ESTIGMA RACIAL COMO IMPULSIONANTE DOS PROCESSOS DE
CRIMINALIZAO SECUNDRIA NA AMRICA LATINA
Guilherme Maurcio Wall Fagundes Acadmico do 4 ano noturno, da Faculdade de Direito, Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran. e-mail: guilherfag@yahoo.com.br
Rafael Bucco Rossot Acadmico do 4 ano noturno, da Faculdade de Direito, Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran. e-mail: rafaelrossot@yahoo.com
RESUMO: O presente trabalho possui como escopo desvendar aspectos concretos da atuao do sistema penal no que tange sua orientao por meta-regras de matiz racialmente estigmatizante. Para tanto, parte da problemtica dos estigmas raciais como orientadores da postura dos aplicadores das normas jurdico-penais. Descortina, por seu turno, a realidade deste fenmeno no correr da histria, desde a antiguidade remota at modernidade. Paralelamente chega-se constatao de que na tica das condutas penalmente tipificadas, como normas penais pelo legislador (movimento de criminalizao primria), h expressiva repulsa por estas mesmas condutas como notvel atravs da lei 7716/89 que tipificada o crime de racismo. Todavia, pelo vis inverso, e contraditoriamente, no momento da criminalizao secundria, acaba-se por constatar que estes mesmo estigmas reaparecem como determinantes da incriminao (etiquetamento) ou no de certos indivduos no caso concreto. Chega-se, por ltimo, compreenso do porqu da existncia de certos clientes tpicos do sistema penal luz da teoria criminolgica do labeling approach e da constatao de prticas racistas implcitas e cordiais as quais admitem a criminalizao secundria de certos grupos raciais, mesmo que tal postura seja proibida em decorrncia de iniciativas de criminalizao primria. Em face deste panorama, por fim, procede-se crtica da postura dos integrantes do sistema penal luz da teoria do garantismo penal. PALAVRAS-CHAVE: Estigmas raciais. Criminalizao secundria. Direito Penal (penas).
2 2 1 RAA E RACISMO NA HISTRIA A princpio, urge salientar que as prticas discriminatrias fulcradas no estigma racial 1 no se apresentaram lineares e constantes ao longo da histria da humanidade. Ao contrrio, marcada por rupturas e desconstrues. 2 Por outro lado torna-se extremamente desvantajoso seno intil falar-se em evoluo ou progresso em sentido absoluto 3 , pois impossvel comparao direta e imediata entre diversas pocas histricas, marcadas cada qual por uma ratio interna, como o eram os modos de produo anteriores ao advento do capitalismo. 4
Portanto no se deve levar em conta o racismo como dado natural, isto , algo que inerente ao ser humano e que se perpetua exatamente por constituir-se como imanente ao prprio homem. Tal viso aproximar-se-ia de Aristteles, que chegou
1 Estigma um tipo especial de relao entre atributo e esteretipo. So classificveis em trs espcies: primeiramente os defeitos fsicos ou abominaes do corpo; em segundo lugar as culpas de carter individual, como desonestidade, priso, vcios, homossexualismo, desemprego etc; em terceiro lugar em estigmas que tangem s raas, naes, religies.. GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulao da identidade deteriorada. 4.ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1988. p.13-14. 2 Adota-se aqui, evidentemente, a metodologia do estudo da histria consagrada pela cole des Annales. Peter Burke, em estudo clssico, anota que um dos aspectos da historiografia positivista (por ele denominada de histria tradicional) tende a oferecer uma viso de cima, no sentido de que tem sempre se concentrado nos grandes feitos dos grandes homens, estadistas, generais ou ocasionalmente eclesisticos. Ao resto da humanidade foi destinado um papel secundrio no drama da histria. BURKE, Peter(org.), A escrita da histria, So Paulo : Edusp, 1992. p.12. (o grifo nosso). Avulta, desta feita, o porqu dos grandes estigmatizados pela sociedade branca e europia especialmente negros e indgenas no que tange ao estigma racial- terem ocupado papel coadjuvante ou, mais realisticamente, papel de figurante na histria tradicional (como simples pea utilizada pelos cengrafos para preencher espao no palco a fim de embelezar o desenrolar do espetculo). 3 A Escola de Annales, como um dos pontos distintivos que a peculiariza, tambm suspeita da idia de progresso e evoluo, embasadas estas tanto na historiografia tradicional quanto no senso comum do povo: imaginamos que o futuro ser uma simples continuao de nosso mesmo tempo. E da mesma forma imaginamos que nosso presente um puro desenvolvimento evolutivo e natural do passado que nos precedeu. Mas na histria surgem inovaes, e h a contigncia pura e simples. O direito tambm uma inveno humana e uma inveno cultural muito particular (...) Uma histria crtica permite suspeitar de afirmaes como estas. Somos um pouco dominados pela idia de progresso: ou somos progressistas, ou somos o ponto culminante de uma histria de progressos. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria. 2.ed. So Paulo: Max Limonad, 2002. p.22. 4 Como ltima considerao metodolgica saliente-se que a perspectiva adotada neste artigo no exclui as ferramentas tericas cunhadas pelo marxismo no que diz respeito ao estudo da histria. Segundo esta: Modo de produo: infra-estrutura + superestrutura. Em cada modo de produo para manter-se o harmnico - deve- se verificar o equilbrio entre as relaes de produo e as foras produtivas. A partir do momento em que as foras produtivas desenvolvem-se desmensuradamente, no se compatibilizando mais com as relaes de produo, surgem as condies adequadas para o advento de um novo modo de produo. Tais transformaes implicam mudanas quantitativas e qualitativas. No que diz respeito a esta ltima, nota-se que nem tudo desconsiderado pelo novo modo de produo, pois as transformaes qualitativas so engendradas por um movimento dialtico e este, como se sabe, ao fundir tese e anttese na sntese tende a levar em considerao alguns dos elementos envoltos no processo, inclusive os proveniente da tese (como, p.ex, as prticas discriminatrias raciais que, como veremos no prosseguir deste artigo, faz-se presente nos modo de produo antigo, asitico, medieval e capitalista).
