profundidade. Essas pessoas foram rotuladas pelo Baro de Itarar como verdadeiros tambores: fazem muito barulho para fora, mas so vazias por dentro.
8. O repertrio
Em princpio, para o intrprete produzir normas, so necessrias duas coisas: se valer de dados (enunciados) e possuir um repertrio de contedos. O repertrio de contedos o nosso acervo pessoal, uma espcie de biblioteca individual, que consultada sempre que nos deparamos com um enunciado prescritivo (um dado). Assim, a partir dos dados (enunciado), so realizados links ou conexes com o repertrio existente e, como consequncia, so ou no produzidas as informaes (normas). Quando falamos para um alemo que no entende portugus e para um brasileiro que entende, o que acontece? Tanto o alemo quanto o brasileiro recebem os mesmos dados. No entanto, o brasileiro consegue
5 Existem excees, mas no me refiro a elas.
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decodificar os dados, e o alemo no. Esse fenmeno de decodificao possvel para um deles, em razo do repertrio que um possui e o outro no, ainda que o alemo possa ter muito mais acervo ou informao do que o brasileiro em questo. Um consegue interpretar e o outro no, pois um decodifica o dado e o outro no. Por isso dissemos que interpretar decodificar o dado. Mas, claro, no basta apenas conseguir decodificar os dados; preciso mais do que isso. O repertrio de contedos traduz um conjunto de informaes que vamos acumulando ao longo da nossa experincia pessoal. , portanto, o nosso acervo pessoal. Assim como no existe norma em estado natural, tambm o nosso repertrio pessoal no pode ser transferido para outras pessoas tal como ele se encontra (in natura). Vale dizer, mesmo que se desejasse realizar esse legado, isso seria impossvel.6 Assim, para transferir informaes do nosso repertrio para o de terceiros, indispensvel transformar a informao que queremos transmitir em dados. O terceiro receber a informao codificada e precisar decodificar. Sem a existncia do dado (da ponte), no se pode operar a transferncia de informaes, ou seja, no h comunicao. A grande questo a seguinte: como garantir que na decodificao seja preservada a informao que se quis transmitir, ou seja, a informao que foi objeto de codificao? Essa uma questo capital no processo de
6 Quem sabe um dia isso at venha a ocorrer.
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interpretao. Vale dizer: como garantir que, na interpretao jurdica, o intrprete no ir desvirtuar a norma criada pelo legislador e enunciada na forma de uma prescrio?
9. O objeto da interpretao
A norma o produto final da interpretao, no o objeto da interpretao.7 O intrprete no est diante da norma para interpret-la, ou seja, o processo de interpretao no uma relao que se estabelece entre um sujeito e um objeto (norma). O processo de interpretao implica outra realidade, da qual fazem parte o fato, o valor, a suposta norma idealizada pelo legislador e o enunciado prescritivo (o dado) utilizado para comunicar a suposta norma. Portanto, todas essas realidades integram o processo, menos a norma (o dever-ser), que ser cunhada pelo intrprete. A verdadeira norma no integra o processo de interpretao porque ela o seu produto final. Da mesma forma, no se pode dizer que o po o objeto da atividade do padeiro; o po o resultado da sua atividade. O que objeto da atividade do padeiro o trigo, o leite, o ovo, o fermento, a gua, etc. Tradicionalmente, temos alimentado a sensao de que o objeto da interpretao a prpria norma porque confundimos norma com o enunciado prescritivo. Como
7 Mas preciso no esquecer que h tambm a norma idealizada pelo legislador e transformada em dado (enunciado).
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o processo de interpretao parte do enunciado, acreditamos que estamos diante da norma. Por outro lado, preciso perceber que, para produzir a norma, ser preciso interpretar o fato e todas as suas circunstncias, o valor ou os valores envolvidos, imaginar o que pretendeu o legislador regular e o que ele regulou, e muito mais. A operao ou o processo de produo da norma complexo e dependente, fundamentalmente, de uma srie de reflexes e ponderaes. O fato e o valor so duas dimenses importantes desse complexo processo. Trata-se de um processo eminentemente intelectual, ou seja, ele depende do intelecto humano para ser viabilizado. O intelecto humano depende do crebro, e este ainda no foi totalmente compreendido; existem zonas negras no crebro que ainda no conhecemos. A neurocincia est trabalhando para mudar esse cenrio.
10. A diferena entre dizer e falar

A palavra no o nico modo de transmitir informaes. Existem muitas outras formas, tais como sons, sinais e gestos. Tambm no se deve pensar que para transmitir informao preciso realizar aes ou movimentos. Dissemos que o princpio maior da Semitica o de que no se pode no se comunicar. Assim, ainda que imveis, estamos nos comunicando, isto , transmitindo informaes para outras pessoas. H algumas dcadas, era comum o filho dizer: meu pai nem precisava falar; era s ele me olhar, que eu j entendia tudo. Como ele
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podia entender se no era dito nada? O fato de o pai no falar nada no significa que algo no foi dito. Claro que foi dito. Dizer uma coisa, falar outra. A interpretao pressupe a clareza entre dizer e falar. Podemos falar muito e no dizer nada; e no falar nada e dizer muito. Muitas das coisas que esto ditas nos enunciados prescritivos no esto escritas, ou seja, no so visuais. Veremos isso quando interpretarmos o inc. XXI do art. 37 da Constituio Federal e abordarmos a gramtica gerativa de Noam Chomsky. A informao sempre maior do que a dimenso do dado (enunciado) que a transporta. Por isso, preciso reconhecer que o Direito no se reduz ao enunciado prescritivo ou ao texto da lei. Ou seja, o enunciado prescritivo (o texto, o dado) tem uma dimenso menor do que as prprias normas que a partir dele possam ser produzidas. Como o Direito se expressa, normalmente, por meio de palavras, mais adequado colocarmos a questo do seguinte modo: dizer uma coisa e escrever outra. Com isso, possvel afirmar que nem tudo o que est dito na ordem jurdica est escrito. possvel dizer que a dimenso do contedo de uma norma no se reduz dimenso dos dados que a traduzem (enunciado prescritivo). O volume de informao (ou o contedo da norma) ser sempre maior do que o volume das suas representaes simblicas.
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Em interpretao, a criao sempre maior que a criatura. Os dados (textos) estaro sempre em falta com as normas. Jamais podemos dizer que uma obra (livro) tem 200 pginas de informaes. O que podemos dizer apenas que os dados a partir dos quais sero produzidas as informaes foram registrados ou materializados em 200 pginas. Da mesma forma, no se pode dizer que uma lei tem 100 artigos tampouco que em cada artigo existe uma norma. Uma lei com 100 artigos ter, potencialmente, milhares de normas (para no dizer que tem uma quantidade infinita de normas). O dado (o enunciado prescritivo) passvel de quantificao, a norma no. A produo de normas determinada por uma progresso infinita. Isso pode parecer absurdo, mas no ! a mais pura verdade e vamos demonstrar.
11. Noam Chomsky e o Direito

Steven Pinker8 adverte que falar em linguagem lembrar duas personalidades marcantes nesse campo do conhecimento: Ferdinand de Saussure e Noam Chomsky. O primeiro estabeleceu uma mxima, qual seja, a arbitrariedade do signo. O segundo consolidou a ideia de que a lngua faz uso infinito de meios finitos. Falar em arbitrariedade do signo reconhecer que a combinao de um som com um significado totalmente
8 PINKER, Steven. O instinto da linguagem. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 96.
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convencional. Assim, como pondera Pinker, a palavra cachorro no se parece com um cachorro, no anda como um cachorro, nem late como um cachorro, mas mesmo assim significa cachorro. Ele explica que isso acontece porque vivemos um processo de aprendizagem mecnica na infncia, que liga o som ao significado. Pinker observa que ao preo dessa memorizao padronizada, os membros de uma comunidade lingustica desfrutam de um enorme benefcio: a possibilidade de transmitir um conceito de mente para mente de modo praticamente instantneo. Ao se referir a Chomsky e sua deduo de que a lngua faz uso infinito de meios finitos, Pinker pondera que: utilizamos um cdigo para traduzir ordens de palavras em combinaes de ideias e vice-versa. Esse cdigo, ou conjunto de regras, chama-se gramtica gerativa; como j afirmei, no se deve confundi-la com as gramticas pedaggicas e estilsticas que aprendemos na escola. O princpio que subjaz gramtica no muito comum no mundo natural. A gramtica um exemplo de sistema combinatrio discreto. Um nmero finito de elementos discretos (nesse caso, as palavras) selecionado, combinado e permutado para criar estruturas maiores (nesse caso, sentenas) com propriedades bastante distintas das de seus elementos. Por exemplo, o significado de Homem morde cachorro diferente do
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significado de qualquer uma das trs palavras que a compem, e diferente do significado das mesmas palavras combinadas na ordem inversa. Num sistema combinatrio discreto como a lngua, pode haver um nmero ilimitado de combinaes completamente distintas com um leque infinito de propriedades. Outro sistema combinatrio discreto digno de nota encontrado no mundo natural o cdigo gentico do DNA, em que quatro tipos de nucleotdeos combinam-se em sessenta e quatro tipos de cdons, e os cdons podem se ligar formando um nmero ilimitado de genes diferentes. (...) Portanto, a lngua funciona da seguinte maneira: o crebro de cada pessoa contm um lxico de palavras e os conceitos que elas representam (um dicionrio mental), e um conjunto de regras que combina as palavras para transmitir relaes entre conceitos (uma gramtica mental). Enquanto lia o texto de Steven Pinker e os exemplos apresentados sobre sistemas combinatrios discretos (gramtica e DNA), ocorreu-me outra hiptese muito significativa: as notas musicais. Com base em sete notas bsicas (d, r, mi, f, sol, l e si), possvel realizar infinitas combinaes e produzir msicas em quantidade tambm infinita. Notas significam sons (tal como as palavras), nada mais do que isso. Assim, as sete notas musicais representam uma realidade finita. Apesar de finita, possvel produzir um resultado infinito.
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Portanto, possvel dizer que a msica faz uso infinito de meios finitos (as sete notas). O que aconteceria se fosse aplicada a concluso de Chomsky na rea do Direito? Em primeiro lugar, seria possvel reconhecer que a ordem jurdica potencialmente infinita. O Direito se vale das palavras, ou seja, a ordem jurdica utiliza um sistema combinatrio discreto para enunciar (estabelecer) suas prescries. Esse sistema o gramatical, ou seja, um nmero finito de elementos discretos (palavras) selecionado, combinado e permutado para criar estruturas maiores (sentenas ou enunciados prescritivos), com propriedades bastante distintas das de seus elementos. preciso no esquecer que o nosso sistema gramatical tem apenas 26 letras, a partir das quais se formam as palavras e com elas as sentenas (frases, enunciados). Os enunciados, por sua vez, transportam ou contm normas em estado potencial. Qualquer enunciado prescritivo, por exemplo, o inc. XXI do art. 37 da Constituio Federal, uma realidade finita, ou seja, tem comeo, meio e fim. Todo enunciado prescritivo acaba com um ponto final, que indica que a enunciao acabou. No entanto, com base em um enunciado prescritivo (estrutura finita), possvel criar uma grande quantidade de normas, inclusive de contedos diferentes, ou seja, de uma norma que probe possvel produzir uma norma que permite e vice-versa.
um equvoco afirmar que a norma que regula as condutas humanas produzida (criada) pelo legislador.
Um enunciado prescritivo (ou normativo) apenas um dado, e no uma norma.
O Direito no um fenmeno exclusivamente tridimensional (3D), mas quadrimensional (4D), ou seja, ele constitudo por quatro diferentes dimenses, a saber: FATO, VALOR, NORMA E DADO.
A norma uma criao do intrprete a partir de dados produzidos pelo legislador.
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12. O inc. XXI do art. 37 da CF e a gramtica

gerativa de Chomsky
Vamos utilizar o inc. XXI do art. 37 da Constituio Federal brasileira para demonstrar a veracidade do que constatou Noam Chomsky. A partir do enunciado normativo (dado) referido, vamos colocar para funcionar a fbrica de produo de normas e verificar o que possvel realizar a partir de uma estrutura finita e aparentemente limitada. A estrutura finita (o inc. XXI do art. 37 da CF) tem os seguintes termos: ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Portanto, como fcil perceber, ela tem comeo, meio e fim. As concluses, ou seja, uma parte das normas que podem ser produzidas a partir do referido enunciado, so as seguintes:
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a) A seleo do parceiro da Administrao no feita apenas por meio da licitao; b) A licitao tem como pressuposto o tratamento isonmico; c) Para assegurar tratamento isonmico, preciso tambm que o critrio de julgamento seja objetivo, sob pena de a igualdade ser violada por preferncia de ordem pessoal (subjetiva); d) Existem situaes nas quais no podero ser assegurados tratamento isonmico e critrio objetivo de julgamento, ainda que se deseje; e) Se no for possvel garantir igualdade e critrio objetivo de julgamento, a competio deve ser considerada invivel; f) Sempre que a competio for invivel, a licitao no poder ser exigida (realizada); g) Sempre que a competio for vivel, a licitao dever ser realizada obrigatoriamente, salvo se houver alguma situao ou valor que possa afastar (dispensar) a licitao; h) O que pode dar fundamento de validade para uma hiptese de dispensa de licitao outro valor de natureza constitucional, e no apenas uma pura e simples deciso legislativa no plano ordinrio;
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i) A inexigibilidade traduz as hipteses nas quais a competio invivel. No podem ser confundidas com as de dispensa, pois estas tratam de situaes em que a competio vivel; j) Se for vivel a competio, o afastamento da licitao deve ser indicado taxativamente pelo legislador ordinrio; k) Se invivel a competio, no se faz necessria a indicao taxativa das hipteses que iro determinar o afastamento da licitao, basta relao meramente exemplificativa; l) Fundamentalmente, invivel o pressuposto da licitao, no necessariamente a disputa entre possveis competidores; m) No se deve confundir inviabilidade de competio com impossibilidade de disputa, pois so realidades distintas; n) O fato de haver possibilidade real de disputa no afasta a inviabilidade de competio, ou seja, no precisamente isso que torna a competio vivel; o) A ideia em torno da viabilidade de competio condio importante para o regime jurdico da contratao pblica, pois determina se a competio ou no vivel: se a licitao ou no obrigatria;
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p) A Administrao tem o dever constitucional de pagar pelo encargo que contratou e deve deixar isso bem definido no edital, isto , no s as condies de pagamento devem ser fixadas, mas tambm as fontes dos recursos que suportaro a despesa a ser realizada; q) a indicao da fonte de recursos que confere legitimidade e garante o dever de pagamento; portanto, ela deve ser indicada obrigatoriamente entre as condies do negcio; r) A aceitao da proposta pela Administrao cria o dever de respeitar os seus termos e as suas condies efetivas; s) O encargo definido pela Administrao e previsto no edital tem dimenso econmica, e a remunerao definida pelo licitante na sua proposta, dimenso financeira; a relao de equivalncia jurdica entre ambas intangvel da a expresso equilbrio ou equao econmicofinanceira; t) A Administrao poder alterar unilateralmente o encargo por ela definido (o objeto da contratao), mas dever manter a relao de equivalncia entre o encargo e a remunerao prevista na proposta, ou seja, a equao econmico-financeira;
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u) A lei ordinria regular a relao entre a Administrao e o contratado, mas no poder desrespeitar a relao de equilbrio ou equivalncia entre o encargo e a remunerao, sob pena de ser declarada inconstitucional e implicar nulidade de pleno direito; v) As exigncias de qualificaes tcnica e financeira devem ser suficientes para garantir o cumprimento das obrigaes relativas ao encargo a ser contratado; w) A necessidade da Administrao calibra o encargo, o qual d fundamento de validade para as exigncias tcnicas e financeiras; x) Tudo o que for indispensvel para garantir a plena necessidade da Administrao e eliminar a potencialidade de risco em torno da no obteno do efetivo encargo pode ser exigido do licitante; y) A Administrao est obrigada a justificar as suas exigncias e decises, sob pena de violao de dever constitucional; z) O valor mais importante para a contratao pblica no a igualdade, mas a ideia em torno da plena satisfao da necessidade, pois ela aparta os dois procedimentos que caracterizam a
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fase externa da contratao, ou seja, a licitao e a contratao direta.9 Cada afirmao acima uma norma, pois representa contedo prprio e expressa valor jurdico especfico. Indicamos 26 concluses (normas) no porque apenas 26 podem ser extradas do referido enunciado prescritivo, mas porque 26 o nmero de letras do alfabeto portugus-brasileiro e quisemos fazer uma homenagem a esse nmero; apenas por isso. Em verdade, possvel extrair do inc. XXI do art. 37 da CF centenas de normas. Todas as concluses acima decorrem do inc. XXI do art. 37 da Constituio. O leitor pode at no encontrar todas de forma literal nesse preceito, mas possvel assegurar que elas esto, todas, l. O exato contedo do inc. XXI do art. 37 da CF possibilitar a compreenso da verdadeira essncia do regime jurdico da contratao pblica que temos de aplicar e observar no desempenho da atividade profissional. A interpretao do inc. XXI do art. 37 da CF um exemplo concreto da teoria de Noam Chomsky, ou seja, a partir de uma estrutura finita (os termos do prprio inc. XXI), possvel o intrprete produzir inmeras normas. Vale dizer: no campo da interpretao jurdica, a possibilidade normativa sempre muito maior do que a enunciativa. Vale repetir: a criao sempre maior do que a criatura.
9 Sem licitao, ou seja, por dispensa ou inexigibilidade de licitao.
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O que dissemos em relao ao inc. XXI do art. 37 possvel realizar em qualquer outro preceito da Constituio, do Cdigo Civil, Penal, CLT, Cdigo Tributrio, Lei das S.As., Cdigo de Regras do Futebol, etc.
13. O enunciado uma viso parcial do

Direito
O dado (enunciado normativo) sempre uma viso parcial do Direito ou, se preferir, da norma em potencial. impossvel haver coincidncia entre o dado e a norma, ou entre o dado e as normas que a partir dele podem ser produzidas. Uma nica informao traduzida ou representada em um dado pode produzir dezenas e dezenas de normas. assim porque o Direito sistmico. No h nenhuma possibilidade de exigir que, ao produzir a norma, o intrprete respeite a letra da lei, uma vez que a norma no tem letra, o que tem letra o dado (o enunciado). bom no confundir esses dois mundos. Reconheo que no to simples aceitar tudo isso. Estou certo de que depende de tempo e de mudana de paradigma.
14. O Direito e as suas dimenses

(2D, 3D e 4D)
At pouco mais da metade do sculo passado, o Direito era visto sob uma perspectiva do tipo 2D, ou seja, reconhecia-se que o fenmeno jurdico era constitudo fundamentalmente por duas dimenses: o FATO e
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a NORMA. De acordo com essa perspectiva, tomava-se determinado fato e este era regulado. Assim, produzia-se uma norma jurdica. Nos anos 60, no entanto, o jurista brasileiro Miguel Reale formulou uma teoria que ficou conhecida como teoria tridimensional do Direito. Com ela, o Direito passa a ser visto sob uma perspectiva do tipo 3D. O que o Prof. Miguel Reale faz agregar viso tradicional a ideia de valor. Assim, o Direito passa a ser visto ou constitudo por trs distintas dimenses: FATO, VALOR e NORMA. Essa a viso atual que temos sobre o fenmeno jurdico no Brasil e no resto do mundo. O Direito, no entanto, no um fenmeno tridimensional (3D), mas sim uma realidade do tipo 4D, ou seja, ele constitudo por quatro diferentes dimenses, a saber: FATO, VALOR, NORMA e DADO. Assim como o Prof. Miguel Reale acrescentou a dimenso VALOR teoria tradicional, estou incluindo o dado (enunciado) viso tridimensional. Na viso tridimensional, a norma equivale ao enunciado, ou seja, no h uma distino entre norma e enunciado, pois este a prpria expresso daquela. A teoria tradicional (viso dual ou tridimensional) acredita que existe norma em estado natural, o que , segundo pensamos, um engano. Portanto, o Direito um fenmeno quadrimensional. Mas preciso que se diga que no se trata de um fenmeno quadrimensional simples, mas do tipo reverso, o que lhe confere especial complexidade. Vamos explicar a afirmao.
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O legislador valora um fato e cria uma norma para regular a realidade (um dever-ser). Se o fenmeno parasse por a, tudo estaria resolvido e teramos o que o Prof. Miguel Reale denominou de tridimensionalidade do Direito. No entanto, a suposta norma (dever-ser) precisa ser convertida em dado (dimenso enunciativa) pelo legislador, pois essa a nica forma de enunci-la, de comunic-la ou, exagerando um pouco mais, de dar vida a ela. Com a transformao ou materializao da norma em dado, encerra a misso do legislador e comea o problema. A partir desse ato, o legislador sai do palco e entra em cena o intrprete, isto , quem tem de aplic-la.10 Para que ele possa chegar at a norma, preciso primeiro decodificar o dado. Sem decodificar o dado, ou seja, interpret-lo, impossvel chegar norma, pois ela no um simples enunciado nem existe em estado natural. Cabe ao intrprete transformar o dado em norma (realizar a decodificao) e, para comunicar qual a norma que ele identificou (produziu), precisar codific-la novamente, transformando-a em dado. Outra pessoa precisar tomar o dado que expressa a referida norma produzida pelo intrprete e realizar a mesma operao. Essa uma atividade progressiva e potencialmente infinita. Portanto, a norma uma realidade do tipo progressiva, sujeita a sucessivas codificaes e decodificaes.
10 Ou cri-la.
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Portanto, o Direito no um fenmeno exclusivamente tridimensional (3D), mas quadrimensional (4D). Penso que deveria dizer: quadrimensional do tipo reverso-progressivo. Mas no farei isso. Essa viso sobre a estrutura normativa inova profundamente a compreenso que temos sobre o fenmeno jurdico, isto , sobre o Direito.
15. A interpretao literal

