O DIREITO NECESSITA DA JUSTIA?

REFLEXES SOBRE O TEMA EM KELSEN E LUHMANN

RaGermano Schwartz
Ps-Doutor em Direito (University of Reading). Doutor em Direito (Unisinos) com estgio doutoral em Paris X Nanterre. Professor do PPGD/ULBRA-Canoas. Coordenador do Curso de Direito da ESADE. Professor do Curso de Direito da Faculdade da Serra Gacha.

Ra Arnaldo Bastos Santos Neto

Doutorando em Direito (Unisinos). Mestre em Direito (Unisc). Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois

Resumo: A questo da justia constitui um tema clssico da teoria do direito. O presente artigo se prope verificar como tal questo foi tratada nas obras de dois grandes pensadores do direito no sculo XX: Hans Kelsen e Niklas Luhmann. O objetivo ser averiguar como os dois autores relacionam direito e justia, para apontarmos, em seguida, que respostas os mesmos conferem pergunta: o direito precisa da justia? Palavras-chave: Filosofia do Direito. Teoria da Justia. Positivismo Jurdico. Teoria dos Sistemas. Hans Kelsen. Niklas Luhmann. EL DERECHO NECESITA DE LA JUSTICIA? REFLEXIONES SOBRE EL TEMA EN KELSEN Y LUHMAN Resumen: La cuestin de la justicia constituye un tema clsico de la teora del derecho. El presente articulo se propone analizar como tal cuestin fue tratada en las obras de dos grandes pensadores del derecho en el siglo XX: Hans Kelsen y Niklas Luhman. El objetivo ser estudiar como los dos autores relacionan derecho y justicia, para apuntar, a continuacin, que respuestas los mismos nos dan a la pregunta: el derecho necesita de la justicia? Palabras-llave: Filosofa del Derecho. Teoria de la Justicia. Positivismo Jurdico. Teora de los Sistemas. Hans Kelsen. Niklas Luhman.

Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009

31

2009.pmd

31

21/9/2009, 12:20

O DIREITO NECESSITA DA JUSTIA? REFLEXES SOBRE O TEMA EM KELSEN E LUHMANN

Introduo A hiptese central do positivismo jurdico, qual seja, a negativa de uma coincidncia necessria entre a moral e o Direito, encontra-se claramente estabelecida como tese central nas formulaes kelsenianas. a tese da separao. Por outro lado, partindo de um paradigma cientfico bastante diverso de Kelsen, tornando problemtica qualquer rotulao positivista1, Niklas Luhmann opera com a ideia de uma diferenciao funcional-estrutural entre o subsistema jurdico e os demais subsistemas sociais. Assim, uma pergunta se impe a partir dos dois autores escolhidos para a anlise: o Direito necessita da Justia? Diferenciao funcional (Luhmann) e separao (Kelsen) autorizam doutrina equivaler o socilogo alemo ao jurista austraco na questo do delicado imbricamento entre Direito e Justia? Responder a ambos os questionamentos: eis o propsito do presente ensaio. 1. Justia e Direito em Kelsen Dentro do estudo dos valores, Kelsen inclui o tema da Justia. Tal anlise no faz parte da Cincia Jurdica proposta na Teoria Pura do Direito e que teria como princpio metodolgico a descrio das normas jurdicas: o direito positivo. Portanto, na viso kelseniana, o problema da Justia no constitui objeto da Cincia Jurdica. Pertence ao campo da tica e da Filosofia, porque o objeto a ser conhecido (normas de justia) no so normas jurdicas. So normas morais. O juzo de valor segundo o qual uma ordem jurdica justa ou injusta relativo. No pode servir como caracterstica que distinga o Direito

A teoria do direito de Luhmann , pois, antipositivista, na medida em que leva em considerao tais elementos de justia definidores do direito; mas positivista, ao contrrio, na medida em que tematiza propriamente estes elementos livres de justia que efetivamente tematiza. In: HFFE, Otfried. Justia Poltica. Fundamentao de uma filosofia crtica do Direito e do Estado. Traduo de Ernildo Stein. Petrpolis: Vozes, 1991, p. 143. Essa dicotomia tpica do pensamento de Luhmann, baseado que est na ideia de paradoxo e de seu gerenciamento. Contudo, pode-se referir no ideia de positivismo e sim de positividade jurdica, essencial para o entendimento da evoluo das sociedades, e, portanto, da complexidade social que influencia o Direito conexo. Essa ideia j est presente no que alguns autores denominam de primeira fase luhmanniana a funcionalista. No caso do Direito, a obra especfica para a temtica LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.

