STJ Revista Eletronica 2013 229

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Revista
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE JUSTIA
VOLUME 229
ANO 25
JANEIRO/FEVEREIRO/MARO 2013
Revista
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE JUSTIA
Revista do Superior Tribunal de Justia - n. 1 (set. 1989) -. Braslia : STJ, 1989 -.Periodicidade varia:
Mensal, do n. 1 (set. 1989) ao n. 202 (jun. 2006), Trimestral a partir do n. 203 (jul/ago/set. 2006).
Repositrio Ofcial da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Nome do editor varia:
Superior Tribunal de Justia/Editora Braslia Jurdica, set. 1989 a dez. 1998; Superior Tribunal
de Justia/Editora Consulex Ltda, jan. 1999 a dez. 2003; Superior Tribunal de Justia/ Editora
Braslia Jurdica, jan. 2004 a jun. 2006; Superior Tribunal de Justia, jul/ago/set 2006-.
Disponvel tambm em verso eletrnica a partir de 2009:
https://ww2.stj.jus.br/web/revista/eletronica/publicacao/?aplicacao=revista.eletronica.
ISSN 0103-4286.
1. Direito, Brasil. 2. Jurisprudncia, peridico, Brasil. I. Brasil. Superior Tribunal de Justia (STJ).
II. Ttulo.
CDU 340.142 (81) (05)
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Diretora
Revista
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE JUSTIA
Resoluo n. 19/1995-STJ, art. 3.
RISTJ, arts. 21, III e VI; 22, 1, e 23.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Plenrio
Ministro Felix Fischer (Presidente)
Ministro Gilson Langaro Dipp (Vice-Presidente)
Ministro Ari Pargendler
Ministra Eliana Calmon Alves (Diretora-Geral da ENFAM)
Ministro Francisco Cndido de Melo Falco Neto (Corregedor Nacional de Justia)
Ministra Ftima Nancy Andrighi (Diretora da Revista)
Ministra Laurita Hilrio Vaz
Ministro Joo Otvio de Noronha
Ministro Jos de Castro Meira
Ministro Arnaldo Esteves Lima (Corregedor-Geral da Justia Federal)
Ministro Humberto Eustquio Soares Martins
Ministra Maria Tereza Rocha de Assis Moura
Ministro Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
Ministro Sidnei Agostinho Beneti
Ministro Jorge Mussi
Ministro Geraldo Og Nicas Marques Fernandes
Ministro Luis Felipe Salomo
Ministro Mauro Luiz Campbell Marques
Ministro Benedito Gonalves
Ministro Raul Arajo Filho
Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino
Ministra Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues
Ministro Antonio Carlos Ferreira
Ministro Ricardo Villas Bas Cueva
Ministro Sebastio Alves dos Reis Jnior
Ministro Marco Aurlio Gastaldi Buzzi
Ministro Marco Aurlio Bellizze Oliveira
Ministra Assusete Dumont Reis Magalhes
Ministro Srgio Luz Kukina
CORTE ESPECIAL (Sesses s 1 e 3 quartas-feiras do ms)
Ministro Gilson Dipp (Vice-Presidente)
Ministra Eliana Calmon
Ministro Francisco Falco
Ministra Laurita Vaz
Ministro Castro Meira
Ministro Arnaldo Esteves Lima
Ministro Humberto Martins
Ministra Maria Tereza de Assis Moura
Ministro Herman Benjamin
Ministro Sidnei Beneti
PRIMEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)
Ministro Castro Meira (Presidente)
PRIMEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Arnaldo Esteves Lima (Presidente)
Ministro Benedito Gonalves
Ministro Srgio Kukina
SEGUNDA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Herman Benjamin (Presidente)
Ministro Mauro Campbell Marques
Ministra Eliana Calmon
SEGUNDA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)
Ministro Sidnei Beneti (Presidente)
TERCEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Presidente)
Ministro Villas Bas Cueva

QUARTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Luis Felipe Salomo (Presidente)
Ministro Raul Arajo
Ministra Isabel Gallotti
Ministro Antonio Carlos Ferreira
Ministro Marco Buzzi
* Desembargador convocado (TJ-PR)
** Desembargadora convocada (TJ-SE)
*** Desembargadora convocada (TJ-PE)
TERCEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministra Maria Tereza de Assis Moura (Presidenta)
QUINTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Marco Aurlio Bellizze (Presidente)
Ministra Laurita Vaz
Ministro Jorge Mussi
Ministro Campos Marques*
Ministra Marilza Maynard**
SEXTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Og Fernandes (Presidente)
Ministro Sebastio Reis Jnior
Ministra Assusete Magalhes
Ministra Alderita Ramos de Oliveira***
COMISSES PERMANENTES
COMISSO DE COORDENAO
Ministro Joo Otvio de Noronha (Presidente)
Ministro Jorge Mussi (Suplente)
COMISSO DE DOCUMENTAO
Ministra Laurita Vaz (Presidenta)
Ministro Herman Benjamin (Suplente)
COMISSO DE REGIMENTO INTERNO
Ministra Nancy Andrighi (Presidenta)
Ministro Og Fernandes
Ministro Humberto Martins (Suplente)
COMISSO DE JURISPRUDNCIA
Ministro Gilson Dipp (Presidente)
Ministro Francisco Falco
Ministro Luis Felipe Salomo
Ministro Raul Arajo
MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
Ministra Nancy Andrighi (Corregedora-Geral)
Ministra Laurita Vaz (Efetivo)
Ministro Castro Meira (1 Substituto)
Ministro Joo Otvio de Noronha (2 Substituto - aguardando posse)
CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL (Sesso 1 sexta-feira do ms)
Ministro Gilson Dipp (Vice-Presidente)
Ministro Arnaldo Esteves Lima (Corregedor-Geral da Justia Federal)
Membros Efetivos
Juiz Mrio Csar Ribeiro (TRF 1 Regio)
Juza Maria Helena Cisne (TRF 2 Regio)
Juiz Newton De Lucca (TRF 3 Regio)
Juza Marga Inge Barth Tessler (TRF 4 Regio)
Juiz Paulo Roberto de Oliveira Lima (TRF 5 Regio)
Membros Suplentes
Ministro Herman Benjamin
Juiz Daniel Paes Ribeiro (TRF 1 Regio)
Juiz Raldnio Costa (TRF 2 Regio)
Juza Maria Salette Camargo Nascimento (TRF 3 Regio)
Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon (TRF 4 Regio)
Juiz Rogrio Meneses Fialho Moreira (TRF 5 Regio)
SUMRIO
JURISPRUDNCIA
Corte Especial ............................................................................................................. 17
Primeira Seo ............................................................................................................. 57
Primeira Turma ......................................................................................................... 137
Segunda Turma ......................................................................................................... 179
Segunda Seo ........................................................................................................... 281
Terceira Turma .......................................................................................................... 309
Quarta Turma ............................................................................................................ 435
Terceira Seo ............................................................................................................ 569
Quinta Turma ............................................................................................................ 579
Sexta Turma ............................................................................................................... 693
SMULAS ............................................................................................................................................................. 859
NDICE ANALTICO ........................................................................................................................................... 863
NDICE SISTEMTICO ...................................................................................................................................... 881
SIGLAS E ABREVIATURAS ............................................................................................................................. 887
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ............................................................................................................ 893
Jurisprudncia
Corte Especial
AO PENAL N. 683-AP (2011/0259061-4)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
Autor: S P P
Advogado: Mayna de Alvarenga Santos
Ru: A S J
Advogado: Everton Penafort dos Santos Amorin
EMENTA
Processual Penal. Crime contra a honra. Queixa-crime oferecida
por juza contra desembargador. Delito de difamao. Art. 139 c.c. art.
141, II, do CP. Ausncia do elemento subjetivo do tipo. Processo de
provimento de cargo de desembargador. Expresses utilizadas para
fundamentar voto de promoo. Causa especial de excluso do delito.
Rejeio da exordial acusatria.
1. Queixa-crime oferecida por Juza contra Desembargador
que, durante processo de promoo por merecimento de magistrado,
proferiu voto com expresses tidas por difamatrias pela querelante.
2. O querelado, em sesso pblica, proferiu seu voto, consoante
previsto na Resoluo n. 106/2010 do CNJ, no se extraindo da sua
manifestao conduta que se amolde na fgura tpica do art. 139 do
Cdigo Penal. Ausncia de animus difamandi.
3. O querelado agiu no estrito cumprimento do dever legal de
fundamentao do voto, restando afastada a tipicidade conglobante do
crime de difamao, nos termos do art. 142, III, do Cdigo Penal e do
art. 41 da LC n. 35/1979 (Loman).
4. Queixa-crime rejeitada.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia A
Corte Especial, por unanimidade, rejeitou a queixa-crime, nos termos do
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
20
voto da Senhora Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Castro Meira, Arnaldo
Esteves Lima, Massami Uyeda, Humberto Martins, Maria Tereza de Assis
Moura, Napoleo Nunes Maia Filho, Sidnei Beneti, Jorge Mussi, Raul Arajo e
Ari Pargendler votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausentes, justifcadamente, os Srs. Ministros Francisco Falco, Nancy
Andrighi, Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Teori Albino Zavascki e
Herman Benjamin.
Licenciado o Sr. Ministro Gilson Dipp.
Convocados os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Jorge Mussi e Raul Arajo.
Braslia (DF), 21 de novembro de 2012 (data do julgamento).
Ministro Felix Fischer, Presidente
Ministra Eliana Calmon, Relatora
DJe 4.12.2012
RELATRIO
A Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de queixa-crime oferecida por
Sueli Pereira Pini contra Agostino Silvrio Jnior, Desembargador do Tribunal
de Justia do Estado do Amap, imputando ao querelado a prtica de crime
de difamao, tipifcado no art. 139 c.c. art. 141, II, ambos, do Cdigo Penal
Brasileiro.
A querelante, Juiza de Direito do Estado do Amap desde o ano de 1991,
candidatou-se, em 2010 ao cargo de Desembargador, por merecimento.
O querelado, como um dos Desembargadores participou do processo de
provimento, na sesso de escolha realizada em 8.6.2011, fez ataques honra
objetiva e subjetiva da querelante, agindo com animus injuriandi vel difamandi
ao extrapolar os limites da objetiva fundamentao, agredindo-a em sesso
pblica perante todos, inclusive da imprensa que fazia cobertura da sesso.
Informa que o querelado, em seu voto, acusou-a de fazer proselitismo
poltico quando da sua atuao como Juza Eleitoral perante o TRE-AP,
visando favorecer o candidato a Prefeito nas eleies de 2008, Carlos Camilo
Ges Capiberibe, em detrimento do candidato Antnio Roberto Ges da Silva;
acusou-a de ser impontual, morosa e desidiosa no exerccio das funes de
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 25, (229): 17-55, janeiro/maro 2013
21
magistrada, prolatando decises teratolgicas, absurdas, parciais e atentatrias
da dignidade da Justia - itens 3.1.3, 3.1.4, 4.1.2, 4.2.1 e 6.1 do voto (f. 30-44).
Assevera, ainda, que o querelado acusou-a de despreparo para o exerccio
da funo, de no ser diligente, de no ser dotada de conhecimento sufciente
ou capacitao para o cargo de Juza; de no ter profssionalismo, de infringir
a tica, o decoro e a prudncia no exerccio da magistratura, alm de criar
situao desconfortvel ao TRE-AP ao utilizar-se da mdia e, ainda, de usurpar
competncia de outros Juzos.
Argumenta que, em razo das ofensas, a sua honra e o seu bom nome
foram duramente abalados, motivo pelo qual pleiteia a condenao do querelado
nas penas do crime de difamao, com a causa de aumento prevista no art. 141,
II, (contra funcionrio pblico, em razo de suas funes) do Cdigo Penal.
Juntou documentos s fs. 07-205.
Notifcado, o querelado apresentou resposta (fs. 227-240) negando haver
a presena do elemento subjetivo do delito de difamao, qual seja, ao dolosa
do agente expressada pela inteno especfca e intencional de macular a honra
da vtima, restando no confgurado o crime de que acusado. Considera, para
tanto, que aquele que emite conceito valorativo no exerccio de dever funcional
de julgar no incorre na prtica de crime contra a honra, mormente quando
goza de imunidade material, nos termos do art. 41 da Loman.