A maior de todas as falcias no Direito a chamada interpretao literal. Querer reduzir a interpretao do Direito ou da ordem jurdica literalidade do seu texto , para utilizar uma palavra amena, inaceitvel. Como inaceitvel falar em mtodo de interpretao literal ou gramatical, como se fosse possvel existir um mtodo literal. A palavra no mtodo de interpretao, matria-prima da interpretao. Se tomarmos, no entanto, a ideia de mtodo como o meio pelo qual possvel obter alguma coisa, a sim seria possvel dizer que a palavra (dado) o meio pelo qual se pode obter uma norma. No entanto, se reconhecermos que o termo mtodo tem o sentido apontado acima, teramos de reconhecer, tambm, que praticamente s h um nico mtodo possvel: o literal. Assim, o que se rotulam de mtodos sistemtico, lgico e teleolgico no poderiam ser mtodos, mas qualquer outra coisa. H vrias impropriedades em relao ao que dito e ensinado sobre os mtodos de interpretao. Por ora,
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vamos reconhecer apenas que a palavra (ou o enunciado) matria-prima da interpretao. Ou poderamos dizer que o enunciado a antessala mais comum para chegar norma. Assim, o dado a condio comum para produzir a norma. Mas possvel produzir norma sem a existncia de dados. Vale dizer: a produo da norma no depende da existncia de um enunciado prescritivo. Por isso possvel falar em princpios implcitos; mas no s por isso. impossvel reduzir a interpretao do Direito literalidade do texto, pois, como observamos, em princpio, para interpretar preciso reunir o dado11 e o repertrio pessoal. O dado sinttico, e o repertrio,12 semntico. O dado no tem contedo, o repertrio sim. Se nos limitarmos apenas ao dado, no haver nenhum contedo como resultado da interpretao, ou seja, no haver interpretao. E para no haver interpretao, bastar no conseguirmos decodificar os dados (dar sentido, significao a eles). No exemplo indicado, o alemo que no conhece a lngua portuguesa no conseguir interpretar um dado em razo da impossibilidade de decodificao. Como no consegue decodificar, ele no pode produzir a norma (informao). Portanto, no razovel falar em interpretao reduzida ao texto (dado). Isso simplesmente impossvel. Alis, mais fcil resolver o
11 Condio objetiva. 12 Repertrio pode ser entendido como as preconcepes, os preconceitos, etc.
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mistrio da Santssima Trindade. Mas o impossvel que vem sendo afirmado ao longo dos tempos por importantes juristas. Vamos apresentar um exemplo de dado e repertrio para que o leitor entenda mais facilmente como ocorre a produo da informao ou, no plano jurdico, como produzida a norma. Imagine a cruz o smbolo do cristianismo. A cruz apenas um dado, uma representao simblica, um sinal, uma marca. A cruz, enquanto representao simblica, no tem nenhum contedo. Se apresentarmos a cruz para uma tribo selvagem e que nunca teve contato com outros seres humanos, ela no significar para eles o que significa para ns. No entanto, quando vemos uma cruz, imediatamente nossa mente a associa a uma srie de valores positivos, tais como perdo, amor ao prximo, compaixo, salvao e fraternidade. Todos esses conceitos integram o nosso repertrio pessoal, ou seja, nossa mente associa o dado (representao simblica) cruz a um conjunto de significados (valores).13 H, pois, para todos ns, um sentido para aquele dado (cruz). Alis, a cruz a marca, o sinal, o dado e a representao simblica mais importante e poderosa na histria da humanidade ocidental. A marca mais poderosa para ns, ocidentais, no a Coca-Cola, a Microsoft ou o Google. A marca mais poderosa dos dias atuais e dos vrios sculos que nos precederam a cruz.
13 Esse fenmeno foi estudado por Charles Peirce.
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Por outro lado, se nos for mostrada a sustica, isto , a representao simblica utilizada pelos nazistas durante a II Guerra Mundial, imediatamente nossa mente a associa a coisas e valores negativos, tais como guerra, extermnio, morte, sofrimento, tortura, perseguio e destruio. A sensao que temos com a cruz completamente diversa da que temos com a sustica. No entanto, se observarmos cuidadosamente a sustica, constataremos que ela uma cruz estilizada, ou seja, com as extremidades alongadas para cima, para baixo e para o lado. A forma mais fcil para desenhar a sustica antes fazer uma cruz. A sustica, como representao simblica, muito antiga e est presente em diferentes povos. O significado que a sustica representa para ns, ocidentais, completamente diferente do seu significado para os chineses e indianos. Quando o chins v a sustica, lembra-se de outras coisas: infinito, sade, felicidade e perfeio. Para o indiano, a sustica pode representar o sinal da salvao, de fertilidade, etc. Para os indianos e chineses, a cruz no tem nenhuma relao com o cristianismo, nem veem nela uma pessoa (Cristo) crucificada, como ns, ocidentais. Com base nos exemplos apresentados, possvel perceber que o dado (representao simblica) no tem contedo, uma vez que sinttico. O que tem contedo outra coisa, que se relaciona com os repertrios cultural e pessoal de cada indivduo. O significado que atribumos ao dado depende do nosso acervo pessoal e
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este, de padres culturais. Assim, o sentido da norma no est no enunciado que a veicula, mas no contedo que podemos associar a ele. Temos confiado demasiadamente na literalidade para definir a norma. No entanto, a literalidade no confivel, ela enganosa. A literalidade apenas uma bssola, e no o destino. Estamos confundindo coisas distintas. A literalidade do enunciado uma bssola com diversos polos magnticos. Portanto, o destino incerto. A literalidade confortante; , para os menos avisados, um seguro referencial objetivo, capaz de conduzir at o destino final. Mas a literalidade14 no capaz de possibilitar a segurana que esperamos dela. Dizer que a norma no um postulado objetivo edificar o caos. Isso desesperador para todos ns, pois abominamos o caos, a incerteza. No Direito, gostamos de clareza, objetividade e segurana. Por isso, o positivismo fez do Direito a sua morada. Perder a objetividade perder o cho. Para muitos, o Direito precisa ter, necessariamente, uma objetividade, ainda que meramente literal. A literalidade no nada objetiva; no entanto, ela cria na mente humana essa sensao. A sensao nos conforta e dela nos nutrimos e nos alimentamos. Mas certo que ela no resolve o problema. Por isso, vivemos uma farsa:
14 Leia-se tambm a objetividade do enunciado.
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a da objetividade que a literalidade proporciona ordem jurdica. No Direito, a subjetividade desfila na passarela vestida de objetividade, e todos ns aplaudimos porque amamos a aparncia e cultuamos a farsa. No h um padro objetivo que possa proporcionar a desejada segurana. A nica coisa que se pode dizer que objetiva no processo de interpretao o dado (smbolo) que enuncia a prescrio potencialmente normativa produzida pelo sujeito que qualificamos como legislador e tambm a enunciao de que o intrprete se valer para comunicar a norma que ele produziu. A objetividade, se que ela existe, isso, e nada mais. No existe nenhuma possibilidade de conferir qualquer objetividade razovel para a realidade jurdica. Razovel estabelecer um novo paradigma referencial para ela, o qual implica, necessariamente, uma viso essencial sobre o Direito ou sobre o dever-ser. Pretendo contribuir no lanamento da pedra fundamental de um novo edifcio para abrigar o Direito, pois estamos em profunda crise. Penso que no futuro todos seremos essencialistas, mas antes iremos resistir muito. Afinal, tambm abominamos o novo. Fomos treinados para no mudar e resistir. Tambm, por outro lado, como disse Caetano Veloso na msica Sampa: Narciso acha feio o que no espelho.
No existe interpretao do texto ou enunciado prescritivo, mas interpretao a partir dele.
Normas no existem antes da interpretao.
A literalidade do enunciado uma bssola com diversos polos magnticos. Portanto, o destino incerto.
A nica coisa que se pode dizer que objetiva no processo de interpretao o dado (smbolo) que enuncia a prescrio potencialmente normativa.
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16. A norma produto da subjetividade

Dizer que o significado que atribumos ao dado depende do nosso acervo pessoal implica afirmar que a informao obtida em razo da interpretao cultural. Aplicar essa concluso no mundo do Direito significa: a norma fruto da cultura do intrprete. Ora, se para interpretar preciso um dado e um repertrio e, ainda, se o repertrio so os acervos cultural e pessoal de cada um de ns, a concluso no pode ser outra: a norma a minha representao do dever-ser, parafraseando Schopenhauer. Vale reiterar: a norma , em princpio, uma criao pessoal, um dever-ser definido pelo intrprete, com base no seu acervo pessoal, tendo o enunciado como parmetro e a sua cultura (ideologia, valores) como amlgama. Portanto, a norma no um fenmeno que resulta da objetividade, e sim da subjetividade. O que objetivo , em princpio, o dado. Da a confuso que se faz quando se diz que a norma objetiva (ou que o Direito objetivo), pois se confunde norma com enunciado prescritivo, ou seja, norma com dado. Foi nesse ponto que os positivistas liderados por Kelsen tropearam. Mas essa apenas uma concluso parcial. Ademais, o fato de ter havido um tropeo no retira, necessariamente, a beleza da caminhada. Kelsen teve papel e importncia indiscutveis na histria do Direito. bom nunca esquecermos isso. Mas as coisas precisam evoluir. Estamos vivendo
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o comeo de uma nova fase: a da viso essencialista do Direito. E esse edifcio tem, por enquanto, apenas um terreno e um esboo do projeto bsico. Vimos que a comunicao ocorre em razo da existncia de um dado que remete para um repertrio. O repertrio um conjunto de informaes de que nos valemos para produzir outras informaes. O repertrio traduz um conjunto de valores. Sem a existncia desses valores, no possvel viabilizar informao, isto , produzir normas.
17. O enunciado esttico, e a norma

dinmica
A leitura (decodificao) de um texto nunca a mesma. Se lermos um texto em determinada fase da nossa vida e, anos depois, revisitarmos o mesmo texto, ele revelar para ns um novo sentido, um novo contedo. Mas preciso perceber que o texto o mesmo, isto , os dados so os mesmos, mas no o repertrio. A sensao que temos de que o texto revela coisas novas ocorre em razo das mudanas operadas no nosso repertrio, no nosso interior. Com isso, possvel concluir que o Direito pode ser dinmico mesmo que os dados sejam estticos. O conjunto de dados que integra a ordem jurdica pode permanecer igual por anos, dcadas ou sculos (como a Constituio americana), sem que isso impea que o Direito seja sempre moderno e atual. Com efeito, a questo central do Direito no o dado que o enunciado
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prescreve, mas a qualidade do repertrio que o intrprete possui. So o repertrio e a capacidade do intrprete que tornam (ou podem tornar) o Direito dinmico, e no necessariamente a alterao do enunciado normativo. A modernidade/atualidade do Direito depende mais do intrprete do que do legislador. O enunciado esttico, e a norma dinmica. O enunciado, por ser mero dado, um s; , em princpio, invarivel enquanto realidade sinttica. As normas que podem decorrer de um s enunciado que so muitas. Uma situao concreta, salvo raras excees, nunca a mesma, pois a configurao ftica ou outras condies especficas no so replicadas identicamente. Portanto, vale aqui a ponderao de que um grau de latitude pode revogar toda uma jurisprudncia. Muito embora a frase tenha sido dita para se referir a uma questo geogrfica, possvel dizer que a alterao dos pressupostos fticos, por exemplo, podem alterar a perspectiva da soluo adotada anteriormente. aqui que mora toda a genialidade de alguns criminalistas. A questo da dinmica que envolve a norma uma perspectiva de anlise muito interessante em razo da ideia de smula vinculante, por exemplo. Assim, possvel dizer que existe uma nica ordem enunciativa; mas no possvel afirmar que existe uma nica ordem normativa. Eis o problema.
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18. As divergncias doutrinrias e

jurisprudenciais
O mesmo dado pode produzir diferentes informaes, isto , a partir de um mesmo dado, possvel obter normas diferentes. Como isso ocorre? A resposta simples: o dado o mesmo, no o repertrio utilizado para produzir a norma. Duas pessoas no possuem o mesmo repertrio, ou seja, o mesmo acervo de informaes a partir do qual ir produzir novas informaes (ou novas normas), nem tampouco a mesma forma de raciocinar (modo especfico de manipular as informaes). Isso explica as divergncias doutrinrias e jurisprudenciais. Divergncias existem em razo da produo de normas distintas por diferentes intrpretes. A existncia de divergncias no significa que todas as normas produzidas so vlidas. A validade implica uma possibilidade de aceitao. A produo de diferentes normas a partir de um mesmo enunciado prescritivo no impede o reconhecimento de apenas uma delas ser tida como adequada, correta. Ser correta ou no uma questo contextual (no textual), ou seja, em razo da ponderao entre o fato concreto e o valor que se toma para, com base nele, produzir a norma. Em termos relativos, possvel dizer que a norma o resultado final da ponderao entre fato, valor e enunciado. relativa porque no implica operao mecnica e automtica como pressupem alguns, inclusive os que no poderiam pressupor.
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A norma produto de um universo simblico de natureza essencial. Mas preciso no esquecer que o universo simblico de natureza essencial pode ser tambm uma arena onde a luta por poder poder travar sua implacvel batalha. Uma norma pode ser codificada de diferentes formas, ou seja, existem diferentes formas de enunciar uma norma. Enunciar significa embalar, escrever ou representar. O mesmo dado pode possibilitar a produo de diferentes normas, normas com contedos totalmente distintos. Mas preciso que o leitor perceba que os dados so exatamente os mesmos, e no o sentido que podemos atribuir a eles em razo da ponderao entre o fato e o valor que consideramos, bem como de outras coisas. Na interpretao, opera-se o seguinte fenmeno: o dado (representao simblica) sempre o mesmo, isto , ele no se altera na percepo visual dos diferentes intrpretes. As diferentes interpretaes que so produzidas a partir dos dados no decorrem deles, mas do repertrio pessoal de cada intrprete e do significado que se pode fixar em razo da manipulao de informaes (ingredientes) diversas. preciso ter a clareza de que no h diferentes entendimentos sobre uma mesma norma; o que temos so diferentes normas a partir do mesmo dado (enunciado prescritivo). Essa outra confuso histrica que precisa ser compreendida.
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por meio da capacidade de interpretar que evidenciamos a existncia de uma caracterstica do ser humano: a inteligncia ou a sua mais profunda limitao.
19. O caso da proibio existente nos

nibus
Quando entramos em um nibus, de imediato nos deparamos com uma prescrio (dado, regra), cuja enunciao comumente apresentada de duas formas diferentes, a saber: a) fale com o motorista somente o indispensvel ou b) expressamente proibido falar com o motorista. H alguns anos perguntei a um grupo de advogados se as duas regras tinham o mesmo contedo ou no. A minha inteno era saber se eles tinham clareza em torno da distino entre enunciado (regra) e norma. A resposta da quase totalidade (95%) foi a de que eram duas normas distintas, ou seja, uma permitia que se pudesse falar com o motorista, e a outra no. Respondi a eles que no eram duas normas distintas, mas apenas uma, cuja enunciao estava prescrita de duas formas diferentes. Em verdade, temos dois dados diferentes, mas uma s norma. Os dois dados so duas formas de enunciao de uma mesma norma. Nas duas enunciaes, a norma : fale com o motorista apenas o indispensvel. Primeiro, preciso perceber que a finalidade da norma garantir a segurana dos passageiros, por isso h a proibio de falar com o motorista. Com a proibio, o que se pretende
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evitar que o motorista possa se distrair e venha a perder o controle do veculo. Mas se um passageiro tem o conhecimento de um fato capaz de colocar em risco a vida dos passageiros, bvio que ele poder falar com o motorista, mesmo diante da regra que diz expressamente proibido falar com o motorista. Mas, nesse caso, a permisso para falar se restringe ao indispensvel. nesse sentido que se opera a interpretao da ordem jurdica na viso essencialista.
20. Dados veiculam contedos em potencial

Dados existem para veicular contedos, mas nem sempre a partir deles possvel apurar um contedo. Os dados sempre comunicam alguma coisa. Toda norma tem contedo. A enunciao prescritiva traduz potencialmente uma norma. Assim, possvel afirmar que a norma o prprio contedo do dado na viso do intrprete, mesmo que no haja coincidncia aparente entre o que o dado enuncia e o que a norma prescreve. A norma o dado decodificado. No h, pois, norma sem contedo. da natureza da norma ter contedo. Os dados que podem no implicar contedo, quando eles no tm correspondente semntico no repertrio do intrprete, por exemplo. At Jean-Franois Champollion decifrar totalmente a Pedra de Roseta, o que havia era apenas dado, e no informao.
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21. O dado (regra) visual, a norma virtual

O dado visual; a norma no visual, ela virtual. Tudo o que o sentido da viso v (ou capaz de perceber) dado, e no norma. A norma no pode ser captada pela viso. Por isso, cdigos materializam dados, e no normas. A norma no tem existncia no mundo fsico. Por isso dissemos que a Constituio ou o Cdigo Civil materializam dados, e no normas. Portanto, quando abrimos o documento (livro) que qualificamos como Constituio, tudo o que vemos so dados, e no normas. O mximo que se pode dizer (ou reafirmar) que existem normas em estado latente ou potencial, mas no norma em estado natural. Ao visualizar o enunciado prescritivo, a sensao que temos de estar vendo a norma, no apenas um dado. assim porque, como temos um repertrio, o crebro, ao se deparar com o enunciado, deflagra uma decodificao imediata (automtica), que proporciona uma informao, no necessariamente a norma. Foi por isso que ponderamos que interpretar no apenas realizar uma simples decodificao, preciso mais do que isso. Por exemplo, ao visualizar o enunciado constitucional que prescreve que todos so iguais perante a lei, temos uma primeira dimenso normativa que a decodificao proporciona. No entanto, tal dimenso apenas uma viso (compreenso) parcial da potencialidade do mundo normativo. Nesse momento, em alguma medida,
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podemos dizer que no estamos mais no mundo enunciativo, pois j colocamos os ps no universo normativo. A quantidade de normas que pode ser sacada do referido enunciado todos so iguais perante a lei enorme (ilimitada) e no pode ser captada em uma primeira decodificao. preciso muito raciocnio, reflexo e ponderao, pois somente isso poder ampliar e revelar o verdadeiro horizonte normativo. s vezes, inclusive, a primeira compreenso ou impresso que o contato com o enunciado proporciona se revelar depois imprestvel, quando a melhor anlise dos fatos e valores for realizada.
22. Quem surgiu primeiro: o dado ou a

informao?
possvel formular a questo acima em outros termos mais populares, ou seja, quem surgiu primeiro: o ovo ou a galinha? Essencialmente o mesmo problema que se pretende enfrentar agora. O dado (enunciado) nasce de uma norma (informao relativa a um dever-ser). Mas tambm certo dizer que a norma nasce do dado, mesmo que seja possvel haver norma sem dado. assim porque a norma se transforma em dado, e o dado, em norma. o ciclo natural da norma ou do Direito enquanto realidade normativa. Sem entender a referida metamorfose, no ser possvel compreender o fenmeno jurdico. Por isso afirmamos que o Direito uma realidade quadrimensional, e no tridimensional.
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23. O grande problema do aprendizado do