32

Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009

2009.pmd

32

21/9/2009, 12:20

Germano Schwartz / Arnaldo Bastos Santos Neto

de outras ordens coercitivas. 2 Para Kelsen, inexiste um critrio nico vlido de Justia, j que ela um valor descrito em um padro normativo prescritivo de determinado comportamento como justo. Dessa forma, um juzo de valor avalia se determinada conduta (fato da ordem do ser) tem um valor de justia positivo (est de acordo com o padro normativo de justia) ou tem um valor de justia negativo (no est de acordo com o referido padro). Em ambos os casos a justia se expressa por meio de normas morais que so sentidos objetivos de dever ser.3 Portanto, para o jurista austraco, o que pode ser avaliado como justo ou injusto o comportamento humano, que se trata de um fato localizado no tempo e no espao, bem como seu padro de avaliao, tambm varivel no tempo e no espao. O que existe so vrias teorias de justia e no uma justia absoluta, universal, melhor do que as outras. Em sua obra O que Justia? Hans Kelsen faz uma compilao de artigos em que trata da relao do Problema da Justia com o Direito, com a Filosofia e com a Cincia. Especialmente no artigo de mesmo nome (O que justia?), Kelsen estabelece a sua concepo de justia e elege o relativismo dos valores como ideal numa sociedade democrtica em contraposio ao absolutismo filosfico das sociedades autoritrias. Referindo-se atitude relativista, Kelsen cobra do homem responsabilidade e compromisso, pois cada um, voluntria e independentemente, responsvel por seu sistema de valores ou pela adoo de um sistema de valores. J no absolutismo filosfico, o homem, mesmo detentor de poder de deciso e de escolha (entre as vrias normas de justia existentes), ao optar por uma delas, deve aceit-la e receb-la sem question-la. Ela absoluta. Consequentemente, exclui qualquer outra possibilidade ou outra viso. Ressaltamos, nessa linha de raciocnio, que Kelsen, como cidado, elege como seu valor de justia a justia da liberdade, da paz, da democracia e da tolerncia. Explica: Uma vez que a cincia minha profisso e, portanto, a coisa mais importante em minha vida, trata-se daquela justia sob cuja proteo a cincia pode prosperar e, ao lado dela, a verdade e a sinceridade. Dando seguimento, Kelsen parte para a demonstrao do vcuo que representam as mais importantes teorias de justia construdas ao longo

2 3

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 54. MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justia na obra de Hans Kelsen. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 141.

Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009

33

2009.pmd

33

21/9/2009, 12:20

O DIREITO NECESSITA DA JUSTIA? REFLEXES SOBRE O TEMA EM KELSEN E LUHMANN

da histria. As teorias de justia podem ser divididas em dois tipos bsicos: um (a) metafsico-religioso e um (b) racionalista (que Kelsen chama de pseudo-racionalista, visto que tais esquemas tericos so vazios de contedo). As primeiras, cujos grandes exemplos so os pensamentos de Plato e de Jesus Cristo, buscam um conceito absoluto de justia. Deslocam a justia do mundo fsico para um patamar transcendental, superior, que no pode ser alcanado pelo conhecimento humano. Assim o homem no pode compreend-la, mas somente acreditar nela. As ltimas, por seu turno, formulam normas de justia que podem ser pensadas racionalmente e estatudas por atos humanos de vontade. A primeira norma de justia, estabelecida desde Aristteles, o suum cuique: dar a cada um o que seu. Trata-se de um conceito estritamente formal, aparentemente perfeito, que teve grande influncia at hoje. Essa norma pode legitimar qualquer ordenamento jurdico vez que quem vai determinar o que devido a cada um (problema material dessa norma de justia) o direito positivo. Por ser estritamente formal, o suum cuique irrelevante para se formular um conceito absoluto de justia. Kelsen analisa, tambm, a chamada regra de ouro, segundo a qual se deve fazer aos outros somente o que se deseja para si prprio. Prontamente rebate a possibilidade de tal regra estabelecer um conceito absoluto de justia, demonstrando seu caractere tambm estritamente formal, sem nenhum contedo, haja vista que a definio do que bom ou ruim, querido ou no querido, subjetiva e pessoal, mudando total ou parcialmente de um indivduo para o outro. Tambm serve para legitimar qualquer ordenamento jurdico. Depois, Kelsen vai tratar do Imperativo Categrico de Kant: Age de tal modo que a mxima de tua vontade possa valer-te sempre como princpio de uma legislao universal. Para Kelsen, esse imperativo pressupe uma moral universal, na qual se funde o querer de todos os indivduos, caso contrrio poderia um indivduo extremamente mentiroso, por exemplo, desejar que a mentira fosse elevada mxima de uma legislao universal. Prope uma reformulao do Imperativo Categrico Kantiano: Atuas segundo uma mxima da qual devas querer que ela se transforme numa lei universal. Entretanto, mesmo com essa reformulao, Kelsen admite ainda a necessidade de uma moral pr-constituda para se regular o que deve ser querido. Norma muito utilizada nos tratados de filosofia estica a de fa34
Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009

2009.pmd

34

21/9/2009, 12:20

Germano Schwartz / Arnaldo Bastos Santos Neto

zer o bem e evitar o mal. Entretanto, tambm no soluciona a questo de uma norma universal de justia, uma vez que necessrio definir antecipadamente (por meio de alguma ordem jurdica, moral ou religiosa) o que o bem e o que o mal. J a norma do justo costumeiro (deve-se tratar aos homens como comumente tm sido tratados) no se encaixa em qualquer ordenamento como as normas j analisadas. Ela, simples e unicamente, mantm e legitima o ordenamento que h algum tempo est sendo aplicado. No possvel, por seu intermdio, do mesmo modo, estabelecer a justia absoluta. Kelsen critica ainda Aristteles, que, em tica a Nicmaco, sustenta ser a justia uma virtude, um equilbrio, um meio-termo. As virtudes so por ele entendidas como um termo mdio entre dois vcios, o excesso e a falta. Assim, a justia seria o termo mdio entre praticar a injustia e sofrer a injustia. Entretanto, Kelsen critica o carter conservador dessa teoria, pois no define o que a justia. Afirma seu carter falho e anticientfico, uma vez que sofrer e praticar injustia no so dois vcios, mas sim duas faces de um mesmo vcio: o da injustia. Outra norma de justia que tem carter conservador, na viso kelseniana, e que est na base de todo o direito positivo o princpio da retribuio. Cada um deve receber conforme seu mrito (ou demrito). Quem cumpre a norma deve receber um prmio, se esta assim postular. Quem descumpre a norma deve receber uma sano. Deriva do princpio da retribuio a norma da proporcionalidade entre prestao e contraprestao, ou seja, a prestao servio ou bem deve ser proporcionalmente retribuda salrio e preo. Essa norma, afirma Kelsen, tambm estritamente formal. O importante saber a amplitude do salrio ou do preo que ser aplicado e isso ser determinado pelo mercado (sistema capitalista) ou pelo governo (sistema socialista). Kelsen analisa ainda a justia como princpio do amor ao prximo, no fundamentada numa figura divina, mas, unicamente, no bem querer ao prximo. Trata-se, na verdade, de um desdobramento do dar a cada um segundo as suas necessidades, que podem ser entendidas, segundo Kelsen, de trs formas: libertao daqueles que sofrem dores, minorao ou suavizao de seus males e ajuda aos necessitados. Mas adverte Andityas Matos, comentador da obra kelseniana, que essa a base dos fundamentalismos religiosos, filosficos e polticos, pois as necessidades so subjetivas, mas, ao se estabelecer como o mais adequado ao cuidar dos homens e dos problemas, tenta-se impor a prpria viso de mundo sobre as
Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009