Para o querelado agiu ele, ao proferir o seu voto, com exclusivo animus
narrandi, com vista a relembrar Corte do Tribunal de Justia do Estado do
Amap o fato de que a querelante:
a) tinha contra si, em sua biografia funcional, 05 (cinco) processos
administrativos disciplinares, envolvendo usurpao de competncia privativa
de outros juzos;
b) julgou monocraticamente, em contrariedade s normas processuais,
exceo de suspeio oposta contra si perante a Justia Eleitoral;
c) incorreu na prtica de facilitao adoo internacional de crianas e
adolescentes, sem ter competncia para tanto.
Argumenta, ainda, que a conduta ofensiva imputada ocorreu no estrito
cumprimento do seu dever legal, motivo pelo qual restou configurada a
excludente de ilicitude prevista no art. 23, III, do Cdigo Penal.
Assevera que a presente ao penal de iniciativa privada foi ajuizada
com o estrito fm de motivar o CNJ a declarar nulo, no Procedimento de
22
Controle Administrativo (PCA) n. 0001552-10.2012.2.00.0000, o discutido
voto proferido pelo querelado, viabilizando, assim, pontuao que lhe garantisse
a nomeao e posse no cargo de Desembargadora.
Argumenta que a querelante teria se utilizado da funo jurisdicional
com objetivo afrontoso aos princpios da legalidade, da moralidade e da
indisponibilidade da ao penal.
Argui a exceo da verdade, prevista no art. 139, pargrafo nico, do
Cdigo Penal, sob o argumento de que atribuiu querelante, em seu voto, nota
mxima nos itens 3.1.5 (referente estrutura e funcionamento da vara), 3.2.1
(alusivo ao nmero de audincias realizadas), 3.2.2 (pertinente ao nmero de
conciliaes realizadas), 3.2.3 (envolvendo o nmero de decises interlocutrias
proferidas), 3.2.4 (relativo ao nmero de sentenas proferidas por classe
processual e priorizao de processos mais antigos), 3.2.5 (correspondente ao
nmero de acrdo e decises proferidas em substituio ao auxlio em rgo do
TJAP ou na Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais), 3.2.6
(atinente ao tempo mdio de processos na vara), 4.1.1 (retratando assiduidade
ao expediente forense), 4.1.2 (condizente com pontualidade nas audincias e
sesses), 4.1.3 (em valorao a efcincia na gerncia administrativa), 4.1.4 (a
exprimir atuao em unidade jurisdicional previamente defnida pelo Tribunal
como de difcil provimento), bem como nos itens 4.1.5, 4.1.6, 4.1.7, 4.1.8, 4.1.9,
4.1.10, 4.1.11, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 4.2.4, 4.2.5, 5.1.
Afrma que deixou de pontuar a querelante pela nota mxima no item
2.1 (referente avaliao da qualidade redacional dos atos de jurisdio), sob
o argumento de que, em consulta ao sistema eletrnico de gerenciamento
processual (Tucujuris), 99,9% das sentenas proferidas pela autora resultaram
de mera extrao de modelo eletronicamente padronizado de sentenas
homologatrias de acordos, os quais foram obtidos pelos conciliadores sob
coordenao da querelante.
Aduz que deixou de pontuar a querelante pela nota mxima no quesito
clareza, objetividade e respeito s smulas do STF e STJ, em razo da falta de
lustrao doutrinria e jurisprudencial, facilitao no exerccio da jurisdio
decorrente do fato da querelante, no seu ofcio, sempre contar com apoio
de vrios juzes auxiliares e de inmeros conciliadores, juzo valorativo que
tambm ocorreu no item competncia e tipo do juzo, em razo da alta taxa de
congestionamento de processos.
23
Assevera que, no item cumulao de atividades, classifcou como razovel
o desempenho da querelante, tudo com base em dados estatsticos extrados
do sistema eletrnico de gerenciamento processual (Tucurujis). Destacou o
fato de a querelante, ao invs de remeter o processo para o TJ-AP, ter julgado
uma exceo de suspeio oposta em processo referente s eleies municipais,
condenando o excipiente multa no valor de R$ 25.000,00.
Com relao ao item adequao da conduta da querelante ao Cdigo
de tica da Magistratura nacional, informou que a autora, em diversas
oportunidades, agiu com falta de iseno nos julgamentos, de profssionalismo,
de tica, de decoro e de respeito Loman.
Por fm, informa que a querelante teve contra si 05 (cinco) Processos
Administrativos Disciplinares (n. 5.321/05, n. 5.985/05, n. 6.088/05, n. 6.190/05
e n. 7.352/05), os quais foram arquivados em razo de ter decorrido prazo
para instruo e concluso, bem como uma representao formulada pelo Juiz
Eduardo Contreras, na qual noticia usurpao de competncia da querelante
que, atuando como Juza de Juizado Especial Cvel, procedeu a uma separao
judicial consensual envolvendo patrimnio da ordem de R$ 2.000.000,00 (dois
milhes de reais) o que, decerto, lhe pareceu estranho.
Por fim, requereu a requisio dos referidos PAs e, caso instaurado
processo-crime, que fosse suspenso o seu curso, a fim de ser intimada a
querelante a apresentar contestao no prazo de 02 (dois) dias nos autos da
exceo da verdade.
Ao final, pugna pela improcedncia da ao penal privada. Juntou
documentos s fs. 241-292.
A querelante no se manifestou sobre a resposta preliminar do querelado,
conforme certido de fs. 309.
Ouvido, o MPF opinou pelo no recebimento da queixa-crime (fs. 313-
322) em face da inexistncia do elemento subjetivo do tipo penal.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): O querelado, como
Desembargador, participou do processo de seleo de Juzes de 1 Grau para o
preenchimento de vaga de Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do
Amap.
24
Sustentou a querelante que o querelado, ao proferir o seu voto, acusou-a
de fazer proselitismo poltico quando da sua atuao como Juza Eleitoral
perante o TRE-AP; de ser impontual, morosa e desidiosa no exerccio de
suas funes de magistratura; imputou-lhe injustamente a prtica de prolatar
decises teratolgicas, absurdas, parciais e atentatrias dignidade da Justia.
Aduz, ainda, que o querelado acusou-a de despreparada, negligente, sem
conhecimento sufciente ou sem capacitao para o exerccio da funo de
Juza; de no ter profssionalismo, de infringir a tica, o decoro e a prudncia
no exerccio da magistratura e, ainda, de usurpar competncia de outros juzos -
itens 3.1.3, 3.1.4, 4.1.2, 4.2.1 e 6.1 do voto.
Para compreenso da exata controvrsia, transcrevo trechos do voto do
querelado que deram ensejo queixa-crime.
Vejamos:
II - Desempenho
2.1 Redao: (4,0)
Os mapas estatsticos que instruem o processo de habilitao da candidata
promoo por merecimento vaga de desembargador englobam, em sua grande
maioria, sentenas de homologao de acordos e de extino de processo, todas
produzidas por automao, isto , segundo modelo padronizado do Sistema
Tucujuris, sem nenhuma criatividade, sem envolvimento algum de conhecimento,
sem exigncia de tcnica de elaborao. Os acordos, por sua vez, produzidos
por equipes de mediadores e conciliadores, com recomendao da emisso de
comando ao sistema informatizado para produo de sentenas vinculando o
nome da candidata como juza homologadora. Essas sentenas, em geral, nunca
ultrapassam 05 (cinco) linhas, quando mais extensas. Tive o cuidado de extrair
do Sistema as sentenas mapeadas estatisticamente em nome da candidata,
algumas delas computadas em nome da candidata, a despeito de haverem sido
proferidas por outros juzes, com passagem no Juizado Especial Central.
Por outro lado, tendo os Juizados Especiais competncia restrita a causas de
menor complexidade, submetidas a procedimento sumrio, mesmo os votos
proferidos pela candidata na Turma Recursal dos Juizados Especiais, pela sua
singeleza, em nada contribuem para estimao meritria que a leve a alcanar
nota superior a 1,0 ponto.
2.2 Clareza: (4,0)
A motivao adotada para efeito de valorao do desempenho da candidata
no item anterior tambm prevalece em relao ao item clareza. No se pode aferir
clareza de sentena, despachos e decises proferidos automaticamente, sem
autoria prpria da candidata. Apenas guisa de estmulo e sensvel a capacidade
25
gerencial de todo um sistema de recursos humanos e materiais disponibilizados a
servio da jurisdio no Juizado Especial Central, conferi-lhe 1,0 ponto.
2.3 Objetividade: (4,0)
Do mesmo modo que nos itens precedentes, no h como aferir objetividade
em produo modelada quase sem a interferncia humana, de cuja autoria se
investiu a candidata. Apenas para estmulo capacidade gerencial, estou lhe
dando, nesse item, 1,0 ponto.
2.4 Pertinncia de doutrina e jurisprudncia, quando citadas: (4,0)
As sentenas de homologaes de acordos e de extino de processo,
produzidas por automao, mas mapeadas estatisticamente como sendo de
autoria da candidata, pela singeleza modelar adotada no prottipo fornecido
pelo Sistema Tucujuris, no envolve incurso em jurisprudncia dos Tribunais ou
em doutrina, da porque no lhe atribu nota nesse item (0,0).
2.5 Respeito s smulas do STF e dos Tribunais Superiores: (4,0)
Como salientado ao ensejo da abordagem dos itens anteriores, a jurisdio
circunscrita homologao de acordos e extino de processos, no requer
aplicao de smulas de Tribunais Superiores. Mesmo no caso da atuao da
candidata como ex-membro da Turma Recursal dos Juizados Especiais do Amap,
os votos da magistrada, muitas vezes no incorporando adequado tratamento
matria, saram vencidos na Corte. Por essa razo, no mereceu a candidata
pontuao nesse item (0,0).
III Produtividade Aspecto Quantitativo da Prestao Jurisdicional
3.1 Estrutura de trabalho:
3.1.1 Compartilhamento das atividades na unidade jurisdicional com outro
magistrado (titular, substituto ou auxiliar): (3,0)
Malgrado a expressiva produo, a candidata contou com o apoio de vrios
juzes substitutos e elevado nmero de servidores, quando comparado com os
demais concorrentes e tambm porque na anlise do PA da referida magistrada
(n. 013356), pude constatar, por amostragem, que, nos prprios documentos
fornecidos pela Corregedoria-Geral de Justia, constam sentenas proferidas por
outros Magistrados, que foram mapeadas como sendo suas, cito como exemplo
os juzes Joenilda Lobato Silva Lenzi, Mrio Csar Kaskellis, Marcela Peixoto Smith,
dentre outros. Mesmo assim, ainda atribuo-lhe 0,5 ponto neste item, a ttulo de
incentivo e compensao pela capacidade de gerenciamento institucional dos
recursos materiais e humanos que lhe foram disponibilizados para efeito de
prestao de tutela jurisdicional.
3.1.2 Acervo e fuxo processual existente na unidade jurisdicional: (3,0)
Em face da magistrada ser titular de vara especializada com competncia
apenas para as causas de menor complexidade, embora apresente signifcativo
26
acervo e fuxo processual, grande parte das demandas no chegam sequer a
serem instrudas, fndando em acordo, por meio da atividade do conciliador do
prprio Juizado que no so poucos. Por essa razo, atribuo a nota 2,0.