Direito
O problema central do estudo do Direito no est na identificao dos dados (parte visual), mas na apurao do seu contedo, o que ocorre por meio do repertrio, do qual emanam as informaes (ingredientes) com as quais as normas so elaboradas (fabricadas/ produzidas). o repertrio, aliado tcnica, que faz a diferena e torna uns bons intrpretes e outros no. nesse ponto que as faculdades de Direito erram, notadamente quando se satisfazem em apresentar os alunos aos dados.15 Para conhecer os dados, no preciso ser jurista, basta ser alfabetizado. Dados no so informaes, mas informaes podem ser obtidas a partir deles. nesse ponto que o ensino jurdico se perde. Alis, no s o ensino jurdico.16 O ensino do Direito deve se voltar para a formao do repertrio, e no para a apresentao de dados. Conheci um profissional que tinha decorado (memorizado) todo o Cdigo Penal. Era um advogado de uma pequena cidade do interior que visitei. Ele foi me apresentado como o profissional que mais conhecia o Direito Penal. Durante a nossa conversa, pude perceber que ele, em verdade, sabia muito pouco sobre o Direito Penal.
15 Existem excees pontuais. Mas, de modo geral, tudo muito ruim ainda. 16 Por isso gastamos tanto dinheiro com educao para colher to pouco. A relao entre o que se gasta e o que se colhe beira o ridculo.
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O que ele conhecia eram os dados que integram o Cdigo Penal, mas o repertrio dele era lastimvel. Logo, ele no conseguia produzir normas, apenas recitar dados (palavras). No entanto, era tido como um gnio. A genialidade dele decorria da sua capacidade de decorar, memorizar. Alis, ela era extraordinria ele sabia o Cdigo Penal brasileiro de cor. No entanto, no conseguia desenvolver raciocnios lgicos nem interpretar. Um profissional somente ser um jurista se possuir um adequado repertrio. Mas como se forma um repertrio? O repertrio que precisamos para atuar na rea jurdica vem de diferentes fontes, menos diretamente do texto da Constituio ou dos Cdigos (Civil, Penal, Tributrio, Processual, etc.). Os enunciados normativos que se podem encontrar nos Cdigos, em princpio, nada dizem, pois so sintticos. Eles ganham vida quando atribumos a eles significados. Esses significados so possveis em razo da existncia de um conjunto de informaes (repertrio). O repertrio, por sua vez, formado ao longo da nossa vida, de acordo com as experincias que agregamos no nosso acervo pessoal. As diferentes fontes de formao do repertrio so: a educao que recebemos dos que nos educam (nem sempre os pais), a realidade na qual estamos inseridos, os livros, as histrias que nos so contadas, as pessoas com as quais convivemos, as experincias vividas e, fundamentalmente, o processo de reflexo pessoal, os livros tcnicos, a Revista Veja, a Folha de So Paulo, o Jornal Valor Econmico, o Globo,
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a coluna opinio da Gazeta do Povo, os livros de filosofia, os romances, a conversa com os mais sbios e tambm com os idiotas, etc. Tudo isso e muito mais forma o nosso repertrio, cultura, personalidade e carter. Vale dizer: todas essas coisas representam fontes de informaes que sero fundamentais para decodificar os dados dos Cdigos Civil, Penal, Processual, etc. Cada pessoa decodifica os dados que recebe de um jeito diferente. Isso assim porque, para decodificar um dado, preciso ter um acervo de informao anterior. Com base nesse acervo, decodificamos outros dados. Como os acervos ou repertrios so distintos em cada pessoa, o processo de decodificao, e o que dele resulta, tambm distinto. Por isso, um grupo de pessoas que recebe os mesmos dados capaz de produzir diferentes informaes a partir deles. Jamais a produo de informao ser a mesma relativamente ao grupo que recebeu os mesmos dados. possvel, antes de comearmos a falar para um grupo de pessoas, apurar qual o nvel do grupo ou conhecer um pouco o acervo pessoal de cada membro da plateia. Para tanto, basta fazer algumas perguntas bem elaboradas. O resultado final, dependendo da qualidade das perguntas, poder desenhar um panorama bem preciso sobre o nvel de conhecimento do grupo. Quando falamos para um mesmo grupo de pessoas, utilizamos os mesmos dados, mas no transmitimos as mesmas informaes. Uns compreendero
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uma coisa, outros entendero outra. A padronizao do dado no implica uniformidade da informao. Se implicasse, no teramos dificuldade de entender o dever-ser que resulta da ordem jurdica, pois os enunciados prescritivos (dados) so absolutamente padronizados. No entanto, um mesmo enunciado prescritivo produzir normas diferentes, necessariamente. Mas, afinal, qual delas a certa? Ou todas esto certas? Responderei adiante. Tudo uma questo de acervo, de repertrio. certo dizer, como fazem alguns estudiosos da Psicologia, que o nosso acervo comea a ser formado antes de sermos concebidos, por meio dos nossos pais. Uma parte do nosso repertrio vir dos que nos educam e outra ser formada durante a nossa existncia e suas fases. Assim, temos os primeiros dias, meses e anos e toda a vida para constituir e adquirir ideias, concepes, juzos, preconceitos, etc. Ademais, durante toda a existncia, estaremos em constante transformao, uns mais, outros (lamentavelmente) menos. Mas fundamental saber que os primeiros anos de vida so os mais importantes e podem determinar a direo que o ser humano vai seguir. Por outro lado, preciso levar em conta tambm que nada absoluto, e a vida trata de relativizar tudo. Mas isso tambm depender de ns. Uns iro tirar lies de tudo, e outros, de quase nada. Uns passam a vida apreendendo, outros saem dela ser tirar nenhuma lio significativa, nenhum aprendizado essencial.
A norma no um fenmeno que resulta da objetividade, e sim da subjetividade.
O enunciado esttico, e a norma dinmica.
possvel dizer que existe uma nica ordem enunciativa, mas no possvel afirmar que existe uma nica ordem normativa.
A ilegalidade existe apenas quando no conseguimos identificar a verdadeira norma.
Violar o enunciado no significa, necessariamente, violar a ordem jurdica.
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24. A essncia das coisas

Para compreender o Direito, preciso conhecer a essncia das coisas, ou seja, a matria-prima que constitui as suas diferentes realidades. Essa a parte fundamental do repertrio que se precisa ter. Sem ela, entenderemos algumas coisas, mas no o verdadeiro Direito. Assim, preciso separar trs coisas distintas: o fundamental, o importante e o desnecessrio. Na ordem jurdica as trs coisas vm empacotadas no mesmo recipiente (texto ou enunciado prescritivo), sem qualquer distino. Com efeito, a separao entre o fundamental e o importante na ordem jurdica, por exemplo, tem de ser feita pelo intrprete. A ele caber fazer a separao estabelecendo a ordem preferencial entre dois ou mais valores, em razo de cada contexto especfico. Nesse momento, nasce a sabedoria ou a besteira, na forma de doutrina, parecer ou acrdo.
25. Nada absoluto no Direito

preciso reconhecer que no existem valores absolutos na ordem jurdica e que tudo deve ser relativizado. O reconhecimento do absoluto enclausura o intrprete e o confina superficialidade da compreenso. Bem, vamos ver se isso verdade e se de fato no existe nada absoluto no Direito. Assim, vamos partir de uma pergunta: existe algum valor absoluto na ordem jurdica? Diante da
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complexidade e da amplitude do ordenamento, como possvel algum analisar todas as disposies previstas na ordem jurdica e, ao final, dizer que nada absoluto ou que tais coisas so absolutas? Para ter uma ideia da amplitude da ordem jurdica, s no Brasil, acredita-se que existam quase duas centenas de milhares de leis e atos normativos em vigor.17 Assim, um jurista precisaria dedicar todo o tempo da sua existncia para executar a empreitada e, ainda, no conseguiria chegar a bom termo, pois, alm do problema da quantidade, as leis mudam constantemente. preciso adotar outro mtodo que no seja o da decodificao integral da ordem jurdica. Ora, qual seria esse mtodo? A palavra mtodo pode ser decodificada como a forma ou o meio empregado para obter um resultado. Como o que pretendemos saber se h algum valor absoluto na ordem jurdica, o mtodo pode ser traduzido em uma pergunta: qual o valor mais importante da ordem jurdica? Ora, se o valor mais importante da ordem jurdica no for absoluto, ser razovel supor que os demais tambm no devero ser; pelo menos, em tese. Ento, esse o mtodo, ou seja, o meio que vamos utilizar para atingir o nosso objetivo. simples e fcil. Afinal, qual o valor mais importante da ordem jurdica ou do Direito?
17 No h certeza, mas se fala em 180 milhes, ou seja, esse o tamanho da nossa ordem jurdica, do nosso ordenamento legal.
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A resposta parece ser a vida humana. Ela o valor essencial de qualquer ordem jurdica. A vida tem balizado o Direito enquanto realidade normativa. O Direito coloca a vida no ponto mais alto da escala valorativa, ou seja, ela o bem mais importante para o ser humano e deve ser preservada e protegida a qualquer custo. No por acaso que o homicdio o crime que tem a pena mais elevada no Cdigo Penal. Tambm no por acaso que a pena mais elevada que se pode estabelecer para o homicdio a pena de morte. Essa aparente contradio de punir o assassino com a morte nada mais do que um critrio valorativo ou jurdico de reafirmar o respeito prpria vida. A pena de morte a medida potencializada de maior respeito vida, ainda que isso possa chocar, parecer contraditrio e sugerir um retrocesso. Assim, para alguns sistemas jurdicos, a violao da vida tem como consequncia a eliminao do valor mais importante para o agressor (criminoso): a sua prpria vida. A opo pela pena de morte, nesses sistemas, no representa um descaso com a vida; muito pelo contrrio, um respeito a ela. justamente pelo respeito vida que a pena de morte definida como a consequncia a ser imposta pelo Estado, observadas certas condies. Acho adequado que se entenda bem o que estou afirmando, pois no estou defendendo nenhuma violao de direito, mas desenvolvendo uma lgica de raciocnio distinta sobre um mesmo valor jurdico: a vida.
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No entanto, no se pode dizer que em um Estado como o nosso, em que no h pena de morte, o valor vida absoluto. O valor vida e sempre ser apenas relativo em qualquer sistema jurdico minimamente racional. Por essa razo que a ordem jurdica brasileira acolhe a legtima defesa, o estado de necessidade e o exerccio regular do direito. Fundamentalmente, nos trs casos, o que est dito que possvel violar a vida, isto , matar. claro que se vai argumentar que isso s possvel em determinadas situaes e desde que presentes os pressupostos legais. Mas no disso que estamos falando. O que estamos afirmando que a vida no um valor absoluto, mas relativo. Portanto, o valor mais importante da ordem jurdica relativo. Com efeito, se ele relativo, os outros tambm devero ser. Logo, tudo relativo e nada absoluto, e isso no uma falcia. Essa uma informao importante para quem quer ser intrprete do Direito. Digamos que ela uma das muletas mais importantes que nos conduzir na escurido da ordem jurdica. A propsito, h uma tendncia de querer, nos tempos atuais, defender que a dignidade da pessoa o valor mais importante da ordem jurdica. O valor mais importante da ordem jurdica a vida, e no a dignidade da pessoa. No h nenhuma possibilidade de haver dignidade sem vida; mas pode haver vida sem dignidade. evidente que no estamos propugnando pela existncia de vida a qualquer preo ou sem dignidade. Estamos apenas estabelecendo uma prioridade para os valores e
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colocando ordem nas ideias. Assim, a melhor forma de rotular a tendncia atual dizer que o princpio no o da dignidade da pessoa humana como proclamado aos quatro ventos, mas o princpio da vida com dignidade. A vida tem de ser destacada e priorizada, e no simplesmente includa em rtulo genrico. Portanto, no procedente o argumento de que o valor vida est implcito na ideia de dignidade. No a vida que deve fazer parte da dignidade, mas esta que deve caracterizar a vida. O ncleo central no a dignidade, mas a vida. No se pode inverter a ordem das coisas.
26. Bagunando o coreto

Outra coisa que o intrprete precisa saber que o caso concreto ir servir de diapaso para determinar e separar o que fundamental do que no . A relativizao dos valores que norteiam a ordem jurdica determinada pela situao concreta. O proibido e o permitido so, em termos abstratos, apenas condies relativa e potencial. A norma que probe ou a que permite somente veda ou autoriza um comportamento em razo de um fato ou uma condio determinados. Assim, uma norma pode proibir em termos abstratos e permitir em termos concretos e vice-versa. Nesse sentido, no h proibio abstrata e, em princpio, pouco importa se o enunciado diz que vedado, pois a norma (que resulta da atividade do intrprete) pode autorizar. Essa afirmao baguna o coreto, pois o que acabamos de dizer que o enunciado
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de qualquer prescrio pode significar pouco; um norte, mas no um porto seguro. Portanto, a norma produzida pelo intrprete em razo de cada caso concreto; no em tese, pelo legislador. O exemplo abaixo evidenciar essa certeza.
27. Um caso emblemtico: a casa em chamas

Vamos apresentar uma situao emblemtica para o processo de interpretao do Direito. O caso relatado abaixo to importante para o processo de interpretao do Direito como o dos exploradores de cavernas, do jurista norte-americano Lon Fuller ou mesmo como o mito da caverna de Plato para a Filosofia. Eis o caso... Um casal recebe um convite para jantar na casa de amigos. Convite aceito, a me contrata uma bab para ficar com o filho de 6 anos na noite do jantar. A bab se compromete a chegar residncia, no mximo, s 19h30min, j que o compromisso estava programado para ter incio s 20h. No horrio definido para a sua chegada, a bab liga e informa que no poder ir, pois um de seus familiares havia sofrido um acidente automobilstico. Diante do inusitado acontecimento, o casal chega a avaliar a possibilidade de cancelar o compromisso, mas pondera o fato de que o jantar havia sido preparado especialmente para eles. Por outro lado, entendem que levar o filho de 6 anos no seria adequado, uma vez que o
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outro casal no tinha filhos. Como o local onde moravam era muito tranquilo e a residncia muito segura, decidiram que o filho ficaria em casa vendo televiso ou brincando com seus jogos eletrnicos. Perguntaram ao filho se ele se sentia bem para ficar sozinho; respondeu que sim e que poderiam ir sem preocupao. A me explicou ao filho que a chave ficaria pelo lado de dentro, mas que a porta no poderia ser aberta depois que eles sassem. Antes de sair, a me, uma profissional da rea do Direito, chamou o filho e reiterou que a porta da casa no fosse aberta em nenhuma hiptese. Todos os demais acessos rea externa da residncia foram totalmente fechados e, com a finalidade de deixar bem claro o teor da proibio, ela escreveu em uma grande cartolina: proibido abrir a porta. Abaixo, estabeleceu uma consequncia (sano) para o caso de o filho descumprir a ordem e afixou a cartolina na porta, pelo lado de dentro. Pediu ao filho que lesse o que estava escrito e afixado na porta. A criana leu e disse que entendeu tudo e que no abriria jamais a porta. Em seguida, o casal partiu para o compromisso. Em razo de todo o transtorno gerado pelo telefonema da bab, a me no se deu conta de que o ferro de passar roupa que ela utilizou havia ficado ligado sobre a cama. Poucos minutos depois que saram, teve incio um princpio de incndio na casa. O fogo ganhou propores rapidamente e, em poucos minutos, adentrou na sala onde a criana brincava. Percebendo o fogo, ela foi em direo porta com a finalidade de fugir do local,
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mas, diante da regra proibitiva fixada pela me, parou. O casal chegou em casa e se deparou com uma grande quantidade de bombeiros e policiais. A casa no existia mais, o fogo havia consumido tudo. No entanto, o filho estava vivo e sem nenhum arranho, ele havia aberto a porta e escapado do fogo. Idealizei o caso acima narrado para um evento que ministrei para um grupo de, aproximadamente, 100 advogados no ano de 2001. O curso era sobre contratao pblica, mas a parte inicial tratava de interpretao jurdica. Assim, aps relatar o fato, perguntei a eles se a criana, ao abrir a porta, havia ou no desrespeitado a ordem da me. Deixei claro para todos que a pergunta tinha contedo jurdico, pois a questo era a seguinte: o filho violou a norma imposta pela me ao abrir a porta ou no? Para minha surpresa, todos responderam que o filho havia violado a norma e que quanto a isso no havia dvida. Mas uma parte entendeu que ele no deveria ser punido. importante deixar claro que foi unnime o entendimento de que a norma foi violada, e foi por maioria a deciso que o filho, no entanto, no deveria ser punido. Esse caso emblemtico porque deixa bem clara a diferena entre o enunciado (dado) e a norma (resultado da interpretao), alm da afirmao acima, de que o enunciado pode proibir e a norma autorizar e vice-versa. Ao abrir a porta, o que o filho fez foi exatamente atender (cumprir) norma definida pela me. Se ele no
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abrisse a porta, a sim estaria violando a norma. Vamos entender bem o contexto do caso para definir adequadamente a norma. Vimos que a norma o produto da interpretao e que ela no se confunde necessariamente com o enunciado (texto). No caso analisado, o enunciado proibia a abertura da porta pelo filho. A questo que se pe desde logo a seguinte: por que a me proibiu que o filho abrisse a porta? A resposta simples: ela desejava proteger a vida do filho. Logo, essa era a finalidade da norma. Mas, por que a me proibiu que a porta fosse aberta? Tambm simples: porque, na viso da me, o que poderia colocar em risco a vida do filho estava fora da residncia, e no dentro dela. Alis, a casa fechada era, na concepo da me, o lugar mais seguro para o seu filho. Ela tomou como pressuposto ftico que o interior da casa era seguro e que fora dela havia potencialidade de perigo. Quis ela evitar que o filho abrisse a porta caso algum tocasse a campainha, por exemplo. A me no considerou o fato de que o perigo pudesse estar dentro da casa, ou seja, ela ignorou a possibilidade de um incndio, como foi o caso. Assim, o enunciado prescreve uma proibio apenas aparente (ou de acordo com determinado pressuposto, condio). Ademais, preciso perceber que em todo o enunciado no h um ponto final aps a ltima palavra, mas deve haver sempre uma vrgula ou um ponto e vrgula. Se fosse um ponto final, a proibio de abrir a porta, no
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exemplo, seria absoluta, mas vimos que no Direito nada absoluto. possvel extrair, de tais afirmaes, mais uma informao importante para quem interpreta: na enunciao prescritiva nunca h um ponto final, mas sempre uma vrgula ou um ponto e vrgula.
28. Interpretar saber ler o que no est

escrito
Interpretar saber ler o que est dito, mas no escrito. A interpretao pressupe a capacidade de ler o que no consta do dado (do texto). Com isso, preciso saber ler o que vem depois do ponto final (que no final). Na enunciao: proibido abrir a porta, no caso narrado acima, aps o ponto final, h uma exceo no escrita, mas que est dita e pode ser traduzida da seguinte forma: exceto se houver alguma situao dentro da casa que possa colocar em risco a sua vida. Ademais, estar fora da casa era a nica forma de dar efetividade para a norma, pois a permanncia dentro da casa implicaria sua indiscutvel violao, uma vez que a norma foi prescrita para proteger a vida, e no para elimin-la. Portanto, no caso apresentado da casa em chamas, o dado (enunciado) diz uma coisa, e a norma, outra bem diferente. Reitero que esse um caso paradigmtico para a interpretao do Direito. Assim, vamos voltar a ele em inmeras passagens de agora em diante.
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29. A interpretao a partir do dado

Os dados esto em toda parte (na Constituio, no Cdigo Civil, na Lei n 8.666/93, na Lei Complementar n 123/06, na manchete de um jornal, nos versos de um poema, no silncio de uma pessoa, no choro de uma criana, em um olhar). Dados, no entanto, precisam ser interpretados (decodificados). No h nenhuma possibilidade de entendermos ou compreendermos algo se no for pela via da interpretao. Nesse sentido, interpretar tirar dos dados algum sentido, algum contedo, alguma coisa. Ou melhor, interpretar atribuir ao dado um significado, um contedo. Portanto, um erro grosseiro a mxima que afirma que as normas (leia-se enunciado prescritivo) que se revestem de clareza no precisam ser interpretadas. Nenhum enunciado , por natureza, claro, que no exija interpretao. Ademais, no existe norma in natura, o que existe dado in natura. A norma o resultado da interpretao, portanto, equivocado pensar que possa existir norma clara. Existe alguma coisa mais clara do que: proibido abrir a porta?
30. O Direito um sistema

A grande dificuldade na interpretao do Direito que ele um sistema. E como afirmado, um sistema de dados cuja converso em informao (norma) depende de interpretao (decodificao). Assim, no se
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interpreta apenas um dado (enunciado) isoladamente, mas um conjunto deles. Alis, deve-se dizer tambm que no basta uma norma isolada para resolver um problema, mas um conjunto delas. A decodificao de vrios dados simultaneamente tarefa das mais difceis. A mente humana foi projetada para poder realizar essa rdua tarefa, o que no significa dizer que todas as pessoas desempenham bem essa misso ou com facilidade. No se trata de uma questo de capacidade, pois, em princpio, todos os seres humanos a possuem. Penso que o problema , principalmente, de acervo e mtodo. A observao me proporcionou a concluso de que, de modo geral, a maioria das pessoas tem tido mais sucesso com anlises compartimentadas e pontuais do que com as que envolvem avaliao sistmica. No entanto, esse problema pode ser contornado se adotarmos um mtodo que possa reduzir as dificuldades naturais. Assim, penso que a profundidade que se pode atingir no processo de interpretao tem relao direta com a nossa capacidade de identificar ou perceber os valores essenciais que estruturam a ordem jurdica. Esse verdadeiramente o mtodo que proponho, ou seja, preciso entender a essncia das coisas. Da a proposio de uma viso essencial para compreender e resolver os problemas do Direito.
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31. A regra e a exceo

