TerrorisTas como

pessoas no direiTo?
*
NOVOS ESTUDOS 83 MARO 2009 27
Gnther Jakobs
traduo: Luciano Gatti
Resumo
A punio de terroristas, em larga medida preliminar, ou os
severos interrogatrios, no se adequam a um perfeito Estado de direito. Pertencem ao direito de exceo. Um Estado
de direito que tudo abarque no poderia travar esta guerra, pois ele deveria tratar seus inimigos como pessoas e, con-
seqentemente, no poderia trat-las como fonte de perigo. Em Estados de direito que operam na prtica de modo
timo procede-se de outra maneira, e isso lhes d a chance de no se quebrarem durante o ataque a seus inimigos.
PALAVRAS-CHAVE: guerra contra o terror; direito penal do inimigo;
direito internacional; terrorismo.
AbstRAct
The preemptive punishment of terrorists and the use of
harsh interrogation techniques are not within the classical standards of the Rule of Law. They belong rather to a state
of exception. A State committed to all the usually accepted requirements of the Rule of Law would not be allowed to
carry such a war, because it would have the duty to treat its enemies as persons. Therefore, it would not be authorized
to treat them as a source of danger. Nevertheless, these classical standards have been challenged in the last two decades
by major institutional changes that are now being discussed both in theoretical as in practical levels.
KEYWORDS: war on terror; Rule of Law; terrorism.
[*] Texto original: Terroristen als
Personen im Recht?. Zeitschrift fr
die gesamte Strafrechtswissenschaft
(ZStW), 117, 2005. Este texto foi ligei-
ramente estendido com observaes
incorporadas depois de sua apresen-
tao no colquio de professores de
direito penal de Frankfurt (Oder)
na sesso de discusso sobre o tema
Guerra contra o terror: conseqn-
cias para o direito penal no Estado de
direito, em 8 de maio de 2005. Revi-
so tcnica de Marta Machado.
[1] De 19 de dezembro de 1986,
BGB1 [Brgerliches Gesetzbuch
Cdigo Civil Alemo]. I P. 2566.
[2] De 22 de dezembro de 2003,
BGB1. I P. 2836.
[3] De 22 de agosto de 2002, BGB1.
P. 3390.
I
possvel travar a guerra contra o terror com os ins-
trumentos de um direito penal de Estado de direito? Ora, j em 1986
foi promulgada uma lei de combate (!) ao terrorismo
1
; em 2003, a
partir da converso de uma resoluo geral do Conselho da Unio Eu-
ropia surgiu uma outra lei, visando ao combate ao terrorismo
2
; e
tambm a discreta e assim chamada 34 lei de mudana do direito
penal
3
, promulgada pouco antes, pertence srie de leis de luta volta-
das contra o terrorismo
4
. Caso guerra e luta sejam meras palavras,
elas no deveriam ser levadas incondicionalmente ao p da letra, mas
caso sejam conceitos, ento guerra e luta implicam um inimigo
contra o qual algo deve ser feito.
No h nenhum efeito quando a lei, de maneira comparvel luta
contra a clera ou contra o analfabetismo, nomeia o terrorismo e no
os terroristas como aquilo que deve ser combatido. Trata-se de leis pe-
28 TERRORiSTAS COMO PESSOAS NO DiREiTO? Gnther Jakobs
[4] Outras leis de combate ao terro-
rismo vigoram para a criminalidade
econmica (de 15 de maio de 1986,
BGB1, p. 721), para o trfco ilegal de
entorpecentes e para outras formas
de manifestao da criminalidade
organizada (de 15 de julho de 1992,
BGB1, I p. 160), assim como, por fm,
para o crime em geral (de 28 de outu-
bro de 1994, BGB1.I P. 3186).
[5] Os pargrafos de Duchesne fo-
ram introduzidos no Cdigo Penal
do Imprio Alemo em 1876. Eles
tipifcam o concurso de pessoas na
tentativa mal-sucedida de realizao
de um crime, prevendo a punio da-
quele que busca determinar um outro
prtica de um crime, bem como a
realizao de um acordo tendo em
vista a prtica do crime. Tambm tor-
nou punvel aquele que se oferece tal
prtica, assim como aquele que aceita
a oferta (cf. Creifelds, Carl e Weber,
Klaus. Rechtswrterbuch. Munique:
Beck, 2002, p. 337) [N. do T.].
[6] A condenao Zuchthaus no
possui equivalente exato no ordena-
mento jurdico brasileiro. Tal pena era,
at 1969, quando foi abolida em um
reforma do direito penal, a mais dura
do ordenamento jurdico alemo. Ela
determinava que o preso seria mantido
em um presdio de segurana mxima
e obrigado a realizao de trabalhos
fsicos forados. Sua durao variava
de um a quinze anos, havendo, porm,
casos de condenao priso perptua
(cf. Ibidem, p. 1608) [N. do T.].
[7] Por direito de polcia entende-se
a parte do direito pblico responsvel
pela matria da proteo contra peri-
gos, ou seja, trata-se dos dispositivos de
direito pblico destinados manuten-
o da ordem e da segurana pblicas.
