O ABUSO DO DIREITO PROPICIADO PELA TEORIA ABSTRATA DA AO, SUAS REPERCUSSES E REPRESSO*

EULER JANSEN SUMRIO INTRODUO; 1 TEORIAS DA AO; 1.1 Teoria imaneista; 1.2 A ao como direito autnomo; 1.3 Teoria concreta; 1.4 Teoria abstrata; 1.5 Teoria ecltica; 1.6 Teorias adotadas no direito brasileiro; 2 ABUSO DO DIREITO DE AO; 2.1 A era dos advogados e das aes; 2.2 Indstria do dano moral; 2.3 Lide Temerria; 3 REPERCUSSES DESSE ABUSO; 3.1 Assoberbamento de processos; 3.2 Queda da qualidade; 3.4 Banalizao do Dano Moral; 4 REPRESSO AO ABUSO; 4.1 Represso legal; 4.1.1 Deveres das parte e procuradores; 4.1.2 Responsabilidade e solidariedade dos advogados; 4.1.3 Tutela antecipada; 4.1.4 O abuso como ato ilcito; 4.2 Represso do magistrado; 4.3 Represso doutrinria; 5 CONCLUSO; 6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICA.
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INTRODUO Este trabalho de modestas pretenses acadmicas, afigura-se, antes de tudo, como um primeiro desenvolvimento lgico que tentamos realizar fora dos tradicionais meandros universitrios. Uma especializao , inequivocamente, um passo que ultrapassa os padres dogmticos e restritos do ensino superior. Tem, assim, como funo, um despertar inicial para uma vida de questionamentos e busca de respostas onde, na maioria das vezes, por puro despreparo, no conhecamos sequer as perguntas. De qualquer forma, difcil escapar de padres pragmticos que traamos na nossa vida e, por isso, escolhemos tema que no permanece enclausurado no academicismo e, se no traz ao mundo um novo conhecimento, ao menos o desvela.contundentemente. O tema O abuso do direito propiciado pela Teoria Abstrata da Ao, suas repercusses e represso se prepe, inicialmente, a trazer noes sobre as teorias da ao, sua evoluo no tempo e seus principais desenvolvedores, com o manejo especial na Teoria Abstrata da Ao. Em seguida, enfocado, em tom crtico, o abuso de poder, traando correlao de suas vrias facetas com um estado propcio de desenvolvimento que lhe foi dado por aquela Teoria Abstrata. Veremos tambm, que o problema j conhecido, suas repercusses e os meios que temos para san-lo ou, ao menos, minor-lo, atravs de medidas cada vez mais expressivas. Por fim, feita uma concluso crtica, no meramente repetitiva dos elementos angariados no corpo. 1 TEORIAS DA AO 1.1 Teoria imanentista A teoria imanentista, tambm chamada clssica ou civilista, da ao reinou absoluta desde o Direito Romano, nas lies de Celso e Ulpiano, at meados do sculo XIX e teve como um de seus maiores defensores o mestre Savigny, que desenvolveu e modernizou a concepo romana. Segundo essa teoria, o direito de ao seria imanente (integrante) ou integrada ao
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Artigo elaborado em junho de 2003. Euler Paulo de Moura Jansen juiz de Direito da 3 Vara de Bayeux/PB, professor de Direito Processual Penal (ESMA/PB) e do mdulo de Sentena Criminal (FESMIP/PB), especialista lato sensu em Direito Processual Civil (PUC/RS) e em Gesto Jurisdicional de Meios e de Fins (UNIP/PB) e autor do livro Manual de Sentena Criminal (Renovar-RJ, 2006).