Outra dificuldade que o intrprete do Direito enfrenta compatibilizar duas coisas indissociveis, mas essencialmente distintas: a regra e a exceo. No h nenhum regime jurdico que seja formado por normas que estabeleam apenas um padro de conduta comum (ordinria). Todos os regimes jurdicos, alm de fixar o padro de conduta comum (a regra a ser seguida para resolver a maior parte dos casos), tambm estabelecem o padro de conduta excepcional. Apesar de o Direito ser feito, obrigatoriamente, das duas coisas, h uma predisposio para acreditar que se adotarmos hiptese excepcional estaremos afrontando a regra. Fazer valer a exceo , para muitos, o mesmo que violar a regra. Temos dificuldade de reconhecer que a exceo to importante para a ordem jurdica quanto a regra. Alis, em determinadas circunstncias, o que se consideraria exceo , na verdade, a prpria regra, ou seja, a exceo passa a ser a regra e esta, a exceo. Seguir o caminho da regra ou da exceo, sob o ponto de vista jurdico, tem a mesma importncia e o mesmo valor. Assim, o exerccio da legtima defesa deve ter a mesma importncia para o Direito do que a conduta de no matar. Apesar de uma conduta ser comissiva e a outra omissiva, elas so fundamentalmente idnticas, isto , tm o mesmo valor para o Direito, pois, nos dois casos, a ordem jurdica protege a vida. Portanto, regra e exceo so apenas perspectivas normativas, nada mais do que isso.
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A ideia de regra e exceo apenas uma questo de perspectiva segundo uma possibilidade ftica. A existncia da regra (conduta padro) no exclui a da exceo (conduta especial) e vice-versa. Regra e exceo traduzem valores jurdicos e, por conta disso, tm igual importncia. A diferena, nem sempre percebida, est no pressuposto de aplicao de cada uma. Assim, a importncia de uma em relao a outra sempre relativa, nunca absoluta. Se o pressuposto de aplicao for o fato que enseja a existncia da exceo, no se estar diante da regra. Em verdade, nesse caso, ela no exceo, a prpria regra a ser observada diante do pressuposto. preciso no esquecer que a aplicao da regra implica o afastamento da exceo para o mesmo caso simultaneamente; de igual forma, o inverso verdadeiro. A aplicao da regra e da exceo simultaneamente para a mesma situao , em princpio, uma contradio.
32. O mundo da aparncia

O homem tem uma dificuldade muito grande de compreender o mundo do contedo, por isso prefere o mundo da aparncia, do rtulo, dos dados. Muitos juristas reduzem sua atividade intelectual interpretao literal. Na verdade, no existe tal possibilidade, pois no possvel reduzir uma atividade intelectual a um padro meramente literal, pois a intelectualidade pressupe,
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necessariamente, transformar dado em informao. Com isso, queremos dizer que alguns juristas18 se satisfazem com uma interpretao superficial, literal, rasteira, mope. Ir alm da literalidade no para qualquer um. Penetrar no mundo do contedo , para alguns, algo impossvel, perigoso ou frustrante. O mundo dos dados mais seguro, menos frustrante; o da informao no, ele complexo, desafiador. O mundo da informao o mundo do contedo. E o contedo tem uma relao direta com o interior, isto , com o subjetivo, com o sujeito, com o acervo pessoal. No entanto, juristas e pensadores creem que para o Direito estar ancorado em um porto seguro preciso um critrio puramente objetivo. Vale dizer: para muitos, o porto seguro do Direito o enunciado (ou mais precisamente: o seu texto). o princpio da segurana jurdica em cena ou, pelo menos, uma viso que se tem dela (ou se pode ter). Damos mais valor para o mundo visual, para a aparncia, para o externo e para o objetivo, como se tudo isso fosse possvel. E isso se explica facilmente: o mundo visual o mundo do dado. O dado aparente, a norma no. O mundo visual o que impressiona mais. Assim, julgamos as pessoas e as condenamos ou absolvemos pelo seu visual, pela sua aparncia. assim que muitos juzes julgam o ru. E assim que eles tambm absolvem
18 A palavra aparece no seu sentido amplo, ou seja, jurista o que interpreta.
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ou condenam. E fazem isso na primeira audincia, s de olhar; a propsito, em alguns casos, aps a leitura da inicial, algum j pode estar condenado ou absolvido. Por isso, todo ru tem cara de vtima. Julgamos a aparncia (o visual) para rotular as pessoas e os seus comportamentos. Julgamos e condenamos sem direito de defesa e sem o devido contraditrio. Existem seres iluminados que se dizem capazes de conhecer as pessoas pelo visual e pela aparncia, da mesma forma que pensam que podem interpretar o Direito se valendo da literalidade do enunciado. Fomos treinados para viver na superficialidade da aparncia, e o momento histrico atual revela uma rica fase desse processo. Posso estar errado, mas penso que nunca fomos to superficiais como nos dias atuais. No h nenhuma atividade econmica que tenha crescido tanto quanto a da beleza e da esttica. Homens e mulheres, no nessa exata ordem, se voltaram para o externo e esqueceram a essncia. importante que se diga que uma coisa no exclui a outra. Podemos e devemos cuidar da aparncia, mas no coloc-la, em escala valorativa, acima dos valores essenciais. Isso no implica ter de ser um monge. Apesar de achar que nunca vivemos to intensamente o mundo da aparncia, devo dizer que acho tambm que a humanidade nunca viveu um estgio to avanado, com tanta abundncia material e segurana, apesar de a aparncia dizer o contrrio em relao a essa ltima.
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O segredo da vida e do Direito o equilbrio. No por acaso que, geralmente, no Direito, diante das teorias subjetiva e objetiva, prevalece a teoria mista. Ser monge ou s se preocupar apenas com a aparncia so opes radicais e ambas padecem do mesmo problema. No se deve viver nos polos. A menor distncia entre dois pontos o centro. E centro representa equilbrio. Vivemos permanentemente uma crise que qualifico de pendular. O pndulo um instrumento que possui um fio e um objeto na ponta e que oscila em torno de um ponto fixo. Vivemos em crise pendular porque estamos sempre indo de um polo a outro, sem lembrar que o equilbrio est no centro, e o centro por onde passamos, mas nunca paramos. Essas ponderaes podem parecer inapropriadas para um livro sobre interpretao jurdica. Afinal, o que tem a ver o Direito e o equilbrio que temos de ter na nossa vida? A resposta simples e direta: tudo. Se para interpretar preciso existir um repertrio e se o Direito feito de regras e excees, sem equilbrio pessoal (emocional), no h possibilidade de obter uma boa norma. Para obter uma boa norma, preciso mais sabedoria do que conhecimento tcnico. Alis, veremos que no se deve confundir cultura e sabedoria.
preciso ter a clareza de que no h diferentes entendimentos sobre uma mesma norma; o que temos so diferentes normas a partir do mesmo dado (enunciado prescritivo).
Na enunciao prescritiva, nunca h um ponto final, mas sempre uma vrgula ou um ponto e vrgula.
Interpretar saber ler o que est dito, mas no escrito.
Ir alm da literalidade no para qualquer um.
No existe lacuna normativa; o que pode existir apenas lacuna enunciativa.
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33. O processo de interpretao jurdica

uma cebola
O processo de interpretao como uma cebola que possui diversas camadas a primeira delas a do dado. A segunda a da superficialidade. na segunda que muitos juristas ganham a vida. Estar na terceira um privilgio. Para atingir a quarta ou a quinta camadas, devemos conhecer o Direito sob outra perspectiva a da essencialidade. Sem isso, ser difcil sair da segunda. No entanto, quando se chega terceira camada, a sensao de quase total isolamento ou de se estar falando sozinho. A comea a necessidade de partilhar com os outros a terceira ou quarta camadas. O passaporte para a terceira camada a viso essencialista. preciso sempre lembrar que a leitura da ordem jurdica feita com inmeras lentes, que tm graus distintos e, por isso, produzem diferentes interpretaes. Por isso h tanta divergncia. Uns tentam atingir a essncia para revelar (criar) a verdadeira norma, outros surfam nas ondas da superficialidade. A obra do primeiro herclea, e a do segundo fcil. a luta do contedo contra a forma. No entanto, sem o primeiro, viveremos permanentemente no pntano da mediocridade. Mas reconheo: haver muito mais pessoas afinadas com o surf da superficialidade do que com os que tentam descortinar a essncia. A batalha dura e gradual, mas os primeiros vencero, pois o caminho que
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nos proporcionar a desejada evoluo. Portanto, descarto a possibilidade de no evoluirmos.
34. A diferena entre cultura e sabedoria

H diferena entre cultura e sabedoria. H pessoas cultas que no so sbias e pessoas sbias que no so, no sentido tradicional da palavra, cultas. Uma pessoa pode ler muito, estudar muito, viajar muito, falar muitas lnguas, ser um orador extraordinrio, ter muitos ttulos acadmicos, ter muitas informaes e, mesmo assim, no ter sabedoria. Conheo algumas delas. Tambm tive a oportunidade de conhecer pessoas que no tinham ao menos o curso primrio, que no sabiam ler, que s falam uma lngua e com muitos erros de pronncia, que nunca saram da sua terra natal, mas que so sbias. Alis, sbias na verdadeira acepo da palavra. A propsito, a viagem mais longa que Kant fez foi de 200 km de distncia. A palavra (dado) viagem tem apenas um sentido geogrfico, pois poucas pessoas na humanidade viajaram mais do que Kant pelas estradas do pensamento e do raciocnio. Ser culto permite que voc possa se tornar um bom intrprete, mas no permite que se torne um excelente intrprete. Para isso, voc ter de ser sbio. Ser sbio compreender a essncia das coisas, da realidade, saber interpretar. Fundamentalmente, o Direito diz como as coisas devem ser. E para isso, ele captura a realidade e a regula. Essa realidade tem uma essncia, um universo
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simblico. Alis, tudo tem uma essncia. O Direito Constitucional tem a sua essncia, o Direito Societrio, o Direito Contratual, etc. Cada rea de especializao tem os seus pilares de sustentao, sua lgica prpria e seus princpios estruturais. Todas as outras coisas que integram a realidade normativa giram em torno dos pilares de sustentao e dos princpios, ou seja, da essncia. S o domnio essencial do Direito poder nos tornar verdadeiros intrpretes. A propsito, Noel Rosa disse que samba no se aprende na escola. E sabedoria tambm ainda no se aprende em faculdade de Direito (lamentavelmente!). Sabedoria fruto de muita reflexo e da busca do essencial.
35. A simplicidade e a profundidade

Temos confundido duas coisas bsicas: simplicidade e profundidade. Existem pessoas que acreditam que escrever difcil, de forma truncada e sem clareza um jeito de demonstrar profundidade. claro que muitos no fazem isso porque acreditam piamente nisso. Eles no fazem de outra forma porque no conseguem. Ser claro, direto, simples e profundo no para qualquer um. Aristteles ensinava que o estgio mais avanado da sabedoria era a simplicidade. Ser simples e profundo pressupe sabedoria, e no apenas conhecimento tcnico, por exemplo. O que possibilitou que a msica popular fizesse tanto sucesso e se firmasse como uma manifestao
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cultural to importante foi a reunio de dois ingredientes essenciais: simplicidade e clareza. Mas nem todos os compositores conseguem reunir esses ingredientes e ainda conciliar profundidade. Assim, as msicas que no conseguem expressar tais atributos so logo descartadas e lanadas na lixeira do esquecimento, ainda que faam muito sucesso. E fazem sucesso porque ele (o sucesso) no tem relao direta com profundidade/qualidade. O sucesso pode revelar o esprito das pessoas e o eventual grau de superficialidade em que elas se encontram. As msicas que conseguem reunir simplicidade e profundidade so sempre lembradas e no tm prazo de validade. De modo geral, penso que estamos, em parte, respirando profunda superficialidade nos dias atuais. Mas claro, isso vai mudar, s uma fase. A propsito, uma das formas de apurar o grau de profundidade ou superficialidade de uma pessoa conhecer as msicas que ela gosta de ouvir, bem como as convices que possui sobre diversas outras coisas. Por esse conjunto de coisas (valores), possvel dizer se a pessoa ser ou no uma boa intrprete no mundo do Direito. Posso garantir que no pelo nvel de conhecimento que ela tenha sobre os dados do Cdigo Civil, por exemplo. O fato de dominar os dados do Cdigo Civil jamais far de algum um excelente juiz em matria civil, mas o repertrio e outras qualidades faro dele um excelente intrprete do Direito. Porm, isso no simples de ser entendido e aceito.
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Simplicidade e profundidade no so coisas incompatveis, ao contrrio, deveriam ser inerentes. Se isso verdade, ento por que elas no andam de mos dadas? A resposta simples: no fcil conseguir ser simples e profundo ao mesmo tempo. Apenas poucas pessoas na histria da literatura, do Direito e das outras cincias conseguiram isso. A maioria fracassou. Mas um fracasso no admitido, velado. E a dissimulao (a justificativa) ocorre sob o argumento da profundidade. Se um autor confuso, prolixo, comum o argumento: de que ele muito profundo. Alis, uma profundidade que s ele alcana. Se ele tem um ttulo acadmico para ostentar, a a profundidade aumenta. Muitas pessoas tm se escondido atrs de um ttulo que no merecem e de uma profundidade que no tm. Realizar o casamento da simplicidade com a profundidade no para qualquer sacerdote. A falsa profundidade em um texto cumpre uma nica funo: criar nas pessoas a sensao de que elas so incapazes de alcanar as luzes que iluminam quem escreveu. Em muitos casos, se consegussemos iluminar aquela inteligncia, no encontraramos nada alm de mediocridade travestida de genialidade.
36. Ignorncia e frustrao

Quando no compreendemos a realidade ou as pessoas (e suas atitudes), vivenciamos um sentimento que se pode qualificar de ignorncia ou frustrao. A
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ignorncia o termmetro que revela nossa limitao, mas no nossa incapacidade. A frustrao o reconhecimento de que somos incapazes. Porm, certo que a frustrao ocorre tambm quando conhecemos a realidade e as pessoas, ou seja, quando adquirimos a capacidade de entender ou interpretar. Assim, a ignorncia que nutre algumas pessoas pode tambm frustrar. Nesse caso, a frustrao decorre da nossa prpria incapacidade de convencer o outro. H, pois, duas formas de frustrao: quando ignoramos e quando conhecemos. Depois de muita dvida, reconheci que a melhor forma a segunda. No entanto, ela impe mais sofrimento. possvel dizer que a ignorncia a ausncia de conhecimento. A matria-prima do conhecimento a informao, pois sem ela no podemos melhorar nosso acervo. Conhecimento depende de informao, e esta, da nossa capacidade de interpretar. Sem interpretar no se pode conhecer nada. Mas certo dizer que todos conhecem coisas, logo, todos interpretam: uns o fazem bem, outros no. Coprnico, Galileu, Darwin e Freud foram quatro dos maiores intrpretes de todos os tempos. Eles tiveram a capacidade de ir muito alm da aparncia e fizeram revelaes que mudaram a nossa compreenso sobre o mundo. Em verdade, eles nocautearam a ignorncia e hipocrisia humanas. Depois deles, o mundo nunca mais foi o mesmo, pelo menos para um pequeno grupo
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de homens. Para outra parte da humanidade, a que no enxerga um palmo frente do nariz, nada mudou e tudo permanece igual. Alis, desconfio que a ignorncia produz endorfina (hormnio que produz sensao de bem-estar no ser humano).
37. A permisso e a proibio

A ordem jurdica se expressa por meio de um conjunto de normas que, fundamentalmente, existe para permitir ou proibir comportamentos. Nem a permisso nem a proibio que a prescrio enuncia podem ser consideradas absolutas, mas apenas e to somente relativas. Mesmo diante da regra que veda e probe expressamente, h espao para a permisso, sem que isso represente violao da ordem jurdica. Da mesma forma, uma permisso expressa pode significar uma vedao implcita. S uma adequada interpretao jurdica pode dizer quando estamos diante da permisso ou da proibio. Isso depender de uma situao concreta. A proibio e a permisso normativas no decorrem da enunciao, mas da interpretao de um caso concreto, pois ele que possibilitar a produo da verdadeira norma. Antes disso, no h norma, mas h enunciado (dado).
38. Quem d vida norma?

Afirmar que o legislador produz apenas dados dar a ele uma pssima notcia, pois ele tem a mais
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profunda convico de que cria a norma. Criar a norma significa dizer como as coisas devem ser. Quem diz como as coisas devem ser quem exerce o poder. Assim, na viso tradicional, ser legislador ser o todo-poderoso. Mas o poder est com o intrprete, e no com o legislador. Na ordem jurdica, o legislador o Poder Legislativo. O intrprete , basicamente, o Poder Judicirio. E esse s no o todo-poderoso porque todo o dinheiro est com o Poder Executivo. nisso que reside a verdadeira diviso (tripartio) do poder. A decodificao dos dados e a sua converso em normas o que chamamos de interpretao. Interpretar produzir normas a partir de dados. As normas so produzidas na mente humana e convertidas em dados; estes precisam ser decodificados, posteriormente, tambm pela mente humana, mas no na de quem a produziu e a codificou, mas na de quem a decodificou.
39. A interpretao uma operao
complexa A questo da justificao da norma
A comunicao deflagra o processo de interpretao. H comunicao quando alguma mensagem transmitida. A comunicao envolve um emissor, uma mensagem e um destinatrio. Algum ou alguma coisa transmite algo (informao) que captado por um terceiro. O fato de ter sido transmitida uma mensagem no significa que ela tenha sido captada (compreendida). O
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processo de comunicao complexo e dificlimo. Quem transmite a informao (mensagem) na forma de dado nunca saber o que o destinatrio realmente recebeu (decodificou). Tambm no adianta simplesmente perguntar: voc entendeu? Porque mesmo que ele responda afirmativamente, no ser possvel saber se o que entendeu foi o que se quis transmitir. A dificuldade est na transformao da informao em dado pelo emissor e na decodificao do dado em informao pelo destinatrio. Como possvel perceber, h um processo de converso de informao em dado e deste em informao. Esse processo realizado pelo crebro humano. No entanto, ainda no se sabe, com preciso, como o crebro transforma dados em informao, ou seja, como ele, a partir de estruturas sintticas (palavras, por exemplo), cria sentenas. Temos uma ideia de como isso ocorre, mas no o mapeamento completo de como isso efetivamente se realiza em uma perspectiva sistmica. Ou seja, temos o hardware mapeado (todas as partes componentes do crebro), mas ainda no sabemos bem como opera o software. Ainda estamos em busca do cdigo-fonte desse software. A mente ainda , em parte, um grande mistrio. Ela a fonte da genialidade e tambm de toda a idiotice milenar do ser humano. Interpretar no s criar uma norma, mas, acima de tudo, explicar, de forma lgica e convincente, por que se chegou a ela. A interpretao exige que o intrprete realize uma escolha justificvel e convincente. A
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tentativa de eleger a literalidade e de exigir que o intrprete recite apenas os versos cunhados pelo legislador, alm de esvaziar totalmente o poder do intrprete, uma tcnica simplificadora, pois tornaria tudo mais simples. Com isso, o que se exige do intrprete apenas a condio de alfabetizado. Como vimos, essa tentativa nasceu morta e nunca poder ser aplicada, pois o ato de interpretao exige muito mais do que recitar um enunciado. Eliminada a possibilidade de simplificar a operao de aplicao da lei por meio do enunciado, preciso reconhecer que dar luz uma norma atividade difcil e uma operao complexa, principalmente porque o Direito um sistema integrado por dimenses diversas. Tais dimenses so e/ou podem ser tanto harmnicas como conflitantes, a depender da situao concreta. Disso resulta a necessidade de justificar o caminho adotado para conferir a devida validade da norma. O fundamento de validade da norma a argumentao em torno da dimenso essencial (fato ou valor) que lhe garante a necessria sustentao. Assim, preciso forte argumentao para viabilizar (dar luz) uma norma vlida. Portanto, interpretar no s apontar o destino, mas tambm justificar o caminho adotado para chegar a ele. Claro que tudo isso exige tutano: o combustvel do processo de interpretao. A interpretao jurdica no depende da nossa capacidade de leitura, mas sim da nossa capacidade de ponderar coisas e valores distintos.
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40. A objetividade no Direito