Nesse sentido, o termo tambm diz res-
peito aos limites do poder de atuao da
polcia em sua tarefa de manuteno da
segurana e da ordem pblicas (cf. Ibi-
dem, pp. 1015-1016) [N. do T.].
nais, e a pena no vigora simplesmente para o terrorismo, mas para os
terroristas. Mas, como mostra o nome da lei, a punio dos terroristas
apenas um objetivo intermedirio, e no a preocupao principal do
legislador; evidente que por meio da punio dos terroristas o ter-
rorismo como um todo que deve ser combatido. Em outras palavras,
a pena um meio para uma fnalidade policial, um passo na luta pela
segurana. Como quer que seja, a pergunta de todo modo permanece:
luta como palavra ou como conceito?
Em seu ponto central, as duas novas leis dizem respeito ao preceito
contra a formao de organizaes terroristas ( 129a do StGB [C-
digo Penal Alemo]), intensifcando-a e estendendo-a a organizaes
no exterior; elas tratam tambm da elaborao de disposies espe-
ciais no mbito dos atos preparatrios punveis. Ora, por princpio
no h nada a se opor contra sua punio: a preparao de um ato grave
perturba a segurana pblica e pode ser punida enquanto tal perturba-
o. O Cdigo Penal do Imprio Alemo (Reichsstrafgesetzbuch), aps
sua complementao com os pargrafos de Duchesne
5
(49a do
RStGB [Cdigo Penal do Imprio Alemo]), previa para a preparao
de crimes at trs anos, e em casos extremos cinco anos, de priso [Ge-
fngnis] (e no em presdios de segurana mxima [Zuchthaus])
6
, o que
deveria corresponder ao injusto em uma poca em que o assassinato
era punido direta e evidentemente com a morte. Esta conteno foi
abandonada em 1943 (!) e desde ento, segundo o 30 do StGB, vigora
para os atos preparatrios em geral a pena reduzida em uma pequena
e reservada distncia em relao do ato. Inteiramente comparvel a
este transbordamento, a pena mxima eleva-se a dez anos de priso
em casos de formao de organizaes terroristas e a quinze anos para
os chefes destas organizaes.
O que talvez seja um descuido legislativo na punio de atos pre-
paratrios em geral os intervalos de penas disponveis certamen-
te no se esgotam na prtica , adquire mtodo quando se trata
da punir a formao de uma organizao criminosa ou terrorista:
ainda que os atos aqui considerados possam permanecer mais ou
menos vagos, pois a perturbao da segurana pblica tambm s
pode ser reconhecida de forma difusa, eles exigem ameaas de penas
mais duras a fm de evitar sua proliferao [Eskalationen]. Pois somente
o direito penal, mas no o direito de polcia em si competente para
a defesa contra o perigo [Gefahrenabwehr], pode encaixar os mem-
bros da organizao perigosa na caricatura dos autores, mesmo os
autores no sentido do pargrafo 129
a
do StGB, e neutraliz-los por
meio de priso preventiva (Untersuchungshaft) e pena de privao de
liberdade de longa durao sit venia verbo.
O dispositivo contra a formao de uma organizao terrorista ,
assim, ao menos tambm direito de polcia [Polizeirecht]
7
em forma
29 NOVOS ESTUDOS 83 MARO 2009
de direito penal; o mesmo ocorre com muitos mtodos de investi-
gao: de acordo com o 8 livro de pargrafo 1 do StPO [Cdigo de
Processo Penal Alemo], serviriam menos ao esclarecimento de atos
praticados atos praticados so freqentemente apenas o ensejo,
mas no o motivo das averiguaes do que evitao de outros
atos (isso claro no artigo 110, pargrafo 1, inciso 2 do StPO); no
mesmo sentido, o perigo de reincidncia como motivo de priso
(112a do StPO) s compreensvel como defesa de perigo em rou-
pagem de processo penal.
Pode-se reclamar dessas contaminaes do direito penal pelo
direito policial. Com isso, porm, pelo menos depois da Resoluo
Geral do Conselho, no se alcanar nada, alm do fortalecimen-
to da comunidade dos crentes em geral. Pode-se, contudo, tambm
investigar se, no tratamento de terroristas, entre outros, devem ser
consideradas particularidades que tornam tal contaminao fran-
camente necessria. Essa anlise deve ser aqui empreendida com
a conciso disponvel, mas tambm com uma retomada de alguns
fundamentos da teoria do direito penal.
II
A fnalidade do Estado de direito no a maior segurana possvel
de bens, mas a vigncia efetiva do direito e, especifcamente na moder-
nidade, a vigncia efetiva de um direito que torna a liberdade possvel.
A vigncia efetiva torna-se aqui a contraposio a uma validade apenas
postulada, mas no realizada, ou seja, a uma vigncia que no seja orien-
tadora [orientierungsleitung]. Esta orientao tambm pode manter-se
sustentada no caso de uma violao da norma. Quando a violao da
norma tratada precisamente como tal, a norma serve como modelo
de orientao, vigorando efetivamente.