direito material, ou seja, uma qualidade que todo direito (material ou substancial) possui, quando numa reao sua violao. O Cdigo Civil brasileiro de 1916, ainda adotando tal teoria, trazia no seu art. 75 entendimento que lhe era consagrador: a todo direito corresponde uma ao, que o assegura. Essa teoria sofreu duras crtica, porquanto no conseguiu explicar a ao meramente declaratria e, muito menos, a ao declaratria negativa, porquanto o prprio autor pede seja declarada a inexistncia de uma relao jurdica com o ru e, portanto, a princpio, afirma no ter qualquer direito material a ampare o seu direito de ao. 1.2 A ao como direito autnomo Em meados do sculo XIX (1856), Bernard Windscheid publicou trabalho sobre a actio romana e a o concluso de sua obra era que o sistema romano era de aes, mas no de direitos. Theodor Muther, outro romanista alemo, em 1857, combatendo algumas idias do primeiro, distinguiu nitidamente direito lesado e ao e, como decorrncia lgica, haveriam dois direitos, ambos de natureza pblica: o direito do ofendido tutela jurdica do Estado (dirigido contra o Estado) e o direito do Estado eliminao da leso, contra aquele que a praticou. Mesmo combatendo com veemncia algumas das proposies do adversrio, , admitindo um direito de agir, exercvel contra o Estado e contra o particular que o lesionou. Assim, as doutrinas se completaram e tomou de assalto a doutrina da poca. A polmica Windscheid-Muther teve como saldo a ampla aceitao do direito de ao como um direito autnomo, desassociado do direito material. De forma a resplandecer a autonomia do direito de ao, houveram outros doutrinadores que fomentaram-na, ao passo que desacreditavam, a teoria imanentista, praticamente sem seguidores:
Em 1888, Adolpho Wach elaborou uma monografia sobre a ao declaratria negativa; concluiu que o direito de ao era autnomo do direito material em disputa, pois nas aes declaratrias busca-se o reconhecimento de relao jurdica, enquanto, nas aes declaratrias negativas (como, por exemplo, uma ao para se declarar que no sou devedor de outrem), busca-se a declarao de inexistncia da relao jurdica, isto , de que no existe vnculo de direito material a unir as partes1.

1.3 Teoria concreta O prprio Adolph Wach, jurista alemo, alm de traar elementos de que o direito de ao era autnomo e pblico, tambm o definia como um direito concreto. Para ela, somente haveria ao se fosse reconhecido o direito (material), ao termo do processo, ou seja, caso a ao tenha sido julgado procedente. Assim, o direito de ao s competeria a quem titular de um interesse real e no imaginrio. As crticas abundaram e os defensores dessa teoria, desde o princpio, ficaram atnitos:
para refut-la, basta pensar nas aes julgadas improcedentes, onde, pela teoria concreta, no seria possvel explicar satisfatoriamente os atos processuais praticados at sentena.

SLAIBI FILHO, Nagib. Sentena Cvel : fundamentos e tcnica. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 36.

3 A mesma situao ocorre quando uma deciso injusta acolhe a pretenso infundada do autor2.

Note-se que sob o ngulo finalstico, a teoria da ao como direito potestativo do italiano Giuseppe Chiovenda (1903) e o relativismo de Calamandrei (1939) tambm abraam a teoria concreta. Aquela teoria diz que a ao deve ser entendida como uma potestad jurdica para obter, contra o adversrio, um resultado favorvel no processo.
Sendo a ao um direito potestativo, menos contra do que frente ao adversrio, pois dela no resulta nenhuma obrigao para o ru; seu nico efeito em relao ao adversrio sujeit-lo aos efeitos jurdicos por ela visados, os quais se reduzem pura atuao da vontade da lei3.

No menos impiedosas foram as crticas a essa faceta de Chiovenda: Alfredo Rocco disse que a ausncia de qualquer obrigao por parte do ru, em decorrncia do exerccio de um direito potestativo por parte do autor geraria uma relao jurdica deformada, j que teria um nico termo; aduziu o mesmo mestre que o que a doutrina de Chiovenda emancipou qualidade de direito autnomo, chamando-o de potestativo, nada mais seria do que a faculdade, compreendida no direito de ao, do titular respectivo iniciar o exerccio do mesmo por meio de expressa declarao de vontade; Liebman considerou que a diferena entre essa concepo e a civilista estaria mais nas palavras que na substncia. A segunda teoria, o relativismo, traz que o conceito de ao dependeria do ordenamento jurdico que se tivesse em vista, e de sua posio histrica, mas ao final, seu idealizador, Calamandrei, abraa as posies de Chiovenda, sujeitando-se s mesmas crticas. 1.4 Teoria abstrata sem dvida o extremo oposto da teoria concreta, pois prega o desligamento total da direito material, ou seja, distinto dele, posto que exercitvel contra o Estado, na sua condio de pblico subjetivo, e, diante disso, pode obrigar o ru a comparecer em juzo. Dessa qualidade de abstrato, decorre que preexiste prpria demanda, que se constitui to-somente em seu meio de exerccio. Quase simultaneamente, o hngaro Plsz (1876) e o alemo Degenkolb (1877) elaboraram teses que lanariam as bases da teoria abstrata da ao. Nove anos mais tarde, Oscar Von Bllow publicou obra que traz conceitos vlidos at a modernidade e sistematiza o direito processual como cincia. Outros importantes doutrinadores como Alfredo Rocco, Rosemberg, Pontes de Miranda e Eduardo J. Couture. Para o desenrolar desse trabalho, a seguinte anotao de COUTURE apud TESHEINER:
Muitos anos depois de ter publicado seu primeiro livro, Degenkolb modificou seu critrio, exigindo que o demandante, para que tivesse o poder de acionar, se julgasse, sinceramente, armado de direitos. Tais vacilaes, porm, no eram necessrias e seu pensamento, com elas, perdeu a clareza4.