3 3 a afirmar que a escravido era natural e justa. Ao contrrio, fenmeno social e historicamente construdo conforme nos informa Evandro Charles Piza Duarte: O termo racismo a ser apresentado , em primeiro lugar, um termo derivado da palavra raa e com ele guarda estreita ligao. Nenhum dos dois um dado natural, como quer uma viso biologizante com o qual nasceram ambos os termos ou uma viso culturalista que lhes emprestou legitimidade quando a primeira era insuficiente. Em outras palavras, para alm de diferenas supostamente inatas entre grupos raciais, ou de uma viso histrica do racismo que poderia ser retratada com a frase o racismo sempre existiu ou de forma encoberta, desde a antiguidade, tomamos ambos os termos como expresses de fenmenos sociais e historicamente construdos 5
possvel, por meio de esforo analtico, distinguir trs tipos de racismo, de acordo com Dora Lcia de Lima Bertlio: O primeiro, o individual, assemelhar-se-ia ao denominado preconceito racial, podendo se manifestar na figura do racista dominador ou aversivo. O segundo, institucional, manifestar- se-ia por aes oficiais que, de alguma forma, excluem ou prejudicam indivduos ou grupos distintos.(...) O terceiro tipo, o cultural, a expresso individual ou institucional da superioridade da herana cultural de uma raa com relao a outra. 6
Evidente que tais prticas so verificadas de forma concomitante. Todavia nos interessa, na anlise do direito antigo, as manifestaes institucionais, ou seja, a discriminao inscrita nas normas gerais e abstratas. E os exemplos so frteis: na China do sculo XXII a.C, ao ladro amputavam-se as pernas; na Prsia antiga at o sculo VII d.C, os homens de alta origem recebiam pena corporal enquanto os de baixa origem, pelo mesmo delito, eram apedrejados at a morte ou mutilados; na ndia do sculo XIII a.C, aos brmanes era vedada a pena de morte (art.377 do Cdigo de Manu), enquanto integrantes de outras castas, se furtassem vacas de brmanes, poderiam ser punidos com a perfurao das ventas no primeiro furto, com o corte da metade do p no segundo e com a pena de morte no terceiro (art.322 do Cdigo de Manu); entre os Hebreus, o regime de escravido era distinto ao tratar de
5 DUARTE, Evandro Charles Piza. Criminologia e racismo. Curitiba: Juru, 2002. p.80. 6 BERTLIO, Dora Lucia de Lima. Direito e relaes raciais: uma introduo crtica ao racismo.Dissertao (Mestrado em Direito).UFSC. Florianpolis,1989 Apud DUARTE, Evandro Charles Piza. Criminologia e racismo. Curitiba: Juru, 2002. p.82.
4 4 estrangeiro e ao tratar-se de irmo hebreu, que s poderia servir seu senhor seis anos, sendo liberado no stimo (Deuteronmio 15:12-13). 7
Nota-se que no mundo antigo evidenciam-se inmeras espcies de discriminaes, sendo a mais notvel a decorrente da condio social. Por outro lado, o conceito de raa era compreendido de forma diversa daquele forjado no sculo XIX. Assemelha-se, na antigidade, questo dos grupos tnicos 8 que, como se sabe, modernamente possui acepo distinta do conceito de raa. Tanto que dentro de um mesmo grupo tnico (ex: palestinos) de forma geral existem diversos grupos raciais brancos, negros, amarelos etc (no sentido que atribui ao termo a cincia do sculo XIX). Em relao aos hebreus, a dimenso tnica facilmente perceptvel em vrias passagens do Pentateuco 9 e, em especial, no Livros que relatam a tomada de Cana a terra prometida. Com o modo de produo feudal, no se elimina o tratamento diferenciado em face de certos grupos sociais, caracterizados pela imposio de estigmas. O direito feudal caracterizou-se pela extrema fragmentao e preponderncia dos costumes 10 , o que, de forma alguma, impediu a criao de situao de discriminao, amparadas explcita ou implicitamente pela tradio. A distino entre poder espiritual e poder temporal, com a supremacia do segundo em detrimento do primeiro 11 , permitiu a imposio de um credo religioso o cristianismo, com a estigmatizao de todas as demais religies e prticas religiosas. A invaso rabe na pennsula ibrica e a ocupao da cidade santa,
7 Para abordagem detalhada vide BACILA, Carlos Roberto. Estigmas como meta-regras da atividade policial. Tese (Doutorado em Direito).UFPR. Curitiba, 2004. p. 108-127. 8 A etnia define-se geralmente como populao (etnos significa povo em grego), que adota um etnnimo e que reclama uma mesma origem, possuindo uma tradio cultural comum, especificada pela conscincia de pertena a um grupo, cuja unidade se apia em geral numa lngua, numa histria e num territrio idnticos. RIVIRE, Claude. Introduo antropologia. Lisboa: Edies 70, 1995. p.14. 9 E deu-se que, assim que Moiss erguia sua mo, os israelistas mostravam-se superiores; mas assim que abaixava sua mo, os amalequitas mostravam-se superiores. (xodo 17:11). Trata-se, afora as questes de poder envolvidas, de confronto tnico e no racial. 10 natural que o Ocidente na alta Idade Mdia tivesse um direito adequado sua situao poltica, econmica e intelectual; isto , um sistema de administrao da justia fragmentado, mas ajustado s necessidades de uma sociedade agrria e militar. O direito da poca carecia inevitavelmente de complexidade, era desprovido de teoria e de princpios gerais, impregnado de elementos sagrados e irracionais. CAENEGEM, R. C. Van. Uma introduo histrica ao direito privado.2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999.p.37.
5 5 Jerusalm, fez com que a Igreja Catlica se voltasse contra os muulmanos, marcando-os negativamente em face da religio professada. Discriminaes tnicas tambm so perceptveis durante toda a Idade Mdia em relao aos judeus. Paradigmtico, neste sentido, o processo de seleo de magistrados empreendido durante sculos em Portugal: Alguns impedimentos evitavam que certas pessoas ingressassem na magistratura. Se o candidato ou qualquer um de seus ancestrais masculinos fosse ilegtimo, ele seria barrado. Parece que as proibies contra o fato de ser bastardo ou arteso eram mais frequentemente contornadas do que a mcula ocasionada pelo sangue mouro, mulato, judeu ou de outra raa infecta. Homens com esse defeito raramente compareciam perante o Desembargo do Pao. Isso era provocado pelo processo de peneiramento, iniciado quando algum tentava entrara na Universidade de Coimbra que, ocasionalmente, mantinha restries semelhantes. 12
Com o advento da modernidade acentua-se um projeto que Enrique Dussel configura como de encobrimento do Outro. 13 A tem origem um processo de racializao propriamente dito, materializados na negao do indgena 14 e no estatuto jurdico de res imprimido aos escravos africanos trazidos s colnias. O impulso dos descobrimentos, portanto, d ensejo para que o homem passe a encarar o Outro como distinto: A poca das grandes viagens inaugura um momento especfico na histrica ocidental, quando a percepo da diferena entre os homens torna-se tema constante de debate e
11 Segundo Franois Chtelet: ao Pontficie, a auctoritas, a mais alta dignidade. Ao rei, a potestas temporal. A autoridade do Papa em matria religiosa e eclesistica absoluta; o poder do Rei sobre os seus sditos tambm o . Se o chefe da comunidade dos cristos quiser e puder, ele exigir em virtude da autoridade religiosa que exerce, inclusive sobre os chefes temporais- que esses sejam reduzidos funo de brao secular da Igreja. CHTELET; Franois. Histria das idias polticas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000. p.31-32. 12 SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial. So Paulo: Pespectiva, 1979. p.231-232 13 DUSSEL, Enrique D. 1492, o encobrimento do outro: a origem do mito da modernidade. Petrpolis: Vozes, 1993. 14 A construo dos imprios espanhol e portugus se fez, pela rapina das riquezas da Amrica e substituio das sociedades existentes, de tal forma que a extino de povos inteiros, pela morte ou pela assimilao cultural no pode ser considerada um acidente, mas uma conseqncia possvel, aceita e at mesmo desejada. SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O renascer dos povos indgenas para o direito. Curitiba: Juru, 1999. p.42. Como corolrio lgico desta posio dos conquistadores, assiste-se supresso das expresses jurdicas dos povos dominados: o empreendimento do colonizador lusitano, caracterizando muito mais uma ocupao do que uma conquista, trazia consigo uma cultura considerada mais evoluda, herdeira de uma tradio jurdica milenria proveniente do Direito Romano. O Direito Portugus, enquanto expresso maior do avano legislativo na pennsula ibrica, acabou constituindo-se na base quase exclusiva do Direito ptrio.WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.46.