A separao entre a validade do direito e a segurana de bens ,
contudo, somente meia verdade, pois necessrio considerar tambm
a conexo entre ambas. Uma expectativa contraftica s resiste caso a
perda de partes signifcativas do bem-estar no seja de fato iminente,
pois, caso contrrio, o tratamento do ilcito como ilcito para aqueles
que tm expectativas s se realiza caso esses assumam a postura de um
heri ou de um mrtir; heris e mrtires so, contudo, escassos. Quan-
to maior o peso de um bem, maior tambm deve ser sua segurana se
a capacidade de orientao da norma que lhe correspondente no
esfacelar-se. Nesse caso, tal esfacelamento mostra-se na passagem da
orientao da expectativa normativa para uma expectativa apenas cog-
nitiva: recorre-se autoproteo na medida em que, por medo de ser
assaltado, no se vai mais passear em determinadas regies ou quan-
do, por medo de furto, se passa a corrente trs vezes na bicicleta. Alm
30 TERRORiSTAS COMO PESSOAS NO DiREiTO? Gnther Jakobs
[8] Uma posio tendencialmente
diferente pode ser encontrada em
Grolman, Karl. Sollte es denn wirkli-
ch kein Zwangsrecht zur Prvention
geben?. Magazin fr die Philosophie
und Geschichte des Rechtes und der Ge-
setzgebung, vol. 1, 1800, pp. 241ss., p.
264, citado aqui segundo a verso
(reduzida) republicada em Vorbaum,
Thomas. Texte zur Strafrechtstheorie
der Neuzeit, vol. 1, 17. und 18 Jahrhun-
dert, 1993, pp. 299ss., p. 307: aps um
crime, a segurana cognitiva pode ser
defcitria at que cada cidado tenha
motivos para assumir que o princpio
que coloca seus direitos em risco (a fal-
ta de vontade de acordo com o direito)
tenha sido superado. A esse respeito,
ver Jakobs, Gnther. Staatlich Strafe:
Bedeutung und Zweck. Paderborn: Fer-
dinand Schningh, 2004, pp. 38ss.
[9] Vigilncia de conduta e custdia
de segurana so formas de medidas
corretivas e de segurana. So aplicadas
juntamente com a pena principal, caso
se julgue necessrias. A vigilncia de
conduta aplicada quando se descon-
fa da periculosidade da pessoa. No h
privao de liberdade, mas apenas ob-
servao do indivduo pelo Estado. A
custdia de segurana seria a privao
de liberdade para autores considerados
perigosos mesmo aps o cumprimento
da pena (cf. Creifelds e Weber, op. cit.,
pp. 866-869) [N. do T.].
[10] Bernard Schnemann desco-
nhece esse fato quando afirma que
sufciente a construo da pessoa
como destino de direitos e obrigaes
(Goltdammers Archive fr Strafre-
cht [GA], 2001, pp. 205ss., p. 212)
orientao no cumprimento de de-
veres pertence tambm em grande
medida a segurana cognitiva.
[11] O termo vem do direito civil e diz
respeito, em determinados contratos
de compra e venda, obrigao do de-
vedor de entregar o produto quando
no constar que ele deve assumir os
custos de envio (cf. Creifelds e Weber,
op. cit., p. 838) [N. do T.].
[12] Durante a discusso, o concei-
to de obrigao de entregar [Brin-
gschuld] foi entendido como se o
descumprimento da obrigao (Ni-
chterfllung der Schuld), segundo seu
conceito dominante, pudesse efetivar
per se um tipo penal (Straftatbestand).
Mas esta culpa no nada alm do
dever (Plicht) kantiano de entrar
(sich begeben) em estado civil. Quem
disso, um Estado de direito tambm no estaria na situao de sempre
tratar massas transbordantes de violaes de normas como ilcito; a
coero necessria averiguao dos atos e imposio de penalidade
um recurso muito escasso para isso.
vigncia efetiva do direito, voltada orientao, pertence tambm
um embasamento cognitivo da norma. Este embasamento cognitivo
imprescindvel no , todavia, em seu ponto central, uma realizao
do Estado, mas dos prprios cidados, e se apresenta uma vez que
eles se orientam cotidianamente pelo direito. Este comportamento,
conforme postura exigida pela lei, embasa as prprias expectativas
normativas dirigidas a ele, mesmo quando um cidado comete um
crime: em regra isso no precisa ser compreendido como resciso ge-
ral do comportamento fel ao direito
8
. Quando a pena explicitou que
seu comportamento no vinculante [anschlufhig], possvel que,
aps sua execuo, a fdelidade ao direito possa ser em geral de novo
suposta; vigilncia de conduta [Fhrungsaufsicht] ( 68 do StGB) ou
ainda custdia de segurana [Sicherungsverwahrung] ( 66 do StGB)
so excees tanto no sistema como na prtica
9
.