3.1.3 Cumulao de atividade: (3,0)
No perodo de avaliao, a magistrada coordenou o Juizado Especial Central
e os programas vinculados Justia Itinerante, alm de haver integrado a Turma
Recursal apesar de haver contado com forte apoio vindo de expressiva equipe
de Juzes auxiliares, alm de numeroso corpo de mediadores e conciliadores, os
processos tiveram tramitao incompatvel com os procedimentos sumrios,
previsto na Lei n. 9.099/1995, seguindo rito que, passando primeiramente por
uma fase de conciliao e no obtendo acerto consensual entre os litigantes, eram
submetidos nova audincia de conciliao, instruo e julgamento, em marcha
processual que, contrria lei, em muito contribuiu e contribui para postergao
da jurisdio. A precariedade de funcionamento da jurisdio notria, conquanto
enorme seja a demanda de processos que afuem ao Juizado Especial. Por outro
lado, na Turma Recursal dos Juizados Especiais o desempenho da magistrada,
como membro, foi sofrvel, no raras vezes tendo votos vencidos em razo de no
espelharem o melhor tratamento jurdico dado causa. Na Justia Eleitoral, fcou
clebre o episdio em que a magistrada, publicamente assumindo pelos meios de
comunicao proselitismo poltico favorvel candidatura, para prefeito municipal
de Macap, do ento Deputado Estadual Camilo Capiberibe, atual Governador
do Estado, teve arguida exceo de suspeio, que ela prpria, excepta, cuidou
de resolver pelo mrito, impondo ao excipiente multa de R$ 25.000,00 (vinte e
cinco mil reais), em notria parcialidade e fagrante desconhecimento de normas
processuais, ao ponto de at reagir contra a avocao do processo pelo TRE-AP
e de negar-se a enviar o recurso eleitoral do excipiente contra to teratolgica
sentena de julgamento de exceo. O que fcou de proveitoso, nas atribuies
cumulativamente exercidas, foi unicamente o gerenciamento da Justia Itinerante.
Atribuo-lhe, por isso, a nota 1,0.
3.1.4 Competncia e tipo do juzo: (3,0)
Os feitos que tramitam no Juizado Especial so, at por defnio legal, dada
pela Lei n. 9.099/1995, de pequena complexidade, o que signifca dizer que a
jurisdio no exige do magistrado, em regra, grande conhecimento jurdico. O
peso maior da jurisdio fca por conta da agigantada afuncia de demandas
do Juizado Especial Central, sob coordenao da candidata. No entanto, para
enfrentamento da avantajada demanda processual, contra a candidata, com o
apoio, como j se disse, de no pequeno corpo de magistrados auxiliares, alm
de numeroso elenco de mediadores e conciliadores, suporte operacional apesar
do qual, ainda assim, a ltima correio realizada no juzo detectou a existncia
de 1.267 processos com prazos vencidos e 335 paralisados indevidamente, num
universo de apenas 4.784 processos, nmeros que representam preocupante
quantidade de processos imersos em morosidade e que denotam no to
27
aprimorada gesto processual. Na mesma linha, pode se verificar que no
Juizado das Microempresas, onde tramitam 5.242 processos, 2.024 processos
encontram-se com tramitao paralisada ou com injustifcvel excesso de prazo
na sua tramitao, acervo processual tambm marcado por preocupante mora
processual, pois representa 38,61% do estoque dos processos em andamento
no juzo, que j apresentam defcincia de tratamento gerencial, responsvel por
imotivado delongamento processual. Atribuo-lhe a nota 0,5 ponto.
[...]
4.1.2. Pontualidade nas audincias e sesses: (1,5)
Inicialmente, quero deixar consignado que tomei conhecimento de que o
Des. Honildo Amaral de Mello Castro, na funo de Corregedor-Geral de Justia,
neste binio, recebeu notcias de constantes ausncias da referida magistrada
no Juizado Especial Central, razo pela qual foi aquele Desembargador, agora
aposentado, conferir in loco o noticiado, permanecendo na mencionada unidade
jurisdicional at por volta das 10h, constatando, assim sua impontualidade.
Todavia, no h processo administrativo instaurado com o fim de apurar
a impontualidade da candidata, talvez pelo fato do Des. Mello Castro ter sido
convocado para o Superior Tribunal de Justia.
Assim, atribuo nota mxima.
(...)
4.2.1. Observncia dos prazos processuais, computando-se o nmero de processos
com prazo vencido e os atrasos injustifcveis: (1,5)
As estatsticas invocadas na justifcao da nota atribuda candidata para o
item 3.1.4 no escondem nem mascaram o sofrvel rendimento da magistrada no
exerccio tanto da atividade jurisdicional quanto da gerencial, pois os percentuais
de 33,41% e 38,61% de processos com tramitao estagnada, respectivamente,
no Juizado Especial Central e no Juizado de Microempresas, a despeito de
todo o arcabouo de apoio material e humano disponibilizado a jurisdio sob
coordenao da candidata, no a levaram, embora tanto, a alcanar satisfatrio
desempenho na jurisdio e no gerenciamento processual, oferecendo resultados
to tmidos quanto preocupantes no que respeito desejada celeridade da
prestao jurisdicional. Neste ponto, considerei, como antes afrmado, alm dos
dados estatsticos sobre produtividade e desempenho de magistrados, na forma
do art. 6, pargrfo nico, da Res. n. 106-CNJ, as peculiaridades, dos feitos que
tramitam na Vara titularizada pela magistrada, razo pela qual lhe atribuo nota
1,5.
VI Adequao da Conduta ao Cdigo de tica da Magistratura Nacional
6.1 Independncia, imparcialidade, transparncia, integridade pessoal e
profissional, diligncia e dedicao, cortesia, prudncia, sigilo profissional,
conhecimento e capacitao, dignidade, honra e decoro: (5,0)
28
Neste item est o que h de mais importante na conduta de um magistrado,
onde nenhum de seus critrios pode ser aviltado, pois todos so de igual valia e
responsabilidade e devem revestir a vida pessoal e pblica de quem detm to
importante cargo e que est em processo de avaliao para promoo na carreira.
A candidata, em sua passagem pela Justia Eleitoral, teve uma atuao
marcada por teratolgicas decises, manifestamente absurdas, errneas, parciais,
contrrias Loman e atentatrias dignidade da Justia, assim adjetivadas nos
votos proferidos pelos eminentes juzes eleitorais Doutor Marco Miranda, Doutor
Lino Souza e Doutor Petrus Azevedo, a exemplo do Acrdo n. 2.985/2010.
No referido acrdo, que tive o cuidado de analisar, pude observar que a
concorrente, julgando o mrito de exceo de suspeio em que era parte
como excepta, rejeitou-a liminarmente, impondo altssima multa ao excipiente,
recusando-se a atender a avocao dos autos pelo TRE-AP, somente a quem
incumbiria o julgamento do mrito da exceo, atitudes que revelam o
quanto agiu, nesse instante, com parcialidade, falta de diligncia, de preparo, de
conhecimento e de capacitao, na medida em que se transmudou de parte a
julgadora, pior do que isso, impondo sano a quem razes tinha de sobra para
arguir a exceo, criando, com essa manobra, obstculo, ao excipiente, garantia
constitucional de acesso jurisdio.
A bem da verdade, a concorrente revelou falta de profssionalismo, de tica,
decoro, prudncia e desrespeito Loman, j que, aps a teratolgica deciso, a
magistrada emitiu notas pblicas, criando uma situao desconfortvel para o
Tribunal Eleitoral, j que, valendo-se de seus contatos na imprensa, colocou a
sociedade contra a referida Corte de Justia, pois constou num dos votos que
ela criou perigosa situao para este Tribunal, jogando a populao, a sociedade
contra; arregimentando manifestaes favorveis e isso est nos blogs: apoio a
Juza tal; em apoio a Juza tal. E ainda teve algum que escreveu no blog que j foi
comentado, dizendo que se esse Tribunal entendesse o contrrio, no estaria agindo
corretamente.
Noutra oportunidade, ao ensejo do julgamento do Confito de Competncia
n. 054/2005, a candidata incorrendo em usurpao de competncia de outros
Juzos, conheceu, processou e julgou, contra expressa disposio do art. 8 da Lei
Federal n. 9.099/1995, questo envolvendo interesse de incapaz, esdrxula situao
que mereceu do eminente Desembargador Mrio Gurtyev Queiroz, em seu voto, o
seguinte comentrio:
Senhor Presidente. Eminentes pares. Estamos diante de mais um caso
daqueles que tem chegado com frequncia a esta Corte em que o Juizado
Especial Central, durante as Jornadas Itinerantes, recebia iniciais de causas
que escapavam de sua competncia e, por orientao da Juza titular, em
lugar de encaminh-las ao Setor de Distribuio, para que os feitos fossem
distribudos a uma das Varas competentes, os autuava, processava e julgava
no prprio Juizado e, em seguida, as remetia para o Juzo competente.
29
Isso ocorria com frequncia bem maior que a de conhecimento desta
Corte. E o que pior, em causas para as quais a incompetncia do Juizado
Especial era absoluta, como a guarda de menores, demanda envolvendo
interesse de incapazes, questes de famlia e at adoo de menor a
estrangeiro.
Exatamente por isso, nos casos cujos recursos chegaram a esta Corte,
com grande prejuzo para os interessados, fomos obrigados a declarar a
nulidade ab initio, algumas vezes ex of cio.
Assim, assiste razo ao ilustre Relator, em declarar de ofcio a nulidade
do presente processo desde o incio e seu retorno Vara para a qual,
embora aps o momento prprio, foi distribudo, eis que envolve interesse
de incapaz, hiptese em que a incompetncia dos juizados especiais, ex vi
do disposto no art. 8, da Lei n. 9.099/1995, de natureza absoluta.
Entretanto, penso que j est passando do momento desta Corte por
um fm a esse estranho comportamento da Juza titular do Juizado Especial
Central da comarca de Macap. Existem alguns processos administrativos
em andamento e, nesta oportunidade, para minha tristeza, o ilustre
Presidente acaba de confessar que recebeu e engavetou uma representao
do Juiz Eduardo Contreras, noticiando mais uma dessas usurpaes de
competncia, desta feita em um caso de separao judicial consensual que
envolvia patrimnio da ordem de aproximadamente R$ 2.000.000,00 (dois
milhes de reais), comportamento esse que, no mnimo, muito estranho.
Portanto, preciso que se d um paradeiro a essa rotineira usurpao de
competncia, uma vez que nossa omisso poder inclusive estimular esse
comportamento por parte de outros juzes.
Destarte, acompanho o eminente Relator, mas peo que seja ofciado ao
Corregedor-Geral, solicitando celeridade na apurao das representaes
que se encontram em tramitao e que tambm apure o caso noticiado
Presidncia pelo Juiz Eduardo Contreras.
Como se pode ver, j no era a primeira vez que a magistrada se envolvia em
situaes de usurpao de competncia para o conhecimento, processamento e
julgamento de guarda de menores, adoes feitas por nacionais e estrangeiros,
questes de famlia, alm de causas envolvendo interesses de incapazes, cujas
graves infraes administrativas originaram diversas e motivadas representaes
(PA n. 5.321/2005; PA n. 5.985/2005; PA n. 6.088/05; PA n. 6.190/2005; PA n.
7.352/2005).
No obstante essas condutas antecederem ao binio da avaliao para a
promoo por merecimento a Desembargador, para mim, no entanto, devem ser
consideradas, conquanto os valores da tica no encontram limites na cronologia,
pois quem no foi correto no passado, jamais ser no presente ou no futuro.
30
No vejo, portanto, diante do perfl da candidata, nenhuma perspectiva vivel
para a sua ascenso ao cargo almejado.
Tais motivos, ao meu entendimento, so mais do que sufcientes para justifcar
a pontuao (0,0).
6.2 Negativamente eventual processo administrativo disciplinar aberto
contra o Magistrado concorrente, bem como as sanes aplicadas no perodo
da avaliao, no sendo consideradas eventuais representaes em tramitao
e sem deciso definitiva, salvo com determinao de afastamento prvio do
magistrado e as que, defnitivas, datem de mais de dois anos, da data da abertura
do edital: (10,0)
Trata-se de uma das anlises mais importantes.
Consta certido da Corregedoria-Geral de Justia que hoje no h, em aberto,
nenhum PA contra os candidatos.