6 6 reflexo(...) Nas narrativas de viagem, que aliavam fantasia e realidade, esses novos homens eram freqentemente descritos como estranhos em seus costumes, diversos em sua natureza. 15
Desta feita, com o neo-escravismo africano e com o genocdio das populaes indgenas, restabelecem-se novas relaes de poder e de submisso fundadas nos estigma raciais. A princpio argumentos irracionais ou com fundamentos teolgicos (como o de que os ndios no teriam alma, seriam bestas vivas) foram utilizados como razo desta hieraquizao. De todo modo, foi somente no sculo XIX que tais prticas foram abordadas e legitimadas pelo discurso cientfico. 2 TEORIAS RACIAIS E O DISCURSO CIENTFICO Sob a gide do positivismo, o sculo XIX se configura como o sculo das cincias. Este desenvolvimento e progresso trazem baila novos questionamentos: A Etnologia, a Etnografia, a Antropologia Social, a Biologia Humana, a Sociologia e as demais cincias humanas, que comearam a desenvolver-se dos fins do sculo XVIII e durante o sculo XIX, passaram a questionar a igualdade em nome do conhecimento cientfico sob os influxos do evolucionismo. Os negros seriam, realmente, criaturas humanas? Isto , homens, da mesma espcie dos brancos e amarelos? ou formariam uma espcie diferente, ou tipo no-evoludo, a meio caminho entre os antropides e o homo sapiens? Teriam as mesmas qualidades psquicas e fsicas dos caucasides? 16
A cincia, portanto, afastava-se de um modelo monogenista dominante at meados do sculo XIX-, segundo o qual a humanidade teria origem una. Alis, por mais que existissem conflitos tnicos no mundo antigo, avulta a influncia, principalmente no Ocidente, da teoria crist segundo a qual todos os homens descem do Pai (fonte originria nica da Criao). Com a publicao de Origem das espcies em 1859, de Charles Darwin, emerge um novo paradigma explicativo que tambm contamina as cincias sociais.
15 SCWARCZ, Lilia Moritz. O espetculo das raas: cientistas, instituies e questo racial no Brasil 1870-1930. 1.ed. 4 reimpr. So Paulo: Companhia das Letras, 2002. p.44. 16 BRANDO, Adelino. Direito racial brasileiro. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p.28.
7 7 Conceitos como competio e seleo natural foram de imediato transplantados, dando origem ao darwinismo social. 17
Com esta nova corrente de pensamento abandona-se a teoria dos tipos permanentes, segundo a qual as raas estariam hierarquizadas e divididas biologicamente em diversas espcies distintas, no podendo, portanto, reproduzirem-se entre si. Um dos mais expressivos representantes desta viso o Conde de Gobineau, conhecido autor da obra Ensaio sobre a desigualdade das raas humanas (1853). Gobineau, diplomata francs, amigo ntimo do Imperador Dom Pedro II, viveu no Brasil entre 1869 e 1870. 18
No mbito da antropologia criminal tem gnese a obra L uomo delinqente, em 1876. Impulsionado pelos estudos da fisionomia, da frenologia 19 e dos alienistas, Lombroso afirma-se como tpico representante das teorias bioantropolgicas. Estas, no mbito criminal, so conceituadas por Figueiredo Dias como teorias que, na explicao do crime, privilegiam, de forma mais ou menos exclusiva, os processos e condies que, de forma tpica, se consideram como pertencentes a caractersticas do organismo e no do seu ambiente actual. 20
17 Quebra-se a tradio iluminista advinda da Revoluo Francesa da busca da igualdade. Dessa seleo do mais apto, a direita nacionalista deduz que a igualdade um absurdo: uma sociedade pode tender igualdade; mas, na biologia, a igualdade s existe no cemitrio. CHTELET; Franois. Histria das idias polticas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000. p.264 18 A respeito, trecho do artigo denominado Lmigration au brsil, publicado em 1873 por Gobineau: Todos os pases da Amrica, seja no norte ou no sul, hoje mostram, incontestavelmente, que os mulatos de distintos matizes no se reproduzem alm de um nmero limitado de geraes. A esterelidade nem sempre existe nos casamentos; mas os produtos da raa gradualmente chegam a ser to malsos e inviveis que desaparecem antes de darem luz, ou ento deixam rebentos que no sobrevivem. Se tomarmos essa observao como base fixa para um clculo de probabilidades, e se admitirmos, para evitar complicaes, que a acumulao de misturas no precipita um movimento de aniquilao, o que no provvel, podemos concluir que, se um perodo de trinta anos custou um milho de habitantes ao Brasil, os nove milhes nos quais acredito tero desaparecido completamente, at o ltimo homem, no final de um perodo de 270 anos. RAEDERS, George. O conde de Gobineau no Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996.p.85-86. Para Gobineau, portanto, os brasileiros tenderiam extino. 19 A frenologia e a antropometria passavam a interpretar a capacidade humana tomando em conta o tamanho e a proporo do crebro dos diferentes povos. Simultaneamente, uma nova craniologia tcnica, que inclua a medio do ndice ceflico (desenvolvida pelo antroplogo suo Andrs Ratzius em meados do sculo XIX), facilitou o desenvolvimento de estudos quantitativos sobre as variedades do crebro humano. SCWARCZ, Lilia Moritz. O espetculo das raas: cientistas, instituies e questo racial no Brasil 1870-1930. 1.ed. 4 reimpr. So Paulo: Companhia das Letras, 2002. p.49. Alis, digno de nota que Lombroso enquanto mdico legista- se pautou nos critrios prescritos pela frenologia a fim de identificar, por sinais externos, os criminosos natos. 20 COSTA ANDRADE, Manuel da; FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Criminologia: o homem deliquente e a sociedade crimingena. 2. Reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p.169.Exatamente o inverso de teorias como a do labeling approach e da criminologia radical que vem na interao social e no processo de socializao as causas do crime e no na constituio orgnica do indivduo. A conseqncia poltico-criminal das teorias biontropolgicas a legitimao de polticas eugnicas.