Mas tambm a expectativa de comportamento correto no man-
tida simplesmente de modo contraftico; alm disso, ela no pode ser
simplesmente mantida porque o Estado tem que zelar pela validade
efetiva do direito e, por causa disso, proceder contra as violaes do
direito que se esboam contra ele. Uma expectativa normativa que se
dirige a uma determinada pessoa perde sua fora de orientao quando
lhe falta o embasamento cognitivo dessa pessoa. Em contrapartida, a
orientao cognitiva assume seu lugar, ou seja, a pessoa a enderea-
da na expectativa normativa transforma-se em foco de perigo, em
problema de segurana cognitivo potencial. Com isso, o dever de com-
portamento conforme lei no fca, de certo modo, extinto eviden-
te que um dever no desaparece porque persistentemente transgre-
dido. O que ocorre que o cumprimento do dever, a auto-administrao
[Selbstverwaltung] da pessoa de acordo com o ordenamento, no mais
esperado, de modo que o elemento central da personalidade orienta-
dora a suposio da fdelidade ao direito e com isso o fundamento
(Geschftsgrundlage) da auto-administrao [Selbstverwaltung] livre est
agora ausente
10
. Isto trivial; ningum, por exemplo, confa o caixa a
um fraudador; a relao desta concluso simples, observvel no co-
tidiano, fca logo ntida com o tratamento de terroristas, assim que
ela nomeada de modo abstrato: o fraudador excludo do crculo de
pessoas para as quais vigoram, na administrao do caixa, expectativas
normativas efetivas, ou seja, que dirigem a orientao; at aqui, e s at
aqui, ele um foco de perigo. Segundo a formulao do ditado popular
no se deve confar nada a ele, o que signifca fque longe das expec-
tativas normativas, concentre-se nas cognitivas.
31 NOVOS ESTUDOS 83 MARO 2009
falta a esta realizao, permanece um
auto-excludo no confvel e do qual
se deve se separar; ele no punvel
per se, mas a vida em conjunto com ele
insustentvel. Cf. tambm nota 24.
[13] Pode-se tambm jogar com o sta-
tus de pessoa (em vista do direito de
auto-administrao), quando ele, de
acordo com o postulado moderno da
igualdade, vale para todos como algo
em aberto. Cada um deve inserir-
se por conta prpria (oferecendo
segurana cognitiva satisfatria). A
dignidade pessoal no abdicvel
(unverlierbar imperdvel) (Kunz,
K. L. Menschengerechtes Strafre-
cht. Festschrift fr Albin Eser, 2005, pp.
1375ss, p. 1391) o resultado de uma
opo que deve ser levada a termo! Este
fato no considerado por Schneider
(ZStW, vol. 113, 2001, pp. 499ss., p.
515): o estatuto de pessoa no est
mediado pela sociedade como se
houvesse uma posio social anterior
sociedade. Caso o estatuto de pessoa
no fosse uma posio social, ento
ela seria socialmente irrelevante. Cf.
Jakobs, Die Strafrechtswissenschaft
im 21. Jahrhunderts. Festschrift fr
Dionysios Spinellis, vol. 1, Atenas, 2001,
pp. 450ss, pp. 460ss.
[14] Os juristas esto acostumados a
lidar com os elementos normativos.
Por isso, no de estranhar quando
eles se inclinam, num tipo de prepo-
tncia normativista, a negligenciar as
condies de efetividade do direito.
Num caso normal, isto pode ser ino-
fensivo porque as condies ou esto
sem dvida presentes ou ento suas
falhas se mostram em pequenas fen-
das na efetividade da pessoa, como
no citado exemplo do fraudador. Mas
num caso de exceo, a negligncia
leva passagem da efetividade jurdica
a um nevoeiro de postudados, a partir
do qual a efetividade do direito se tor-
na criticvel de maneira oportuna, mas
de modo certamente inconseqente.
[15] Jakobs, Staatlich Strafe, op. cit.,
pp. 31ss.
[16] Idem. Schuld und Prvention. Tu-
bingen: Mohr, 1976.
[17] A contraposio compensao
pelo dano versus segurana ou vi-
gncia da norma versus ordem cogni-
tiva pensada como um tipo ideal,
e a exigncia de fornecer de modo
exato a fronteira da passagem de um
ao outro seria simplesmente ingnua.
Atender aos fundamentos da presuno de comportamento futuro
conforme lei uma obrigao de entregar
11
[Bringschuld]
12
, elementar de
todo cidado, pois apenas no caso de existncia fundamentada dessa
presuno e somente os prprios cidados tm condies de rea-
lizar tal fundamentao possvel que os cidados se relacionem
entre si de maneira livre e sem receios. A personalidade efetiva orien-
tadora no se realiza sozinha ao ser postulada, mas, pelo contrrio, ela
exige determinadas condies. Por isso, a proposio todo homem
tem por direito a pretenso de ser tratado como pessoa incompleta;
deve-se ser estipulado tambm quem tem que produzir as condies
de efetivao dessa personalidade. evidente que a preocupao com
um embasamento cognitivo abrangente se encontra, de todo modo,
nos encargos da pessoa, como se se tratasse da realizao de certa for-
ma segura da fdelidade ao direito. O preceito correto deve ser: todo
aquele que ao menos de alguma forma realiza fdelidade segura ao di-
reito tem a pretenso de ser tratado como pessoa
13
, e quem no d
provas dessa realizao ser ento hetero-administrado [fremdverwal-
tet], ou seja, no ser tratado como pessoa
14
.
Conseqentemente, o objetivo da privao de liberdade tambm
diferente para criminosos evidentemente perigosos, ou seja, para
terroristas, e para um criminoso cuja periculosidade ulterior no evi-
dente do mesmo modo. No caso comum de um crime, a pena uma
espcie de compensao pelo dano, exigida de maneira coercitiva da
pessoa do criminoso. A pena contrariedade isto evidente e im-
posio de dor, e tal dor deve ser medida de forma que o embasamento
cognitivo da norma violada no sofra por causa do ato ocorrido
15
. Se-
gundo a dogmtica do direito penal, contrariedade e dor encontram-se
pr-formados no conceito de culpa
16
. Para a pena adequada culpa
sufciente se o ato for entendido por todos, em razo da pena, como
empreendimento mal-sucedido. No se trata especialmente da inti-
midao de outros inclinados ao ato: de regra, esta inclinao no
responsabilidade do autor.
