Do Arquivamento Implcito e do Arquivamento Indireto
Esses dois tipos de arquivamento, embora muito corriqueiros no mundo
forense, so temas pouco debatidos pela doutrina, motivo pelo qual nos inspirou a traar breves comentrios sobre os dois institutos.
Arquivamento implcito o fenmeno atravs do qual o titular da ao penal pblica (Ministrio Pblico), deixa de incluir na denncia algum fato investigado ou algum dos indiciados, sem justificao ou expressa manifestao deste procedimento, sendo que esse arquivamento ir se consumar quando o juiz no se pronunciar com relao aos fatos omitidos na pea de acusao.
O arquivamento implcito tem duplo aspecto. Subjetivo, quando a omisso refere-se a um ou mais indiciados, e objetivo, quando concernente a fatos investigados no considerados na deciso.
O aludido arquivamento no tem previso legal e decorre da omisso conjunta do membro do Ministrio Pblico e do magistrado.
Averbe-se que ocorrendo o retratado arquivamento implcito ter plena incidncia o Enunciado 524 1 do Pretrio Excelso, ou seja, no poder haver denncia para incluir acusado ou fato novo sem que existam novas provas.
Convm lembrar que notcia de novas provas no se confunde com a existncia de novas provas. A primeira autoriza to-somente o desarquivamento do inqurito policial, mas a segunda que viabiliza o exerccio da ao penal sem qualquer tipo de constrangimento ilegal. Devemos entender por novas provas aquelas que produzem alterao no quadro probatrio, do qual fora concebido e acolhido o requerimento de arquivamento.
1 Smula 524: Arquivado o inqurito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justia, no pode a ao penal ser iniciada, sem novas provas.
2
Apesar de sempre presente, o arquivamento implcito uma figura indesejada, porquanto entendemos que o membro do Ministrio Pblico deve sempre expor em uma cota os motivos que o levaram a deixar de incluir na exordial acusatria um fato criminoso ou um acusado.
Outro instituto que sempre nos brinda com sua presena, mas que quase esquecido pela doutrina, o chamado arquivamento indireto. Muitos confundem o presente instituto com o conflito de atribuio.
O arquivamento indireto surge quando o membro do Ministrio Pblico se v sem atribuio para oficiar em um determinado feito e o magistrado, por sua vez, se diz com competncia para apreciar a matria.
O arquivamento indireto nada mais do que uma tentativa por parte do membro do Ministrio Pblico de arquivar a questo em uma determinada esfera.
O exemplo clssico de arquivamento indireto quando um promotor de justia entende que os fatos ali investigados so de competncia da Justia Federal e o juiz entende ser ele competente. Dessa deciso no cabe o recurso em sentido estrito previsto no artigo 581, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, pois, nesse caso, o juiz se declara incompetente e no competente.
A soluo para dirimir a presente questo a aplicao analgica do artigo 28 do Estatuto Adjetivo Penal, a fim de que o chefe ministerial d a ltima palavra. Ou o procurador-geral concorda com a tese do membro do Ministrio Pblico e o magistrado dever encaminhar os autos Justia Federal, ou abraa o entendimento do magistrado e delega para outro membro do Ministrio Pblico atuar no feito na rbita da Justia Estadual. No primeiro caso (o chefe do Ministrio Pblico concorda com a tese do promotor de justia), o juiz federal que receber os autos poder suscitar o conflito
3 negativo de competncia a ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justia, com arrimo no artigo 105, inciso I, letra d, da Carta Poltica.
O arquivamento indireto j mereceu a tutela do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, cujos arestos seguem in verbis:
PROMOTOR PBLICO QUE ALEGA A INCOMPETNCIA DO JUZO, REQUERENDO A REMESSA DOS AUTOS DO INQURITO PARA AQUELE QUE CONSIDERA COMPETENTE - PONTO DE VISTA DESACOLHIDO PELO RESPECTIVO MAGISTRADO, QUE AFIRMA A SUA COMPETNCIA - INEXISTNCIA DE CONFLITO DE JURISDIO OU DE ATRIBUIES - MANIFESTAO QUE DEVE SER RECEBIDA COMO PEDIDO INDIRETO DE ARQUIVAMENTO. 1. Se o magistrado discorda da manifestao ministerial, que entende ser o juzo incompetente, deve encaminhar os autos ao procurador-geral de justia, para, na forma do art. 28 do CPP, dar soluo ao caso, vendo-se, na hiptese, um pedido indireto de arquivamento. 2. Inexistente conflito de competncia, j que se declara cumulao positivo-negativa de jurisdies, o que no configura conflito, que ou positivo, ou negativo. 3. Igualmente no se vislumbra conflito de atribuies, se j jurisdicionalizada a discusso, onde um juiz se declarou competente e o outro no. 4. Conflito no conhecido. (Conflito de Atribuio n 1994/0031616-0, Min. rel. Anselmo Santiago, data da deciso: 11/06/1997, rgo julgador: S3 terceira seo, DJ 04/08/1997, pg: 34642)
CONFLITO DE ATRIBUIES. JUIZ E MP FEDERAL. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO INDIRETO (ART-28 DO CPP). A RECUSA DE OFERECER DENNCIA POR CONSIDERAR INCOMPETENTE O JUIZ, QUE NO ENTANTO SE JULGA COMPETENTE, NO SUSCITA UM CONFLITO DE ATRIBUIES, MAS UM PEDIDO DE ARQUIVAMENTO INDIRETO QUE DEVE SER TRATADO LUZ DO ART-28 DO CPP. CONFLITO DE ATRIBUIES NO CONHECIDO. (Conflito de Atribuies, Min. rel. Rafael Mayer, DJ: 09-12-83, pg: 19415, Julgamento: 01/04/1982 Tribunal Pleno)