8 8 As teorias com fulcro no darwinismo social tiveram imensa difuso nos meios cientficos e acadmicos. Seu auge e apogeu cinge-se ao sculo XIX, sendo abandonada no sem resqucios em detrimento de estudos protosociolgicos emergentes principalmente da sociologia norte-americana que encara a discriminao racial como fenmeno social, sem qualquer apelo biolgico. Alis, com o total deciframento do cdigo gentico humano que teve incio em 1988 e que terminou recentemente provou-se no existir qualquer diferena que habilite a diviso do gnero humano em raas distintas. A esfera de saber da cincia no possui mais condio de legitimar a discriminao racial. Contudo urge repisar que o racismo uma prtica histrica e social, portanto espargindo seus nefastos efeitos 21
ainda em todas as esferas da sociedade, inclusive no sistema de controle formal do delito: o famigerado sistema penal, guiado, no que tange criminalizao secundria, pelos estigmas raciais. 3 OS CLIENTES DO SISTEMA PENAL LUZ DOS ENSINAMENTOS DO LABELING APPROACH Segundo o professor Juarez Cirino dos Santos, a poltica criminal alternativa da Criminologia Radical, como desenvolvimento prtico de sua crtica ideolgica, tem por objeto o sistema de justia criminal (processo de criminalizao e sistema carcerrio) e a opinio pblica (base de legitimao ideolgica da poltica penal oficial). 22
Nesse sentido, Alessandro Baratta, a partir do paradigma do labeling approach, explica a criminalidade e a reao penal. Em outras palavras,
21 Nota-se que h evidentes relaes de poder que atuam em prol da manuteno da estigmatizao (ex: o estigmatizado preso que contribui para a manuteno das relaes de produo no sistema capitalista ao desinchar o exrcito de reserva no seio da sociedade). Contudo, afora a questo do poder e sem desprez-lo, sobressai a questo cultural que permite a constatao de estigmas, inclusive o racial. Tal descortinamento tem sido produzido pelo impulso dos estudos na seara da antropologia cultural que define cultura como sistema de comportamentos aprendidos e transmitidos pela educao, e imitao e o condicionamento (enculturao), num dado meio social. RIVIRE, Claude. Introduo antropologia. Lisboa: Edies 70, 1995. p.43. Em visto disto cabe a pergunta: tendo a moderna cincia evidenciado que no existe o conceito de raa (afirmao assente nas descobertas constatas com o trmino do mapeamento gentico humano Projeto genoma), no se poderia localizar o estigma racial como constante de prticas culturais que vem se perpetuando ao longo da histria atravs de transformaes dialticas qualitativas (ou seja: a sntese conservando aspectos da tese enquanto prticas culturais racistas)? 22 SANTOS. Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 82-83.
9 9 na perspectiva da criminologia crtica a criminalidade no mais uma qualidade ontolgica de determinados comportamentos e de determinados indivduos, mas se revela, principalmente, como um status atribudos a determinados indivduos, mediante uma dupla seleo: em primeiro lugar, a seleo dos bens protegidos penalmente, a dos comportamentos ofensivos destes bens, descritos nos tipos penais; em segundo lugar, a seleo dos indivduos estigmatizados entre todos os indivduos que realizam infraes a normas penalmente sancionadas. A criminalidade ... um bem negativo, distribudo desigualmente conforme a hierarquia dos interesses fixada no sistema scio-econmico e conforme a desigualdade social entre os indivduos. 23
O labeling approach nasce com a virtude de mudana, de superao da vertente criminolgica etiolgica, pois trata do crime como processo de criminalizao e no uma realidade ontolgica pr-existente (um objeto a ser estudado). O crime ento passa a ser o meio de rotulao pelo qual o Estado, instituio social, separa o cidado do delinqente. Todavia, em sua face primeira, o etiquetamento se refere apenas a nvel individual, ao comportamento criminoso rotulado pelo Estado ou o que derivado da primeira criminalizao. O labeling approach assume relevante importncia apenas quando incorporado Criminologia Radical 24 , visto que assume sentido scio- poltico. Portanto, o objeto de estudo passa a ser os mecanismos de distribuio social da criminalidade como bem negativo, e no mais a relao entre o individuo e o Estado. Alguns mecanismos de seleo esto na base do bem social negativo a ser distribudo (em outras palavras, da criminalidade), mas de especial ateno, ressalta-se. a criminalizao afeta ao poder econmico-poltico, em que a ausncia desse poder limiar entre criminalizados e os no criminalizados. Neste sentido,
23 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. 2 ed.. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999. p. 161. 24 Em linhas gerais, se valendo dos ensinamentos de Juarez Cirino dos Santos, pode-se vislumbrar o contraste entre a Criminologia Tradicional e a Criminologia Radical. Aquela tem por objeto o comportamento criminoso e o sistema de justia criminal, enquanto que esta o conjunto das relaes sociais, compreendendo a estrutura econmica e o sistema de justia criminal. A Criminologia Radical, tendo em vista a classe trabalhadora, tem como compromisso a transformao da estrutura social e a construo do socialismo, enquanto que a Criminologia Tradicional, que tem como base social as classes dominantes, se compromete com o aprimoramento funcional-tecnocrtico do aparelho penal, conforme critrios de efetividade e eficincia.
10 10 alis, caminham os dados empricos fornecidos pelo Departamento Penitencirio do Paran acerca da populao carcerria 25 :
ESCOLARIDADE - NVEL DE ESCOLARIDADE DA POPULAO CARCERRIA NO ESTADO DO PARAN 2001 2002 2003 2004 2005 GRAU DE ESCOLARIDADE N N N N N Analfabeto 500 600 675 739 650 Alfabetizado 810 837 1121 1025 1020 1. Grau Incompleto 2726 3758 3790 4296 4424 1. Grau Completo 330 576 606 693 805 2. Grau Incompleto 267 405 435 583 601 2. Grau Completo 179 269 334 347 387 Superior Incompleto 20 45 57 61 66 Superior Completo 21 35 32 64 86 TOTAL 4853 6525 7050 7808 8039 FONTE: GAP/DEPEN 1 trimestre 2005
Da anlise dos dados acima depreende-se que 75,80% dos presidirios (6094) sequer possui o primeiro grau completo. Evidncia de subalterna posio social e econmica na sociedade. Alvos primrios do sistema penal.
Como conseqncias, da concepo adotada pela Criminologia Radical, tm-se que: a produo de normas penais realiza uma seleo de tipos legais de indivduos estigmatizados; a aplicao das normas criminais depende da posio de classe do sujeito; o sistema carcerrio tem dupla tarefa: reproduo das desigualdades das relaes sociais capitalistas e reproduo de um setor de marginalizados sociais; a conseqncia poltica da crtica a negao do direito penal igualitrio: proteo geral de bens e interesses, e da igualdade legal (formal). (SANTOS. Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981). 25 Http://www.pr.gov.br/depen/num_escolaridade.shtml. Fonte: Departamento Penitencirio do Paran DEPEN. Denota-se, assim, que os abastados possuem imunidades perante o sistema penal. A propsito: O status de rico funciona como que uma regra interpretativa que quer dizer: gente idnea, `gente do bem etc, proporcionando-lhe barreiras sociais e cdigos de sinais (perfume, carro que dirige, bairro em mora, etc) que, via de regra, impedem a investigao policial. 5 BACILA, Carlos Roberto. Estigmas como meta-regras da atividade policial. Tese (Doutorado em Direito). UFPR. Curitiba, 2004. p.213. (o grifo nosso).