O desafio dos positivistas foi o de transformar a ordem jurdica em um fenmeno puramente objetivo, isento das ideologias e preferncias subjetivas de quem a interpreta. No entanto, como isso simplesmente impossvel, eles fracassaram. Este livro explica por que eles fracassaram. Kelsen, com a Teoria Pura do Direito, tentou realizar o impossvel. O que objetivo na ordem jurdica o enunciado prescritivo, no a norma. As palavras que compem o enunciado so meras estruturas objetivas. Mas as palavras, enquanto estruturas sintticas (objetivas), no dizem absolutamente nada. Vale dizer, a objetividade do Direito no diz nada, absolutamente nada. O que tem significado o produto da decodificao do dado (enunciado): a informao resultante da interpretao. Como registramos, a informao (norma) o resultado produzido pela capacidade subjetiva. Sem intrprete, no h norma, mas pode haver dado (e h!). O positivismo jurdico tradicional procurou confinar a norma moldura do enunciado e, com isso, confundiu dado com informao. O objetivo era limitar o poder do intrprete e fixar, por meio do dado, o mundo do dever-ser. Repito: isso impossvel. Confundir o enunciado prescritivo com a norma equivale a confundir a partitura com a msica. Tanto o Direito precisa do intrprete para produzir a norma a partir do enunciado quanto necessrio o msico para
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produzir a msica que est materializada na partitura. A diferena entre a realidade do Direito e da msica, no entanto, o resultado que se pode obter em razo da atuao do intrprete, isto , pode ser uma obra de arte ou um desastre sinfnico, repita-se: na forma de doutrina, parecer, sentena ou acrdo. Uma das finalidades da Teoria Pura do Direito foi reduzir o Direito a uma dimenso puramente objetiva. Na viso positivista, a norma algo que tem existncia fora do homem, no dentro dele. Como a ideologia algo subjetivo e que existe dentro do homem, para purificar o Direito era preciso que a norma tivesse existncia autnoma em relao a ele (homem). O positivismo clssico, concebido por Kelsen, exige que a norma seja fruto de iseno ideolgica. No entanto, a norma produto do subjetivismo humano. A objetividade do enunciado prescritivo (dado) serve para conter a subjetividade, no para substitu-la ou elimin-la. A concepo de que a norma produzida pelo intrprete colide frontalmente com a concepo positivista. A partir de determinado momento histrico, houve a necessidade de reduzir o poder pessoal dos homens, da o fortalecimento das concepes objetivas. A norma poder, pois ela diz como as coisas devem ser. Ora, reconhecer que a norma formada no interior de cada um de ns reforar o poder individual, pessoal. Por isso foi
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preciso criar o mundo do faz de conta, no qual a norma o que o enunciado diz que ela .
41. O legislador um pssimo contador de

piadas
Toda piada tem comeo, meio e fim. No entanto, a melhor parte da piada o final, o que no significa que se possa contar apenas o final da piada. Se for contado apenas o final da piada, certamente no haver graa e no ser mais uma piada, mas uma informao solta e, muitas vezes, sem sentido. A finalidade de toda piada provocar o riso, sem que se precise explicar o final. Por isso, piadas devem ter uma mensagem revestida de muita clareza e simplicidade. Assim, para que o final faa sentido e as pessoas possam rir, preciso contar o comeo e o meio a fim de contextualizar o final. O legislador um pssimo contador de piadas, porque ele conta apenas o final da estria. Os enunciados prescritivos normalmente no fazem sentido porque representam apenas o final da piada, ou seja, uma piada que no tem comeo nem meio, tem apenas final. Por isso, os enunciados prescritivos so normalmente sem graa e, muitas vezes, no fazem sentido, salvo quando encaixamos o comeo e o meio. Para que a piada que o legislador conta faa algum sentido, preciso entrar em cena o intrprete, a quem caber criar o comeo e o meio e dar, dessa forma, algum sentido para o final que o legislador criou. At que isso ocorra, quem estar rindo o
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legislador. Acho que se o legislador pudesse, em alguns casos, diria para alguns juristas: tente de novo, pois a conta no fechou. Todo enunciado normativo apenas uma piada mal contada. Assim, possvel dizer que a ordem jurdica apenas um conjunto de piadas incompletas procura de um bom humorista.
42. A interpretao jurdica um

piquenique
Sabemos que, para produzir informao, preciso processar/decodificar dados. exatamente isso que o crebro faz: processa os dados e gera a informao. No entanto, para que ele gere informaes, indispensvel interpretar os dados. Interpretar significa, portanto, decodificar os dados (smbolos) e deles extrair alguma coisa num determinado contexto. Para tanto, como dissemos, necessrio o repertrio (acervo pessoal). Parafraseando Umberto Eco,19 ao se referir a um texto literrio, afirmo que uma das certezas que se pode ter com a decodificao de um enunciado normativo (dado) que ela pode ser puro equvoco. Nesse caso, o equvoco a norma produzida por meio da interpretao.
19 ECO, Humberto. Interpretao e superinterpretao. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 28.
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Como disse Todorov, citado por Umberto Eco,20 um texto apenas um piquenique onde o autor entra com as palavras e os leitores com o sentido. Com base nisso, possvel dizer que a interpretao jurdica tambm um piquenique, no qual o legislador entra com os dados (o enunciado prescritivo) e o intrprete, com a norma (o dever-ser).
43. A trplice inteno O fundamento
de validade da norma a inteno do legislador, do texto ou do intrprete?
Umberto Eco afirma que existem trs coisas distintas: a inteno do autor, a inteno do intrprete e, por fim, a inteno do texto. No exemplo emblemtico exposto da casa em chamas, a soluo adotada desconsiderou totalmente a aparente inteno literal do texto (enunciado prescritivo), que era a de proibir a abertura da porta da casa, e atendeu inteno da autora (me), que era proteger a vida do filho. Mas preciso perceber que a autora (me) produziu o enunciado, ela proibiu a abertura da porta. Portanto, pode no haver coincidncia entre a inteno original (essencial) do autor com o exato texto do enunciado prescritivo, ainda que ambos sejam produzidos pelo mesmo sujeito. Alis, sobre a incompatibilidade entre o que se pretende dizer e o que se diz efetivamente,
20 Ibid., p. 29.
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cabe aqui relembrar a advertncia de Carlos Maximiliano ao afirmar que a palavra um pssimo veculo do pensamento.21 Por outro lado, vimos que a incompatibilidade entre a inteno da autora (me) e a do texto decorreu do pressuposto de fato, ou seja, a autora do enunciado ignorou que o perigo pudesse estar dentro da casa, por isso proibiu que a porta fosse aberta. Essa incompatibilidade ocorre com muitssima frequncia na aplicao dos mais diferentes regimes jurdicos vigentes. No entanto, nem sempre esse problema resolvido adequadamente pelo intrprete, por lhe faltar a viso essencialista sobre o Direito. A entra em cena a atividade do intrprete: que (deve ou pode ser) complementar a obra do legislador e dar completude ao sistema normativo, isto , assegurar coerncia obra do legislador, pois esta sempre incompleta, inacabada. No h sistema normativo perfeito sem um bom intrprete de planto; ele que assegura consistncia ao Direito e elimina as lacunas e eventuais antinomias existentes. possvel comparar o Direito a uma obra de engenharia. Na construo do dever-ser, o legislador quem projeta (o arquiteto), o intrprete o engenheiro. No entanto, este tambm projeta, sem ter que, em todos os casos, ignorar o projeto original do arquiteto.
21 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e interpretao do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
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Entre a inteno do legislador (autor) e a do texto pode existir uma distncia enorme. O intrprete cumpre o papel de aproximar as intenes, reduzindo a distncia ou eliminando-a. No entanto, no final das contas, o que vale mesmo a atividade do intrprete. Uma coisa o valor essencial que se pretende proteger, e outra o pressuposto ftico que se adota ou se reconhece para enunciar a proteo. No exemplo da casa em chamas, como a me (legisladora) partiu da premissa de que o mal estava fora da casa, sua inteno foi a de proibir, com todas as letras, que a porta fosse aberta. Assim, a me criou uma regra proibitiva ( proibido abrir a porta). No h nenhuma dvida de que o desejo (inteno) da me nada tem (ou tinha) a ver com o abrir ou o fechar a porta. O que a me desejava era outra coisa: proteger a vida do filho (valor essencial). Ao abrir a porta, o filho cumpriu a norma imposta pela me, mesmo desatendendo a uma proibio literal. A letra do enunciado proibia, mas a norma autorizava. Essa a verdadeira essncia do Direito. No entanto, ela depende de adequada interpretao, pois do contrrio teremos ilegalidade, mesmo atendendo literalidade do que aparentemente prescrevia o enunciado. Nesse caso, no se pode dizer que a norma autorizava (mas apenas que ela autorizou). E no se pode dizer que ela autorizava porque, em ltima anlise, ela produto final do intrprete. Mas no se pode esquecer que ela (norma) vlida porque est afinada com a finalidade
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da norma editada pelo legislador ou, dito de outro modo, com a inteno de quem legislou (no caso, a me). Portanto, no se pode ignorar a inteno do legislador e querer se fixar na aparente inteno do texto, conforme a viso adotada por muitos intrpretes. Tambm no se pode simplesmente invocar como fundamento de validade da norma a inteno do legislador, pois este , em muitos casos, uma mera fico. Mas, por outro lado, preciso no esquecer que a compatibilidade entre a inteno do autor e a do intrprete tem fundamento de validade na identidade do valor protegido. Portanto, no caso da casa em chamas, o ponto de convergncia entre a inteno do autor (me) e a do intrprete (filho) o valor juridicamente protegido (vida e segurana de uma pessoa). Isso, em termos concretos, pode no ter nada a ver com a obrigatoriedade de manter a porta fechada. Como se pode ver, de uma proibio expressa possvel obter uma permisso (implcita), e o contrrio tambm verdadeiro: de uma permisso explcita possvel sacar uma proibio implcita. Esse o mundo do Direito.
44. O enunciado apenas uma escada

Na sua famosa obra Tractatus Logico-Philosophicus, Ludwig Wittgenstein sugere que, depois de usar a escada, preciso jog-la fora. Utilizo essa sugesto para afirmar que depois de olhar (avaliar) o enunciado, preciso virar as costas para ele, como condio necessria para produzir uma boa norma. Em interpretao jurdica, a escada
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o enunciado. Assim, preciso se valer dele inicialmente. No entanto, depois de cumprir o seu papel, necessrio deix-lo de lado para que se chegue at a norma. A escada (o enunciado) capaz apenas de nos levar at certo ponto do percurso. Na interpretao jurdica, parte considervel dos intrpretes morre abraada escada e, por isso, no consegue atingir a norma. necessrio largar a escada, desapegar-se dela, pois ela meio, no fim. Enunciado meio, norma fim. A finalidade do Tractatus Logico-Philosophicus foi estudar como a linguagem consegue representar o mundo. Posso dizer que o estudo que materializo nesta obra tem uma finalidade, essencialmente, idntica de Wittgenstein, pois, em parte, pretendo explicar como o enunciado no pode representar a norma ou como ele incapaz de cumprir essa misso. Segundo a viso tradicional, acredita-se que o enunciado representa e traduz a norma, ele, em verdade, se confunde com a prpria norma; ele a representa. Na viso que apresento neste estudo, o enunciado no a norma, ele no se confunde com a norma. Temos dois mundos distintos: o enunciativo e o normativo. fundamental entender isso e saber distingui-los.
45. A questo da legalidade

O modelo baseado na ideia de que a norma tem como expresso o exato sentido do texto traduz a
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tentativa de impor limites e criar fronteiras intransponveis para o intrprete, como se isso fosse possvel. Reduzir a possibilidade de interpretao ao sentido do texto impor limites, e isso significa reduzir poder. Que poder esse do qual estamos falando? O poder de criar a norma e dizer como as coisas devem ser. Alis, no h poder maior do que esse. Portanto, entendeu-se que era preciso reduzir esse poder e confin-lo a um padro totalmente objetivo. Essa misso coube a uma corrente de pensamento: o positivismo jurdico. A forma de reduzir o poder foi confinar a atuao do intrprete ao enunciado prescritivo. Essa possibilidade ou ideia foi to bem vendida que, at hoje, acreditamos nela. O paradigma agora tem de ser outro. No entanto, um novo paradigma significa nova cultura, nova concepo. Claro que isso ser construdo aos poucos. Este livro prope, portanto, um novo paradigma para a interpretao jurdica. Essa nova concepo considera o Direito sob uma perspectiva essencialista. preciso ter a clareza de que a ideia de fronteira e limites condiciona a cultura racional da humanidade. Impor limites para os outros e tratar de elimin-los para si prprio tem sido um propsito dos homens ao longo da histria. Dspota o que impe limites para os outros e acredita que para si no pode existir nenhum. Temos vrios exemplos recentes na poltica atual. Na Antiguidade, brbaros eram os povos que no tinham limites (os que no respeitavam os territrios). Eram os que iam
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alm das suas prprias fronteiras e, por conta disso, invadiam a dos outros. No h dvida de que todos ns precisamos de limites, pois eles possibilitam o equilbrio e tornam razovel o convvio em sociedade. Mas tambm preciso romper barreiras. Romper a barreira da literalidade uma transgresso para os que entendem que a norma o enunciado contido na moldura. O enunciado no uma pintura realista, mas impressionista. O enunciado normativo est mais para Monet (impressionista) do que para Manet (realista). Talvez o mais adequado a dizer seja que o fenmeno da interpretao jurdica est mais para o surrealismo de Salvador Dal e do cubismo de Picasso do que para qualquer outra coisa. A reduo da norma ao texto uma medida de conteno do poder e um dos possveis critrios para definir o que legalidade. E a violao de tal critrio resulta, na viso tradicional, na ideia de ilegalidade. Na viso literal, que uma das que vigora entre ns e norteia a concepo mais tradicional, ilegal o que est diferente do texto, do dado, do enunciado. Como sustentar tal ideia se o dado apenas sinttico, ou seja, no tem sentido prprio, mas apenas o sentido que podemos atribuir a ele? Afinal, o que ilegalidade ento? A ilegalidade existe apenas quando no conseguimos identificar a verdadeira norma. Assim, no se pode dizer que h ilegalidade quando a enunciao literal de uma prescrio normativa no respeitada, mas quando no se consegue sacar da referida prescrio a norma que
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habita o seu interior a sua essncia. Isso implica dizer, mais uma vez, que no se pode confundir o enunciado com a norma. No caso emblemtico que apresentamos sobre a casa em chamas, a conduta do agente (filho) violou indiscutivelmente a literalidade do enunciado (dado), pois era proibido abrir a porta e no havia nenhuma exceo expressa. No entanto, no houve nenhuma ilegalidade. Ao contrrio, haveria ilegalidade se a proibio literal fosse atendida. Portanto, a legalidade no uma realidade sinttica, mas um fenmeno (ou realidade) semntico, isto , ela no tem seu fundamento de validade na enunciao textual (no dado), mas em outra condio (contextual). A questo : quais limites precisam ser impostos aos intrpretes? Se a norma o resultado da conjugao ponderada entre fato e valor e, ainda, se interpretar produzir a melhor norma diante do caso concreto, parece adequado reconhecer que o eventual limite ao intrprete decorrer da adequao entre o fato e o valor a serem considerados para fins de ponderao. No se trata de reproduzir, por exemplo, o fato considerado pelo legislador, pois, como vimos no exemplo da casa em chamas, a dimenso factual adotada pela me (legisladora) era reduzida, pois ela ignorou a possibilidade de haver um evento no interior da casa que pudesse colocar em risco a vida do filho. Assim, o intrprete pode ampliar a base factual sem extrapolar o limite imposto pela ordem
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jurdica. O problema, no entanto, tem relao direta com o valor, pois traduz a verdadeira dimenso essencial da norma jurdica. No caso emblemtico da casa em chamas, a nica coisa que permaneceu imutvel foi o valor, a preservao da segurana (vida) do filho, ainda que a dimenso factual tenha se alterado, pois foi ampliada na perspectiva do intrprete. O fato de ser o intrprete quem cria a norma no significa que ele tem total liberdade para dizer como as coisas devem ser. Existem limites, mas eles no so simples de ser fixados, justamente porque a essncia do Direito valorativa. No entanto, no estamos dizendo que o fato no tem importncia; claro que o fato tem importncia e, em muitos casos, inclusive, determinante. Os positivistas tentaram resolver esse complexo problema por meio do enunciado, ou seja, houve a tentativa de limitar a ao do intrprete impondo a ele a obrigao de respeitar o enunciado. O que se pretendeu foi, sob o argumento de garantir segurana, aprisionar o intrprete ao dado (ao texto da lei). Vimos que simplesmente impossvel limitar a ao do intrprete aos limites textuais do enunciado. A funo do enunciado normativo simplesmente tentar comunicar algo que se supe que seja a norma (dever-ser), no necessariamente congelar a norma, que pode ser outra coisa, inclusive. Ao olharmos para o enunciado no significa que veremos a norma. O enunciado prescritivo uma espcie de veculo com vidros fums.
S o domnio essencial do Direito poder nos tornar verdadeiros intrpretes.
A proibio e a permisso normativas no decorrem da enunciao, mas da interpretao de um caso concreto, pois ele possibilitar a produo da verdadeira norma.
A interpretao jurdica no depende da nossa capacidade de leitura, mas sim da nossa capacidade de ponderar coisas e valores distintos.
Sem intrprete no h norma, mas pode haver dado (e h!).
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46. A vinculao e a discricionariedade

Os positivistas dogmticos tm muito medo do exerccio do poder. No do exerccio que eles possam vir a fazer, mas do que os outros possam fazer. Assim, tentam reduzi-lo ao mximo, confinando a eventual liberdade de quem o exerce ao mnimo possvel. Esse mnimo possvel o enunciado prescritivo. Assim, criam com base na ideia de legalidade, entre outras, duas possibilidades: a ideia de vinculao e a de discricionariedade. Dizem os dogmticos que o enunciado regula o deverser de forma integral, no deixando margem de liberdade alguma para o agente que tem de aplicar o que eles chamam de norma. Essa camisa de fora, eles chamam de vinculao. Assim, denominada conduta vinculada a que o agente que exerce o poder no tem nenhuma liberdade, somente a obrigao de ser um autmato. Nesse caso, o agente est preso literalidade do enunciado. Ele tem de tocar a msica com total fidelidade partitura (enunciado). Uma espcie de msico clssico. Por outro lado, se a conduta discricionria, tem o agente maior liberdade diante do enunciado; liberdade conferida e limitada pelo caso concreto. Voltando analogia com a msica, possvel dizer que determinados enunciados prescritivos permitem que o agente toque bossa nova. Onde est o equvoco dos dogmticos? O equvoco sempre o mesmo: o enunciado. Eles reduzem a ordem jurdica sua dimenso enunciativa e no veem que o
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Direito tem duas dimenses distintas: a enunciativa e a normativa. No percebem que impossvel confinar o intrprete (agente) ao enunciado. A ideia de vinculao e de discricionariedade, tal como pensam os dogmticos, simplesmente no existe, uma fico. O intrprete uma espcie de psicanalista ou terapeuta diante do enunciado. O enunciado no o que parece ser ou o que diz que , por isso a sua anlise indispensvel.
47. O significado da violao do enunciado

H uma diferena no percebida entre violar o enunciado e violar a norma. A expresso violao da ordem jurdica tem sido empregada, em parte dos casos, de forma inadequada. Violar o enunciado no significa, necessariamente, violar a ordem jurdica, conforme a sensao tradicional que temos. Violar o enunciado permitir o que aparentemente estava proibido, proibir o que aparentemente estava autorizado, bem como obrigar quando aparentemente parecia haver faculdade ou viceversa. A violao do enunciado isso. Em muitos casos, a dita violao se traduz na substituio de um verbo por outro, ou seja, em transformar ou substituir o proibido pelo permitido. No entanto, violar o enunciado no implica violar a ordem jurdica, uma coisa no pode ser confundida com a outra.
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Ao contrrio do que se pensa, respeitar o enunciado prescritivo implicar impor grave violao ordem jurdica. bom repetir mais uma vez: o enunciado uma coisa e a norma outra. A violao da ordem jurdica no se mensura ou se afere com base no respeito literalidade do enunciado. Violar a norma viabilizar um dever-ser incompatvel com a ordem jurdica em vista do caso concreto.
48. O Direito contrrio natureza
humana No existe Direito natural
Tradicionalmente se reconhece que existem duas realidades distintas: a do ser e a do dever-ser. A realidade do mundo do ser pode ser analisada sob dupla perspectiva: a) externa ao homem (natureza propriamente dita) e b) interna ao homem (natureza do homem enquanto ser). Vamos nos focar apenas no item b. Assim, o mundo do ser expressa a realidade humana tal como ela por natureza, isto , como ela sob o ponto de vista natural. O mundo do ser retrata o homem desnudo22 (sem dissimulaes e outros acessrios que o tempo produziu). O mundo do dever-ser retrata o homem no como ele (essncia), mas como ele deve ser (o que se espera dele). O mundo do Direito (campo normativo) tem a finalidade de moldar a natureza humana, de modo que o homem no faa determinadas coisas que ele (essencialmente)
22 o que Freud chamou de id.
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teria propenso a fazer (ou certamente faria), em razo da sua natureza. Nesse sentido, possvel dizer que o Direito contrrio natureza humana. Portanto, o mundo do ser toda realidade que traduz o que natural, e o mundo do dever-ser representa o que contrrio natureza ou o que no da prpria natureza. Ento, h o mundo natural e o no natural (artificial). O artificial o mundo criado pelo homem, conhecido tambm como cultural. O Direito uma obra cultural do homem, e no natural. O que natural no o Direito, mas outras coisas que fazem com que ele surja. Com efeito, no existe Direito natural. O Direito um fenmeno cultural. O que impulsiona a criao do Direito o que natural, e no o Direito propriamente dito. O Direito fruto do reconhecimento de que se o homem ou age naturalmente de determinado modo no significa que no possa ser ou agir de outro modo (dever-ser). Essa uma das grandes constataes ou descobertas da humanidade, pois com ela que surge o Direito. A questo central : o que fez o homem ceder a sua natureza e agir diferentemente dela? A resposta possibilita a compreenso do Direito como fenmeno social. Mas no vamos, neste momento, tratar dessa questo.
49. A efetividade do Direito