Entretanto, convm aqui mencionar que o perodo de investigao, defnido
por este Respeitvel Colegiado, foi dos ltimos dois anos, a contar retroativamente
do ms de dezembro de 2010. Voltando no tempo defnido, encontram-se 05 PAs
contra esta candidata. Tais PAs no podem ser desconsiderados, pois dentre eles
havia investigao sobre assuntos importantssimos, que extrapolam as fronteiras
Estaduais, cujos processamentos e procedimentos passaram pelo Pleno desta
Casa de Justia e, mesmo assim, revelia do Colegiado foram todos arquivados
por monocrtica deciso.
Assim, no posso aferir o que realmente aconteceu. (Ento ma pergunto: Ser
que houve descuido, ou erro, ou acerto, ou protecionismo, ou corporativismo, ou
demasiada celeridade em seus desfechos? No sei.)
A bem da verdade, referidos PAs sofreram, na administrao passada (referente
ao binio 2009/2011), indevida, inapropriada e estranha soluo de continuidade,
onde saram da completa inrcia para a inexistncia, quando todos fadados ao
arquivamento. A deciso que determinou o arquivamento de todos os Pas que
estavam em andamento foi prolatada no dia 20 de fevereiro de 2009, conforme
consta no Of. n. 448/2010-CGJ, datado de 28 de julho de 2010, portanto dentro do
perodo averiguado.
Assim, no tenho como atribuir nota mxima. Ento vou decrescer 1,75 pontos
da candidata, referentes a cada um dos Pas arquivados ou no instaurados,
aferindo a nota 1,25.
A promoo por merecimento, discutida neste voto est regulamentada
pela Resoluo n. 106, de 6 de abril de 2010 do Conselho Nacional de Justia,
a qual especifica os critrios objetivos para aferio do merecimento para
promoo de magistrados e acesso aos Tribunais de 2 grau. Em seu art. 1, a
citada norma disciplina que as promoes por merecimento de magistrados em 1
31
grau e o acesso para o 2 grau sero realizadas em sesso pblica, em votao nominal,
aberta e fundamentada, observadas as prescries legais e as normas internas no
confitantes com esta resoluo, iniciando-se pelo magistrado votante mais antigo.
De acordo com a Resoluo, os candidatos promoo devero ser
avaliados pelos critrios de: a) desempenho (subdividido em redao, clareza,
objetividade, pertinncia de doutrina e jurisprudncia e respeitos s smulas dos
Tribunais Superiores); b) produtividade (subdividido em estrutura de trabalho
e volume de produo); c) presteza no exerccio de funes (subdividido em
dedicao e celeridade na prestao processual); d) aperfeioamento tcnico
(subdividido em freqncia e aproveitamento em cursos ofciais, diplomas,
ttulos e cursos jurdicos e ministrar aulas em palestras e cursos); e) adequao
da conduta ao Cdigo de tica da Magistratura Nacional (subdividido em
independncia funcional e inexistncia de processos administrativos).
O querelado, na sesso pblica para promoo por merecimento, proferiu
seu voto, de forma aberta e nominal, consoante previsto na referida Resoluo,
do que se percebe ter o querelado agido em estrita observncia do quanto
determinado pela referida norma. Cabia a ele fundamentar as razes do seu
voto, o que foi feito, sem que se infra, da sua parte, qualquer animus difamandi.
Difamar qualifcar negativamente, com propsito deliberado. Difamar
manchar a fama, causar desonra, retirar o prestgio que a vtima goza ou deva
gozar na sociedade.
Ao analisar o ncleo do tipo do art. 139 do Cdigo Penal, Guilherme de
Souza Nucci assevera que:
Difamar signifca desacreditar publicamente uma pessoa, maculando-lhe a
reputao.
(...)
Difamar j significa imputar algo desairoso a outrem, embora a descrio
abstrata feita pelo legislador tenha deixado claro que, no contexto do crime do
art. 139, no se trata de qualquer fato inconveniente ou negativo, mas sim de fato
ofensivo sua reputao.
(grifei).
(Cdigo Penal Comentado. So Paulo: RT, 2009. P. 664).
Na espcie, a difamao imputada, consistente na fundamentao do voto
do querelado em sesso pblica para promoo de Juiz por merecimento, no se
amolda ao tipo do art. 139, caput, do Cdigo Penal, j que a difamao demanda
32
atribuio de fato grave que tenha o condo de ofender a reputao da vtima, o
que entendo faltar espcie.
Guilheme Nucci, comentando o elemento subjetivo do tipo penal em
anlise, destaca: o crime quando o agente agir dolosamente. No h a forma culposa.
Entretanto, exige-se, majoritariamente (doutrina e jurisprudncia), o elemento
subjetivo do tipo especfco, que especial inteno de ofender, magoar, macular a honra
alheia. Este elemento intencional est implcito no tipo. possvel que uma pessoa
fale a outra de um fato desairoso atribudo a terceiro; embora, assim, esteja agindo
com animus narrandi, ou seja, a vontade de contar com algo que ouviu, buscando,
por exemplo, confrmao. Embora atitude antitica, no se pode dizer tenha havido
difamao. O preenchimento do tipo aparentemente houve (o dolo existiu), mas no a
especfca vontade de macular a honra alheia (o que tradicionalmente chama-se dolo
especfco). (in Cdigo Penal Comentado. 9.ed. So Paulo: RT, 2008. P. 665).
Fernando Capez, a respeito do elemento subjetivo do tipo de difamao,
preceitua que no basta apenas o dolo; exige-se um fm especial de agir, consistente na
vontade de ofender, denegrir a reputao do ofendido. De acordo com o posicionamento
do STF a tipicidade do crime contra a honra que e a difamao h de ser defnida a
partir do contexto em que veiculadas as expresses, cabendo afast-la quando se tem
simples crtica atuao de agente pblico, revelando-a fora das balizas prprias.
Tambm inexistente o crime de difamao se o agente atua com animus jocandi,
narrandi, consulendi, defendendi, corrigendi vel disciplinandi, ou, ainda, segundo
a jurisprudncia, se as expresses so proferidas em razo de discusso ou exaltao
emocional. (in Curso de Direito Penal, Volume 2, Parte Especial. 11 ed. So
Paulo: Saraiva, 2011).
No caso, entendo faltar a inteno dolosa do querelado em ofender a honra
da querelante.
Observo que o querelado fundamentou seu voto de forma coerente com as
notas atribudas e, embora em alguns poucos trechos tenha ultrapassado a mera
narrao de um fato, tendo inserido crticas atuao profssional da querelante,
no se vislumbra a sua inteno especial de difam-la.
Destaque-se, outrossim, o fato de que o querelado agiu no estrito
cumprimento do dever legal de fundamentar, pois a Resoluo n. 106/2009
determina que seja fundamentada a votao. Nesse sentido, h excluso da
tipicidade conglobante, nos termos do art. 142, III, do Cdigo Penal e do art. 41
da LC n. 35/1979 (Loman).
33
Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a crtica
judiciria, ainda que exteriorizada em termos speros e candentes, no se reveste de
expresso penal em tema de crimes contra a honra, assim, em face da inexistncia de
animus injuriandi vel difamandi, o Magistrado no pratica delito de difamao se,
apreciando questes no cumprimento de dever inerente ao seu ofcio jurisdicional, vem
a expender consideraes moralmente desfavorveis a terceiro. (RT 751/5160)
Acreso, ainda, que se deve observncia ao princpio da mnima interveno,
o qual disciplina que o Direito Penal no deve se ater a fatos que outras esferas
do Direito so capazes de solucionar com maior efcincia.
Concluo, por fm, que a afrmao do querelado no tem, em juzo de
admissibilidade da ao penal, aptido de macular a honra objetiva da querelante.
Sobre o tema, confra-se a jurisprudncia da Corte Especial do STJ:
Ao penal originria. Corte Especial. Delito de injria. Ausncia de dolo
especfco na conduta do representado. Expresses utilizadas como fundamentos
de decisum. Animus narrandi. Ao penal rejeitada.
1. Denncia oferecida pelo Ministrio Pblico Federal em face de
desembargador do TRF da 1 Regio, pela suposta prtica de injria e difamao,
consubstanciada na prolao de decisum judicial.
2. Os delitos contra a honra reclamam, para a confgurao penal, o elemento
subjetivo consistente no dolo de ofender na modalidade de dolo especfico,
cognominado animus injuriandi, consoante cedio em sede doutrinria e na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de Justia.
(...)
3. Na avaliao contextual dos fatos pertinentes, no se identifca a vontade
deliberada de difamar ou injuriar.
4. As speras palavras dirigidas vtima, pela denunciada, soam como
indignao pelos episdios institucionais vivenciados. (...) (Apn n. 516-DF, Rel.
Min. Eliana Calmon, Corte Especial, DJU 6.10.2008).
10. A atipicidade do fato descrito na denncia decorre, ainda, de subprincpio
encartado na Loman, art. 41 segundo o qual o magistrado no pode ser punido ou
prejudicado pelas opinies que manifestar ou pelo teor das decises que proferir,
salvo em casos especfcos ora no observados, bem como da excludente do art. 142,
III do Cdigo Penal, verbis: Art. 142 - No constituem injria ou difamao punvel:
(...) III - o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou
informao que preste no cumprimento de dever do ofcio.
11. Improcedncia da acusao (artigo 6, caput da Lei n. 8.038/1990).
(APn n. 555-DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 1.4.2009, DJe
14.5.2009).
34
Ao penal originria. Queixa-crime contra desembargadora. Calnia,
difamao e injria. Fatos ocorridos em sesso plenria. Escolha de lista trplice.
Expresses para justifcar o voto. Inexistncia de dolo. Indicao apenas valorativa.
Dever de ofcio. Causa especial de excluso do crime. Art. 142, III, do CP.
A conceituao dos crimes contra a honra envolve uma anlise sistmica do
ambiente no qual as expresses tidas por desonrosas foram proferidas, de modo
a evitar-se a anlise individualizada e incompleta dos fatos.
Por essa razo, semanticamente, deve ser considerada a imunidade profssional
do magistrado, nos termos do art. 142, III, do Cdigo Penal, que em sede de votao
de lista trplice justifca sua apreenso e seu voto com fortes indicaes valorativas
aos candidatos constantes da lista sxtupla objeto de votao, cumprindo um dever
de ofcio e limitando-se ao contexto do procedimento.
Queixa-crime rejeitada.
(APn n. 270-PA, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, Corte Especial, julgado
em 17.11.2004, DJ 21.2.2005, p. 93).
Diante dessas consideraes, voto pela rejeio da queixa-crime, nos
termos do art. 395, III, do Cdigo de Processo Penal.
como voto.
AGRAVO REGIMENTAL NA CARTA ROGATRIA N. 6.692-PT
(2012/0074963-0)
Relator: Ministro Presidente do STJ
Agravante: Rafael Fernando dos Santos
Advogado: Srgio da Costa Moreira - Defensoria Pblica da Unio
Jusrogante: Tribunal de Pequena Instncia Criminal do Porto
EMENTA
Agravo regimental na carta rogatria. Exequatur. Hipteses
de concesso. Ausncia de ofensa soberania nacional ou ordem
pblica. Observncia dos requisitos da Resoluo n. 9/2005-STJ.
35
Exame de mrito. Impossibilidade. Competncia da justia rogante.
Princpio da reciprocidade. Agravo regimental desprovido.
I - No sendo hiptese de ofensa soberania nacional, ordem
pblica ou de inobservncia dos requisitos da Resoluo n. 9/2005, cabe
apenas a este e. Superior Tribunal de Justia emitir juzo meramente
delibatrio acerca da concesso do exequatur nas cartas rogatrias,
sendo competncia da Justia rogante a anlise de eventuais alegaes
relacionadas ao mrito da causa.
II - Alm dos tratados e acordos bilaterais entre o Brasil e os
demais pases, a garantia de aplicao do princpio da reciprocidade
tambm fundamento da cooperao jurdica internacional. (Precedente)
Agravo regimental desprovido.
ACRDO
acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do
Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Joo
Otvio de Noronha, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins,
Herman Benjamin, Sidnei Beneti, Luis Felipe Salomo, Mauro Campbell
Marques, Benedito Gonalves e Raul Arajo votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausentes, justifcadamente, os Srs. Ministros Ari Pargendler, Gilson Dipp,
Francisco Falco, Teori Albino Zavascki, Massami Uyeda e Maria Tereza de
Assis Moura.