11 11 3.1 Criminalizao Primria, Secundria e o Etiquetamento do Sistema Penal em Funo da Raa Pode-se falar em criminalizao primria como a prpria atividade legiferante do Estado em matria Penal e de Processo Penal, a qual, atravs da escolha de valores e bens a serem protegidos, reveste certas condutas consideradas atentatrias a estes bens e valores como passveis de sano penal. Todavia, a tica de anlise crtica desvenda que este processo acaba por: encobrir e dar guarida inidoneidade tcnica de certas matrias ao controle mediante o direito penal (ou na tautolgica assuno da relevncia penal de certas matrias, e no de outras), mas, antes, em uma lei de tendncia, que leva a preservar da criminalizao primria as aes anti-sociais realiza das por integrantes das classes sociais hegemnicas, ou que so mais funcionais s exigncias do processo de acumulao do capital 26
No que diz respeito questo racial nota-se que, no Brasil, condutas tendentes a discriminar ou tratar com preconceito indivduo em razo da raa, encontram-se plenamente criminalizadas pelo legislador. 27 A tutela pena infra-
26 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. 2 ed.. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999. p. 161. Nesse sentido, Zaffaroni e Pierangeli desnudam criticamente o que parece ser o objetivo da legislao penal, e por fim esclarecem que, em geral, quando se pretende desvalorar uma conduta prescindindo do resultado ou, ao menos, acentuando o desvalor tico da mesma, o que freqentemente se dissimula com o argumento de perigo, difusamente manipulado, o direito penal sai de seu territrio e se presta a ser um simples servo de grupos de pode. Isto acontece porque, em tais casos, a conduta assume um valor simblico para tais grupos, independentemente do que significa em si mesma. Assim, em certa circunstncia, usar barba pode indicar uma atitude frente a um regime poltico, no cortar o cabelo pode indicar um protesto, tomar caf pode inar o hbito de freqentar centros de discusso em que o caf pretexto de reunio.(...) O direito Penal de um Estado de direito no pode transformar-se em instrumento de uma guerra de smbolos grupais, se o que realmente tem como meta a segurana jurdica. ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral.5 ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 97-98. 27 A criminalizao primria perceptvel, de pronto, no seio da prpria Constituio Federal em seu art.5, XLII a prtica de racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. Com base em valorao tico-social buscou o constituinte albergar, enquanto bem jurdico, a proteo dos estigmatizados racialmente na prpria Constituio o que, per si, j bastante raro e denota que aglutina grande consenso social. Com isto buscou-se vincular o legislador infra-constitucional a fim de que este viesse a criar legislao penal especfica, at porque na legislao anterior a discriminao racial era considerado contraveno penal (Lei 7.437/1985). O tratamento distinto e peculiar sublinhado pela doutrina especializada: Pelo disposto no artigo 5, incisos XLI e XLII, da Constituio Federal de 1988, houve uma distino profunda entre as demais discriminaes que so praticadas no seio da sociedade e a discriminao racial, pois para as primeiras apenas ficaram especificados que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais, no constando a rea do Direito que deveria enfrent-las. SILVA, Ktia Elenise Oliveira da. O papel do Direito Penal no enfrentamento da discriminao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p.53.
12 12 constitucional consagrada em lei esparsa (Lei 7716/1989) e no prprio Cdigo Penal, consagrada no tipo de injria. 28
Portanto nota-se que no existe racismo legalizado no Brasil e que, alm disto, o sistema jurdico no omisso a respeito do tema. Expressamente estabelece tipos penais criminalizando condutas discriminatrias e preconceituosas, inclusive em regime de rigorssima exceo como o caso da imprescritibilidade do crime de racismo. Todavia, a realidade do sistema penal, contraditoriamente, seleciona os potenciais etiquetados em face da condio racial. Situao expressa na vergonhosa expresso segundo a qual so clientes do sistema penal a trade dos trs ps: preto, pobre e prostituta. Expresso politicamente incorreta que traz tona a seletividade racial e, mais do que isto, o racismo cordial do povo brasileiro. 29
Dados recentes, tomando em conta a populao carcerria paranaense 30 , no desmentem a excessiva desproporcionalidade:
28 Assim dispe o art.140, 3 do CP Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio ou origem: Pena recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa. No h concurso aparente de tipo com a lei 7719/1989 conforme vem decidindo os Tribunais. TJSP: A utilizao de palavras depreciativas referentes raa, cor, religio ou origem, com o intuito de ofender a honra subjetiva da pessoa, caracteriza o crime previsto no 3 do art.140 do CP, ou seja, injria qualificada, e o crime previsto no art. 20 da Lei 7719/1989, que trata dos crimes de preconceito de raa ou de cor (RT 752/594). 29 A desproporo entre a quantidade de negros no contingente da populao carcerria e na sociedade j dado de conhecimento da doutrina penal brasileira. A este respeito, Nelson Hungria com dados de 1940: O coeficiente de criminalidade dos homens de cor (negros e mulatos, isto , mestios de indo-europeu e negro) , no Brasil, comparativamente, muito maior que o da populao branca(...) No Distrito Federal, em cuja populao de 2.138.000 se contam 1.506.672 brancos e 631.528 homens de cor (248.845 pretos e 382.683 mulatos), a Penitenciria Central (com a seo para mulheres, de Bangu) e a Colnia Penal Cndido Mendes hospedam atualmente 792 sentenciados brancos e 1170 homens de cor. Verifica-se, portanto, que, proporcionalmente, os homens de cor praticam crimes com freqncia trs e meia vezes maior que os brancos. Representam 30% da populao e contribuem com 61% da criminalidadeHUNGRIA, Nlson. A criminalidade dos homens de cor no Brasil. In: Comentrios ao Cdigo Penal. 4.ed. V.III. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p.289. Contudo, como veremos a seguir, o autor encontra explicao bastante peculiar para estes ndices. 30 http://www.pr.gov.br/depen/num_raca.shtml. Fonte: Departamento Penitencirio do Paran-DEPEN.