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido R. Teoria geral do processo. 3. ed. ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984. p. 218. 3 SILVA, Ovdio A. Baptista da Silva; GOMES, Fbio. Teoria geral do processo civil. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 106. 4 TESHEINER, Jos Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. Disponvel em <http://cursos.ead.pucrs.br/Biblioteca/direito/Hipertextos/livro_tesheiner/Principal.htm>. Acesso em 23 jun. 2003. apud COUTURE, Eduardo J. Introduo ao estudo do processo civil. Rio de Janeiro. S.d., p. 22-3.

Essa ligeira discrepncia tambm foi verificada por OVDIO BATISTA5, quando informa que para Degenkolb seria necessria a boa-f e, mais, que a necessidade de tal requisito foi criticada por Alfredo Rocco. Devemos lembrar, em especial para os colegas magistrados, que, em decorrncia dessa teoria, o juiz deve pronunciar no dispositivo da sentena a procedncia da demanda ou a procedncia do pedido e, nunca, julgo procedente a ao. 1.5 Teoria ecltica Pinando um pouco das teorias concreta e abstrata, nasceu a teoria ecltica, de obra do jurista italiano Enrico Tullio Liebman e exposta por este, pela primeira vez, na aula inaugural da Universidade de Turim, a 24 de novembro de 1949. Liebman afirma que a ao um direito abstrato - mas no genrico - determinado e referido a uma espcie ftica concreta (fattispecie), isto , vinculado a uma concreta razo deduzida em juzo. Tal concretude verificada atravs da presena das condies da ao possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam. Inexistindo qualquer dessas condies da ao, o autor julgado carecedor de ao e o magistrado deve se abster de decidir sobre o meritum causae. Neste caso, no h um verdadeiro exerccio da prestao jurisdicional, mas, apenas, o uso das formas para fazer aquela avaliao preliminar, pois entre a ao e a jurisdio existe uma exata correlao, no pode haver uma sem a outra. No seria um verdadeiro exerccio da prestao jurisdicional, mas, apenas, o uso das formas para fazer aquela avaliao preliminar, pois entre a ao e a jurisdio existe uma exata correlao, no pode haver uma sem a outra. Portanto, s haver jurisdio quando, ultrapassada essa fase de averiguao prvia, constatar o juiz que a causa posta em julgamento est constituda, no processo, de forma regular e capaz de ensejar uma deciso de mrito sobre a demanda, mesmo que esta deciso seja contrria ao autor. Por ser a mais (se no a nica, na atualidade) aceita, no est esta teoria livre de crticas, desde as mais pueris at as mais srias: a) tentar uma harmonia impossvel entre plos antagnicos; elaborao de uma quarta funo estatal (diferente da executiva, legislativa e judicial), com essa atividade de anlise prvia das condies da ao, antes do exerccio da jurisdio; inexistncia dessa pretendida distino entre condies da ao e mrito, vez que no se deixa de dizer o direito quando se diz que aquele direito impossvel juridicamente (impossibilidade jurdica), que a pessoa que no tem sequer o direito de pedir o direito (legitimidade ad causam) ou que no h qualquer utilidade ou necessidade do autor em pedir a interveno estatal (interesse); haveria confuso de ao com pretenso e, como conseqncia, esta tambm seria conferida ao ru. 1.6 Teorias adotadas no direito brasileiro At 1933 a doutrina brasileira, possivelmente por ser arraigada francesa, adepta da teoria clssica, no tomou conhecimento da certa autonomia do direito processual, tanto que constou no Cdigo Civil de 1916 a j dita, mas que no custa repetir, referncia do art. 75: a todo direito corresponde uma ao, que o assegura. Liebman passou cinco anos no Brasil, durante a Segunda Guerra Mundial, chegando a lecionar em So Paulo e influenciando a escola processual de So Paulo. Alfredo Buzaid, inspirador do atual Cdigo de Processo Civil incluiu a anlise das
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SILVA, Ovdio A. Baptista da Silva; GOMES, Fbio. cit. p. 109-10.