35

2009.pmd

35

21/9/2009, 12:20

O DIREITO NECESSITA DA JUSTIA? REFLEXES SOBRE O TEMA EM KELSEN E LUHMANN

demais, sem respeitar de forma alguma o pluralismo inerente ao ser humano. Logo, tem-se outra norma de carter formal, incapaz de estabelecer um conceito absoluto de justia4. No por outra razo o tema do laicismo to importante para uma democracia. Uma sociedade teocrtica e democrtica ao mesmo tempo constitui uma impossibilidade evidente. Tm-se, ainda, as normas de justia fundadas no princpio da liberdade e as fundadas no princpio da igualdade. O fazer tudo o que se deseja geraria um caos social. Para que se viva em comunidade, h uma reconfigurao: a liberdade deve ser exercida sob a ordem normativa. Essa concepo de liberdade pressupe o contrato social. Nele a ordem normativa foi estabelecida devido um acordo das vontades dos que a ela se submetem. A justia como igualdade no preceitua que todos so iguais, mas que os homens so faticamente diferentes e que certas desigualdades devem ser faticamente desconsideradas, por irrelevantes. Nesse mote, Andityas Matos afirma que o princpio da igualdade nada mais do que uma consequncia lgica da generalizao das normas jurdicas, representada na seguinte estrutura: verificado certo pressuposto, deve-se ter uma consequncia determinada5. Essa generalizao das normas jurdicas nada mais do que uma oposio ao arbtrio do monarca ou tirano, que diante de idnticas situaes fticas decide de maneira diversa. Logo, a generalizao um mecanismo, uma tcnica social que visa garantir a previso de aplicao de uma norma jurdica e, consequentemente, a segurana jurdica: Conclui-se que a generalidade da norma , em si mesma, uma viso ainda que formal de justia. o ponto de chegada de um processo histrico e o ponto de partida de uma normologia. Como opo da civilizao jurdica ocidental, representa uma mundividncia que, buscando afastar-se do arbtrio, aflora na necessidade social e psicolgica de se proporcionar aos jurisdicionados certa segurana jurdica6. Empreendida a anlise das normas de justia do tipo racional,

MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justia na obra de Hans Kelsen. p. 169. 5 MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justia na obra de Hans Kelsen. p. 176-180. 6 MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justia na obra de Hans Kelsen. p. 180.

36

Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009

2009.pmd

36

21/9/2009, 12:20

Germano Schwartz / Arnaldo Bastos Santos Neto

Kelsen conclui no existir nenhum carter material que as assemelhe, mas to somente a forma que as aproxima, permitindo serem utilizadas nas mais dspares situaes para justificar os diferentes sistemas e posies. A busca de uma justia absoluta se funda na necessidade humana de se justificar lanando mo de conceitos, ideias, teorias e valores incontrastveis. Todavia, a busca no alcana seu objetivo em um sentido racional, cientfico. Trata-se de um problema da metafsica e metacincia. Portanto, no afeito abordagem de um jurista no estudo cientfico do Direito. Kelsen conclui, tambm, que em toda a histria do pensamento no possvel encontrar uma norma de justia absoluta, universal e cientificamente vlida. Os conceitos formulados no possuem a objetividade necessria para serem considerados cientficos, pois para que o sejam devem ser detentores de validade universal (valer para todos). 2. O Direito e a Justia em Luhmann Dentro de seu arcabouo terico, Luhmann delimita o problema da justia mediante distines: a) como autorreferncia (observao); b) programa (projeo de unidade entre programas); c) no na forma de uma teoria, mas sim na forma de uma norma.7 A Justia critrio de seleo do sistema no sistema8. Significa que podem existir sistemas jurdicos injustos (ou mais ou menos justos). Contudo, assinale-se: a autopoiese ou o cdigo no possuem a pretenso de serem justos.9 Nessa esteira, a respeito da normativa da Justia, Luhmann assevera que, observado do ponto de vista tico, pode-se desejar um Direito Justo. Mas isto no algo que se compreenda, como mostra uma larga tradio. Uma clara separao entre justia e juzo moral no s uma questo de autonomia do sistema jurdico. A separao garante a diferenciao funcional e a aquisio evolutiva da moral do Direito. Garante, por fim, a possibilidade do desacordo moral na avaliao das questes jurdicas10. A ideia de justia pode ser entendida como frmula de contingncia do sistema jurdico. Para Orlando Villas Boas Filho, a ideia de justia em Luhmann serve como frmula de contingncia do subsistema jurdico, cuja finalidade seria justamente fornecer um controle de consistncia s
7 8

LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 279. LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 283. 9 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 279. 10 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 294.
Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009

37

2009.pmd

37

21/9/2009, 12:20

O DIREITO NECESSITA DA JUSTIA? REFLEXES SOBRE O TEMA EM KELSEN E LUHMANN

decises jurdicas, o que permitir a superao tanto das teorias jusnaturalistas quanto positivistas: Essa superao seria obtida mediante a indicao de uma forma de autocontrole do subsistema jurdico que, por um lado, no seria identificvel com a natureza, o que inaceitvel em funo de sua fundamentao metafsica, mas que, por outro lado, no se reduziria a simples deciso, que conduziria ao decisionismo. Esta forma de autocontrole seria proporcionada justamente pelo conceito de justia que, para cumprir essa funo, deve ser reelaborado11. A frmula pode ser comparada com outras frmulas de contingncia por exemplo, o princpio de limitao no sistema cientfico; o princpio da escassez no sistema econmico; a teoria de um Deus nico no sistema religioso. O conceito de frmula de contingncia toma o lugar de uma grande quantidade de outros conceitos decisivos na definio de justia: virtude, princpio, ideia, valor etc. Aldo Mascareo, com base em Luhmann, observa que a frmula de contingncia serve para designar a unidade da descrio de uma funo sistmica. No se trata da descrio da funo mesma. um conceito geral designativo: na economia nos preocupamos com a escassez, na educao, com a formao, na religio, com Deus.12 Com o uso da frmula da contingncia, pode-se refutar o conceito jusnaturalista de justia. A prpria natureza no justa. Inexiste inferncia que v do natural ao justo. Como resultado da evoluo, pode existir um equilbrio da natureza. No Direito, poderia ser dito, a prtica jurdica est ajustada de acordo com uma quantidade normal de querelas e disputas. Mas no se pode concluir disto que a ordem jurdica seja justa. A ordem um resultado ftico da evoluo13. A teoria sistmica da evoluo descreve e explica o fato de que um sistema autopoitico, determinado estruturalmente, possa alterar suas prprias estruturas e a forma de realizar suas operaes, recorrendo ao esquema de observao que utiliza as trs categorias de: a) variao; b) seleo (de variaes) e c) estabilizao. A justia no nem uma afirmao em torno da essncia ou da natureza do direito, nem um princpio fundador da validade jurdica, nem um valor que faa aparecer o direito como algo digno de preferncia. A frmula
11 VILLAS BOAS FILHO, Orlando. Da iluso frmula de contingncia: a justia em Hans Kelsen e Niklas Luhmann. p. 141. 12 MASCARENO, Aldo. Sociologa de la felicidad: lo incomunicable. In: Revista Cinta de Moebio, Santiago (Chile), setembro de 2005, n 023. Disponvel na internet: redalyc.uamex.mx/redalyc/ pdf/101/10102304.pdf Acesso obtido em 15/02/2008. 13 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 285.