Com a transposio deste modelo, que, como modelo do caso
normal j poderia estar prximo no s da dura realidade, mas tam-
bm e no menos de um idlio imaginrio, nada alterado para o
caso de um adversrio, tenha ele a postura de um principiante ou de
um adversrio ativo, bem como, entre outros, no caso de terroristas.
Assim, inteiramente independente da resposta questo at aqui
quase no levantada como se exige a culpa ao menos daqueles
terroristas que foram socializados em uma das culturas hostis cul-
tura dominante , tambm existe, no caso de um terrorista, bem
como para todo inimigo, um dfcit anterior de segurana cognitiva
a ser suprido
17
. Como sempre pode acontecer, isto certamente no
aparece dessa maneira num discurso livre, mas ocorre, na medida
32 TERRORiSTAS COMO PESSOAS NO DiREiTO? Gnther Jakobs
Claro e escuro tambm permane-
cem conceitos claros quando se pode
discutir qual deles se coordena a uma
determinada situao do crepsculo.
[18] Enquanto (!) o terrorista for visto
como foco de perigo a ser tratado de
modo cognitivo, este direito penal
no mais um direito que o inclua,
mas ele permanece direito contanto
que vincule todos os outros como
pessoas. Cf. Jakobs. In: Eser, A., Has-
semer, W. e Burkhardt, B. (eds.). Die
deutsche Strafrechtswissenschaft vor der
Jahrtausendwende. Munique: C. H.
Beck, 2000, pp. 47ss., p. 53; para uma
outra posio, ver Cancio Meli, Ma-
nuel. ZStW, vol. 117, 2005, pp. 267ss.
[19] Os posicionamentos em relao
a este conceito so todos negativos,
mas fundamentados, quando em
geral o so, de maneira muito diversa.
Alguns desconhecem a relao entre
regra (direito penal do cidado) e
exceo (direito penal do inimigo).
Schnemann de alguma forma in-
tegra o direito penal do inimigo ao
apesar disso, ainda chamado di-
reito penal do cidado. Se fosse assim
(!), todo delito seria um ato hostil
[...] (Schnemann, op. cit., nota
6, pp. 205ss.). Deste ponto de vista,
antecipaes no constituem proble-
mas: o Estado pune j ali onde [...] as
estaes de distribuio [Schaltstatio-
nen] coletiva se encontram. Quanto
ao procedimento, trata-se de organi-
z-lo de tal modo que ele possa levar
ao esclarecimento do ato, no que no
evidente o motivo pelo qual Schne-
mann est seguro de que, apesar des-
ta efetividade, a perseguio de todo
direito do cidado permanece como
parte de tal objetivo (Ibidem). , po-
rm, simplesmente incompreensvel
que exatamente a partir desse princ-
pio robusto da posio dominante se
sustente que ela dissimula carncias
de legitimao (Ibidem, p. 212): no
princpio de Schnemann no h
carncia correspondente a isso (tal-
vez no considerando a necessidade
de algumas consideraes). Assim,
quem no tem nenhum conceito tam-
bm no precisa trazer nada a ele.
[20] Sobre o direito penal do inimi-
go como proteo contra o perigo, cf.
Jakobs. ZStW, vol. 97, 1985, pp. 751ss.,
p. 783; idem, nota 18. pp. 51ss.; idem.
In: Hsu, Yu-hsiu (org.). Foundations
and limits of criminal law and criminal
procedure, 2003, pp. 41ss.; idem, Sta-
atlich Strafe, op. cit, pp. 40ss.
em que o prprio terrorista ou, mais ainda, suas circunstncias de
vida so transformados pela coero de modo a servir a uma fnali-
dade; e a utilizao da coero para transformar a vida de um outro
incompatvel com seu reconhecimento como pessoa. Do ponto de
vista prtico, a segurana perante o autor fca em primeiro plano,
seja por meio de uma custdia de segurana apresentada como tal, seja
pela pena de privao de liberdade que garanta segurana, isto , de
durao correspondentemente longa. Por fm, tal segurana ao
lado da pura intimidao um dos motivos das penas elevadas
com intuito de ameaar a formao de uma organizao criminosa.
Estas penas no se explicam por aquilo que j ocorreu a segurana
pblica afetada , mas somente pelo perigo existente.
Em suma, o direito penal especifcamente voltado contra terroris-
tas
18
tem antes a tarefa de garantir a segurana do que manter a vi-
gncia do direito, a qual infervel da fnalidade da pena e dos tipos
penais correspondentes. O direito penal do cidado, que garantia da
vigncia do direito, transforma-se em um segue agora o conceito
repulsivo direito penal do inimigo
19
, em proteo contra o peri-
go
20
. Com isso se responde a questo colocada no incio: o combate ao
terror no s uma palavra, mas um conceito; trata-se de uma opera-
o contra o inimigo.