condies e a possibilidade da carncia de ao no art. 267, inciso VI, daquele diploma: Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mrito: (...)Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual. Importante salientar que, alm dessas condies da ao genricas, existiriam tambm, eventualmente, as especficas de cada ao, como o prazo de separao de fato superior a dois anos, no caso do divrcio direto ou a inscrio do contrato ou compromisso no registro de imveis, para a adjudicao compulsria do art. 16 do Dec-Lei n 58/37. Ainda, o titubeante Cdigo de Processo Civil, algumas passagens adota inequivocamente a teoria concreta, pois concede somente queles que sejam realmente detentores do direito material concede o direito de ao. A ttulo de exemplos, temos o art. 914 (prestao de contas), onde somente as pessoas ali definidas podem prop-la, e os arts. 926 usque 932 (aes possessrias). Nesses casos a ao somente conferida a quem realmente tem o direito e no a quem se afirma titular dele. 2 ABUSO DO DIREITO DE AO A teoria abstrata da ao, por desvincular o direito de ao do direito material, ou seja, permitir o direito de ajuizamento em defesa de um direito (material) a qualquer um, mesmo que no seja detentor desse direito, cria um estado propcio de desenvolvimento do abuso desse direito de ao, de aparecimento das lides temerrias e a contaminao definitiva com do direito processual com a famigerada m-f. Vrios estudiosos do tema verificaram tal problemtica:
O grande mal desta teoria permitir demandas temerrias e infundadas que acabaria por atravancar o judicirio e desprestigiar a funo jurisdicional6. Tambm, o autor malicioso o improbus litigator, aquele que bem sabe no ter razo, pode, mesmo assim, recorrer aos tribunais, submetendo-se s responsabilidades que lhe imponha o uso abusivo do direito de acionar 7. Contra a doutrina do direito abstrato de agir sempre se objetou, dizendo-se absurdo reconhecer direito a quem no tem razo. No obstante, a tese vingou. Que a objeo tinha sua razo de ser, mostram-no recentes estudos sobre o abuso de demandar (Rosane Gay Cunha, A tutela jurisdicional contra o abuso do direito de demandar, Dissertao de Mestrado, PUCRS, fev/2002; Jos Carlos Barbosa Moreira (org). Abuso dos direitos processuais, Rio de Janeiro, Forense, 2000; Francesco Cordopatri, Labuso del processo, Padova, Cedam, 2000)8.

O abuso do direito de ao sensvel desde o ajuizamento de aes em busca de indenizaes infundadas e de lides temerrias. Ainda, o entendimento do direito jurisdio como algo abstrato, no concreta ou de alguma forma ligada deteno do direito permite uma enxurrada de aes.

MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Jurisdio, ao e processo luz da processualstica moderna: para onde caminha o processo?. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 64, abr. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3902>. Acesso em: 22 jun. 2003. COUTURE, Eduardo J. Introduo ao estudo do processo civil. Rio de Janeiro. S.d., p. 22-3 apud TESHEINER, Jos Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. Disponvel em <http://cursos.ead.pucrs.br/Biblioteca/direito/Hipertextos/livro_tesheiner/Principal.htm>. Acesso em 23 jun. 2003. TESHEINER, Jos Maria Rosa. A ao como ato ilcito.. Disponvel em < http://www.tex.pro.br/ wwwroot/37de020702/aacaocomoatoilicito.htm>. Acesso em 23 jun. 2003.