38

Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009

2009.pmd

38

21/9/2009, 12:20

Germano Schwartz / Arnaldo Bastos Santos Neto

de contingncia unicamente um esquema de busca de fundamentos ou de valores que no podem obter validade jurdica a no ser na forma de programas14. No lugar das presunes sobre a natureza, entram as suposies sobre a autoespecificao da frmula. As frmulas de contingncia se referem diferena entre indeterminabilidade e determinabilidade. No podem se legitimar por sua funo. Como argumenta Marcelo Neves:
A justia pode compreender-se, desde o ponto de vista da teoria sistmica, como uma complexidade adequada do sistema jurdico (desde uma perspectiva externa) ou como uma consistncia de suas decises (desde uma perspectiva interna). De acordo com esta formulao, a justia se concebe como frmula de contingncia do direito, em referncia diferena entre indeterminabilidade e determinabilidade. Mas tal compreenso sistmica cai no vazio se a justia no sentido de complexidade adequada do decidir consistente, que se apresenta como uma frmula de contingncia do sistema jurdico, no est relacionada com o princpio da igualdade, que pressupe a formadiferena igual-desigual e cujo objetivo o tratamento igual dos iguais e desigual dos desiguais. Assim, partindo de que o direito se apresenta como mecanismo de tratamento igual/desigual que se constitui com pretenses de universalidade no plano da observao de segunda ordem do sistema jurdico15.

A frmula de contingncia justia se evidencia como igualdade. Na igualdade se observa um momento formal genrico que contm todos os conceitos de justia. A justia se v como um princpio que se fundamenta a si mesmo no tendo necessidade de fundamentar-se. Igualdade designa unicamente um conceito formal que conota e exclui a desigualdade. A unidade do sistema exige que se trate de maneira igual o igual e de maneira desigual o desigual, de maneira que quede expressa a unidade da diferena: o igual e o desigual16: Por diferena compreendemos aquelas diversidades que podem ter uma relevncia normativa para o direito, especialmente para o tratamento igual/desigual. O conceito de justia deve ser buscado como modelo normativo de tratamento igual/desigual em termos complexos, procedendo
14 15

LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 284-285. NEVES, Marcelo. Justicia y diferecnia em uma sociedad global compleja. In: Revista DOXA n 24, ano 2001, p. 350 (traduo nossa). 16 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 285.
Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009

39

2009.pmd

39

21/9/2009, 12:20

O DIREITO NECESSITA DA JUSTIA? REFLEXES SOBRE O TEMA EM KELSEN E LUHMANN

a uma anlise do princpio da igualdade. A justia concebida como igualdade complexa. Luhmann define a igualdade como um conceito formal (uma diferena), que depende da existncia de outra vertente, a desigualdade: a igualdade sem desigualdade no tem sentido e vice-versa. Se o igual deve ser tratado igualmente, o desigual tem que ser tratado como desigual. Tratase, portanto, de um esquema de observao que sugere o desenvolvimento de normas e preferncias, mas que em si no fixa, em ltima instncia, a preferncia pela igualdade. (...) S quando a igualdade se transforma de uma forma em uma norma quando se pode compreender o papel especfico do princpio da igualdade no direito da sociedade moderna. O papel do princpio formal da igualdade, para Luhmann, unicamente descrever a autopoiesis do sistema. O salto lgico reside na interpretao da forma como norma17. A frmula de contingncia depende de circunstncias histricas e depende das condies scio-estruturais. O princpio aristotlico de justia distributiva pressupe uma sociedade estratificada na qual irrefutvel que os homens se diferenciam por nascimento em livre/no livre. Dessa forma, a expresso suum cuique adquire sentido18. Luhmann pergunta se pode haver justia sem sistema (jurdico) e sem indicaes histricas (nas quais se pode reconhecer o igual e o desigual), para as decises de cada caso. S se pode falar de justia no sentido de complexidade adequada na tomada de decises consistentes. O adequado da complexidade resulta da relao do sistema jurdico com o sistema social. A complexidade interna, por seu turno, somente responde exigncia de justia enquanto seja compatvel com a consistncia no momento da tomada de decises19. A justia pode se designar como consistncia da tomada de deciso. O problema reside na questo de se um caso concreto se decide de uma maneira justa. Com isso, perde sentido a velha exigncia da justa medida e da media entre duas reclamaes extremas. A deciso se baseia na possibilidade de delimitar o caso especfico frente a outros casos, recorrendo a regras de deciso que, por sua vez, podem considerarse justas quando selecionam consistentemente entre casos iguais e desiguais. Sendo assim, a justia no pode ser concebida como virtude20.
17