III
O direito penal do inimigo legtimo? Caso seja, em que medi-
da? Antes de qualquer tentativa de responder a essas questes, dois
pontos devem ser observados. Primeiro, o Estado no deve arriscar
de propsito sua confgurao. Quando se fala de direito penal do
inimigo, isso no signifca o mesmo que processo sumrio [kurzer
Prozess], pena com base em suspeita [Verdachtsstrafe]
21
, esquarteja-
mento [Vierteilung] pblico em prol da intimidao ou algo parecido
(certamente que isto no resolve o problema dos limites do direito
penal do inimigo). Segundo, deduzir do conceito abstrato de Estado de
direito uma resposta questo da legitimidade algo sem valor. Um
Estado que desconhece a custdia de segurana, que pune a forma-
o de uma organizao terrorista somente como ato contra a ordem
pblica, que no tem conhecimento da incomunicabilidade de sus-
peitos, de escutas e de informantes, entre outros, s concebvel de
maneira abstrata. Somente para este Estado abstrato a idia de Estado
de direito mais familiar que a de um Estado que permite tais medidas
e operaes. De maneira concreta, a renncia a essas operaes pode
esvaziar o direito do cidado segurana
22
, e esse direito segurana
apenas outro nome para o direito situao de efetiva vigncia do
direito. Assim como nos casos discutidos acima a respeito dos con-
33 NOVOS ESTUDOS 83 MARO 2009
[21] A Verdachtsstrafe seria uma con-
denao penal com base em indcios
e no com base em provas, a qual, por
este motivo, implica a aplicao de
uma pena menor do que a cominada
legalmente para o crime em questo.
Ela no existe mais no sistema penal
alemo pelo fato de contrariar a pre-
suno de inocncia, tendo sido uti-
lizada principalmente no sculo XIX
e incio do XX [N. do T.].
[22] A esse respeito, fundamen-
tal o trabalho de Isensee, Joseph.
Das Grundrecht auf Sicherheit. Zu
den Schutzpflichten des freiheitlichen
Verfassungsstaates. Berlim: Walter
de Gruyter, 1983, pp. 34ss; Isensee e
outros (orgs.). Handbuch des Staatsre-
chts. Heidelberg : C. F. Muller Juristis-
cher, vol. 5, Allgemeine Grundrechts-
lehren, 1992, 111 Rdn., 137ss.
[23] Jahn, op. cit., pp. 21, 244, 417,
428ss; de maneira resumida, p. 603.
Na discusso, afrmou-se que mesmo
um Hitler deveria ser julgado num
processo com exigncias correspon-
dentes s do Estado de direito e, as-
sim, tratado como pessoa e no como
inimigo. Isso fcil de se afrmar ex
post sessenta anos depois, mas como-
ve aqueles que em seu tempo resisti-
ram de fato, numa poca de escurido
que ningum mereceu menos que
eles. Desmobilizar (ou tentar desmo-
bilizar) o inimigo e conferir ao inimi-
go h muito desmobilizado garantias
de Estado de direito so duas coisas
bem diferentes!
[24] A esse respeito, ver Merkel. Die
Zeit, 8/7/2004, p. 33; Pawlik. Juristen-
zeitung (JZ), 2004, pp. 1045ss.; Sinn.
Neue Zeitschrift fr Strafrecht (NstZ),
2004, pp. 585ss.; Hartleb. Neue Juris-
tische Wochenschrift (NJW), 2005, pp.
1397ss.
[25] Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil.
Die Grundlagen und die Zurechnungs-
lehre, 2. Auf, 1991, 15/4.
ceitos de pessoa e de validade de direito, um Estado de direito no se
torna efetivo porque foi pensado ou postulado; e quem acredita que no
Estado de direito tudo deveria ser efetivado, sempre e sem restries
23
,
deveria saber que, na realidade concreta, este tudo acompanhado
por um ou nada.
Caso se mantenha distncia de tais extremos, ento a questo pas-
sa a girar em torno do que alcanvel, daquilo que , na prtica, o
timo. Em outras palavras, o direito penal do inimigo deve ser res-
trito ao necessrio; este, independentemente da oferta disponvel de
bom senso (Klugheit), deve manter baixa a violncia fsica ocasiona-
da por seus efeitos colaterais corruptores. Mas o que o necessrio?
Em primeiro lugar, o terrorista deve ser privado do direito do qual ele
abusa para seus planos, em especial o direito liberdade de conduta.
At aqui a situao no distinta da de uma custdia de segurana,
na qual o problema, em regra geral, certamente poderia ser resolvido
assim: quando o autor da srie de atos mantido em custdia, a s-
rie se interrompe. O caso de um terrorista agindo por conta prpria
, porm, raro. Alm disso, no se destri uma organizao terrorista
(ou qualquer organizao criminosa) pelo desligamento de um nico
membro. De modo geral, fcil conseguir no caso da custdia de se-
gurana que a limitao ao direito liberdade de conduta se restrinja
privao de liberdade; no necessrio mais que isso para alcanar sua
fnalidade. No caso de terroristas (ou de organizaes criminosas em
geral), contudo, no evidente como se realiza esta limitao, o que se
mostrou no caso mais espinhoso, o do interrogatrio alm dos limites
do 136 do StPO. Que este caso diga respeito a uma problemtica de
direito de polcia no altera o problema: a fora policial no se encontra
fora do direito penal do inimigo.