(Composio racial da populao carcerria no Estado do Paran)
De acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica(IBGE) 31 , declararam-se brancos 7.431.142 pessoas, negros 296.066 pessoas e pardos 1.642.146 pessoas. Percentualmente chega-se constatao de que existem, no Paran, e tomando em conta a populao total, 77.70% de brancos, 17.17% de pardos e 3,09% de negros. Contudo, enquanto os brancos correspondem a 75,52% da populao carcerria do Estado do Paran em 2005, os negros constituem 7,30%. A cada 100.000 brancos no Estado do Paran, 81.69 encontram-se recolhidos em penitencirias estaduais. A cada 100.000 negros, 198.26 esto detidos. A situao que emerge desta anlise no nova. Perpassa praticamente toda a histria brasileira recente. E os argumentos utilizados a fim de digerir tais dados, tradicionalmente, tm sido os mesmos: o de que os negros por razes intrnsecas -, so mais propensos criminalidade. A este respeito, exemplar a referncia de Nlson Hungria:
31 http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2000/tabulacao_avancada/tabela_gr_uf_2.1.1 .shtm.Censo Demogrfico de 2000. Tabela 2.1.1 - Populao residente, por cor ou raa, segundo as Grandes Regies e as Unidades da Federao
14 14 A que se deve atribuir essa maior freqncia de criminalidade por parte dos homens de cor? Tem-se procurado assinalar o fato como um ndice de inferioridade da raa. Os negros e mestios seriam, organicamente, mal-ajustados s condies da sociedade civilizada ou ao tipo evoludo da cultura dos brancos. Haveria neles uma acentuada proclividade inata para o crime. Trazem consigo uma irredutvel sobrevivncia da semi-animalidade caracterstica das tribos africanas, cujo sangue lhes corre nas veias. Ainda quando assimilados civilizao branca, a delinqncia apresenta-se entre eles como um fenmeno de atavismo, de regresso ao primitivismo de seus ancestrais. 32
Verifica-se, desta feita, que poderosos esteretipos governam a atividade dos integrantes do sistema penal, abrangendo policiais, procuradores, juzes, advogados etc. Esteretipos enquanto estigmas, ou seja, marcas indelveis que foram uma identificao psquica do intrprete e aplicador do Direito a uma imagem exterior e a uma conduta praticada. Um conceito pr-moldado que leve a assimilar o indivduo e a conduta criminosa como se o estigmatizado fosse levado sempre e necessariamente ao crime e no ao contrrio. 33 A fora dos estigmas deveras poderosa. Leva o policial, por exemplo, a acreditar, segundo Figueiredo Dias, que um jovem branco num bairro de negros procura naturalmente sexo ou drogas; e que, inversamente, um jovem negro num bairro residencial elegante se prepara naturalmente para qualquer crime patrimonial. 34
32 HUNGRIA, Nlson. A criminalidade dos homens de cor no Brasil. In: Comentrios ao Cdigo Penal. 4.ed. V.III. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p.291. Em parte subseqente da obra o autor insiste em afirmar que a viso do excerto acima transcrito no advogada pelo mesmo que visa explicar a questo no mbito do grau inferior da cultura de uma raa, que fica relegada a plano desfavorvel, quando em competio com outra mais civilizao, criando-lhe esta obstculos no sentido de mant-la distncia, com os baixos padres de sua cultura nativa. (p.301). 33 Neste sentido cabal que ainda resistem resqucios das teorias criminolgicas etiolgicas no contexto do pensamento e da atuao dos operadores do sistema penal. Subsistem, por exemplo, alguns critrios de identificao do criminoso elaborados por Lombroso. Este arrolou certas caractersticas fsicas (como o tamanho do crnio), psquicas e sociais (como o uso de tatuagens) a fim de diferenciar os delinqentes da normalidade dos cidados de bens. So parmetros que, ao que parece, ainda gozam de certa credibilidade. A respeito da tatuagem: a prtica da tatuagem acha-se largamente difundida entre os povos primitivos, incultos e supersticiosos, que as adotam de forma generalizada(...) Mas , sobretudo, entre os marginais da sociedade que elas se difundem, em contagiante propagao, fruto da convivncia promscua dos vagabundos, dos licenciosos, dos infratores da lei. Com sugestiva regularidade, tm-nas, qual marca diferenciadora do ambiente em que se criaram ou plasmaram sua personalidade, os ladres, os assassinos,os rufies, os proxenetas, os toxicmanos, os pervertidos sexuais, as prostitutas, as cafetinas. Da porque, hspedes habituais que so, esses rebotalhos humanos, das casas de deteno e dos presdios, vamos encontr-las, as tatuagens, em elevado percentual de detidos e encarcerados. ZACHARIAS, Elias; ZACHARIAS, Manuf. Dicionrio de Medicina Legal. Curitiba: Editora Champagnat-PUC, 1987. p.437. 34 COSTA ANDRADE, Manuel da; FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade crimingena. 2. Reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p.452.
15 15 Os esteretipos, reconhecidamente, so incontveis. Contudo, sem dvida, quantitativamente o estigma racial, aps o da pobreza, o mais presente e evidente na sociedade e no seio das instncias formais de controle do delito. Denota-se claramente que a criminalizao primria pode estar em desacordo com os patamares aplicados no momento da criminalizao secundria. E, neste momento, que o etiquetamento do delinqente encontra seu espao primordial de atuao. Em decorrncia, obviamente, do maior espao de discricionariedade conferido aos integrantes do sistema penal, inclusive em relao atividade do magistrado que, sem extravasar balizas legais de atuao, pode mover-se por estigmas no momento da concretizao das decises judiciais. Estudo levado a cabo com adolescentes infratores na Flrida, por exemplo, chegou concluso de que indivduos no-brancos estariam diante de probabilidades maiores de serem levados ao tribunal do que os jovens brancos: 53% of nonwhite youths referred to intake are recommended for referral to court, compared to 42% of white youths. At judicial disposition, 31% of nonwhite are incarcerated or transferred, compared to 18% of white youths. 35 E isto mesmo em face de um ordenamento jurdico que, tal qual o brasileiro, probe expressamente atitudes discriminatrias em razo de raa ou cor. 36
Alm da populao negra, notadamente no contexto latino-americano, deve- se levar em conta a discriminao inclusive fomentada pelo sistema penal em face dos indgenas. Especialmente no contexto brasileiro necessrio repisar o processo de encobrimento do Outro, realizado por intermdio do colonizador portugus, que praticamente dizimou as populaes indgenas. Por outro lado o pensamento genocida de extermnio e, nas melhores perspectivas, de aculturao, permaneceram latentes no pensamento criminolgico at as primeiras dcadas do sculo XX. 37
Por outro lado, a justia brasileira, nos albores do sculo XXI, no tem contribudo para a efetivao dos direitos dos povos indgenas. o que expe, sem
35 BISHOP, Donna M; FRAZIER, Charles E. Race effects in juveline justice decision-making: findings of a statewide analysis. In: The Jornal of Criminal Law and Criminology. vol. 86. number 2. Northwestern University, School of Law, 1996. p.400. 36 Especialmente aps as ltimas modificaes providas no Hate Crime Sentence Enhancement Act of 1994 que tutela certas minorias sancionando discriminaes em razo da raa, gnero, procedncia nacional, etnia, orientao sexual, religio entre outros fatores. 37 Evandro Charles Piza. Criminologia e racismo. Curitiba: Juru, 2002. p.249.
16 16 rodeios, recente relatrio de maio de 2005 da Anistia Internacional com o sugestivo ttulo de Foreigners in Our Own Country: Indigenous Peoples in Brazil 38 . A propsito: In 2005, Indians continue to be victims of attacks, killings and other forms of violence and discrimination, often committed with impunity. Successive governments have failed to deliver on their international and constitutional obligations to fully and finally recognise Indian land rights. Worryingly, there has been a recent growth in calls for a reversal of many of the gains won by Indians since the implementation of Brazil's 1988 constitution. No menos leniente o tratamento especfico da justia penal. Um dos pontos que podem ser assinalados diz respeito a no aplicao de dispositivos do Estatuto do ndio (Lei 6001/73). O art.56 estabelece que, na condenao por infrao penal, a pena dever ser atenuada e na aplicao o juiz atender tambm ao grau de integrao do silvcola. A este respeito, expressivas as crticas do prof. Carlos Frederico Mars de Souza Filho: Quer dizer, em qualquer hiptese o ndio ter sua pena atenuada, conforme expressamente determina o texto legal, e de acordo com o seu grau de integrao a aplicao ser minorada. No este o entendimento dos tribunais, nem de alguns comentaristas que procuram minorar este dispositivo de tal forma que o transformam em letra morta. 39
Por outro lado o Estatuto, em seu art.57, tolera a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com suas instituies prprias, sanes penais ou disciplinares contra seus membros. Todavia os Tribunais brasileiros tm massacrado a possibilidade de manuteno das sanes penais tradicionais de cada povo, empreendendo a criminalizao secundria de ndios com a declarao da justia nacional como competente, que cometeram, inclusive, pequenos delitos de somenos importncia no interior das reas de reserva. No menos traumtica a situao dos povos indgenas localizados na Amrica Andina. A situao da Bolvia, a ttulo de exemplo, paradigmtica. Em um Estado com aproximadamente 80% da populao de origem indgena (inclusive com fortes razes tnicas e utilizao de lnguas ancestrais), os criollos (brancos) so os senhores do chullitos denominao pejorativa em relao aos ndios.