Convocados os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Luis Felipe Salomo, Mauro
Campbell Marques, Benedito Gonalves e Raul Arajo.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Eliana Calmon.
Braslia (DF), 17 de outubro de 2012 (data do julgamento).
Ministra Eliana Calmon, Presidente
Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 24.10.2012
36
RELATRIO
O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravo regimental interposto por
Rafael Fernando dos Santos, em face de r. deciso que concedeu o exequatur pelos
seguintes fundamentos:
Trata-se de Carta Rogatria pela qual a Justia Portuguesa solicita que Rafael
Fernando dos Santos seja notificado da sentena condenatria proferida no
Processo n. 4.461/08.1TDPRT, segundo o texto rogatrio.
Intimado, o interessado apresentou impugnao de fs. 33-37, na qual sustenta,
em breve sntese, que a cooperao penal entre Brasil e Portugal excepciona os
atos posteriores deciso judicial de recebimento da acusao, bem como os
pedidos de cobrana de taxas e impostos.
O Ministrio Pblico Federal, s fs. 47-49, opinou pela rejeio da impugnao
apresentada, bem como pela concesso da ordem para que o interessado seja
pessoalmente notifcado do inteiro teor da sentena estrangeira.
o relatrio.
Decido.
A impugnao mostra-se improcedente.
Isso porque a limitao prevista no art. 1, 3, do Tratado de Auxlio Mtuo em
Matria Penal - Decreto n. 1.320/1994, segundo a qual as medidas de cooperao
no abrangem atos processuais posteriores deciso judicial de acusao,
superada pelo disposto nos arts. 17 e 18, verbis:
Artigo 17
Cooperao Jurdica
1. As Partes Contratantes comprometem-se a prestar mutuamente
informaes em matria jurdica nas reas abrangidas pelo presente
Tratado.
2. As Partes Contratantes podem acordar a extenso do mbito da
cooperao referida no nmero anterior a outras reas jurdicas para alm
das a mencionadas.
Artigo 18
Outras Modalidades de Auxlio
As possibilidades de auxlio previstas neste Tratado no limitam qualquer
outra modalidade de auxlio em matria penal que as Partes entendam,
caso a caso, mutuamente conceder-se.
37
Tampouco procede a alegao no sentido de que o referido Tratado excepciona
os processos que envolvem cobrana de taxas e impostos, pois o interessado
est sendo processado por crime de conduo de veculo sem habilitao legal,
sendo que o fato de ter sido imposta pena de multa no transforma o caso em
cooperao em processo tributrio.
Ademais, tenho que o objeto desta carta rogatria a mera notifcao, ato
que no atenta contra a soberania nacional nem contra a ordem pblica.
Ante o exposto, concedo o exequatur com fundamento no art. 2 da Resoluo
n. 9/2005 do Superior Tribunal de Justia.
Remeta-se a comisso Seo Judiciria da Justia Federal no Estado do
Paran para as providncias cabveis.
Cumprida a rogatria, devolvam-se os autos a esta e. Corte, a fm de que sejam
enviados ao pas de origem por meio da autoridade central competente.
P. e I. (fs. 51-55).
Em suas razes, alega o agravante, em sntese, que: a) o Decreto
n. 1.320/1994, conforme seu artigo 1, no seria aplicvel para atos
processuais posteriores deciso judicial que recebe a acusao; b) processos
que envolvem cobrana de taxas e impostos dependem de acordo das partes
signatrias do Tratado (fl. 61); c) no foram observados os requisitos
formais para homologao de sentena estrangeira; e d) no processo que
tramita em Portugal o agravante teve seus direitos de defesa cerceados em
razo da ausncia de respeito ao contraditrio e ampla defesa. Requer, ao
final, a reconsiderao da deciso agravada e a denegao do exequatur.
Incitado a se manifestar, o Ministrio Pblico Federal sustenta que:
a) quanto limitao de auxlio to somente at a deciso que recebe a
acusao, considerando o atual estgio da cooperao entre Brasil e Portugal,
essa restrio tida como letra morta, ultrapassada pelo inegvel propsito
das duas partes na ampliao da assistncia jurdica mtua (fl. 74); b) a
hiptese no trata de processo tributrio, mas de condenao criminal com
pena de multa; e c) o objeto da carta rogatria apenas a notificao do
interessado sobre a sentena condenatria estrangeira, o que no ofende
a soberania nacional ou a ordem pblica. Opina pelo desprovimento do
agravo regimental.
o relatrio.
38
VOTO
O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): A deciso agravada deve ser
mantida pelos seus prprios fundamentos.
Ressalto, inicialmente, que no exerccio de sua competncia constitucional,
visando dar efeito a um dos mais importantes instrumentos de cooperao
jurdica internacional, este e. Superior Tribunal de Justia no conceder
exequatur s cartas rogatrias na hiptese de ofensa soberania nacional e
ordem pblica ou, ainda, se inobservados os requisitos da Resoluo n. 9/2005,
que trata da matria.
Seu mister diz respeito apenas emisso de um juzo meramente
delibatrio, acerca das condies de execuo das cartas rogatrias, situao que
se verifca in casu.
Feitas essas consideraes iniciais, passo anlise das teses.
Em relao ao item a, sem razo o agravante. Muito embora o Tratado
de Auxlio Mtuo em Matria Penal entre Brasil e Portugal (Decreto n.
1.320/1994), em seu artigo 1, contenha uma restrio do auxlio a to somente
atos processuais que no excedam o tempo da deciso judicial que recebe a
acusao, a cooperao jurdica internacional no se baseia apenas em tratados
bilaterais, mas tambm na garantia de aplicao do princpio da reciprocidade,
como bem destacado pela d. Subprocuradoria-Geral da Repblica. Transcrevo, a
seguir, trecho do parecer ministerial:
Conforme os princpios da instrumentalidade e da razoabilidade, as
possibilidades do tratado estabelecem um mnimo que pode perfeitamente
ser ampliado e, na prtica, tem sido redimensionado para alm dos limites
do tratado, em prol do princpio da solidariedade internacional (princpio do
favor commisionis ou pro solicitudine), porquanto os pedidos de cooperao do
Brasil para Portugal tambm tm amparo no nosso Cdigo de Processo Penal,
e os de Portugal para o Brasil enquadram-se no Decreto-Lei n. 144/1999 (Lei
da Cooperao Jurdica em Matria Penal), como est expresso nesta comisso
(em nome da Justia, e nos termos da Lei n. 144/1999 de 31 de Agosto que
regula a Cooperao Judiciria Internacional). Em situao semelhante, relativa
enumerao taxativa de tratado de extradio, o Supremo Tribunal Federal
assentou que a existncia de reciprocidade, que induvidosa, supre eventual
limitao do tratado (Extradio n. 1.076, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU
27.6.2007). Em resumo, as possibilidades da cooperao judicial internacional no
se esgotam nos tratados. (f. 74).
39
Observe-se, tambm, o seguinte precedente desta e. Corte:
Carta rogatria. Agravo regimental. Chancela consular. Trmite por meio de
autoridade central. Aplicao do princpio da reciprocidade.
Encaminhado o pedido rogatrio via autoridade central, esto satisfeitos
os requisitos da legalidade e da autenticidade, nos termos dos arts. 5 e 6 da
Conveno Interamericana sobre Cartas Rogatrias Decreto n. 1.899/1996.
A cooperao judicial internacional por carta rogatria no se fundamenta
apenas em acordos especfcos frmados entre o Brasil e os pases rogantes. Funda-se,
tambm, na garantia, expressa no pedido rogatrio, de aplicao do princpio da
reciprocidade.
Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EDcl na CR n. 2.260-MX, Corte Especial, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ
29.11.2007).
Vale mencionar que o prprio Tratado de Auxlio Mtuo em Matria Penal
entre Brasil e Portugal (Decreto n. 1.320/1994) estabelece em seu artigo 18 o
princpio da reciprocidade como fundamento de eventuais outras modalidades
de auxlio no defnidas em seu texto. A seguir, a redao do citado artigo:
Artigo 18
Outras Modalidades de Auxlio
As possibilidades de auxlio previstas neste Tratado no limitam qualquer outra
modalidade de auxlio em matria penal que as Partes entendam, caso a caso,
mutuamente conceder-se.
Quanto ao item b, os fundamentos da deciso agravada permanecem
ntegros, pois a presente hiptese no trata de processos por infraes em
matria de taxas, impostos ou direitos aduaneiros e cambiais, mas de processo
penal com aplicao de pena de multa. Reitero que o fato de ter sido imposta pena
de multa no transforma o caso em cooperao em processo tributrio (f. 52).
O item c tambm no merece procedncia, uma vez que a hiptese dos
autos no diz respeito a homologao de sentena estrangeira, mas a carta
rogatria para realizao de diligncia, cujos requisitos foram devidamente
observados.
Quanto o item d, a tese do agravante se refere ao trmite do processo em
Portugal e excede os limites do art. 9 da resoluo STJ n. /2005. Saliento que
questes de mrito somente devem ser examinadas pela Justia do Estado rogante.
40
A propsito, cito, nesse sentido, os seguintes precedentes desta e. Corte
Superior:
Carta rogatria. Agravo regimental. Citao. Aplicao dos arts. 214, 1,
do Cdigo de Processo Civil e 13, 3, da Resoluo n. 9 de 2005 deste Tribunal.
Precedentes desta Corte. Mrito da ao ajuizada no exterior. Remessa anlise
da Justia rogante. Nos termos da jurisprudncia desta Corte, dispensvel a
remessa da carta rogatria Justia Federal aps a concesso do exequatur,
quando a parte interessada considerada citada em razo do comparecimento
aos autos para apresentar impugnao. Questes referentes ao mrito da ao
ajuizada no exterior devem ser remetidas anlise da Justia rogante, tendo em
vista o juzo meramente delibatrio exercido por este Tribunal no cumprimento das
rogatrias.
(AgRg na Carta Rogatria n. 5.263-AR, Corte Especial, Rel. Min. Ari Pargendler,
DJe 6.6.2012).
Carta rogatria. Agravo regimental. Autenticidade dos documentos. Questes
de mrito. Anlise pela Justia rogante. Competncia relativa. Diligncia rogada.
Citao. Alegada ofensa ordem pblica e soberania nacional. Inocorrncia.
A comisso tramitou por meio da autoridade central brasileira, o que confere
autenticidade aos documentos que acompanham o pedido rogatrio.
No compete a esta Corte analisar o mrito de causa a ser decidida no exterior.
Deve verifcar, apenas, se a diligncia solicitada no ofende a soberania nacional ou
a ordem pblica e se foram observados os requisitos da Resoluo n. 9/2005 deste
Tribunal.
Tratando-se de matria subsumida na previso do art. 88 do Cdigo de
Processo Civil, a competncia da autoridade judiciria brasileira relativa, e o
conhecimento das aes concorrente entre as jurisdies nacional e estrangeira.
A prtica de ato de comunicao processual plenamente admissvel em
carta rogatria. A simples citao no afronta a ordem pblica ou a soberania
nacional, pois objetiva dar conhecimento da ao ajuizada no exterior e permitir
a apresentao de defesa.
(AgRg na Carta Rogatria n. 2.497-US, Corte Especial, Rel. Min. Barros Monteiro,
DJe 10.12.2007).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
o voto.
41
AGRAVO REGIMENTAL NA SENTENA ESTRANGEIRA N. 5.925-EX
(2010/0117175-1)
Relator: Ministro Presidente do STJ
Agravante: E P P
Advogado: Maria Conceio Amgarten e outro(s)
Agravado: F N P
Advogado: Defensoria Publica da Uniao - curador especial
EMENTA
Agravo regimental na sentena estrangeira. Bem imvel situado
no Brasil. Homologao com ressalva.
A partilha de bens imveis situados no territrio brasileiro
da competncia exclusiva da Justia ptria, nos termos do art. 12,
1, Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei
de Introduo ao Cdigo Civil). Nesse sentido: SEC n. 7.209-IT
Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Relator(a) p/ Acrdo: Min.