A efetividade do Direito depende mais da norma dita secundria (que fixa a consequncia) do que da
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norma primria (que probe, por exemplo). O que o homem teme a consequncia que sua ao ou omisso pode ensejar. Assim, a impunidade gera a grande crise de efetividade do Direito. O temor da sano a nica coisa capaz de tentar manter o homem sobre controle e dentro dos limites. O que assegura ao Direito a necessria efetividade no a existncia de uma sano abstrata (meramente potencial), mas a certeza de uma punio concreta (efetiva). nesse ponto que o Estado brasileiro tem se perdido. Por isso, h uma crise de efetividade (ou a sensao dela, ainda que se possa afirmar que ela no existe).
50. No existem lacunas no sistema jurdico

A ordem jurdica um sistema de normas totalmente completo, ou seja, no h incompletude. Vale dizer: o que se denomina de incompletude uma caracterstica que envolve os enunciados (dados), e no as normas. No h incompletude propriamente normativa, apenas enunciativa. A norma est sempre presente na ordem jurdica, o que pode no existir o dado que traduza a sua enunciao prescritiva. Portanto, normas podem ser produzidas mesmo que no existam dados que lhe forneam suporte formal, literal. Assim, no h lacunas na ordem jurdica, mas pode haver ausncia de dados.
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A lacuna uma questo apenas visual, no virtual. principalmente um problema que existe na cabea dos dogmticos. Os dados conduzem s normas, mas possvel produzir normas sem que exista dado. Isso possvel porque as normas no dependem dos dados, mas os dados podem depender das normas. Os dados so produzidos a partir das normas, mas estas podem ou no decorrer deles.
51. O Direito uma cincia exata como a

Matemtica?
Tenho dvida em responder questo proposta, mesmo que isso possa parecer, de acordo com o senso comum, um despropsito, um absurdo. Afinal, sempre ouvimos a mesma conversa: o Direito no uma cincia exata tal como a Matemtica! Tambm sempre aceitei essa afirmao. No entanto, em razo das reflexes e dos estudos atuais que tenho realizado, confesso que estou em dvida. Acho que precisarei refletir mais. O que posso afirmar, por ora, que o Direito pode at no ser uma cincia exata, mas a soluo dos seus problemas depende dos mesmos pressupostos que presidem as cincias exatas: o raciocnio lgico. A questo ficar para outro momento, pois precisar ser refletida, bem como o significado da palavra exata no contexto da afirmao. Porm, no tenho dvida de que estudar a Matemtica to importante para o aprendizado do Direito
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como estudar Direitos Civil, Penal e Constitucional. No entanto, devo dizer que no estou me referindo necessariamente ao estudo da lgebra, mas teoria dos jogos, estatstica, matemtica financeira, teoria da otimizao, teoria dos conjuntos, teoria da ordem, teoria dos leiles, etc. Outra dvida que pareo no ter mais : no Direito, a conta tem de fechar. Se no fechar, h algo errado. Da a dvida (provocao) se o Direito ou no uma cincia exata.
52. A norma um ato (operao) de

manipulao
A norma resulta de um ato de manipulao. No entanto, e desde logo, preciso que se diga que a palavra manipulao empregada em sentido prprio, e no no sentido negativo. No sentido negativo, manipular enganar e falsear. O sentido prprio que empregaremos palavra manipular outro e significa forjar, produzir, dar forma, criar, ponderar. No sentido farmacolgico, manipular reunir diferentes elementos (matrias-primas, sais, etc.) e dosar o emprego de cada um deles a fim de produzir uma soluo (remdio) para um problema especfico. perfeitamente possvel estabelecer uma analogia entre a manipulao farmacutica e a manipulao jurdica a lgica a mesma, portanto, a essncia a mesma.
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Assim, o intrprete , antes de tudo, um manipulador. Ele manipula os fatos, o enunciado prescritivo, os valores envolvidos e, como resultado, produz a norma. A norma o resultado de uma operao complexa de manipulao, isto , de ponderao entre diferentes coisas (o fato envolvido, o valor protegido, os valores do intrprete, os valores do grupo a que ele pertence, o estado emocional que o envolve no momento de realizar a operao, o enunciado prescritivo, etc.). nesse contexto que o intrprete opera e forja a norma. A norma o produto de um estado de esprito de um sujeito que chamamos de intrprete. A propsito, sobre o sujeito, Schopenhauer disse: Sujeito o que conhece, mas que no conhecido. Afirmou tambm o grande filsofo: o mundo a minha representao. Com base em Schopenhauer, possvel dizer: a norma a minha manipulao, ou seja, a minha ponderao dos fatos, valores, enunciados, etc. Diante disso, s nos resta pedir a Deus que nos proteja.
53. A norma original e o enunciado

Enunciados no so nem verdadeiros nem falsos, so apenas proposies simblicas a partir das quais se produzem normas vlidas ou invlidas. A validade e invalidade normativas so apenas perspectivas que se estabelecem (ou podem se estabelecer) sob o ponto de vista essencial. A norma o resultado da atividade realizada pelo intrprete. No entanto, a norma no , necessariamente,
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algo exclusivamente subjetivo, ou seja, no se trata de um resultado totalmente original ou arbitrrio de quem a produz.23 Ao produzir a norma, o intrprete tem em conta valores definidos socialmente e que foram utilizados para criar a norma original que o intrprete visa a recriar. Toda atividade de interpretao uma tentativa, aparente ou real, de recriar a norma original que foi transformada em dado pelo legislador. a tentativa que possibilita tudo, inclusive a frustrao. Nesse sentido, a legalidade no a exata medida de correspondncia entre a norma criada pelo intrprete com o dado produzido pelo legislador, mas a viabilizao do valor utilizado pelo legislador para forjar a norma que depois foi transformada em dado, para que a comunicao pudesse se operar regularmente. A estrita legalidade determinada pela adequao da norma produzida pelo intrprete ao valor que suportou a norma criada pelo legislador, e no pela adequao daquela com o dado que materializa o texto formal do enunciado prescritivo. Esse raciocnio se aplica para a maioria dos casos. No entanto, no estamos ignorando a possibilidade de a norma original nascer incompatvel com a ordem jurdica vigente. A mente humana uma fbrica de produo de normas. Trata-se de uma produo ilimitada e diversificada. No entanto, a norma fruto de um parto complexo. por meio da norma que se d luz ao Direito.
23 Conforme ponderou Gadamer, na obra citada.
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Sem interpretao, no h Direito. Essa tambm uma afirmao difcil de ser aceita. Na percepo visual, o enunciado contm apenas a indicao de uma possibilidade de direo, mas no , nem pode ser, um destino nico e certo. Portanto, o enunciado vislumbra apenas uma possibilidade de norma a ser declarada, no futuro, pelo intrprete. Mas, repita-se, apenas em uma percepo visual. O enunciado uma partitura com base na qual se pode tocar Jazz, Blues, Samba, Hip-hop, Rock ou msica clssica. Depender apenas de uma coisa: do intrprete.
54. O que o conhecimento, afinal? Uma

questo de mtodo
Somos todos capazes de produzir conhecimento a partir de informaes. A matria-prima bsica com a qual forjamos o conhecimento a informao. A informao, por sua vez, serve para melhorar o nosso acervo pessoal. A reflexo intelectual o motor que movimenta a fbrica que produz a informao e tambm o conhecimento. Refletir ponderar; por meio da reflexo que se produz na mente construmos nosso mundo interior (ideias, preconceitos, valores, verdades, mentiras, etc.). Temos dificuldades de transmitir aos outros o conhecimento que possumos, ou seja, o resultado da nossa manipulao intelectual. Conhecimento informao, e a informao produz o conhecimento. A informao ao mesmo tempo matria-prima e produto final.
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Porm, preferimos qualificar o produto final com outro rtulo (nome especfico) esse nome conhecimento. Assim, conhecimento a informao que produzimos com base em outras informaes (ou tendo outras informaes como matria-prima). Nesse sentido, norma conhecimento, pois ela o resultado de uma operao realizada com base no nosso acervo pessoal (que nada mais do que um conjunto de informaes). Ningum transmite conhecimento (no sentido de acervo). A razo simples: conhecimento no pode ser transmitido. Se fosse possvel, at acredito que alguns iluminados fariam isso. Tambm ningum transmite experincia. A razo a mesma: experincia no pode ser transmitida. possvel tentar transmitir (partilhar/compartilhar) informao/experincia por meio de dados. Mas, se o ouvinte no conseguir decodificar o dado, no haver informao. Portanto, possvel partilhar o conhecimento por meio de dados e assim produzir informao. Para haver compartilhamento do conhecimento, preciso uma padronizao mnima entre o repertrio de quem transmite o conhecimento na forma de informao e o repertrio de quem vai receber a informao na forma de dado. Sem essa compatibilidade mnima, a nica certeza a de que haver fracasso. Quem transmitir a informao tem de partir desse pressuposto e agir com muita didtica. Mesmo assim, a probabilidade de dar errado considervel. Para constatar isso, basta ver o resultado do ensino no Brasil. Claro que, nesse caso,
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existem vrios outros fatores a serem considerados. O fato que a educao (e a sua gesto) neste Pas parece ter sido pensada e organizada justamente para no dar certo. Sendo assim, temos conseguido atingir excelente resultado. Se o objetivo no foi esse, possvel dizer que a incompetncia tem feito da gesto na rea educacional a sua morada. Portanto, temos que propor a necessria ao de despejo. preciso reagir. Levando-se isso para o ambiente escolar, a aula o espao destinado fundamentalmente transmisso de dados, no necessariamente de informao. O que se deseja que, durante a aula, enquanto o professor transmite os dados, o aluno produza informaes. Para tanto, o aluno precisa dar ouvidos ao professor e ter um acervo pessoal bsico. Vale dizer: concentrao e, pelo menos, um repertrio mnimo (kit bsico). Mas s isso no basta. preciso mais: um professor com bom acervo e com mtodo espetacular. Ensinar Direito preparar o aluno para decodificar dados e produzir normas. Para tanto, preciso qualificar o acervo pessoal do aluno, transformando-o. isso que o professor deve fazer em uma faculdade de Direito, como em qualquer outra. Professor nenhum transmite conhecimento, tampouco informao, como se imagina. O professor transmite apenas dados, a partir dos quais o aluno pode produzir informao. Assim, o dado no pode ser quadrado, ele precisa ser redondo, caso contrrio o processo de comunicao ficar prejudicado.
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Apenas uma parte dos dados transmitidos pelo professor utilizada pelo aluno para produzir informaes; outra parte significativa dos dados perdida ou inutilizada, mesmo que o dado seja redondo. Agora imagine se ele for quadrado. Normalmente, os dados transmitidos pelos professores em sala de aula so quadrados. Isso pode explicar por que o resultado ruim. O mtodo de ensino ainda reinante o expositivo. O que significa que o professor entra na sala de aula e comea a falar sobre um tema durante, em mdia, 45 minutos. Se o aluno estiver absolutamente concentrado e tiver o kit bsico, ele conseguir, no mximo, apreender uma parte do que foi dito. Apreender no sentido de se apropriar. O restante vai pelo ralo. O mtodo expositivo no o mais eficiente e eficaz; no entanto, o mais utilizado no ensino no Brasil e no resto do mundo. Penso que o melhor mtodo para partilhar o conhecimento e possibilitar que o aluno se aproprie da informao o construtivista. O conhecimento precisa ser construdo no ambiente da sala de aula, em qualquer nvel de educao. O aluno tem de ser estimulado a raciocinar e a produzir informaes. Esse o papel fundamental do professor (de um verdadeiro professor). Para tanto, o professor precisa ter um acervo de informao adequado, excelente didtica para transmitir as informaes e extraordinria capacidade de questionar os alunos. O sucesso da educao, em qualquer nvel de
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ensino, depende da capacidade do professor de fazer perguntas e ajudar os alunos a viabilizar as respostas. Professor bom no o que tem muitos ttulos acadmicos e dezenas de textos cientficos publicados em revistas tcnicas que ningum l. Professor bom o que cria condies para que os alunos possam ser melhores do que ele; possam super-lo, pois sem isso no haver evoluo. Se os alunos no forem melhores do que o professor, ser sinal de que este fracassou. Uma gerao tem de ser melhor do que a outra. Se isso no estiver acontecendo, h alguma coisa errada e devemos corrigir. fundamental saber partilhar conhecimento. A questo central aqui o tipo de informao que ser partilhada pelo professor. Essa informao precisa ter natureza essencial e estar organizada para permitir que o aluno possa se apropriar. Com base em um acervo essencial, caber ao professor problematizar situaes e estimular o aluno a encontrar solues para o problema. O segredo para resolver problemas jurdicos e aprofundar raciocnios, o que permitir atingir nveis mais profundos de conhecimento, saber fazer as perguntas. Reitero o que disse: a misso fundamental de um professor, alm de oferecer um repertrio essencial para o aluno, saber formular perguntas e estimular os seus alunos a respond-las. medida que as perguntas so respondidas, o conhecimento vai se consolidando e o acervo pessoal de cada aluno (e do professor) enriquecido com novas informaes. Esse o mtodo de ensino e aprendizagem
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que produz resultados como nenhum outro capaz. Em pouco tempo, a transformao ser extraordinria. O nico problema desse mtodo que o professor no pode ser medocre. Professores medocres no conseguem aplicar esse mtodo, por isso eles vo preferir continuar com o mtodo expositivo. O mtodo do qual estamos falando capaz de proporcionar uma revoluo significativa no aprendizado. Nessa nova perspectiva, o professor deixa de ser o expositor e passa condio de mediador, de facilitador, o que no implicar nenhuma perda de status. O mtodo expositivo deve ser reservado para eventos no regulares nos quais preciso, em curto espao de tempo, partilhar grande volume de informao para um pblico amplo e que j tem um razovel conhecimento do assunto abordado. Para os cursos regulares (fundamental, mdio e superior), ele no adequado e deve ser evitado a todo custo. Na sala de aula, para viabilizar a construo do conhecimento, o professor precisar, no mnimo, respeitar uma sequncia lgica e bsica. A primeira coisa saber definir adequadamente o problema que ser discutido com os alunos. Exige-se aqui uma viso estratgica por parte do professor. O assunto deve, de preferncia, possibilitar o domnio de um pressuposto de natureza fundamental por parte do aluno. Mas preciso lembrar que a vida no feita apenas do fundamental, mas tambm do importante que no se confunde com o fundamental.
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Definido o problema, caber ao professor oportunizar que os alunos renam as informaes que possuem sobre o tema, ou seja, o que eles sabem sobre o assunto. Reunidas tais informaes, caber ao professor valid-las e propor um consenso em torno delas, de modo a separar o que se revele adequado e eliminar o que no se considere apropriado para equacionar o problema central. Em seguida, o professor dever formular outras questes pontuais sobre o problema central de modo a estimular os alunos a encontrar solues para as referidas questes. Caber ao professor contribuir gradualmente com informaes essenciais retiradas do seu prprio repertrio. Claro, se o professor no tiver um bom acervo de informaes, capacidade para fazer as perguntas adequadas e para realizar as ponderaes devidas, ele no conseguir contribuir e logo viro as frustraes e os conflitos. Entretanto, se reunir as qualidades exigidas, o resultado ser extraordinrio e ele dever se preparar para ser o paraninfo de turma. Quem no quer ser paraninfo de turma e adota esse mtodo j deve avisar os alunos que no pretende aceitar o convite, pois ele vir inevitavelmente. Alunos sabem distinguir entre verdadeiros professores e professores medocres. Isso no preciso ensinar. Com base na discusso, ser possvel reunir um conjunto de informaes essenciais sobre o tema central discutido. Esse conjunto de informaes ser, inegavelmente, apropriado pelos alunos e, com base nele,
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podero resolver vrios outros problemas que nem imaginavam. Esse mtodo no simplesmente uma elucubrao de quem escreve este livro. Ele foi testado e aprovado, ou seja, se o professor for capaz, ele funciona maravilhosamente bem. Com ele, seria possvel triplicar ou quadruplicar a melhoria do ensino jurdico, sem ter de fazer nenhuma obra de ampliao das instalaes. A adoo estruturada desse mtodo possibilita um ganho qualitativo excepcional. O mtodo realmente funciona e produz resultados extraordinrios. Para tanto, preciso um professor hbil e com um acervo essencial de informaes. A aplicao desse mtodo nas faculdades de Direito produziria, em trs anos de ensino, um resultado muito superior ao que normalmente obtido ao final dos cinco anos. Esse mtodo no aplicvel apenas s salas de aula, ele pode ser utilizado para resolver problemas que devem ser equacionados por grupos e equipes. No h problema jurdico que no possa ser resolvido, bom nunca se esquecer disso. Os dois grandes problemas do ensino no Brasil so o professor e o mtodo adotado. O resto mais fcil resolver. Apenas para no esquecer: o problema no (talvez nunca tenha sido) a falta de recursos financeiros. Em verdade, h dinheiro sobrando para ser mal aplicado.
O positivismo jurdico tradicional procurou confinar a norma moldura do enunciado e, com isso, confundiu dado com informao.
Enunciado meio, norma fim.
O enunciado no uma pintura realista, mas impressionista.
Diferentes interpretaes produziro diferentes normas.
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55. A questo da adequao entre a norma

editada pelo legislador e a produzida pelo intrprete
Como possvel garantir adequao entre a norma produzida pelo legislador e a criada pelo intrprete? No caso emblemtico da casa em chamas, o enunciado prescrevia o seguinte: proibido abrir a porta. Vamos realizar uma avaliao analtica do processo de interpretao de modo a considerar o fato que motivou a proibio, o valor que a me quis proteger ao editar a norma e o enunciado normativo no qual ela descreveu a imaginada norma. A finalidade da anlise demonstrar como pode ser obtida a adequao entre a norma editada pela me (legislador, no caso) e a produzida pelo intrprete (filho), mesmo admitindo-se que a conduta do destinatrio da prescrio (filho) afrontou o enunciado normativo, mas no a norma editada. preciso ter em mente (no esquecer) que o enunciado normativo uma coisa, a norma outra. Para avaliar a situao, preciso analisar separadamente cada uma das dimenses que envolvem o fenmeno jurdico, ou seja, o fato, o valor, a norma e o dado (enunciado). essa anlise que vai revelar a verdadeira essncia do Direito, qual seja, a norma. Vamos comear pelo fato e reunir as demais dimenses gradualmente. a condio ftica que d vida para o Direito, ela o fez nascer enquanto fenmeno e lhe d o
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movimento inicial. E o fato se revela, fundamentalmente, por meio da conduta humana. No exemplo emblemtico da casa em chamas, o fato regulado pela me foi a conduta do filho, impondo-lhe uma proibio (um no fazer). A proibio, no caso, era a de no abrir a porta. No entanto, o que motivou a me a proibir a conduta do filho foi a potencialidade de outro fato ou de outra conduta, a saber: a possibilidade de um terceiro atentar contra um valor determinado (a vida do filho). Na viso da me, a potencialidade do fato, representado pela conduta de um possvel assaltante ou assassino, encontrava-se fora da casa, ou seja, era exterior casa. A me (legisladora) ignorou totalmente a possibilidade de existir algum fato no interior da casa que pudesse atentar contra a vida do filho, que o valor juridicamente protegido no caso. Logo, a proibio foi a de que a porta no fosse aberta. Nesse momento da anlise, importante observar que o enunciado (dado) proibido abrir a porta apenas um mecanismo (instrumento) capaz de viabilizar a proteo do valor. A proibio de abrir a porta, na viso essencialista, meio, no fim serve apenas para viabilizar o fim (a segurana do filho). Assim, o meio (a manuteno da porta fechada) pode ou no servir para inviabilizar o fim. A adequao entre a norma produzida pelo legislador e a criada pelo intrprete ocorre pela eficcia do valor juridicamente protegido, e no pelo atendimento do que prescreve objetivamente o enunciado ou mesmo pela adequao ao fato que inspirou a norma.
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possvel perceber, no caso analisado, que enquanto o fato sofreu alterao na sua configurao, o valor permaneceu inalterado. Nesse sentido, possvel dizer que a norma produzida pelo intrprete corresponde editada pelo legislador quando houver adequao valorativa entre elas, ou seja, que se consiga preservar o valor juridicamente protegido na sua essncia. No caso analisado, o enunciado normativo foi alterado, pois a proibio de abrir a porta foi substituda pela permisso de abrir a porta. Houve uma transformao dentica significativa, pois a modalidade proibio cedeu lugar para a permisso. Assim, a adequao entre a obra do legislador e a do intrprete nada tem a ver com o respeito literalidade do enunciado. O respeito literalidade apenas um mito (que ser superado nos prximos anos). Portanto, o enunciado normativo no se presta como critrio seguro para revelar o verdadeiro sentido da norma. A mesma lgica ou o mesmo raciocnio lgico que utilizamos no caso emblemtico da casa em chamas pode ser utilizado para resolver qualquer outra situao jurdica, seja ela de natureza constitucional, civil, penal, trabalhista, administrativa, etc. O essencialismo jurdico transformar o Direito e a viso que temos sobre ele.
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56. Diferentes interpretaes significam