38 http://web.amnesty.org/report2005. 39 SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O renascer dos povos indgenas para o direito. Curitiba: Juru, 1999. p.114.
17 17 o que expressa, ademais, Felipe Quispe, lder indgena boliviano que ajudou a derrubar o ex-Presidente boliviano Gonzalo Snchez de Lozada, em 2003: 40
En Europa el patrn es gringo y el pen es gringo. En Bolivia el patrn es gringo y el pen es ndio. En el Ejrcito boliviano los indgenas no pasan de subtenientes y slo los utilizan de 'carne de can. Y las instituciones de gobierno, las empresas privadas y la Iglesia las controlan los gringos (criollos), no los indios.Los que construyen los edificios, barren, lavan, planchan, cargan, cultivan, producen, sudan, manejan los camiones y ponen la sangre en las guerras, son indios. En la llamada Bolivia los indgenas hemos perdido nuestros territorios y tierras, nos han discriminado y nos tratan a patadas. Por eso queremos tomar el poder poltico, para reivindicarnos como nacin indgena, recuperar nuestros territorios y ser dueos de sus riquezas. Apesar, contudo, dos criollos constiturem fatia significativa da populao boliviana, estima-se que apenas 2% da populao carcerria seja por eles formada. Os indgenas, portanto, aparecem como os clientes preferenciais do sistema penal. Por outro lado constante a verificao de uma srie de violaes dos direitos humanos 41 em face dos ndios, como execues sumrias, tortura e tratamento degradante na priso. Situao estigmatizante similar tambm encontrvel em outros pases formados por grandes contingentes de populaes indgenas, como o Peru e a Colmbia. 4. DIZER O DIREITO: ATIVIDADE DE NEGAO DO OUTRO Conta Dante Alighieri em sua famosa Comdia, e aclamada posteriormente por aqueles que dela apreciaram como Divina, uma viagem alegrica ao inferno. A viagem inicia-se no equincio da primavera de 1300 42 , na companhia de Virglio que se oferece para gui-lo, ser seu guia, seu senhor e seu mestre, fazendo- o passar pelo Inferno e pelo Purgatrio. Chegam os poetas porta do Inferno, na qual esto escritas, em letras escuras, duras e speras palavras:
40 http://www.katari.org/articulos/3kv/mallku.htm. 41 http://web.amnesty.org/report2005/bol-summary-eng. 42 Curiosa referencia biogrfica de Dante Alighieri trazida data de 1300, visto que teve uma vida poltica muito ativa e, at mesmo, conturbada. Ocupou os mais diversos cargos: foi embaixador da Repblica,pertenceu ao Conselho de Estado e em 1300 exerceu a suprema magistratura poltica (priore) em Florena. Em sua jornada terrena, inimigos no faltaram, sobretudo aps assumir a funo de priore, de forma que uma das leituras possveis da Divina Comdia que se trata de uma obra de inspirao poltica e ligada s contingncias pessoais do autor no exerccio da judicncia.
18 18 No existir, ser nenhum a mim se avana, No sendo eterno, e eu eternal perduro, Deixai, vs que entrais, toda esperana! 43
Em desprestigio ao aviso, Dante e Virglio vo s margens do rio Aqueronte, onde o barqueiro tem por tarefa atravessar os desgraados pelo pecado ao inferno, expiao de seu fado, conforme os nove crculos infernais. Embora no mais se conceba um poder terreno com origens no divino, nem que se penalize um homem por sua (i)moralidade (tal qual se podia afirmar contemporaneidade de Dante), ainda hoje se afirma o direito perversidade na perspectiva de ruptura entre os juzos de moralidade e o de direito, ou seja, como ensina Salo de Carvalho, a secularizao, num primeiro momento, est em no punir a pessoa pelo que ela (quia peccatum) e sim pelo que fez (quia prohibitum). 44
O exerccio da perversidade passa a ser dever do Estado, que atravs de seu aparato burocrtico de controle diz o que crime, pela tipificao de condutas penalmente proibidas, pelo julgamento do ru e, por ultimo, aplicando-lhe in concreto a penalidade. Todavia, restringe-se este trabalho apenas no que toca a jurisdio, a atividade do juiz de dizer o direito em nome do Estado, ou como assevera Clara Maria Romn Borges, ao retomar o conceito chiovendiano, jurisdio o poder de aplicar a lei aos casos concretos de forma vinculante e cogente. 45 - 46
O Juiz, no exerccio da jurisdio, tal qual o barqueiro de Dante, o responsvel pela transformao do acusado (ou ru) em condenado. Para isso, o juiz mergulha no mundo do acusado para extrair provas para sua convico (a
43 ALIGHIERI, Dante. A Divina Comdia. Trad. Jos Pedro Xavier Pinheiro. So Paulo: Atena, 1995. p.31. 44 CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias. 2 ed.. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. 45 BORGES, Clara Maria Roman. A competncia nos crimes plurilocais e o principio do juiz natural. Dissertao (Mestrado em Direito). UFPR. Curitiba, 2001. p. 32. 46 Na viso de Chiovenda a soberania o poder inerente ao Estado, quer dizer, organizao de todos os cidados para fins de interesse geral. Mas esse poder nico insere trs grandes funes: a legislativa, a governamental (ou administrativa) e a jurisdicional// Todas trs irradiam do Estado, em especial, emana exclusivamente do Estado a jurisdio. Hoje no se admite mais que, no territrio do Estado, institutos ou pessoas diversas do Estado constituam rgos para a atuao da lei, como acontecia em outras eras, particularmente a favor da Igreja, cujos juzes sentenciavam em muitas matrias (especialmente nas relaes entre eclesisticos) com efeitos civis tambm. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1965. vols. II. p. 05.)