2.1 A era dos advogados e das aes Todos os anos, centenas de turmas, cada uma contando com dezenas de pessoas, formam-se em Direito e, inexoravelmente, a grande maioria destina-se advocacia, seja por afinidade, seja em carter temporrio, enquanto estuda para os concursos de ingresso em atividades pblicas ou privadas. Nunca se viu nas escolas jurdicas tamanha busca por cursos, concursos, psgraduaes lato e strictu sensu . Isso mostra grande acirramento desses profissionais em busca de melhores condies para iniciar seus trabalhos. Outro fato que contribuiu para a gama de juristas que invade o nosso pas so as novas instituies jurdicas e a tendncia especializao. Raridade se torna agora o advogado clnico geral. H alguns anos, existiam quatro mundos: o penal, o cvel, o trabalhista e o do direito pblico. Atualmente, novas ramificaes surgem, desde especialistas em direito penalconstitucional, direito bancrio, sucessrio, de famlia, em responsabilidade civil e tributaristas especializados em um nico tributo. J vislumbramos escritrios especializados em multas de trnsito. Tal especializao inegavelmente boa para a Cincia Jurdica, entretanto, de se indagar se necessariamente boa para o mundo. Afinal, tais especialistas tem que ter aes para seus escritrios de advocacia e, por isso, surgem as lides que apresentam direito-ncleo, cada vez mais estranhos no necessariamente bons ou ruis, apenas estranhos - e, dentre os casos registrados pela jurisprudncia, temos:
DANOS MORAIS - SALA DE AULA - PERMISSO PARA IR AO BANHEIRO RECUSA DO PROFESSOR - Configura-se o dano moral diante do constrangimento sofrido por aluna, adolescente, que tem recusado pelo professor seu pedido para ir ao banheiro, permanecendo molhada de urina durante o perodo da aula9.

2.2 Indstria do dano moral Note-se que no so s advogados vidos pela sua chance na tirar a grande sorte nessas loterias jurdicas que geral tais abusos. Os prprios constituintes ou os autores das aes de pequeno valor no juizado j sabem que podem conseguir auxlio para os problemas financeiros atravs de uma indenizao por danos morais. J manuseamos autos de casos estranhos, dentre os quais ressalto um que ocorreu na cidade de Sousa PB, no ano de 1999, onde se buscava indenizao do dano de uma cabra do ru que comeu o dinheiro do autor. Em artigo publicado no Jornal Zero Hora de 10.10.1998, sob o ttulo A Indstria do Dano Moral, o Desembargador Dcio Antnio Erpen, do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, assim arremata:
(...) De outro lado, a seara jurdica fomenta, hoje, um instituto que, igualmente, instabiliza o prprio direito. Refiro-me indstria do dano moral. Sem uma definio cientfica do que seja, realmente, o dano moral, sem uma norma estabelecendo as reas de abrangncia e, sem parmetros legais para a sua quantificao, permite-se o perigoso e imprevisvel subjetivismo do pleito, colocando o juiz numa posio de desconforto. Ele que deve ser o executivo da norma, passou a personaliz-la. A prevalecer o instituto sem critrios legais definidos, os profissionais, em especial os prestadores de servio, exercero seu mister com sobressalto; os produtores no resistiro s indenizaes de valores imprevisveis. Sequer as seguradoras assumiro a cobertura ante a ausncia de um referencial para a elaborao dos clculos. Enfim, toda a sociedade estar
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STJ - REsp 189736, Rel. Min. Waldemar Zveiter, julg. em 16.02.2001.

7 submetida ao subjetivismo, o que conspira contra um valor supremo do direito, a segurana jurdica. A corrente belicosa, se vitoriosa, gerar uma sociedade intolerante, na qual se promover o dio, a rivalidade, a busca de vantagens sobre outrem ou at a exaltao ao narcisismo. A promissora indstria do dano levar a esse triste quadro (...).

Qualquer desconforto que tem uma pessoa, atualmente, desemboca no Judicirio e sempre, se no for o pedido principal, cumulado com uma indenizao por danos morais. Encerraremos este tpico narrando fato interessante e pertinente, ocorrido quando, no exerccio da nossa profisso, presidamos audincia de instruo e julgamento num juizado especial cvel. A inicial narrava que o autor havia adquirido vrios refrigerantes de uma marca e, quando foi tomar o ltimo, antes de abri-lo, viu um corpo estranho, aparentemente de plstico, em meio ao lquido. Apesar do pequeno valor do refrigerante, ajuizou, mediante advogado, uma Ao de Indenizao por danos Materiais e, pasmem, Morais. Os advogados e prepostos da indstria promovida, deslocaram-se de Goinia-GO, local da fbrica, para Joo Pessoa-PB, local da ao, pela segunda vez a primeira tinha sido na audincia de tentativa de conciliao, perante o conciliador e ainda ofereceram espontaneamente, com o fito de evitar outras despesas com seu comparecimento, R$ 600,00 (seiscentos reais) como proposta de conciliao. O autor foi irredutvel, e de igual forma o seu advogado, repelindo a proposta. O resultado da ao foi simples: dispensamos as provas testemunhais, pois aceitamos como absoluta verdade tudo que foi dito na inicial e condenamos a empresa nos danos materiais comprovados R$ 0,39 (trinta e nove centavos) pela unidade do refrigerante com problema , com juros e correo desde a data de aquisio e, por no visualizar danos morais, inexistente sentimento de perda, comoo, constrangimento ou qualquer outro sentimento moral que justificasse o referido dano moral.