diferentes normas?
fato que diferentes interpretaes produziro diferentes normas. Portanto, a resposta afirmativa para a questo proposta. Isso ocorre porque a interpretao fruto de diferentes matrias-primas, a saber: fato e valor considerados pelo legislador para definir a norma; fato e valor que orientam o intrprete para criar a norma; padro objetivo que o enunciado prescreve; entre outras condies. Ainda que possa parecer idntico para todos, o cenrio distinto. Mesmo que se considere a mesma circunstncia ftica que motivou o legislador a fixar a norma, no haver certeza de que o valor ideolgico que orienta o intrprete ser o mesmo que norteou o legislador. Isso impediria a adequao entre a norma prescrita pelo legislador e a formatada pelo intrprete. Ademais, basta o intrprete considerar diversa a circunstncia ftica tomada pelo legislador para que se sustente que o enunciado inaplicvel ao caso concreto. E, como explicaremos, no existe fato, o que existe apenas verso de uma representao que se supe objetiva. Assim, basta manipular o fato, e o Direito ficar totalmente merc do intrprete. possvel no manipular os fatos, mas subverter o valor que sustenta a norma supostamente fixada pelo legislador. Portanto, fato e valor so determinantes para a atividade do intrprete.
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Se, por um lado, certo afirmar que a norma uma criao do intrprete e que diferentes intrpretes podem produzir normas distintas; por outro, no certo sustentar que cada norma produzida pelos diferentes intrpretes ser vlida. A validade no uma decorrncia da produo em si, mas do reconhecimento da adequao entre a norma produzida pelo intrprete e as condies fticas e valorativas reguladas pela ordem jurdica. Se, necessariamente, de cada cabea pudesse sair uma sentena vlida, isto , uma norma igualmente vlida apenas porque cada intrprete um centro de produo de normas em potencial, estaria instaurado o caos. certo que cada cabea produz uma sentena, mas no certo que cada uma delas pode ser, de per si, considerada vlida, sob o ponto de vista da ordem jurdica. Outro aspecto que deve ser reiterado que a adequao da norma que o intrprete produz no tem seu fundamento de validade na enunciao normativa, mas no valor juridicamente protegido, em vista de uma condio ftica, ainda que esta se altere. esse valor que precisa ser preservado e, para tanto, a norma tem de ser recriada por meio do processo de interpretao. A alterao da circunstncia ftica pode ou no ser relevante para obter a adequao entre o que o intrprete produz e o que o legislador disciplinou. O enunciado normativo no proporciona nenhuma segurana considervel para o processo de interpretao ou para que garanta referida
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adequao. Para os que acreditam nisso, s resta uma certeza: esta no existe. Com isso, no estamos dizendo que vigora a ditadura do intrprete.
57. O intrprete pode ser um tirano!

A tirania nunca do legislador, mas sempre do intrprete. J dissemos que dspota o que gosta de limitar o poder dos outros, no o seu. Assim, dito que os outros devem se limitar ao texto, mas eu vou alm dele. Mas sob qual argumento se vai alm do texto? Como possvel justificar a violao do limite (o texto, o dado)? Vimos que no possvel se limitar ao texto, pois isso significaria reduzir o Direito quilo que chamamos de dado, ou seja, o Direito ficaria reduzido meramente s suas dimenses visual e sinttica. Se isso pudesse ocorrer, no se poderia mais falar em norma, e o Direito perderia a sua dimenso normativa. Portanto, sem ir alm do texto, no possvel falar em norma, pois para chegarmos a ela preciso ir, obrigatoriamente, alm dele. Direito expresso de poder, e o exerccio do poder pode se transformar em tirania. Todo juiz um tirano em potencial, pois pode manipular fatos, valores e dados e forjar a norma como bem entender. Da a importncia do recurso e da possibilidade de rever o seu ato (ou a norma que ele forjou e que se traduz na sentena), o que no garante que quem o far (quem julga o recurso) tambm no seja um dspota de planto. A questo fica atenuada,
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no entanto, porque quem julga o recurso normalmente um rgo colegiado. Ademais, h uma vantagem de ser intrprete na rea do Direito: sempre possvel jogar a culpa no legislador. Alis, como j se disse: a culpa minha e eu transfiro para quem eu quiser. Referida tese fundada no legtimo direito de propriedade, na covardia e na hipocrisia humana.
58. Fato e verso

Nietzsche afirmou que no existe fato, mas apenas interpretao. Atualmente, essa uma das certezas que cultivo. De fato, no existe fato, existe apenas verso. Verso o fato processado pelo homem. O fato como acontecimento puramente objetivo simplesmente no existe, uma fico. Para que o fato tenha qualquer relevncia jurdica, preciso ser percebido pelo homem. Nesse instante, ele se torna verso, ou seja, ele passa a ser uma representao subjetiva. Assim, a representao puramente objetiva no existe; o que existe apenas a representao subjetiva, isto , a verso que produzimos de uma realidade que qualificamos como fato. A mente humana distorce qualquer realidade objetiva. Quando uma pessoa relata um fato, ela cria uma representao subjetiva de uma possvel realidade, ou seja, ela interpreta. Ao interpretar, ela cria a verso, e a verso ser novamente recriada pelo seu interlocutor. Assim, nenhum fato confivel. Fato no verdade, fato
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mera representao. A verdade apenas a verso aceita de algo que chamamos de fato ou acontecimento. Nada mais do que isso. O processo judicial depende da verso, no do fato, pois este no existe. O que se chama de fato apenas a verso aceita como a mais convincente. Assim, a melhor verso a que prevalecer ou o verdadeiro fato a verso que prevalecer. O bom advogado no o que demonstra o fato que sustenta a sua tese, mas o que produz a verso capaz de convencer o juiz. Essa a perspectiva da justia no Brasil e no resto do mundo. Fato (jurdico) apenas a verso juridicamente aceita de uma possvel representao objetiva.
59. O processo judicial precisa ser

repensado
O processo judicial algo lamentvel. Quase perdemos o bom senso completamente. Institucionalizamos a ditadura da forma sobre o contedo. a superficialidade subjulgando a essncia. Esquecemos completamente o que importa (a essncia) e nos concentramos no que no importa (as filigranas). A complexidade do processo enquanto realidade jurdica no razovel, inadmissvel. Em vez de optar pelo simples, elegemos a complexidade, a confuso. Criaram-se dificuldades para justificar a inoperncia e ineficincia. Sob o ponto de vista essencial, penso que a maior parte dos problemas que tramitam na justia brasileira e que consomem centenas e milhares de folhas de papel
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(ou de bits) poderia ser reduzida (resumida), com muita facilidade, a uma folha de papel A4, talvez sem precisar utilizar o verso. claro que existem excees. No caso do Mensalo, por exemplo, seria possvel gastar at metade de uma resma de papel (250 folhas), no mais do que isso. No entanto, foram gastos milhares de resmas e despendida muita energia. O custo que o Brasil teve com esse processo algo absurdo. Certamente estamos falando de dezenas e dezenas de milhes de reais. um despropsito o que acontece na justia brasileira. Parece que no somos racionais. O problema no de fulano ou sicrano, mas de todos ns, do sistema institudo. preciso rever esse processo, esse cenrio. E no vamos resolver o problema com o tipo de reforma que est em curso. Refiro-me reforma do Cdigo de Processo Civil. preciso ir muito alm. Devemos nos concentrar no essencial. preciso sentir vergonha, e no orgulho, de dizer que a petio inicial ou a sentena tem 400 pginas ou mais de 1.000 pginas, como ouvimos recentemente. Estou quase convencido de que o processo judicial somente ir melhorar quando as leis passarem a ser feitas por economistas, e no mais por juristas. Tambm temos de pr fim linguagem inacessvel dos nossos tribunais e ao formalismo excessivo. Quando sobra formalidade porque falta essencialidade. Vivemos uma profunda crise de essncia no Judicirio, nas faculdades de Direito, nas obras publicadas na rea jurdica e nos discursos. Fala-se muito e no se diz quase nada.
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Na verdade, parte da discusso judicial etrea e despropositada. preciso mudar esse cenrio e focar a essncia do problema e a sua soluo, segundo a verdadeira ordem jurdica, e esta de natureza essencial. O resto perfumaria, como se costuma dizer. claro que, na anlise jurdica, fato, valor, norma e dado so realidades indissociveis do fenmeno, mas tais realidades devem ser focadas sob uma perspectiva essencial. Grande parte dos processos judiciais que se arrastam por anos a fio poderia ser resolvida em 60, 90 dias, no mximo. Essa a grande reforma que precisamos promover no Judicirio. Se no a fizermos nas duas prximas dcadas, teremos de jogar a toalha e decretar a falncia do Judicirio. necessrio mudar a viso que se tem de Direito e justia. Mas preciso lembrar: ningum d o que no tem. Quem vive na superfcie no tem nada de profundo ou de essencial a oferecer.
60. Dois mitos que temos cultuado

H um mito positivista que proclama que no campo do direito pblico tudo o que no for permitido est proibido. No campo do direito privado, o mito outro: tudo o que no for proibido permitido. Esses mitos so verdadeiros ou falsos? O caso emblemtico da casa em chamas que analisamos d conta de que o permitido e o proibido na perspectiva normativa so questes relativas, o que impede que
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possamos consider-los como simplesmente verdadeiros ou falsos. Portanto, em tese, a ideia de conduta proibida ou permitida apenas uma perspectiva que pode decorrer de um enunciado prescritivo. O fato de o enunciado proibir uma conduta ou uma possibilidade in abstrato no significa que no se possa, in concreto, produzir uma norma (deciso, ato) que permita o que estava, em termos literais, proibido. Referida possibilidade, conforme afirmamos em vrias passagens desta obra, no significa violao da ordem jurdica. Alis, muito pelo contrrio, em determinados casos, a proibio da conduta, em respeito literalidade do enunciado, que significaria violao da ordem jurdica. O mundo do proibido ou do permitido apenas uma perspectiva pressuposta. Dito de outro modo, o permitido e o proibido so questes de pressuposto ftico ou mesmo valorativo. Vejamos um exemplo que bem demonstra a questo. A Constituio Federal, no 3 do art. 195, determina que o Poder Pblico no poder contratar com pessoa (terceiro) que estiver em dbito com a previdncia social. Aparentemente, isto , em termos literais, h uma proibio absoluta imposta ao agente pblico. A aplicao do princpio de que o agente pblico somente poder fazer aquilo que a lei permite implicar o reconhecimento de que, por fora do que dispe o 3 do art. 195, absolutamente proibido ao agente pblico contratar com quem esteja em dbito com a previdncia social.
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At porque o enunciado no possui nenhuma exceo literal. Mas bvio que no h proibio absoluta, apenas relativa. claro que, em situaes especiais, o agente poder contratar com quem esteja em dbito com a previdncia social. Alis, o verbo mais indicado aqui no poder, mas sim dever. Os dois mitos criados no campo do Direito, acima indicados, no so necessariamente verdadeiros ou falsos. Ser verdadeiro ou falso apenas uma possibilidade, uma perspectiva enunciativa, no normativa. A questo central que envolve o problema do proibido e do permitido na ordem jurdica a seguinte: qual o sentido das palavras proibido e permitido? O que significa dizer que posso fazer qualquer coisa que no est proibida ou somente fazer o que est permitido? Estamos falando do enunciado que prescreve literalmente o proibido ou o permitido ou da norma que pode proibir ou permitir, mesmo que, literalmente, o enunciado legal se utilize dos verbos proibir ou permitir? Dependendo da resposta, a mxima acima, que vem sendo dita e repetida como inquestionvel, pode ser uma impropriedade.
61. A questo dos conceitos jurdicos

indeterminados
Quando se afirma que existem conceitos jurdicos indeterminados, o que se quer reconhecer que existe uma categoria de conceitos cujo contedo ou significao
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distinto de outra categoria: a dos conceitos determinados, sob pena de no fazer sentido o emprego do adjetivo indeterminado. Quem sustenta a existncia de conceitos indeterminados reconhece, ou tem de reconhecer, necessariamente, que existem conceitos precisos, exatos e, portanto, determinados. Alis, os que assim entendem admitem que, normalmente, os conceitos so determinados, e no indeterminados. Nesse sentido, da natureza do conceito ser determinado, e no indeterminado. A indeterminao conceitual no uma regra, mas uma exceo, conforme entendem os que assim pensam. Todo enunciado normativo (todo texto, dado) uma norma potencialmente indeterminada, pois a determinao do seu contedo ser dada pelo intrprete, por meio de uma operao complexa que se denomina interpretao. Assim, certo dizer que todo conceito , sob o ponto de vista jurdico, indeterminado, e no determinado. Com efeito, da natureza do conceito ser indeterminado. No h conceito, seja jurdico ou no, que possa ser determinado, pois todo conceito uma realidade sinttica, e no semntica. O conceito, que um enunciado normativo, somente se torna uma realidade semntica (norma, portanto) quando o intrprete atribui a ele um sentido, um significado. Em decorrncia disso, ele passa a ser determinado, segundo a viso (ou a norma) produzida pelo intrprete. Portanto, no existe uma categoria de conceitos que sejam determinados e outros indeterminados; todos os conceitos so, em tese,
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indeterminados. E no porque eu quero, mas porque simplesmente so. Tambm no procede a discusso se a indeterminao do conceito ou das palavras que o compem. E no procede porque o conceito no o produto final da soma de significaes que se atribuem individualmente a cada uma das palavras que o compe. O conceito algo distinto. Um conjunto de palavras no por si s uma realidade semntica, mas sim uma realidade sinttica. Para que as palavras e os conceitos tenham sentido determinado, preciso que um intrprete atue, ou seja, d a eles sentido, pois do contrrio permanecero indeterminados. Uma norma no uma palavra e nem se compe de uma s palavra; uma norma uma sentena, uma orao.
62. O Direito e a hierarquia

O Direito regula relao de poder. No possvel a existncia de relao de poder sem hierarquia, pois sem ela no haver como resolver, de forma pacfica, a oposio ou a contrariedade entre duas vontades ou duas normas, isto , entre dois entendimentos distintos sobre o dever-ser. Sem a hierarquia, estaria instaurado o caos institucional. Historicamente, uma das razes que motivou a luta pelo poder foi ou a inexistncia de hierarquia definida ou a ausncia de critrio de legitimidade na sucesso entre quem detm o poder no presente e quem o deter no futuro.
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O sistema jurdico pressupe, necessariamente, a ideia de hierarquia. A hierarquia um valor que norteia o funcionamento do sistema jurdico. Hierarquia o escalonamento do poder em face de um dever-ser. O Direito pressupe a submisso de A no tocante a B. H hierarquia normativa, inclusive, entre normas e princpios constitucionais. O fato de se estar na mesma fonte normativa no significa que no haver hierarquia. A hierarquia entre normas ou entre princpios condio que se estabelece no plano concreto, no no abstrato. A eventual discusso da hierarquia no plano abstrato irrelevante, pois o que faz sentido a hierarquia aplicada (in concreto), at porque no existe norma in abstrato, conforme se supe e se afirma; o que existe, em tese, apenas a dimenso enunciativa da norma. A norma um fenmeno tipicamente concreto. No entanto, no to simples de ser compreendido. Alis, isso tambm baguna o coreto.
63. A questo da finalidade legal

O que se deve entender por finalidade legal? No exemplo da casa em chamas, qual a finalidade da lei ou do enunciado proibido abrir a porta? A finalidade da norma era proteger a vida do filho. Por outro lado, a finalidade do enunciado era impedir que a porta fosse aberta. A finalidade da norma que se obtm por meio da interpretao no , necessariamente, coincidente com a que aparentemente parece revelar o enunciado. Alis, pode haver entre o enunciado e a norma que se produz,
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por meio da interpretao, uma contradio absoluta em termos de finalidade. No exemplo da casa em chamas, a proibio de abrir a porta meio para proteger um bem jurdico, no fim legal a ser assegurado. Como identificar a finalidade da norma? O enunciado capaz de revel-la? possvel chegar finalidade da norma por meio do enunciado? No exemplo da casa, parece que no. por meio da identificao do valor (da essncia do dever-ser) que se chega at a norma. Mas preciso no esquecer que, para produzir normas, deve-se ter a capacidade de formular perguntas e obter respostas alinhadas com a essncia da ordem jurdica.
64. O legislador e o intrprete

O legislador produz uma norma de eficcia ampla, geral. O intrprete, por sua vez, como regra, produz uma norma de eficcia restrita, isto , em princpio, limitada ao caso concreto. A ao do legislador norteia a do intrprete, no o contrrio. No entanto, o intrprete completa a obra do legislador. Toda norma criada pelo legislador e convertida em dado (enunciado) incompleta, inacabada. Como dissemos, o intrprete conclui, por meio do processo de interpretao, a obra iniciada pelo legislador e lhe d plenitude em face do caso concreto. No h Direito ou ordem jurdica sem uma ao integrada e articulada entre a obra produzida pelo legislador e a do intrprete. Ambos realizam uma ao complementar e indissocivel. No entanto, a palavra final do intrprete. ele que diz o que o enunciado diz.
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65. A vontade do legislador e a vontade da lei

comum a mxima de que a vontade da lei no se confunde com a vontade do legislador. Com isso, quer-se dizer que h autonomia entre duas vontades: a da lei e a do legislador, ou seja, entre a criao e a criatura. Mas o que significa dizer que a lei tem uma vontade? S pode significar uma coisa: que o enunciado fala por si s, que tem um contedo independente, autnomo, ou seja, que independe do intrprete para ter existncia. Isso simplesmente no possvel, mesmo que desejssemos que fosse. Essa impossibilidade extranormativa, mesmo que o legislador e todos os juristas juntos desejassem isso, simplesmente no seria possvel. Atribuir uma vontade prpria para a lei, ou seja, para o enunciado, foi um esforo dos positivistas para reduzir o poder de quem produziu a lei, ou seja, do legislador. Mas, ao fazer isso, fortaleceram o poder do intrprete, uma vez que o texto (enunciado) no tem nenhuma vontade prpria. Essa contradio dos positivistas extraordinria, mas at aqui no foi evidenciada. Alis, ela apenas est sendo percebida porque o referencial lgico utilizado distinto do que tem sido empregado para compreender o Direito. Por fim, possvel reconhecer que h uma vontade do legislador e que se traduz em um enunciado. No entanto, vimos que no possvel dizer que exista uma vontade autnoma do enunciado. Por fim, o que resta apenas a vontade do intrprete, vale dizer: nem do enunciado nem do legislador. Portanto, reafirma-se: a norma uma criao do intrprete.
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66. O intrprete est condenado a ser livre

