PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

PROCESSUAL CIVIL
A UL A 2: T E O RI A G E R A L DA A R G U M E N TA Ç Ã O – 15/03/2008
Prof. Fernando Galvão

T EMA DA A ULA : 1)A Q U E ST Ã O D A R A C I ON A L I D A D E D A DE C I S Ã O J U DI C I A L E S U A

F U N D A M E N T A Ç Ã O N O C O N T E XT O DO E ST A D O D EM O C R Á T I CO D E D I RE I T O . 2)A
T R A N S FO R M A ÇÃ O D O E S T A D O L E GA L E M E ST A D O C O N ST I T U C IO N A L . O F E N Ô M E N O D A
CO N S T I T U CI O N A L IZ A Ç Ã O D O D I R EI T O ; 3) A T E O R I A D O S P RI N C ÍP I O S À L UZ D O S V A L O R E S
J U R ÍD IC O S D A S E G U R A N Ç A E D A J U S T IÇ A ; 4) O N E O - P O SI T I V I S MO J U R Í D I CO E O P Ó S -
P O SI T IV I S M O J U R Í D IC O ; 5)A S T E O R I A S D A A R G U ME N T A Ç Ã O J U RÍ DI C A
Bibliografia da Aula: Introdução ao Estudo do Direito – Técio Sampaio Ferraz

I – Revisão da Última Aula

Missão da Teoria da Argumentação: estabelecer critérios para aferição da racionalidade das decisões
jurídicas.

Art. 93 IX da CFRB: requisito constitucional de fundamentação das decisões judiciais sob pena de
nulidade.

Quando uma decisão pode ser considerada fundamentada (racional e não arbitrária)?: quando em sua
fundamentação o juiz der suas razões.

II. Revolução Francesa: Estado de Direito x Estado Absolutista

A lei seria justa por natureza por ser geral, abstrata e produzida pelos representantes do povo.

Lei = Direito. Comment [T1]: Positivismo Jurídico.

A Lei seria um instrumento de transformação social, devendo ser:

a. Clara Comment [T2]: À época houve o

predomínio da Escola da Exegese.
b. Coerente Comment [T3]: Sem Antinomias.
Excesso de normas.
c. Completa.
Comment [T4]: Sem Lacunas. Ausência
de normas.
II.1 Clareza / Coerência:

Caso a lei não fosse clara e coerente, haveria incerteza (imprevisibilidade), o que acarretaria em ofensa
à Liberdade, e injustiça o que afetaria Igualdade, portanto os dois principais motes da Revolução
Francesa.

II.2 – Teoria da Norma Geral Exclusiva

Foi concebida pra provar a não existência de lacunas. Segundo esta teoria, as normas são produzidas
aos pares. Toda vez que um legislador cria uma norma, estaria na realidade criando duas, uma visível e a
outra não.

Thiago Graça Couto

thiago.couto@covac.com.br
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Ex: Norma que proíbe a entrada de cachorros em restaurantes. Seria possível a entrada de gatos? Sim,
pois a norma invisível seria justamente a que disporia que seria admitida a entrada de quaisquer animais
que não fosse cachorros.

Ex2: E em relação a um urso? Não parece razoável que se proíba cachorros e se admitam ursos em
restaurantes.

II.2.1 – Argumentos

É possível construir outras Teorias da Norma Geral com outros argumentos.

a. A contrário; Comment [T5]: Eis que exclui todas as

outras opções não previstas pelo
b. A simili; legislador, no caso os outros animais.
Comment [T6]: Outros animais teriam
c. A fortiori. características semelhantes ao cachorro, o
que também levaria a uma proibição dos
mesmos.
Comment [T7]: Representa a idéia de
III. Fundamentação ou Justificação das Decisões “com mais razão ainda”.

III.1 Contexto de Descoberta e Justificação Norma aduz que não é permitido pisar na
grama. Com mais razão ainda não seria
admitido tacar fogo na grama.
a. Descoberta: É o contexto que explica o porque da descoberta.
Ou, com mais razão ainda não se admitiria
b. Justificação ursos em restaurantes.
Comment [T8]: Alvo da Psicologia
III.2 Tipos de Justificação Social e da Sociologia do Conhecimento.

Para Jerry Wroblewski existem dois tipos de Justificativas.

a. Externa: Identificação e escolha das premissas.

b. Interna: Construção do silogismo (Premissa Maior, premissa menor, Conclusão)

III.1 Theodor Viehweg (1950 – Tópica e Jurisprudência) Comment [T9]: Um dos

neoaristotélicos da época, ao lado de Chaïn
III.1.1 Tópica (primeira das Teorias da Argumentação) Perelman.

Os elementos mais importantes dessa teoria são os tópicos. Tais tópicos são os lugares comuns, isto é,
pontos de vista referentes ao caso que, contando com aceitação generalizada, contém argumentos que
são razões para convencer sobre algo duvidoso.

A tópica é a técnica do pensamento que se orienta por problemas. É a arte de achar argumentos.

Aporia Fundamental: O que é justo aqui e agora?

Thiago Graça Couto

thiago.couto@covac.com.br
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Prof. Fernando Galvão

IV. Da Atividade do Magistrado

IV.1 A atividade do Juiz e a passagem do Estado Liberal para o Estado de Bem-Estar Social

a. Estado Liberal;

b. Estado Social;

c. Estado Constitucional.

IV.1.1 O movimento de ampliação da abrangência do direito sobre a vida social

Surgimendo do Direito do Trabalho, Direito do Consumidor, etc.

IV.2 A massificação da tutela jurídica

Segundo Mauro Capelleti, a massificação da tutela jurídica passa pelas seguintes fases:

a. Onda institucional: ex: criação da assistência judiciária gratuita;

b. Onda orgazinacional: inovações jurídicas, ex: criação da Ação Civil Pública.

c. Onda processual: ex: criação dos Juizados Especiais.

IV.3 O advento do Estado Constitucional – A concepção normativa de Constituição Comment [T10]: Força vinculante.

1804 – Código Napoleônico

1803 – Marbury v. Madison

Discutiu-se em aula decisões da U.S. Supreme Court em casos que envolvam a aplicação da constituição
e de direitos fundamentais em relações de Direito Privado.

IV.4 Emenda Constitucional 45 e a Reforma do Poder Judiciário

Thiago Graça Couto

thiago.couto@covac.com.br