Marco Aurlio, Tribunal Pleno, DJ 29.9.2006.
Agravo regimental desprovido.
ACRDO
acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto
do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Teori Albino
Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda, Humberto
Martins, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Sidnei Beneti, Luis
Felipe Salomo, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves e Raul Arajo
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justifcadamente, os Srs. Ministros Ari Pargendler, Gilson Dipp,
Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Joo Otvio de Noronha e Maria Tereza de
Assis Moura.
42
Convocados os Srs. Ministros Napoleo Nunes Maia Filho, Sidnei Beneti,
Luis Felipe Salomo, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves e Raul
Arajo.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Francisco Falco.
Ministro Francisco Falco, Presidente
Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 10.12.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravo regimental contra r.
deciso que homologou parcialmente r. sentena estrangeira, proferida pelo
Juzo do Dcimo Terceiro Distrito Judicial em Memphis, Condado de Shelby,
Tennessee, Estados Unidos da Amrica, de dissoluo de sociedade conjugal
com partilha dos bens.
Citada por edital, a requerida no se manifestou no prazo (fl. 376).
Nomeado curador especial, este no se ops homologao da r. sentena
estrangeira (fs. 382-384).
A douta Subprocuradoria-Geral da Repblica manifestou-se, f. 388,
favoravelmente ao pedido.
O ento Presidente desta e. Corte, em. Ministro Ary Pargendler,
homologou parcialmente o ttulo judicial estrangeiro, [...] ressalvando a
competncia exclusiva da Justia brasileira para proceder partilha de imvel
situado no Brasil (f. 390).
No presente recurso, alega o agravante que Consoante facilmente se
depreende do entendimento do E. STF, quando a matria era de sua competncia,
o Pleno considerava homologvel a sentena de partilha em caso de separao,
posto no entender haver ofensa ao artigo 89 do Cdigo de Processo Civil,
aplicvel com exclusividade aos casos de sucesso causa mortis (f. 409).
Sustenta, ainda, que A propsito, a demanda no foi processada como
homologao parcial de sentena estrangeira, com a excluso de bens do Brasil.
Logo, com a devida vnia, o I. Ministro Presidente, ao entend-la dessa forma,
43
acaba por esbarrar na precluso pro judicato, que impede o julgador de decidir
uma mesma questo mais de uma vez.
Saliente-se que ao ser indagado se a homologao era parcial, o requerente
esclareceu que era total e assim foi processada a demanda (f. 410).
Em contrarrazes ao recurso, a Defensoria Pblica da Unio no se ops
ao provimento do agravo regimental [...] na medida em que entende que o
bem situado no Brasil foi objeto de concordncia na partilha realizada perante a
Justia Estrangeira (f. 423).
O Ministrio Pblico Federal opinou pelo desprovimento do agravo
regimental, sob o fundamento de que [...]. No consta que as partes tenham
acordado em transferir para o requerente/agravante a propriedade do imvel
situado no Brasil. E, mais, como no processo de homologao a requerida no
foi encontrada para se manifestar, no se pode, na ausncia dela, presumir a
concordncia (f. 426).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): O agravante busca, em suma,
a homologao total da r. sentena estrangeira, proferida em 12.7.2006, de
dissoluo de sociedade conjugal com partilha dos bens.
Inicialmente, verifca-se que a r. deciso homologanda, ao promover a
partilha dos bens de propriedade do casal, determinou que a casa de campo
no Brasil fcaria destinada ao ora agravante, nos seguintes termos (sentena
traduzida por profssional juramentado no Brasil):
No tempo em que a deciso judicial foi exarada, o Tribunal ordenou que
ambas a moradia familiar em Memphis e a casa de campo no Brasil fossem postas
em leilo e que os produtos fossem postos numa conta escrow do Tribunal para
diviso futura mediante uma frmula. Como as partes deixaram de emitir uma
ordem no sentido de prorrogar a deciso judicial por um lapso de tempo maior,
parece mais equitativo que uma resoluo diferente seja tomada.
Nenhuma das partes exprimiu um interesse em regressar ao Brasil e retomar
o uso da casa de campo. Tendo em vista a passagem do tempo e a necessidade
das partes de dar um fm a sua confuso fnanceira sem audincias adicionais
para dividir os produtos das duas vendas, o Tribunal altera sua deciso original
para decidir que a casa de campo no Brasil destinada ao Esposo. Ele ter
44
mais capacidade de gerenciar a venda desta propriedade pois tem conexes
internacionais, mais capaz de viajar ao Brasil para cuidar da venda e tem sua
disposio mais dinheiro para pagar as contas necessrias para a venda desta
propriedade. A Esposa destituda de quaisquer interesses que ela tem nessa
propriedade e lhe ordenado assinar um instrumento de renncia no prazo
de 20 dias da data da presente sentena, para tranferir esse ttulo ao Esposo.
Adicionalmente, ele transferir o arrendamento corrente ao Esposo, para que este
possa comear a receber os aluguis no tempo em que estes vencero, ou seja, no
ms de agosto (f. 66).
De acordo com o trecho da r. sentena estrangeira transcrito acima, no
houve acordo na partilha do bem imvel no Brasil, mas sim determinao
judicial. Ademais, no presente processo de homologao de sentena estrangeira,
a ora requerida foi citada por edital e no se manifestou no prazo legal, no
sendo possvel presumir sua concordncia na partilha do bem.
Acontece que a partilha de bens imveis situados no territrio brasileiro
da competncia exclusiva da Justia ptria, nos termos dos art. 12, 1, da Lei
de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introduo ao
Cdigo Civil).
Confram-se os seguintes precedentes:
Sentena estrangeira. Tramitao de processo no Brasil. Homologao.
O fato de ter-se, no Brasil, o curso de processo concernente a conflito de
interesses dirimido em sentena estrangeira transitada em julgado no bice
homologao desta ltima.
Bens imveis situados no Brasil. Diviso. Sentena estrangeira. Homologao.
A exclusividade de jurisdio relativamente a bens imveis situados no Brasil -
artigo 89, inciso I, do Cdigo de Processo Civil - afasta a homologao de sentena
estrangeira a versar a diviso (SEC n. 7.209, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie,
Relator(a) p/ Acrdo: Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, DJ de 29.9.2006).
Sentena estrangeira contestada. Divrcio. Acordo de dissoluo de sociedade
conjugal. Guarda dos flhos menores e partilha de imvel localizado no Brasil.
Ofensa soberania nacional.
1. Para homologao de sentena estrangeira de divrcio proferida em
processo que tramitou contra pessoa residente no Brasil, indispensvel o
cumprimento dos requisitos dos arts. 5 e 6 da Resoluo STJ n. 9/2005.
2. Afronta a homologabilidade de sentena estrangeira no que toca guarda
de flhos menores a supervenincia de deciso de autoridade judiciria brasileira
45
proferida de modo contrrio ao da sentena estrangeira que se pretende
homologar.
3. Aplica-se a regra contida no art. 89 do Cdigo de Processo Civil, referente
competncia exclusiva da autoridade brasileira para conhecer de aes relativas a
imveis situados no Brasil, quando no houve composio entre as partes ou quando,
havendo acordo, restar dvida quanto sua consonncia com a legislao ptria.
4. Pedido de homologao de sentena estrangeira deferido em parte, to
somente no que diz respeito dissoluo do casamento (SEC n. 4.913-EX, Corte
Especial, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJe de 22.5.2012).
Homologao de sentena estrangeira. Dissoluo de casamento. EC n. 66,
de 2010. Disposies acerca da guarda, visitao e alimentos devidos aos flhos.
Partilha de bens. Imvel situado no Brasil. Deciso prolatada por autoridade
judiciria brasileira. Ofensa soberania nacional.
1. A sentena estrangeira encontra-se apta homologao, quando atendidos
os requisitos dos arts. 5 e 6 da Resoluo STJ n. 9/2005: (i) a sua prolao
por autoridade competente; (ii) a devida cincia do ru nos autos da deciso
homologanda; (iii) o seu trnsito em julgado; (iv) a chancela consular brasileira
acompanhada de traduo por tradutor ofcial ou juramentado; (v) a ausncia de
ofensa soberania ou ordem pblica.
2. A nova redao dada pela EC n. 66, de 2010, ao 6 do art. 226 da CF/1988
tornou prescindvel a comprovao do preenchimento do requisito temporal
outrora previsto para fns de obteno do divrcio.
3. Afronta a homologabilidade da sentena estrangeira de dissoluo de
casamento a ofensa soberania nacional, nos termos do art. 6 da Resoluo n. 9,
de 2005, ante a existncia de deciso prolatada por autoridade judiciria brasileira
a respeito das mesmas questes tratadas na sentena homologanda.
4. A exclusividade de jurisdio relativamente a imveis situados no Brasil, prevista
no art. 89, I, do CPC, afasta a homologao de sentena estrangeira na parte em que
incluiu bem dessa natureza como ativo conjugal sujeito partilha.
5. Pedido de homologao de sentena estrangeira parcialmente deferido, to
somente para os efeitos de dissoluo do casamento e da partilha de bens do casal,
com excluso do imvel situado no Brasil (SEC n. 5.302-EX, Corte Especial, Rel.
Ministra Nancy Andrighi, DJe de 7.6.2011).
Sentena estrangeira contestada. Divrcio. Homologao. Requisitos do artigo
9 da Resoluo n. 9/2005 do Superior Tribunal de Justia. Bens localizados no
Brasil. Homologao com ressalva.
1. Competente a autoridade que prolatou a sentena, citada regularmente a
parte e transitado em julgado o decisum homologando, acolhe-se o pedido, por
atendidos os requisitos indispensveis homologao da sentena estrangeira.
46
2. Viola a soberania nacional a sentena estrangeira que dispe sobre
bens imveis localizados no Brasil, excluindo-os da meao da r, matria da
competncia absoluta da Justia brasileira.
3. Pedido de homologao de sentena estrangeira deferido, ressalvando-se as
disposies acerca dos bens localizados no Brasil (SEC n. 2.547-US, Corte Especial,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 12.5.2010).
Carta rogatria. Agravo regimental. Adjucao de bem imvel. Art. 89 do CPC.
Hiptese de competncia exclusiva da Justia brasileira.
Nos termos do art. 89, incisos I e II, do Cdigo de Processo Civil, a competncia
para conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil e proceder a inventrio
e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e
tenha residido fora do territrio nacional exclusiva da Justia brasileira, com
excluso de qualquer outra.
Diante disso, nega-se o exequatur a pedido rogatrio de inscrio de
adjudicao de bem imvel situado em territrio brasileiro.
Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg nos EDcl na CR n. 2.894-
MX, Corte Especial, Rel. Min. Barros Monteiro, DJe de 3.4.2008).
Cumpre registrar que a jurisprudncia brasileira admite que a Justia
estrangeira ratifque acordos frmados pelas partes, independente do imvel
localizar-se em territrio brasileiro (SEC n. 1.043-AR, Corte Especial, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, DJe de 25.6.2009). Esse, contudo, no o caso dos autos,
em que no houve acordo.
o voto.
RECLAMAO N. 8.473-RJ (2012/0074483-1)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
Reclamante: Joo Srgio Leal Pereira
Advogado: Fernando A Muniz de Medeiros
Reclamado: Juiz Federal da 15 Vara da Seo Judiciria do Estado do Rio
de Janeiro
Interessado: Ministrio Pblico Federal
47
EMENTA
Reclamao. Ao civil movida pelo MPF buscando a declarao
judicial de perda do cargo de Procurador Regional da Repblica. Ato
de improbidade. Prerrogativa de foro. Art. 105, I, a, da CF/1988.
Incompetncia absoluta. Nulidade dos atos decisrios.
1. A jurisprudncia da Corte Especial do STJ, alinhando-se
orientao da Suprema Corte (inaugurada no julgamento da Questo
de Ordem na Pet n. 3.211, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio,
Rel. p/ Acrdo Min. Menezes Direito, DJe de 26.6.2008), frmou
entendimento de que compete ao Superior Tribunal de Justia, por
aplicao do princpio da simetria, o processo e julgamento de aes
de improbidade aforadas contra os agentes elencados no art. 105, I, a,
da CF/1988, das quais possa importar a perda do cargo pblico.