Eu me aproximo do problema com base na regulao legal ainda
recente, que independentemente do fato dela ser ou no constitu-
cional marca o clima intelectual atual das refexes a respeito do
problema e cuja fora explosiva no pode ser superestimada. Refro-
me ao artigo 14 pargrafo 3 da lei de segurana area, segundo a qual
permitido abater uma aeronave que puder ser usada para atentar
contra a vida das pessoas. A fora explosiva deste preceito
24
deriva
do fato de que seu objeto de regulao pressupe os assim chamados
na linguagem dos militares, danos colaterais o que at o momento
s era previsto no direito de resistncia [Widerstandsrecht] segundo o
artigo 20, pargrafo 4 da Constituio [GG]
25
. Dito de maneira mais
concreta, ele pressupe que se aceite a morte de passageiros que no
poderiam ser responsabilizados de modo algum pelo confito.
Com isso, estas vtimas civis so despersonalizadas e seu direi-
to vida retirado em proveito do direito de outros. Na literatura
especializada, tem-se tentado dar conta deste absurdo ao interpre-
34 TERRORiSTAS COMO PESSOAS NO DiREiTO? Gnther Jakobs
[26] Pawlik, op. cit., pp. 1052ss.; de
maneira crtica em relao a isso, cf.
Hartleb, op. cit., p. 1400.
[27] Merkel, op. cit.
[28] Isensee e outros, op. cit.
[29] O motivo a responsabilida-
de do culpado por sua defesa. Com
isso, provar uma culpabilidade pode
ser apresentado tambm como
seu concurso de defesa e no s
como constructo estatal. Cf. Pawlik.
Goltdammers Archiv fr Strafrecht (GA),
1998, pp. 378ss., 380ss.; Lesch. ZStW,
vol. 111, 1999, pp. 624ss., 636ss.
[30] O argumento fraco segundo o
qual os passageiros de uma aeronave
perderiam apenas uma frao de suas
vidas negado aqui: caso o vo possa
ser impedido antes resta uma frao
inteira. Cf. Otto. JZ, 2005, pp. 473ss.,
p. 480.
tar o sacrifcio da vida como uma realizao pessoal, como cumpri-
mento de um dever de cidado levado ao extremo
26
. Como projeto
terico, tal interpretao incontestvel. No Estado de Rousseau ela
seria francamente evidente. Mas, numa sociedade que compreen-
de o Estado como instrumento da administrao do bem-estar de
cada cidado, no adequado que alguns tenham que se sacrifcar
e, assim, abdicar de toda expectativa de bem-estar. Numa sociedade
como essa, o Estado, ao exigir este sacrifcio daqueles que no so
responsveis, os despersonaliza.
A fora explosiva do preceito poderia ser resumida da seguinte
forma: em casos de extrema emergncia, quando o Estado ignora
qualquer tabu em face de seus cidados no responsveis
27
e executa
o que entende ser o necessrio, ou seja, ao executar medidas pre-
ventivas em casos de extrema emergncia contra os terroristas (os
causadores do caso de emergncia), ele se encontra numa situao
que lhe permite ignorar qualquer tabu, pelo menos no interior do
mbito do necessrio.
Na prtica, isso leva a uma situao em que os terroristas en-
volvidos ao menos no planejamento (129a do StGB) sejam fora-
dos revelao de grandes perigos, inclusive alm da flexibilizao
de limites feita pelo pargrafo 136do StPO; mais ainda, eles devem
ser forados a isso porque o Estado, devido ao seu dever de prote-
o
28
, no pode renunciar a nenhum meio cuja utilizao no s
permitida como tambm prudente. Nessa situao, persecu-
o penal e proteo contra o perigo confundem-se inteiramente.
Esta permisso no nada mais que o contraponto do dever de
ingerncia do terrorista ou de seu dever de denunciar o crime (
138 do StGB). O fato de que o cumprimento de tais deveres em
procedimentos penais no seja geralmente forado no tem rele-
vncia para o caso de exceo
29
. Seria absurdo demais admitir que
o Estado, neste caso de exceo, tenha que deixar o terrorista em
total liberdade de deciso e exerccio da vontade (136StPO) a
respeito do cumprimento de seus deveres, ao mesmo tempo em
que ele, o Estado, tenha que matar emergencialmente os no res-
ponsveis a fim de evitar um dano mximo
30
. Tambm no se trata
de que, ao se ultrapassar os limites do pargrafo 136do StPO, j
se entre imediatamente no mbito dos mtodos de tortura pura e
simplesmente inaceitveis. O pargrafo 136StPO no pode ser a
ltima palavra para todos os casos se uma deteno preventiva de
meses ou mais devido ao perigo de encobrimento no se opuser
liberdade de uma declarao. Em contrapartida, uma questo
bem diferente a de saber se ele no probe a estratgia sensata de
realizar tambm todo o possvel. O perigo de um abuso pode ser
grande demais no irei adiante nesse assunto aqui.
35 NOVOS ESTUDOS 83 MARO 2009
[31] Jakobs, Die Strafrechtswis-
senschaft im 21..., op. cit., pp. 461ss.