2.3 Lide Temerria De Plcido e Silva traz definio perfeita de lide temerria:
a que se intenta sem razo e com abuso de direito, ou por esprito de emulao ou mero capricho. Revela-se na ilegitimidade do direito em que se procura fundar o objeto da ao. Desse modo, a imprudncia da ao, a maldade de sua interposio, a desonestidade ou mf, revelada na inteno do autor, caracterizam a improbidade da lide, mostram o abuso de direito ou o nenhum direito de propor a ao, porque ao litigator faltam legitimidade e qualidades, julgadas indispensveis para justeza de seu ato. E da se gera a lide temerria, proposta sem outro intuito que o de trazer danos ao demandado.

No se confunda com lide temerria o caso anterior, de dano moral infundado. Este bem mais danoso, pois conforme definio, deriva da do dolo, da m-f, maldade e desonestidade, enquanto que naquele h uma boa-f ilusria, uma falsa concepo a respeito do prprio direito, um erro, culpa ou, na pior das hipteses, deriva de uma culpa consciente, porquanto de alguma necessidade financeira ou mesmo, pelo dinheiro fcil. 3 REPERCUSSES DO ABUSO Esses abusos do direito de ao apresentam vrias repercusses no mundo prtico e, en passant, passamos a coment-los.

3.1 Assoberbamento de processos As aes cuja improcedncia flagrante abundam nos fruns e nos tribunais. Ademais, os magistrados, muitas vezes, no exercitam a devida apreciao das condies, da ao, que permitida-ordenada no CPC. Nos Juizados Especiais Cveis, o rito esconde a ao do magistrado at a audincia de instruo e julgamento, pois o prprio cartrio designa a audincia de conciliao e esta realizada por um conciliador, que, inexitosa aquela, limita-se a designar a audincia de instruo e julgamento. Ou seja, ocupa-se tempo do magistrado, dos serventurios, informaes do computador, eventuais intimaes de testemunhas pelo meirinho, para nada, de logo diagnosticado pelo magistrado. 3.2 Queda da qualidade e rapidez A repercusso do assoberbamento de processos gera, sem dvida, a queda da qualidade e da rapidez da entrega da prestao jurisdicional. O nosso modelo administrativo no permite a criao rpida de varas ou investidura de juzes. Ademais, sabido que o Brasil um exemplo negativo na proporo de juiz por nmero de habitantes ou por nmero aes. 3.3 Banalizao do dano moral Tal banalizao pode ser enfrentada sob suas ticas: a banalizao do direito e a da reparao. A indstria do dano, em decorrncia de seu subjetivismo, levou a sociedade a conspirar contra o mais supremo dos valores buscados pela Justia, qual seja, a segurana jurdica. Essa indstria acabar por encaminhar a sociedade ao triste quadro de total instabilidade e intolerncia.
Enxergamos, em um futuro no distante, indenizaes fundamentadas em casos em que um sujeito vai pedir indenizao porque algum o olhou feio na rua e se dir abalado, ou ainda porque, em determinado dia, seu chefe deixou de cumpriment-lo no incio da jornada de trabalho!10.

Ainda, adentrando no segundo tipo, lembramos que o : termo Com imensa quantidade de casos de dano moral, muitos deles de menor valia, como um corte no dedo ao abrir uma lata (exemplo de TESHEINER11), o magistrado tende a menosprezar a instituto do dano moral e, com isso, diminuir o seu condenmetro, tornar mais leve a sua mo, nos valores de condenao em geral. Tal ato, de baixar os valores da condenao, extremamente espontneo, em especial porque, num nico dia o magistrado chega a condenar duas ou trs vezes o seu subsdio mensal, pois so tantos os casos que, se o juiz no tiver cuidado pensar que est distribuindo dinheiro, o que provoca a tendncia de diminuio dos valores da condenao. No, ns sabemos que ele est exercendo a funo estatal de distribuir justia. Muitas vezes h a criao de falsas expectativas, por advogados, apenas para serem contratados para a causa. Elas so danosas, pois, quando, por exemplo, existe o direito a uma reparao de dano, o autor confia na palavra de seu advogado, que lhe informa poder
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CONSUL, Ana Cristina Gularte. A Indstria do Dano Moral - Banalizao. Informativo. a. 14, n. 136, dez. 2002. Disponvel em: <http://www.obinoadvogados.com.br/info1202.htm>. Acesso em: 22 jun. 2003. 11 TESHEINER, Jos Maria Rosa.A era das aes. Disponvel em <http://www.tex.pro.br/wwwroot/pro cessocivil/aeradasacoes.htm>. Acesso em 23 jun. 2003.