NEVES, Marcelo. Justicia y diferecnia em uma (traduo nossa). 18 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 19 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 20 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p.

sociedad global compleja, pp. 354 355 286. 287. 289.

40

Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009

2009.pmd

40

21/9/2009, 12:20

Germano Schwartz / Arnaldo Bastos Santos Neto

Consideraes Finais Como corolrio necessrio da tese kelseniana da separao entre o Direito e a Moral, h a proposio segundo a qual os sistemas jurdicos no possuem uma moralidade imanente. Eles podem ser vlidos juridicamente e injustos moralmente ao mesmo tempo (a depender da concepo de moralidade adotada). Segue-se o que Norbert Hoester chama de tese da neutralidade: o conceito de direito deve ser definido prescindindo-se de seu contedo. Desse modo, ocorre estreita separao entre a atribuio de validade jurdica e a formulao de valoraes tico-normativas. No centro do positivismo jurdico est a tese da neutralidade21. Em Luhmann, de outro lado, encontra-se uma abordagem da questo da justia dentro da frmula de contingncia. Oferece uma verso mais acabada de sua teoria da justia, pondo a questo nos seguintes termos: No obstante, el sistema jurdico no tiene por qu desistir de la idea de justicia. Lo que se tiene que reconsiderar es tan slo la ubicacin terica de esta idea.22 O prprio sistema jurdico se auto-observa como justo. Na democracia a questo relevante, face impossibilidade de separar-se a falha capital do positivismo jurdico a questo da legalidade e da legitimidade. Como aponta Leonel Severo Rocha, a democracia a possibilidade da tomada de decises sempre diferentes, inserindo a sociedade no paradoxo comunicativo da inveno23. A pretenso de justia um tema central para aferio da legitimidade do sistema jurdico. Resta evidente que a resposta ao primeiro questionamento (o Direito necessita da Justia?) lanado na introduo (a) no para Kelsen e (b) sim para o socilogo alemo. Luhmann rechaa a hiptese de neutralidade entre Direito e Justia, uma vez que dentro da sociedade tudo comunicao, e, por conseguinte, existe uma co-irritao entre Direito e Justia demonstrada pela frmula da contingncia. Consequentemente, o segundo questionamento negativo. Kelsen e Luhmann restam diferenciados na questo do imbricamento entre Direito e Justia. , portanto, um grande erro asseverar que este se assemelha
21 HOESTER, Norbert. Em defensa del positivismo jurdico. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Barcelona: Gedisa, 2000, p.16. 22 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad.p. 286. 23 ROCHA, Leonel Severo. Trs matriz es da teoria jurdica. In: Anurio do Programa de Psgraduao em Direito da UNISINOS mestrado e doutorado, 1998/99, p. 136.

Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009

41

2009.pmd

41

21/9/2009, 12:20

O DIREITO NECESSITA DA JUSTIA? REFLEXES SOBRE O TEMA EM KELSEN E LUHMANN

quele na tese da neutralidade do Direito. Tome-se como exemplo final o princpio da igualdade reconstrudo sob o vis sistmico. Para Luhmann, tratar igualmente aos que na realidade nunca so exatamente iguais constitui uma forma de reduzir complexidade, ou seja, de ordenar e simplificar. O princpio da igualdade ressurge como um mediador de complexidade, gerando selees que elegem e conectam a realidade. A igualdade passa a atuar como um filtro que apresenta uma exigncia lgica: toda desigualdade deve ser fundamentada.24
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: HOESTER, Norbert. Em defensa del positivismo jurdico. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Barcelona: Gedisa, 2000. HFFE, Otfried. Justia Poltica. Fundamentao de uma filosofia crtica do Direito e do Estado. Traduo de Ernildo Stein. Petrpolis: Vozes, 1991. IZUZQUIZA, Igncio. La sociedad sin hombres. Niklas Luhmann o la teoria como escndalo. Barcelona: Anthropos, 1990. KELSEN, Hans. O que justia? A justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 1998. ___. O problema da justia. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1998. ___. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. ___. A iluso da justia. Traduo de Srgio Tellaroli. So Paulo: Martins Fontes, 2000. ___. Teoria Pura do Direito. Traduo de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 4 ed. So Paulo: RT, 2006. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Traduo de Maria da Conceio Corte-Real. Braslia: Editora UnB, 1980.

24 Ver a respeito: MARTINEZ, Jess Igncio. El principio de igualdad y la produccin de diferencias em el derecho. In: Anuario de Derechos Humanos. Editora Universidad Complutense de Madrid, n. 06, 1990, pp. 193-213.

42

Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009

2009.pmd

42

21/9/2009, 12:20

Germano Schwartz / Arnaldo Bastos Santos Neto

___. La differenziazione del diritto. Contributi alla sociologa e alla teoria del diritto. Milo: Il Mulino, 1990. ___. Sociedad y sistema: la ambicin de la teora. Introduo de Ignacio Izuzquiza. Traduo de Santiago Lpez Petit y Odrote Schmitz. Barcelona: Paids, 1990. ___. Sociologia do Direito I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. ___. Sistemas sociales. Lineamentos para uma teora general. Traduo de Silvia Pappe e Brunhilde Erker. Mxico: Universidad Iberoamericana; Barcelona: Anthropos Editorial, 1998. ___. El derecho de la sociedad. Traduo de Javier Torres Nafarrate, com a colaborao de Brunhilde Erker, Silvia Pappe e Luis Felipe Segura. Mxico: Herder; Universidad Iberoamericana, 2005. MARTINEZ, Jess Igncio. El principio de igualdad y la produccin de diferencias em el derecho. In: Anuario de Derechos Humanos, Editora Universidad Complutense de Madrid, n. 06, 1990, pp. 193-213. MASCARENO, Aldo. Sociologa de la felicidad: lo incomunicable. In: Revista Cinta de Moebio, Santiago (Chile), setembro de 2005, n. 023. Disponvel na internet: redalyc.uamex.mx/redalyc/pdf/101/10102304.pdf Acesso obtido em 15/02/2008. MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justia na obra de Hans Kelsen. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. NEVES, Marcelo. Justicia y diferecnia em uma sociedad global compleja. In: Revista DOXA n. 24, ano 2001. PISSARRA, Maria Constana Peres e FABBRINI, Ricardo Nascimento (coordenadores). Direito e Filosofia: A Noo de Justia na Histria da Filosofia. So Paulo: Atlas, 2007. ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. ROCHA, Leonel Severo, SCHWARTZ, Germano e CLAM, Jean. Introduo Teoria do Sistema Autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. SCHWARTZ, Germano (Org.). Autopoiese e Constituio. Os limites da hierarquia e as possibilidades da circularidade. Passo Fundo: UPF, 2005.
Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009

43

2009.pmd

43

21/9/2009, 12:20

O DIREITO NECESSITA DA JUSTIA? REFLEXES SOBRE O TEMA EM KELSEN E LUHMANN

SILVA, Paulo Thadeu Gomes da. Observaes sobre a justia em Kelsen e em Luhmann. In: Boletim dos Procuradores da Repblica. Ano IV, n. 39, julho, 2001. WALTER, Robert. Kelsen, la Teoria Pura del Derecho y el problema de la justicia. Traduo de Luis Villar Borda. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1997.

44

Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009

2009.pmd

44

21/9/2009, 12:20