19 19 gesto probatria) e individualiza a pena 47 segundo sua subjetividade, realando a prpria convico. Basta, portanto, ressaltar que o juiz, em sua douta subjetividade 48 , no possui mnimos parmetros para exercer esse juzo de seleo somando-se ainda a deficiente formao transdisciplinar dos juristas (dentre os quais, o magistrado), porquanto inegvel que por traz da mquina (ou mscara) burocrtica estatal, pautada na imparcialidade e no interesse pblico, o poder repressivo se exerce de forma humana (na figura do juiz) contra humanos 49 (a parte r) pela atitude maniquesta de separar, acolhendo alguns e rejeitando outros. De qualquer modo, o que no se pode conceber a avaliao subjetiva do juiz na seleo de quem se pune e de como se pune, ou seja, nas palavras de Baratta: o insuficiente conhecimento e capacidade de penetrao no mundo do acusado, por parte do Juiz, desfavorvel aos indivduos provenientes dos estratos inferiores da populao. Isto no s pela ao exercida por esteretipos e por preconceitos, mas tambm pela
47 O art. 59 do Cdigo Penal dispe que o juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como o comportamento da vtima, estabelecer conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime (negrito nosso). Nota-se que os elementos pertencentes ao agente definem quase toda a pena-base e que essa definio est fora da esfera legtima sobre a qual deve opinar o juiz, pois se trata da interioridade da pessoa, o que, em ultima anlise, realidade legal que foge do prisma garantista do Direito Penal. Nessa linha, Salo de Carvalho atente que os elementos pertencentes ao agente por sua definio e verdadeira impossibilidade de refutao em juzo, nota-se que as noes de personalidade e conduta social se confundem jurisprudencial e conceitualmente com a de periculosidade, sendo sua determinao inclinada a juzos e prognsticos de tendncias delinqnciais, na melhor orientao de um direito penal do autor. (CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias. 2 ed.. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. p. 134.) 48 Vale a pena ressaltar a reflexo abolicionista acerca da subjetividade humana, de Hulsman e Celis, para os quais o sentimento de culpa interior que s vezes se invoca para justificar o sistema penal - o autor de um crime teria necessidade do castigo - nada tem a ver com a existncia de tal sistema. No se trata de negar que os homens possam experimentar uma profunda perturbao a propsito de alguns de seus atos ou comportamentos. Mas, preciso afirmar com toda a convico que no a existncia ou a inexistncia do sistema penal que provoca tal sentimento, tanto quanto no este sistema que poder dar quele que sofre, com sua conscincia, a transformao interior de que possa necessitar. Nossas experincias profundas nada tm a ver com o sistema penal. (negrito nosso) (HULSMAN, Louk, CELIS, Jacqueline Bernat. Penas Perdidas. O sistema Penal em questo. 1 ed.. Rio de Janeiro: LUAM, 1993. p. 69.) 49 O sistema penal fabrica culpados, na medida em que seu funcionamento mesmo se apia na afirmao da culpabilidade de um dos protagonistas, pouco importando a compreenso e a vivncia que os interessados tenham da situao. Na ausncia de uma afirmao de culpabilidade, ou quando a lei preveja que em funo da idade, de doena mental ou por qualquer outra causa, esta afirmao seja impossvel, o sistema se mostra profundamente impotente. Quando o sistema penal se pe em marcha, sempre contra algum, a quem a lei designa como culpvel para que se seja condenado. (grifo nosso) (HULSMAN, Louk, CELIS, Jacqueline Bernat. Penas Perdidas. O sistema Penal em questo. 1 ed.. Rio de Janeiro: LUAM, 1993. p. 67.)
20 20 exercida por uma srie das chamadas teorias de todos os dias, que o juiz tende a aplicar na reconstruo da verdade judicial. 50
Ora, falar em preconceitos e esteretipos porquanto implcita impulsionante da criminalizao secundria bradar, em forte e bom som, a existncia de estigmas sociais no exerccio da atividade jurisdicional, ou de outra forma, desnudar o processo de filtragem, exercido por meio de regras e meta-regras, contra os quais se pronuncia uma sentena criminal. 5 CONCLUSO Em conformidade com o ora asseverado, pode-se compreender o porqu da existncia de certos clientes tpicos do sistema penal luz da teoria criminolgica radical do labeling approach e da constatao de prticas racistas implcitas e cordiais as quais admitem a criminalizao secundria de certos grupos raciais, mesmo que tal postura seja proibida em decorrncia de iniciativas de criminalizao primria. Em face do panorama, por fim, procede-se a crtica da postura dos integrantes do sistema penal luz da teoria do garantismo penal. O garantismo penal, como ensina Salo de Carvalho, com base em Luigi Ferrajoli, tem gnese no discurso iluminista, na transio do paradigma teolgico para o antropolgico. O modelo que se cria a partir da Modernidade, gira em torno de dois eixos centrais: a tolerncia e a secularizao, identificados mutuamente. A tolerncia em relao ao Outro, em sintonia com o princpio da secularizao, a exata medida da distncia tomada na concepo do delito (mala prohibita) como alheio ao pecado (mala in se) e, como conseqncia, a renncia de punio do condenado pelas desventuras de sua alma para somente o punir pelo que fez ou deixou de fazer. As clssicas garantias, segundo Canotilho, so tambm direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o carter instrumental de proteo dos direitos. As garantias traduziam-se, quer no direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a proteo dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais a essa
50 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. 2 ed.. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999. p. 177.
21 21 finalidade, 51 bem como, em mbito criminal, significa que o direito penal (como atividade legiferante) deve impedir condutas materialmente danosas a terceiros, no que toca jurisdio e ao processo, o juzo no deve incidir sobre a moralidade (ou sobre a personalidade) do autor e, quanto execuo da pena, a sano no pode teleologicamente se imbuda da tarefa de modificar o carter do apenado. 52
No entanto, hodiernamente a realidade que bate s portas do Poder Judicirio, bem como a efetiva resposta penal s demandas, tem revelado a dissonante existncia de uma retrica garantista, mas de prtica de violncia para com os cidados (note-se que a lei 7716/89, que tipifica o crime de racismo, encontra seu contraposto no momento da criminalizao secundria, pois os mesmos estigmas desvalorados pelo sistema jurdico reaparecem no processo de incriminao no mbito da aplicao concreta do Direito). Nessa tela, o que se percebe a composio de dados da biografia da pessoa acusada, que propiciar a formao de um second code, isto , de regras e mecanismos extra-oficiais que atuam invisivelmente e que passam a integrar objetivamente o conjunto de meta-regras e a interferir na ao dos operadores jurdicos, tanto na produo dogmtica, como na aplicao das normas, resultando da uma influencia maior do que aquela prevista no Direito Positivo. 53
, portanto, cristalino afirmar que o Estado Democrtico de Direito tem por essncia o pluralismo e, por isso, a tolerncia para com o Outro se faz mister. Entretanto o presente resgate exige o total romper dos vnculos, quando se trata de expiao da pena, entre o direito e moral. Do contrrio, em nome do Direito outros direitos no podem ser - e infelizmente o so fatidicamente-, violados e,
51 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed.. Coimbra: Almedina, 2003. p. 396. 52 CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias.Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. p. 160. 53 CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias.In: BISSOLI FILHO, Estigmas da Criminalizao.
22 22 conseqentemente, a violncia estatal intitulada legtima se metamorfoseia em mero exerccio de poder. 54
Como bem salienta Salo de Carvalho, o sistema jurdico per si nada pode garantir! , outrossim, o operador do Direito, sobretudo o magistrado, que diante lei omissa, lacunar, que apresente contradies, ou que d guarida a ferir a dignidade da pessoa humana (na figura do ru), deve ter como norte a defesa dos direitos fundamentais, prtica aplicada criticamente que dada pelos mecanismos constitucionais.
54 A efetividade do direito penal sua capacidade para desempenhar a funo que lhe incumbe no atual estgio de nossa cultura. Esta funo a de garantia externa de um mbito de auto realizao humana, isto , a garantia de disponibilidade daquilo que se considera que pode ser necessrio para realizar-se em coexistncia (para escolher ser o que se quer ser). Logo, efetivo o direito penal capaz de servir de garantia externa da existncia.... Para que o direito penal tenha efetividade, ser necessrio que respeite a condio humana: que sirva ao homem a partir de um reconhecimento do ser do homem. Isto a fundamentao antropolgica. O direito penal efetivo dever estar antropologicamente fundamentado. O direito penal no o estar, mas continuar, mas continuar sendo direito penal enquanto conserve eficcia. O mero exerccio de poder durar enquanto durar a sua eficcia, mas no ser direito penal e estar ainda mais distante da fundamentao antropolgica do que o direito penal no efetivo. (ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 5 ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 349.)