ganhar at quarenta salrios-mnimos. Um valor a menor que normalmente acontece, porquanto no to fcil atingir um teto, como tambm dificilmente se atinge uma penamxima gera um ligeiro descrdito/desgaste para aquele Judicirio-Mirim, pois deu ao constituinte menos do que ele tinha direito, ao menos na mente do autor da ao.

4 REPRESSO AO ABUSO Como notria a cincia da existncia de um abuso no exerccio do direito de ao,A jurisprudncia, a doutrina e at a lei, a mais estanque dessas, j tomaram conhecimento dos abusos do direito de ao e, cada vez mais tentam coib-los. 4.1 Represso legal 4.1.1 Deveres das partes e procuradores O Cdigo de Processo Civil impe, nos seus arts. 14 a 18, uma srie de deveres s partes e seus procuradores, podendo-se destacar a verdade, lealdade, boa-f e o zelo pelo bem caminhar do processo. Quem descumprir tais deveres pode responder por perdas e danos pode ser condenado em litigncia de m-f a valores percentuais sobre o valor da causa, valores expressos em salrios-mnimos ou, como tem admitido a jurisprudncia, em correo monetria sobre a condenao durante certo tempo do processo.
O processo, instrumento de realizao do direito, no meio para se prejudicar algum (teoria subjetivista) ou para atingir objetivos anti-sociais. (...) No pode a parte ou seu procurador invocar a tutela jurisdicional para prejudicar outrem ou desvirtuar a finalidade do seu direito. O abuso existe, mesmo no tendo havido dano parte contrria. (...) A teoria do abuso de direito, que tem suas razes fincadas na moral, encontra no princpio da lealdade processual o seu grande aliado. dever no s das partes, mas tambm dos advogados, exercer o seu direito com moralidade e probidade, no s nas suas relaes recprocas, como tambm perante rgo jurisdicional. O desrespeito do dever de lealdade processual se traduz em ilcito processual, com as sanes decorrentes12.

Interessante frisar que, como dissemos o ordenamento est atento ao abuso, pois esses poucos artigos e incisos sofreram vrias alteraes (Lei n 6.771, de 27.3.1980; Lei n 8.952, de 13.12.1994; Lei n 9.668, de 23.6.1998; e, Lei n 10.358, de 27.12.2001) e sempre para melhor punir ou para aumentar as caracterizaes da litigncia de m-f.

4.1.2 Responsabilidade e solidariedade dos advogados O art. 32 da Lei 8.906, de 04 de julho de 1994 (EOAB) prev a responsabilidade do advogado pelos atos que, no exerccio da sua profisso, praticar com dolo ou culpa e o pargrafo nico da mesma norma cuida da responsabilidade solidria com o seu cliente, em caso de lide temerria.

4.1.3 Tutela antecipada A tutela antecipada a possibilidade do juiz, mediante requerimento da parte, adiantar
12 LEO, Adroaldo. O Litigante de M-F. 2. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 6-12.

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os efeitos do provimento final da sentena, mediante certos requisitos (prova inequvoca e verossimilhana da alegao) e em determinados casos. Um desses casos particularmente interessante a este estudo: o inciso II (art. 273, CPC) permite a sua aplicao quando ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Apesar dessas benesses, tal instituto se torna alvo fcil dos praticantes do abuso. A Lei 10.444/02, corroborou para romper definitivamente as divisas entre o processo de conhecimento, de execuo e o cautelar. Segundo alguns, o instituto da tutela antecipada em seus atuais meios seria um absurdo, pois permitiria dinheiro vista trocado por direito a prazo.

4.1.4 O abuso como ato ilcito No estamos, claramente, falando do direito de demandar como ilcito penal. Afinal, sabe-se que o jus puniendi do Estado e no do particular. Ademais, mesmo quando possui legitimidade para propor a ao (ao penal privada) ou para pedir o seu incio (ao pblica condicionada representao) no h transferncia dele e , em qualquer desses casos e at numa simples notitia criminis, pode-se incorrer nas penas do crime de denunciao caluniosa (art. 339 do Cdigo Penal). O novo Cdigo Civil, Lei 10.406/02, previu expressamente a qualificao, como ato ilcito o abuso de direito:
Art. 187 do Cdigo Civil. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerclo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boaf ou pelos bons costumes.