De todo modo, isto diz respeito aos
casos aqui tratados: a ordem oferece
uma chance de integrao que no
pode ser utilizada sem mostrar, desde
o princpio, uma alternativa digna de
preferncia (seus critrios no podem
ser aqui esclarecidos) por uma pessoa
em potencial, e que , por sua vez, im-
putada a essa mesma pessoa. Dito de
maneira kantiana, quem no pode ser
trazido ao alcance de uma constitui-
o civil, dele devemos nos separar
devido ausncia de lei de seu es-
tado (statu iniusto) (Zum ewigen
Frieden. In: Weischedel, Immanuel
Kant (org.). Werke in sechs Bnden,
1964, vol. 6, pp. 191ss., p. 203).
IV
No mbito da discusso empreitada at o momento, a excluso
dos terroristas auto-excluso
31
. Ele se transformou em terrorista ou
ento no cumpriu seus deveres e, por causa disso, hetero-adminis-
trado no limite do necessrio. De acordo com o Estado de direito, este
limite menos complicado, pois o terrorista, ao cooperar, pode, sem-
pre por princpio, escapar hetero-administrao. Pelos parmetros
do Estado de direito o procedimento consideravelmente mais es-
candaloso quando um terrorista detido em prol da proteo contra
perigos que no emanam dele. Particularmente no que diz respeito
sua punio com inteno de preveno geral negativa, este o caso
quando o terrorista, por causa de sua participao em uma organiza-
o terrorista (129 StGB), punido sozinho, e, por isso, de maneira
extremamente dura a fm de intimidar outros participantes. Tambm
se trata de preveno geral negativa quando ele no hetero-adminis-
trado por causa da sua periculosidade, mas por causa da inclinao de
outras pessoas ao delito; em outras palavras, quando ele no tratado
como pessoa em potencial, mas como parte do coletivo de inimigos.
Mas isso no diz mais respeito ao problema especfco do direito penal
contra terroristas, mas de modo geral teoria da pena, na qual, como
se l correntemente, no s a preveno geral negativa, mas tambm
muito do que diz respeito preveno especial, se aproxima do direito
penal do inimigo.
Voltemos aos terroristas! Sua punio, em larga medida prelimi-
nar, ou os severos interrogatrios no se adequam a um perfeito Esta-
do de direito, assim como o abatimento de uma aeronave comercial.
Ambos pertencem ao direito de exceo, do mesmo modo como, em
seu tempo, a incomunicabilidade foi criada como direito de exceo,
primeiro como praeter legem. Alm disso, o Estado no escapa ao dile-
ma ao renunciar a regulaes: a exceo instaura-se de qualquer modo
sem sua interferncia, e o direto correspondente j se adequa a ela.
Quando o Estado, porm, se depara com uma regulao, ele deve
decidir, de maneira satisfatria, entre aquilo que vige apenas para o
inimigo, seja este terrorista ou um outro dissidente ativo obstinado
e de peso, e aquilo que vige para os outros, incluindo o cidado, pois,
caso contrrio, o direito penal do inimigo contamina o direito penal
dos cidados. Esta separao de domnios pressupe, contudo, que o
Estado consiga identifcar e tratar abertamente aqueles autores, em
relao aos quais a presuno de comportamento fel ao direito no se
sustenta, pelo menos em um mbito importante, como aquilo que eles
so, ou seja, como inimigos ao menos sob certo aspecto. At dez anos
de pena privativa de liberdade para o mero pertencimento a uma orga-
nizao terrorista, investigaes sigilosas, escutas, deteno preventiva
36 TERRORiSTAS COMO PESSOAS NO DiREiTO? Gnther Jakobs
por perigo de reincidncia, entre outros, no so per se ataques ao Es-
tado de direito; eles s o so quando ocorrem sob o manto do direito
penal dos cidados baseado na culpa ou de um processo penal regular.
Quem, porm, s reconhece o Estado de direito dos perodos sem cri-
se sit venia verbo induz o Estado real a dissimular como regras
as excees que se fazem necessrias sobrevivncia em um mundo
vergonhoso e, assim, obscurecer o que de fato so regras e excees.
Dito de outro modo, o Estado de direito imperfeito apresenta-se como
perfeito por meio de um uso ideolgico das palavras. A subestimao
da complexidade da realidade do Estado perigosa porque ela no
permite ver quando o direito penal se encontra sobre o solo seguro do
direito penal do cidado e quando este se encontra no solo inteira-
mente escorregadio do direito penal do inimigo.
Volto mais uma vez questo colocada no incio: possvel travar
a guerra contra o terror com os instrumentos de um direito penal de
Estado de direito? Um Estado de direito que tudo abarque no poderia
travar esta guerra, pois ele deveria tratar seus inimigos como pessoas
e, conseqentemente, no poderia trat-las como fonte de perigo. Em
Estados de direito que operam na prtica de modo timo procede-se
de outra maneira, e isso lhes d a chance de no se quebrarem durante
o ataque a seus inimigos.
Gnther Jakobs professor catedrtico aposentado de Direito Penal e Filosofia do Direito na
Universidade de Bonn, Alemanha.
noVos esTUdos
CEBRAP
83, maro 2009
pp. 27-36