para produzir a norma
Este tpico traz a viso de Jean Paul Sartre sobre a liberdade, em O Ser e O Nada, para dentro do estudo da norma jurdica. O intrprete muito mais livre para produzir a norma do que supem os positivistas dogmticos. Parafraseando Jean Paul Sartre: o intrprete est condenado a produzir a norma com liberdade sem ter de dar satisfao ao enunciado. O intrprete est condenado a ser livre para dizer como as coisas devem ser. Assim, puro fingimento dizer: eu julgo conforme a lei ou o que eu fao apenas atender ao que determina a Constituio. O que se pode, para ser minimamente verdadeiro,24 dizer: eu julgo conforme a minha lei ou conforme o meu dever-ser. Vale dizer: eu fao a lei, eu defino como deve ser. preciso perceber que a minha lei ou o meu dever-ser esto configurados em um cenrio que tem como pano de fundo a objetividade do enunciado. Mas isso no significa que a suposta objetividade do enunciado aprisione o intrprete ou que impea que ele faa o que no deseja fazer. Na viso de Sartre, todos ns negamos a liberdade que temos para no ter de assumir o fato de que somos ns mesmos os responsveis por aquilo que somos ou que produzimos. No campo da interpretao jurdica, preciso o enunciado e o legislador para no se ter de
24 Se isso for possvel ou se a verdade for algo possvel de ser realizado.
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assumir a nossa prpria liberdade. Com isso, muitos dos que julgam e produzem normas no assumem que tm liberdade para criar o dever-ser, bem como, inclusive, subverter a ordem se necessrio. Ser juiz ter e viver a permanente sensao de liberdade e poder que a deciso judicial proporciona. A negao disso a mentira institucional que alimenta os que se nutrem do poder. Referida mentira foi rotulada por Sartre como m-f. Portanto, somos todos mentirosos na viso de Sartre. Ademais, podemos representar o papel de mentirosos tanto vestidos com as vestes talares da humildade ou da arrogncia. O traje somos ns que tambm escolhemos. Afinal, como disse Sartre, estamos condenados a ser livres. Uma coisa a negao que implica a desculpa que damos de que apenas aplicamos a lei que foi criada por outro (o legislador); outra coisa o que realmente ocorre. A culpa cumpre uma importante funo nesse cenrio: ela aponta o culpado. E nada melhor do que uma instituio que no fala, no ouve e no v, ou seja, o legislador. A norma est fora do enunciado; ele pertence a outro mundo, ou seja, outra dimenso. A norma o que desejamos, ou podemos desejar, que ela seja. No h nada fora da linguagem. Essa outra importante lio que a Filosofia tem oportunizado a todos ns. Interpretar construir e desconstruir, pois tais possibilidades representam dois lados de uma mesma moeda. No campo do conhecimento, preciso desconstruir para
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poder construir, conforme nos ensinou Jacques Derrida. Trata-se de uma condio insupervel. s vezes preciso perder para ganhar, preciso superar nossas crenas para evoluir. Ao completar a obra do legislador, o intrprete a constri e a reconstri, no exatamente nessa ordem. Portanto, o intrprete vai muito alm do que se imagina e supe poder ir. Ao completar a obra do legislador, o intrprete d a ela um sentido concreto e, em razo disso, fecha um dos ciclos da normatividade. O Direito no nada enquanto realidade enunciativa. Para completar a obra do legislador, o intrprete precisa subtrair e adicionar, isto , suprimir e incluir coisas essa uma importante lio de Derrida. A Constituio Federal o que o Supremo Tribunal Federal diz que ela . intil dizer que o STF tem limites objetivos a serem respeitados na interpretao da Constituio. Nem o STF nem a Suprema Corte dos EUA tm qualquer limite a ser observado seno os prprios limites definidos pelos prprios ministros. O nico limite possvel a eventual crise institucional ou a revolta popular. O pior de tudo no isso, mas o fato de que h a mais profunda certeza de que existem limites objetivos que decorrem da ordem jurdica e que tais limites devem ser observados. Dizer que existem limites objetivos equivale a dizer que o destino (acaso) que nos impede de fazer o que desejamos. O enunciado prescrito no impe limites
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objetivos para o intrprete que diz o que o enunciado diz. A norma no existe antes da atuao do intrprete, o que existe antes dele o enunciado. A norma criao do intrprete. Tal como no existencialismo cristo, o homem uma criao de Deus. Sartre dizia que o projeto do homem ser Deus. De minha parte, digo que o homem consegue chegar mais perto disso quando cria a norma. Dizer qual a norma vigente dizer como as coisas devem ser. nesse momento que ele se torna o todo-poderoso. Seguindo a viso de Sartre, possvel dizer que o enunciado um ser para-si, ou seja, ele no tem nenhuma essncia no momento da sua existncia enquanto realidade prescritiva. Como expliquei, o enunciado no tem contedo, portanto, ele no tem nenhuma essncia. Quem tem essncia a norma. O enunciado precede a norma, assim como a existncia precede a essncia, na viso existencialista de Sartre. O legislador projeta o futuro enquanto possibilidade. A norma um dever-ser dominante (ou aceito) enquanto possibilidade. Gosto da clareza do texto, mesmo sabendo que ela no existe; gosto da objetividade do texto, mesmo sabendo que ela no existe; o que existe a impresso de que algo claro e objetivo, portanto, gosto da impresso (equivocada) que a realidade produz na minha percepo. Por isso, fao a opo pela clareza e objetividade, no por outra razo.
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Agora que o enunciado foi sepultado, s restam ao intrprete duas opes: chorar suas mgoas ou admirar sua obra: a norma jurdica. Com o fim do mito da objetividade da ordem jurdica, vital pedir proteo a Deus e juzo aos intrpretes.
CONCLUSES E PRINCIPAIS IDEIAS EXTRADAS DA OBRA
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67. CONCLUSES E PRINCIPAIS IDEIAS

EXTRADAS DA OBRA
1. O mundo e tudo o que nele existe se apresentam para todos ns criptografados. A realidade apenas um conjunto de dados que precisa ou pode ser transformado em informaes. 2. Uma coisa linguagem; outra informao. 3. Dizemos sempre mais do que falamos, isso no se pode evitar. 4. A comunicao deflagra o processo de interpretao. 5. Entre a norma produzida pelo legislador e a definida ou aplicada pelo intrprete, h uma distncia que pode ser abissal. 6. A ordem jurdica um conjunto de dados. 7. Com a transformao ou materializao da norma em dado, encerra a misso do legislador e comea o problema. 8. O Direito no um fenmeno exclusivamente tridimensional (3D), mas quadrimensional (4D), ou seja, ele constitudo por quatro diferentes dimenses, a saber: FATO, VALOR, NORMA e DADO. 9. Um enunciado prescritivo (ou normativo) apenas um dado, e no uma norma. 10. Para que um dado (texto, imagem) se transforme em informao, necessrio que ele seja decodificado.
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11. No h informao sem dado, nem dado sem informao, pelo menos em termos potenciais. 12. A realidade existe apenas dentro do crebro humano, no seu interior, e no fora dele. 13. O mundo (a realidade) apenas uma perspectiva interior do sujeito, no algo exterior a ele (realidade objetiva). 14. Sem o crebro no h como armazenar dados e, a partir deles, produzir informao. Da mesma forma, no haver como produzir normas. 15. Interpretar nada mais do que criar um contedo (uma informao) a partir de um dado. 16. um equvoco afirmar que a norma que regula as condutas humanas produzida (criada) pelo legislador. 17. A norma uma criao do intrprete a partir de dados produzidos pelo legislador. 18. No existe interpretao do texto ou enunciado prescritivo, mas interpretao a partir dele. 19. Normas no existem antes da interpretao. 20. Norma o que se obtm em razo do processo de interpretao. 21. Os dados (enunciados) no limitam nem condicionam a produo das normas pelo intrprete. 22. A revelao da norma um processo de construo. A boa norma o resultado de um parto muito difcil.
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23. No existem normas em estado natural. 24. A Constituio um conjunto potencial de normas na forma de dados. 25. A norma uma informao (do tipo dever-ser). 26. A norma criada pelo legislador ou recriada pelo intrprete produto de um universo simblico. 27. O universo simblico (contexto) do legislador distinto do vivenciado pelo intrprete. 28. Os dados (enunciados) so apenas uma possibilidade de roupagem que as normas podem assumir. 29. Prescries normativas (dados) no tm contedo. Normas tm contedo. 30. O Cdigo Civil um conjunto de representaes simblicas (dados) a partir do qual possvel extrair normas (informaes). 31. Em princpio, o Cdigo Civil no tem contedo. 32. O eventual sentido que se extrai do Cdigo Civil retirado do repertrio do intrprete, e no dos enunciados prescritivos que integram o referido ordenamento jurdico. 33. Em condies normais, para o intrprete produzir normas, so necessrias duas coisas: valer-se de dados (enunciados) e possuir um repertrio de contedos. 34. O repertrio de contedos traduz um conjunto de informaes que acumulamos ao longo da nossa experincia pessoal.
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35. A norma o produto final da interpretao, no o objeto da interpretao. 36. A verdadeira norma no integra o processo de interpretao porque ela o seu produto final. 37. Nem tudo o que est dito na ordem jurdica est escrito. 38. A ordem jurdica potencialmente infinita. 39. Em interpretao, a criao sempre maior que a criatura. 40. Os dados (textos) estaro sempre em falta com as normas. 41. Os enunciados transportam ou contm normas em estado potencial. 42. O dado (enunciado normativo) sempre uma viso parcial do Direito. 43. O enunciado apenas a parte do iceberg que visualizamos na superfcie. 44. A norma uma realidade do tipo progressiva, sujeita a sucessivas codificaes e decodificaes. 45. A palavra no mtodo de interpretao, matria-prima da interpretao. 46. H vrias impropriedades em relao ao que dito e ensinado sobre os mtodos de interpretao. 47. O enunciado a antessala mais comum para chegar norma.
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48. A produo da norma no depende da existncia de um enunciado prescritivo. 49. impossvel reduzir a interpretao do Direito literalidade do enunciado (texto legal). 50. A literalidade do enunciado uma bssola com diversos polos magnticos. Portanto, o destino incerto. 51. A literalidade confortante, mas no capaz de possibilitar a segurana que esperamos dela. 52. No Direito, gostamos de clareza, objetividade e segurana. Por isso, o positivismo fez do Direito a sua morada. 53. A literalidade no nada objetiva, mas cria na mente humana essa sensao. 54. No Direito, a subjetividade desfila na passarela vestida de objetividade, e todos ns aplaudimos porque amamos a aparncia e cultuamos a farsa. 55. A nica coisa que se pode dizer que objetiva no processo de interpretao o dado (smbolo) que enuncia a prescrio potencialmente normativa. 56. No existe nenhuma possibilidade de conferir qualquer objetividade razovel para a realidade jurdica. 57. A norma um dever-ser; o enunciado uma potencialidade de dever-ser. 58. A norma , em princpio, uma criao pessoal, um dever-ser definido pelo intrprete, com base no seu acervo pessoal, tendo o enunciado como parmetro e a sua cultura (ideologia, valores) como amlgama.
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59. A norma a minha representao do dever-ser. 60. A norma no um fenmeno que resulta da objetividade, e sim da subjetividade. 61. A leitura (decodificao) de um texto nunca a mesma. 62. O enunciado esttico, e a norma dinmica. 63. possvel dizer que existe uma nica ordem enunciativa, mas no possvel afirmar que existe uma nica ordem normativa. 64. Uma norma pode ser codificada de diferentes formas, ou seja, existem diferentes formas de enunciar uma norma. 65. preciso ter a clareza de que no h diferentes entendimentos sobre uma mesma norma; o que temos so diferentes normas a partir do mesmo dado (enunciado prescritivo). 66. Toda norma tem contedo; o enunciado que pode no ter contedo. 67. A norma o dado decodificado. 68. O dado visual; a norma, virtual. 69. A norma no pode ser captada pela viso humana; o enunciado sim. 70. A norma se transforma em dado, e o dado, em norma. 71. o repertrio, aliado tcnica, que faz a diferena e torna uns bons intrpretes e outros no.
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72. Para conhecer os dados, no preciso ser jurista, basta ser alfabetizado. Dados no so informaes, mas informaes podem ser obtidas a partir deles. 73. Cada pessoa decodifica os dados que recebe de um jeito diferente. 74. Quando falamos para um mesmo grupo de pessoas, utilizamos os mesmos dados, mas no transmitimos as mesmas informaes. 75. Jamais a produo de informao ser a mesma relativamente ao grupo que recebeu os mesmos dados. 76. Para compreender o Direito, preciso conhecer a essncia das coisas, ou seja, a matria-prima que constitui as suas diferentes realidades. 77. No campo do Direito, preciso separar trs coisas distintas: o fundamental, o importante e o desnecessrio. Na ordem jurdica, as trs coisas vm empacotadas no mesmo recipiente (texto ou enunciado prescritivo), sem qualquer distino. 78. Sob o ponto de vista essencial, no existe nada absoluto no Direito. 79. O valor mais importante da ordem jurdica a vida, e no a dignidade da pessoa. 80. No a vida que deve fazer parte da dignidade, mas esta que deve caracterizar a vida. 81. Na enunciao prescritiva nunca h um ponto final, mas sempre uma vrgula ou um ponto e vrgula.
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82. Interpretar saber ler o que est dito, mas no escrito. 83. Interpretar tirar dos dados algum sentido, algum contedo, alguma coisa. 84. Nenhum enunciado , por natureza, claro, que no exija interpretao. 85. A norma o resultado da interpretao, portanto, equivocado pensar que possa existir norma clara. 86. No se interpreta apenas um dado (enunciado) isoladamente, mas um conjunto deles. 87. A decodificao de vrios dados simultaneamente tarefa das mais difceis. 88. No h nenhum regime jurdico que seja formado por normas que estabeleam apenas um padro de conduta comum (ordinria). 89. A ideia de regra e exceo apenas uma questo de perspectiva segundo uma possibilidade ftica. 90. Regra e exceo traduzem valores jurdicos e, por conta disso, tm igual importncia. 91. O exerccio da legtima defesa deve ter a mesma importncia para o Direito do que a conduta de no matar. 92. O homem tem uma dificuldade muito grande de compreender o mundo do contedo, por isso prefere o mundo da aparncia, do rtulo, dos dados. 93. O dado aparente, a norma no.
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94. O processo de interpretao jurdica uma cebola. 95. Ir alm da literalidade no para qualquer um. 96. Existem seres iluminados que se dizem capazes de conhecer as pessoas pelo visual e pela aparncia, da mesma forma que pensam que podem interpretar o Direito se valendo da literalidade do enunciado. 97. Haver muito mais pessoas afinadas com o surf da superficialidade do que com os que tentam descortinar a essncia. 98. S o domnio essencial do Direito poder nos tornar verdadeiros intrpretes. 99. No futuro, todos seremos essencialistas, mas antes iremos resistir muito. 100. H pessoas cultas que no so sbias e pessoas sbias que no so, no sentido tradicional da palavra, cultas. 101. Para obter uma boa norma, preciso mais sabedoria do que conhecimento tcnico. 102. No fcil conseguir ser simples e profundo ao mesmo tempo. 103. A ordem jurdica se expressa por meio de um conjunto de normas que, fundamentalmente, existe para permitir ou proibir comportamentos.
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104. Pouco importa se o enunciado diz que vedado, pois a norma (que resulta da atividade do intrprete) pode autorizar, sem que isso represente violao da ordem jurdica. 105. S uma adequada interpretao jurdica pode dizer quando estamos diante da permisso ou da proibio. 106. A proibio e a permisso normativas no decorrem da enunciao, mas da interpretao de um caso concreto, pois ele possibilitar a produo da verdadeira norma. 107. O processo de interpretao permite que de uma proibio expressa seja possvel obter uma permisso (implcita), bem como de uma permisso explcita seja possvel sacar uma proibio implcita. Esse o mundo do Direito. 108. O mundo do proibido ou do permitido apenas uma perspectiva pressuposta. 109. Interpretar no s criar uma norma, mas, acima de tudo, explicar, de forma lgica e convincente, por que se chegou a ela. 110. A objetividade do enunciado prescritivo (dado) serve para conter a subjetividade, no para substitu-la ou elimin-la. 111. Afirmar que o legislador produz apenas dados dar a ele uma pssima notcia. 112. A interpretao jurdica no depende da nossa capacidade de leitura, mas sim da nossa capacidade de ponderar coisas e valores distintos.
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113. A objetividade do Direito no diz nada, absolutamente nada de essencial. 114. Os enunciados normativos, enquanto estruturas sintticas (objetivas), no dizem absolutamente nada. 115. Sem intrprete no h norma, mas pode haver dado (e h!). 116. O positivismo jurdico tradicional procurou confinar a norma moldura do enunciado e, com isso, confundiu dado com informao. 117. Confundir o enunciado prescritivo com a norma equivale a confundir a partitura com a msica. 118. Na viso positivista, a norma algo que tem existncia fora do homem, no dentro dele. 119. A concepo de que a norma produzida pelo intrprete colide frontalmente com a concepo positivista. 120. O legislador um pssimo contador de piadas. 121. possvel dizer que a ordem jurdica apenas um conjunto de piadas incompletas procura de um bom humorista. 122. Na interpretao jurdica, o legislador entra com os dados (o enunciado prescritivo) e o intrprete, com a norma (o dever-ser). 123. No h sistema normativo perfeito sem um bom intrprete de planto.
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124. Entre a inteno do legislador (autor) e a do texto (enunciado) pode existir uma distncia enorme. 125. Uma coisa o valor essencial que se pretende proteger, e outra o pressuposto ftico que se adota ou se reconhece para enunciar a proteo. 126. Enunciado meio, norma fim. 127. O modelo baseado na ideia de que a norma tem como expresso o exato sentido do texto traduz a tentativa de impor limites e criar fronteiras intransponveis para o intrprete, como se isso fosse possvel. 128. Romper a barreira da literalidade uma transgresso para os que entendem que a norma o enunciado contido na moldura. 129. O enunciado no uma pintura realista, mas impressionista. 130. Na viso literal, que uma das que vigora entre ns e norteia a concepo mais tradicional, ilegal o que est diferente do texto, do dado, do enunciado. 131. A ilegalidade existe apenas quando no conseguimos identificar a verdadeira norma. 132. No se pode dizer que h ilegalidade quando a enunciao literal de uma prescrio normativa no respeitada, mas quando no se consegue sacar, da referida prescrio, a norma que habita o seu interior a sua essncia. 133. H uma diferena no percebida entre violar o enunciado e violar a norma.
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134. Violar o enunciado no significa, necessariamente, violar a ordem jurdica. 135. A violao da ordem jurdica no se mensura ou se afere com base no respeito literalidade do enunciado. 136. Violar a ordem jurdica viabilizar um dever-ser incompatvel com a sua essncia. 137. O fato de ser o intrprete quem cria a norma no significa que tenha total liberdade para dizer como as coisas devem ser. 138. A funo do enunciado normativo simplesmente tentar comunicar algo que se supe que seja a norma (dever-ser), no necessariamente congelar a norma, que pode ser outra coisa, inclusive. 139. Ao olharmos para o enunciado (texto) no significa que veremos a norma. O enunciado prescritivo uma espcie de veculo com vidros fums. 140. O Direito contrrio natureza humana. 141. No existe Direito natural. 142. A ordem jurdica um sistema de normas totalmente completo, ou seja, no h incompletude. 143. A lacuna uma questo apenas visual, no virtual. 144. No existe lacuna normativa; o que pode existir apenas lacuna enunciativa. 145. Os dados so produzidos a partir das normas, mas estas podem ou no decorrer deles.
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146. No Direito, a conta tem de fechar. 147. O intrprete , antes de tudo, um manipulador. 148. Enunciados no so nem verdadeiros nem falsos, so apenas proposies simblicas a partir das quais se produzem normas vlidas ou invlidas. 149. A legalidade no a exata medida de correspondncia entre a norma criada pelo intrprete e o dado produzido pelo legislador. 150. A mente humana uma fbrica de produo de normas. 151. O enunciado contm apenas a indicao de uma possibilidade de direo, mas no , nem pode ser, um destino nico e certo. 152. O enunciado uma partitura com base na qual se pode tocar Jazz, Blues, Samba, Hip-hop, rock ou msica clssica. Depender apenas de uma coisa: do intrprete. 153. Conhecimento informao, e a informao produz o conhecimento. 154. Ensinar Direito preparar o aluno para decodificar dados e produzir normas. 155. Professor bom o que cria condies para que os alunos possam ser melhores do que ele. 156. A misso fundamental de um professor, alm de oferecer um repertrio essencial para o aluno, saber formular perguntas e estimular os seus alunos a respond-las.
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157. Os dois grandes problemas do ensino no Brasil so o professor e o mtodo adotado. 158. O que as faculdades de Direito tm feito apresentar os seus alunos aos dados, e no, necessariamente, permitir que eles conheam as normas. 159. A misso dos professores propiciar condies para que os alunos apreendam a criar ou obter normas. 160. O ensino do Direito deve se voltar para a formao do repertrio. 161. Um profissional somente ser um jurista se possuir um adequado repertrio. 162. O essencialismo jurdico transformar o Direito e a viso que temos sobre ele. 163. Diferentes interpretaes produziro diferentes normas. 164. A tirania nunca do legislador, mas sempre do intrprete. 165. Norma poder, pois ela diz como as coisas devem ser. 166. O Direito regula a relao de poder. 167. Direito expresso de poder, e o exerccio do poder pode se transformar em tirania. Todo juiz um tirano em potencial, pois pode manipular fatos, valores e dados e forjar a norma como bem entender. 168. H uma vantagem de ser intrprete na rea do Direito: sempre possvel jogar a culpa no legislador.
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169. Fato (jurdico) apenas a verso juridicamente aceita de uma possvel representao objetiva. 170. Quem vive na superfcie no tem nada de profundo ou de essencial a oferecer. 171. No existe uma categoria de conceitos que sejam determinados e outros indeterminados; todos os conceitos so, em tese, indeterminados. 172. O sistema jurdico pressupe, necessariamente, a ideia de hierarquia. 173. Para produzir normas, preciso ter a capacidade de formular perguntas e obter respostas alinhadas com a essncia da ordem jurdica. 174. A norma est fora do enunciado; ele pertence a outro mundo, ou seja, outra dimenso. 175. O enunciado prescrito no impe limites objetivos para o intrprete que diz o que o enunciado diz. 176. O legislador projeta o futuro enquanto possibilidade. A norma um dever-ser dominante (ou aceito) enquanto possibilidade. 177. Agora que o enunciado foi sepultado, s restam ao intrprete duas opes: chorar suas mgoas ou admirar sua obra a norma jurdica.

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