4.2 Represso do magistrado O magistrado, em qualquer grau de jurisdio, rechaa, inclusive ex officio, os abusos de direito aplicando as represses legais j vistas e atravs de atos menos contundentes. Em escala ampla, num primeiro momento, a diminuio dos valores das condenaes, quando da procedncia ou parcial procedncia da ao. 4.3 Represso doutrinria A doutrina est apresentando uma represso, por enquanto murmurante, a tal abuso no exerccio do direito de ao e, por conseguinte, ao abstracionismo do direito de ao.
nota-se na atual doutrina processual, um refluxo da idia de ao como direito abstrato de agir. Tende-se a ressuscitar a ao concreta ou, at mesmo, a teoria civilista da ao13.

Ronaldo Bretas de Carvalho Dias comenta sobre a teoria do abuso de direito e, em seguida, conclui:
essa teoria assenta-se na idia inicial da necessidade de se equilibrar os interesses em luta, mediante apreciao dos motivos que legitimam o exerccio dos direitos. Condena, como anti-sociais, todos os autos que, mesmo praticados em aparente adequao com o ordenamento jurdico, no se harmonizam, na essncia, com o esprito e a finalidade da lei. (...) Essas noes vieram para o direito processual, ao se considerar que o exerccio da demanda no um direito absoluto, pois que se acha, tambm, condicionado a um motivo

13

Idem. Idem.

11 legtimo. A utilizao do processo pressupe um direito de reintegrar, um interesse a proteger, uma sria razo para invocar a tutela jurisdicional14.

Ainda, veja-se que o prprio Degenkolb reviu sua teoria e trouxe a necessidade de boa-f, ou seja, o motivo legtimo referido supra. A doutrina, eventualmente, quando traz alteraes de entendimento nesse sentido de repudiar o abuso. Logo nos primrdios do dano moral, especialmente da chegada da Constituio Federal de 1988, que permitia claramente a indenizao do dano puramente moral (art. 5, V), haviam uma certa indefinio do conceito de dano moral. Praticamente tudo que gerava desconforto moral era tido como dano. Foi nesse contexto que surgio o entendimento a respeito do pequeno milindre, sendo este um desconforto moral, mas o qual a pessoa, diante da vida moderna e em comunidade, se sujeita diariamente. 5 CONCLUSO inegvel que a teoria abstrata do direito de ao cria um estado propcio para o exerccio abusivo desse direito e, se imaginada s ltimas conseqncias, tornaria impossvel a litigncia de m-f ou a lide temerria, porquanto consistir em direito o ajuizamento de qualquer uma delas. Tambm no se pode extremar a teoria do abuso de direito a ponto de entender qualquer ao improcedente como ato ilcito, mesmo que no eivada de qualquer m-f e a negativa tenha derivado de uma inverso de corrente jurisprudencial, por exemplo, pois ainda assim restaria a culpa. O abuso somente pode existir na presena da m-f. No h incompatibilidade da margem dada pela teoria abstrata da ao e a teoria do abuso de direito, mas esta deve, sem dvida restringir aquela, por conta, inclusive, da velha mxima o direito de cada um termina onde comeam os dos outros. V-se, ento, que as lies de nossas mes, que diziam tudo demais veneno ou nem tanto nem to pouco so regras de bom senso, do bem proceder. As falhas da teoria abstrata j tinham sido vistas logo aps o seu nascedouro, afinal Degenkolb inseriu, para a satisfao do direito de ao, na teoria abstrata, o elemento boa f e, ausente este, passa-se incidncia do abuso do direito de ao, que deve ser reprimido pela sociedade e, em especial, pelos que bem usam ou cuidam da prestao jurisdicional. Antes ser adepto da teoria abstrata, que pode ser pervertida pelos maliciosos que negar a autonomia do direito de ao, do quer no ver sentido numa ao, mesmo quando resulte improcedente ou se enganar, tentando criar do nada uma diferenciao entre as condies da ao e o prprio mrito. Importa que os meios para a represso do abuso esto se fazendo cada vez mais presentes na nossa e s resta termos esperana, como temos a milnios, na evoluo da nossa raa humana. 6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. v. 1 : parte geral 8. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. volume 11. Coleo Sinopses Jurdicas. So Paulo: Saraiva, 1999.
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