2. Na esteira do entendimento desta Corte, a declarao de
incompetncia absoluta resulta na nulidade dos atos decisrios
proferidos pelo Juzo incompetente.
3. Reclamao julgada procedente.
ACRDO
acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia
A Corte Especial, por unanimidade, julgou procedente a reclamao, nos
termos do voto da Senhora Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Castro Meira,
Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda, Humberto Martins, Maria Tereza de
Assis Moura, Napoleo Nunes Maia Filho, Sidnei Beneti, Jorge Mussi, Raul
Arajo e Ari Pargendler votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausentes, justifcadamente, os Srs. Ministros Francisco Falco, Nancy
Andrighi, Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Teori Albino Zavascki e
Herman Benjamin.
Licenciado o Sr. Ministro Gilson Dipp.
Convocados os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Jorge Mussi e Raul Arajo.
48
Ministro Felix Fischer, Presidente
Ministra Eliana Calmon, Relatora
DJe 4.12.2012
RELATRIO
A Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de reclamao, com pedido de
liminar, apresentada por Joo Srgio Leal Pereira contra deciso da Juza Federal
15 Vara da Seo Judiciria do Rio de Janeiro-RJ que admitiu ao civil
pblica de perda de cargo ajuizada contra o reclamante, tendo determinado
o afastamento do autor do exerccio do cargo de Procurador Regional da
Repblica.
O reclamante alega que a Corte Especial do STJ, nos autos da Rcl n.
4.927-DF, frmou o entendimento de que compete a este Tribunal Superior
julgar ao de improbidade aforada contra os agentes elencados no art. 105, I, a,
da CF/1988.
O autor afirma que, quando da defesa prvia apresentada perante o
Juzo de 1 Grau, suscitou referida questo (prerrogativa de foro nas aes de
improbidade), tendo o rgo julgador a quo determinado o prosseguimento do
feito, com intimao das partes para produo de provas.
Pugna pela concesso de liminar, a fm de que seja suspensa a deciso do
Juzo a quo que determinou o afastamento cautelar do reclamante do exerccio
do cargo. Cita a Rcl n. 4.972, rel. Min. Laurita Vaz.
Ao fnal, requereu a aplicao do princpio da simetria, a fm de que seja
reconhecida a competncia do STJ para conhecer da ao de improbidade
ajuizada contra membro do Ministrio Pblico da Unio, declarando-se nulos
os atos decisrios praticados pelo Juzo de 1 Grau.
s f. 84, o Min. Francisco Falco determinou a intimao da autoridade
reclamada.
s f. 98-99, o Juzo reclamado prestou informaes, aduzindo que:
a) o MPF ajuizou ao de perda do cargo contra o reclamante (distribuda
em 4.10.2010 por dependncia Ao Civil Pblica n. 2008.51.01.003396-
5), tendo por objeto a condenao do ru pena de demisso do cargo de
Procurador-Regional da Repblica;
49
b) o ajuizamento das referidas aes decorre de deciso do Conselho
Superior do Ministrio Pblico Federal no Procedimento Administrativo n.
1.00.001.000014/2006-61 que, com fulcro no art. 259, IV, a, da LC n. 35/1979,
props ao Procurador-Geral da Repblica o ajuizamento de ao especfca para
aplicao ao ru da pena de demisso do cargo;
c) foi parcialmente deferida a antecipao dos efeitos da tutela pleiteada
na exordial, determinando o afastamento do requerido do exerccio das funes,
mantendo-se o pagamento dos vencimentos e vantagens pecunirias inerentes
ao cargo;
d) a deciso de afastamento do cargo foi tomada em razo dos fortes
indcios de prtica de condutas ilcitas, tendo sido interposto agravo de
instrumento que se encontra concluso ao TRF da 2 Regio;
e) foi manejado pedido de reconsiderao por parte do reclamante, tendo o
Juzo de 1 Grau determinado o sobrestamento do feito at o julgamento desta
reclamao perante o STJ;
f ) o Juzo de 1 Grau reconheceu a competncia para processar o feito, em
razo do aresto proferido pelo STF nos autos da ADIn n. 2.797-DF, processo
no qual a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do art. 84, 2, do
CPP, dispositivo que conferia prerrogativa de foro nas aes de improbidade
administrativa.
Ouvido, opinou o MPF pela procedncia da reclamao em parecer assim
ementado:
Reclamao. Membro do Ministrio Pblico da Unio. Ao que objetiva a
perda do cargo. Foro especial por prerrogativa de funo.
2. Parecer do MPF pela procedncia da Reclamao.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Tem-se na origem ao civil
ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal (n. 2010.51.01.017221-2), em curso
perante o Juzo Federal da 15 Vara da Seo Judiciria do Estado do Rio de
Janeiro, na qual se busca provimento jurisdicional que condene o reclamante
perda do cargo de Procurador Regional da Repblica.
50
Consta dos autos, que o Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal,
nos autos do Processo Administrativo n. 1.00.001.000014/2006-6, props ao
Procurador-Geral da Repblica a aplicao da pena de demisso ao reclamante,
por entender confgurada a prtica de atos de improbidade administrativa e
condutas infracionais, tendo o Chefe do Ministrio Pblico da Unio remetido
os autos Procuradoria da Repblica no Estado do Rio de Janeiro (f. 10-23 do
e-STJ), para fns do disposto no art. 208, pargrafo nico, da LC n. 75/1993,
abaixo transcrito:
Art. 208. Os membros do Ministrio Pblico da Unio, aps dois anos de efetivo
exerccio, s podero ser demitidos por deciso judicial transitada em julgado.
Pargrafo nico. A propositura de ao para perda de cargo, quando decorrente
de proposta do Conselho Superior depois de apreciado o processo administrativo,
acarretar o afastamento do membro do Ministrio Pblico da Unio do exerccio
de suas funes, com a perda dos vencimentos e das vantagens pecunirias do
respectivo cargo.
Feitas essas consideraes, tem-se que o art. 105, I, a, da CF/1988 prev
que compete ao STJ processar e julgar originariamente nos crimes comuns, os
Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade,
os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os
membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais
Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros
dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico da
Unio que ofciem perante Tribunais.
Observa-se que o MPF, na demanda ajuizada perante a Justia Federal
de 1 Grau da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, pretende ver declarada
judicialmente a perda do cargo do reclamante, Procurador Regional da
Repblica (membro do Ministrio Pblico da Unio que atua perante o TRF da
2 Regio), em razo de suposta prtica de atos de improbidade administrativa e
condutas infracionais incompatveis com o exerccio da funo.
Entendo, portanto, que o caso ora examinado se adequa atual
jurisprudncia da Corte Especial do STJ que, alinhando-se orientao da
Suprema Corte (inaugurada no julgamento da Questo de Ordem na Pet
n. 3.211, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. p/ Acrdo Min.
Menezes Direito, DJe de 26.6.2008), frmou entendimento de que compete ao
Superior Tribunal de Justia, por aplicao do princpio da simetria, o processo
51
e julgamento de aes de improbidade aforadas contra os agentes elencados no
art. 105, I, a, da CF/1988, das quais possa importar a perda do cargo pblico.
Nesse sentido, colaciono precedentes da Corte Especial do STJ:
Reclamao. Ao de improbidade administrativa. Foro. Juiz de Tribunal
Regional do Trabalho. Prerrogativa de funo. Competncia. Superior Tribunal de
Justia. Pedido parcialmente procedente.
I - Segundo a orientao do e. Pretrio Excelso e desta c. Corte Especial, compete
ao Superior Tribunal de Justia o processo e o julgamento de ao de improbidade
administrativa proposta contra juiz de Tribunal Regional do Trabalho, em que se
possa resultar a perda do cargo (Precedentes: STF, Tribunal Pleno, Questo de Ordem
na Pet n. 3.211-DF, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. p/ Acrdo Min. Menezes Direito,
DJe de 26.6.2008; STJ, Corte Especial, AgRg na Rcl n. 2.115-AM, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJe de 16.12.2009).
II - Todavia, a competncia desta e. Corte Superior no deve se estender Ao
Anulatria n. 2004.34.00.030025-3, porque, naqueles autos, so demandantes os
prprios integrantes do e. TRT, a questionar deciso do e. Tribunal de Contas da
Unio que lhes aplicou multa, de modo que, l, no h risco de perda do cargo
pblico.
Pedido julgado parcialmente procedente.
(Rcl n. 4.927-DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 15.6.2011,
DJe 29.6.2011).
Reclamao. Ao de improbidade contra desembargador de Tribunal Regional
do Trabalho. Foro por prerrogativa de funo. Usurpao de competncia do STJ.
Precedente do STF em caso anlogo. Procedncia da reclamao.
1. Por deciso de 13 de maro de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto
contrrio, declarou que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ao de
improbidade contra seus membros (QO na Pet n. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ
27.6.2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre
diretamente do sistema de competncias estabelecido na Constituio, que no se
compatibiliza com a viabilidade de conferir a juiz de primeira instncia competncia
para processar e julgar causa promovida contra ministro do Supremo Tribunal Federal
cuja procedncia pode acarretar a sano de perda do cargo. Esse precedente afrma
a tese da existncia, na Constituio, de competncias implcitas complementares,
deixando claro que, inobstante a declarao de inconstitucionalidade do art. 84 e
pargrafos do CPP, na redao dada pela Lei n. 10.628, de 2002 (ADI n. 2.860-0, Min.
Seplveda Pertence, DJ 19.12.2006), a prerrogativa de foro, em aes de improbidade,
tem base para ser sustentada, implicitamente, na prpria Carta Constitucional.
2. luz dessa orientao, impe-se a reviso da jurisprudncia do STJ sobre o
tema. Com efeito, as mesmas razes que levaram o STF a negar a competncia de
52
juiz de grau inferior para a ao de improbidade contra seus membros, autorizam
a concluir, desde logo, que tambm no h competncia de primeiro grau para
julgar ao semelhante, com possvel aplicao da pena de perda do cargo, contra
membros de outros Tribunais Superiores ou de Tribunais de segundo grau, como no
caso.
3. Agravo regimental provido para julgar procedente a reclamao.
(AgRg na Rcl n. 2.115-AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial,
julgado em 18.11.2009, DJe 16.12.2009).
Sobre o tema, transcrevo elucidativo trecho do voto proferido pelo Min.
Teori Zavascki quando do julgamento da Rcl n. 2.115-AM:
4. A Constituio assegura a certas autoridades a garantia de responderem
por crimes comuns e de responsabilidade perante foro especial. O Presidente da
Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, os Ministros do
STF e o Procurador-Geral da Repblica respondem, em casos de crimes comuns,
perante o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, b). Tambm perante esse
Tribunal respondem, por crimes comuns e de responsabilidade, os Ministros
de Estado, os Comandantes das Foras Armadas, os membros dos Tribunais
Superiores e do Tribunal de Contas da Unio (CF, art. 102, I, c). O Superior Tribunal
de Justia, por sua vez, o foro competente para as aes por crimes comuns
propostas contra Governadores de Estado e do Distrito Federal, e por crimes
comuns e de responsabilidade contra os membros dos Tribunais de Justia e dos
Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho e Eleitorais, de
Tribunais de Contas Estaduais e Municipais e membros do Ministrio Pblico da
Unio que ofciam perante Tribunais (CF, art. 105, I, a).
(...)
Estes e outros casos de prerrogativa de foro constituem uma garantia
constitucional do acusado, estabelecida em funo da relevncia do seu cargo.
Conforme observou o Ministro Victor Nunes Leal, em voto proferido no STF, a
jurisdio especial, como prerrogativa de certas funes pblicas, , realmente,
instituda, no no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse
pblico do seu bom exerccio, isto , do seu exerccio com o alto grau de
independncia que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados
com plenas garantias e completa imparcialidade. Presume o legislador que os
Tribunais de maior categoria tenham mais iseno para julgar os ocupantes de
determinadas funes pblicas, por sua capacidade de resistir, seja a eventual
influncia do prprio acusado, seja s influncias que atuarem contra ele. A
presumida independncia do Tribunal de Superior hierarquia , pois, uma
garantia bilateral, garantia contra e a favor do acusado (Recl n. 473, rel. Min. Victor
Nunes, j. 31.1.1962, DJ 6.6.1962).
53
Ora, se a Constituio tem por importante essa prerrogativa, qualquer que seja
a gravidade da infrao ou a natureza da pena aplicvel em caso de condenao
penal, no h como deixar de consider-la nsita ao sistema punitivo da ao de
improbidade, cujas conseqncias, relativamente ao acusado e ao cargo, so
ontologicamente semelhantes e eventualmente at mais gravosas. Ubi eadem ratio,
ibi eadem legis dispositio. Se h prerrogativa de foro para infraes penais que
acarretam simples pena de multa pecuniria, no teria sentido retirar tal garantia
para as aes de improbidade que importam, alm da multa pecuniria, tambm a
perda da prpria funo pblica e a suspenso dos direitos polticos.
(...)
Bem se v, portanto, que, mesmo em relao s regras sobre competncias
jurisdicionais, os dispositivos da Constituio comportam interpretao
ampliativa, para preencher vazios e abarcar certas competncias implcitas, mas
inegveis, por fora do sistema. Sob o ponto de vista constitucional, justifca-se,
assim, com sobradas razes, a preservao de prerrogativa de foro tambm para
a ao de improbidade administrativa, entendimento que, alm de fundado em
boa doutrina (v.g.: WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Competncia para
julgar ao de improbidade administrativa. Revista de Informao Legislativa,
v. 35, n. 138, p. 215; TOJAL, Sebastio Botto de Barros; CAETANO, Flvio Crocce.
Competncia e prerrogativa de foro em ao civil de improbidade administrativa.
In: BUENO, Cssio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (coord.).
Improbidade administrativa: questes polmicas e atuais, p. 399), recebeu o aval do
STF, no precedente citado (QO na Pet n. 3.211-0, rel. p/ acrdo Min. Menezes Direito,
DJ 27.6.2008).
(grifei).
Nesse diapaso, confira-se deciso monocrtica da Min. Laurita Vaz,
proferida nos autos da Rcl n. 8.055-SP (DJ 19.3.2012), em que foi concedida
liminar para sobrestar o julgamento de ao civil pblica por ato de improbidade
administrativa ajuizada contra Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de
So Paulo perante a Justia Estadual de 1 Grau, bem como suspender a ordem
judicial de afastamento do cargo. Na mesma toada, ver Rcl n. 10.037-MT, rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 30.10.2012.
No que tange aos efeitos do reconhecimento da incompetncia absoluta do
Juzo a quo, verifca-se que a questo encontra-se regulada pelo art. 113, 2, do
CPC, devendo ser declarados nulos os atos decisrios praticados pelo Juzo de
1 Grau, notadamente a deciso que determinou o afastamento do reclamante
do exerccio das funes.
A ttulo ilustrativo, confra-se os seguintes julgados desta Corte:
54
Agravo regimental. Recurso especial. Incompetncia absoluta. Automtica
nulidade dos atos decisrios. Confronto analtico. Necessidade.
1. De acordo com a jurisprudncia desta Corte, a declarao de incompetncia
absoluta resulta na nulidade automtica dos atos decisrios proferidos pelo juzo
incompetente.
2. A juntada do inteiro teor dos acrdos citados como paradigma no supre a
necessidade de confronto analtico.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.111.494-MT, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Quarta
Turma, julgado em 2.2.2010, DJe 8.3.2010).
Processual Civil. Recurso especial. Remoo de estaes rdio base - Erbs.
Poder de polcia da administrao - lei municipal em contraveno ao ato da
agncia reguladora. Deciso da Justia Estadual merc do pedido de interveno
da autarquia federal. Corte abrupto. Inteligncia da jurisprudncia meritria do
STJ e da Smula n. 150 STJ.
1. Compete Justia Federal decidir o interesse jurdico que justifique a
presena no processo da Unio, autarquias ou empresas pblicas (Smula n. 150-
STJ).
(...)
6. A declarao da incompetncia acarreta a nulidade dos atos decisrios. Os
demais atos praticados no processo no precisam ser anulados, porque desprovidos
de contedo decisrio. (Nelson Nery, In Cdigo de Processo Civil Comentado e
Legislao Extravagante - 10 Edio - Editora Revista dos Tribunais - p. 372)
7. Recurso Especial provido, para que sejam os autos encaminhados Justia
Federal, porquanto juzo absolutamente competente para decidir o interesse
federal, declarando-se nulos todos os atos decisrios proferidos aps o pedido de
ingresso da Anatel na presente Ao Civil Pblica (art. 113, 2 CPC) .
(REsp n. 883.196-RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
26.8.2008, DJe 8.10.2008).
Processual Civil. Recurso especial. Ofensa ao art. 471 do CPC. Inocorrncia.
Matria ftica. Smula n. 7-STJ. Competncia determinada pelo art. 253, II, do
CPC. Natureza absoluta.
1. No h ofensa ao art. 471 do CPC na deciso do Tribunal que, aps julgar
agravo de instrumento de deciso concessiva da tutela antecipada, aprecia, em
outro recurso, controvrsia a respeito de competncia do juiz.
2. vedado o reexame de matria ftico-probatria em sede de recurso
especial, a teor do que prescreve a Smula n. 7 desta Corte. No caso especfco,
o acrdo recorrido atestou haver nos autos prova sufciente de ter agido de
55
m-f a agravada, j que ajuizou a mesma demanda, com a mesma causa de
pedir, contra a mesma parte e subscrita pelo mesmo advogado, sem informar a
preveno, logo aps ter sido homologado pedido de desistncia da primeira
ao.
3. A regra de competncia prevista no art. 253, II, do CPC, de natureza absoluta,
podendo ser declarada a qualquer tempo, independentemente de exceo
declinatria, o que acarreta a nulidade dos atos decisrios proferidos pelo juiz
incompetente (art. 113, caput, e 2, do CPC).
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.
(REsp n. 819.862-MA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma,
julgado em 8.8.2006, DJ 31.8.2006, p. 249).
Com essas consideraes, julgo procedente a reclamao, para determinar
a remessa dos autos do Processo n. 2010.51.01.017221-2 a esta Corte e declarar
nulos os atos decisrios praticados pelo Juzo a quo.
o voto.
Primeira Seo
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL N. 194.892-RJ (2012/0131554-7)
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Agravante: Ministrio Pblico Federal
Agravante: Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro
Agravado: Fundao de Empreendimentos Cientfcos e Tecnolgicos -
Finatec
Advogado: Alexandre Machado Roriz e outro(s)
EMENTA
Processual Civil. Agravos regimentais. Ministrio Pblico
Estadual. Legitimidade recursal. Recurso especial. Tempestividade.
Recesso forense. Comprovao posterior. Precedente da Corte
Especial (AREsp n. 137.141-SE). Converso em recurso especial.
1. sabido que esta Corte Superior de Justia at aqui ampara
a tese de que o Ministrio Pblico Estadual no parte legtima
para atuar perante os Tribunais Superiores, uma vez que tal atividade
estaria restrita ao Ministrio Pblico Federal.
2. O Ministrio Pblico dos Estados no est vinculado nem
subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional,
Chefa do Ministrio Pblico da Unio, o que lhe confere ampla
possibilidade de postular, autonomamente, perante esta Corte
Superior de Justia.
3. No permitir que o Ministrio Pblico Estadual atue perante
esta Corte Superior de Justia signifca: (a) vedar ao MP Estadual o
acesso ao STF e ao STJ; (b) criar espcie de subordinao hierrquica
entre o MP Estadual e o MP Federal, onde ela absolutamente
inexistente; (c) cercear a autonomia do MP Estadual; e (d) violar o
princpio federativo.
4. A atuao do Ministrio Pblico Estadual perante o Superior
Tribunal de Justia no afasta a atuao do Ministrio Pblico Federal,
um agindo como parte e o outro como custos legis.
60
5. Recentemente, durante o julgamento da Questo de Ordem
no Recurso Extraordinrio n. 593.727-MG, em que discutia a
constitucionalidade da realizao de procedimento investigatrio
criminal pelo Ministrio Pblico, decidiu-se pela legitimidade do
Ministrio Pblico Estadual atuar perante a Suprema Corte.
6. Legitimidade do Ministrio Pblico Estadual para atuar
perante esta Corte Superior de Justia, na qualidade de autor da ao,
atribuindo efeitos prospectivos deciso.
7. A jurisprudncia do STJ estabelecia que, para fins de
demonstrao da tempestividade do recurso, incumbia parte, no
momento da interposio, comprovar a ocorrncia de suspenso
dos prazos processuais em decorrncia de feriado local, ausncia de
expediente forense, recesso forense, dentre outros motivos, no se
admitindo a juntada posterior do documento comprobatrio.
8. A Corte Especial, no julgamento do AREsp n. 137.141-SE,
Relator Ministro Antnio Carlos Ferreira, ocorrido no dia 19.9.2012,
acompanhando o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal
Federal no AgRg no RE n. 626.358-MG, Relator Ministro Cezar
Peluso, DJ 23.8.2012, modificou sua jurisprudncia, passando a
permitir a comprovao de feriado local ou suspenso dos prazos
processuais no certificada nos autos em momento posterior
interposio do recurso na origem.
9. Nos presentes autos, constata-se que houve a comprovao,
no agravo regimental do Ministrio Pblico Federal e do Ministrio
Pblico Estadual, acerca da suspenso dos prazos processuais em
decorrncia do recesso forense no mbito do Estado do Rio de Janeiro.
10. Agravos regimentais providos para afastar a intempestividade
e determinar a converso dos autos em recurso especial, nos termos do
art. 34, XVI, do RISTJ.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal
de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrfcas, o seguinte
resultado de julgamento: A Seo, por unanimidade, deu provimento aos
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
61
agravos regimentais para afastar a intempestividade e determinar a converso
dos autos em recurso especial, nos termos do art. 34, XVI, do RISTJ.
Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Eliana Calmon, Teori Albino
Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin e
Napoleo Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.
Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 26.10.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de agravos regimentais
interpostos pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro e pelo
Ministrio Pblico Federal contra deciso monocrtica assim ementada (f.
4.703):
Processual Civil. Reconsiderao da deciso agravada. Recurso especial.
Intempestividade. Suspenso do prazo recursal no Tribunal de Justia.
Necessidade de comprovao em momento oportuno. Responsabilidade
exclusiva da parte.
O Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro sustenta: (i) sua
legitimidade para atuar nos Tribunais Superiores; (ii) a tempestividade do
recurso, salientando que, por fora da Resoluo TJ-OE n. 21/08 e do Cdigo
de Organizao Judiciria do Estado do Rio de Janeiro, fcou estabelecido o
recesso forense no perodo compreendido entre os dias 20.12.2011 e 6.1.2012,
fcando suspensos os prazos processuais nestes dias, juntando cpia dos referidos
documentos; e (iii) que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo
Regimental no Recurso Extraordinrio n. 626.358, reviu seu entendimento,
para considerar tempestivo recurso manejado pela parte em circunstncias
idnticas, ou seja, admitiu a prova da causa de prorrogao ser juntada no agravo
regimental.
O Ministrio Pblico Federal alega (fs. 4.849):
62
[...]
O recesso forense no Tribunal Fluminense ocorre entre 20.12.2011 e 6.1.2012,
conforme o Ato Executivo n. 5.432/2011, publicado no DJERJ de 18.11.2011,
cuja cpia segue em anexo, prazo em que foram suspensos todos os prazos
processuais. Esse fato foi amplamente divulgado pelo Tribunal, inclusive pela
internet como dito acima.
Dessa forma, afronta o princpio da razoabilidade e do devido processo legal,
obstar o curso de relevante demanda de natureza pblica, que versa sobre
improbidade administrativa, tema de mais alta relevncia para o pas, ao
fundamento de ausncia de comprovao de fato cujo conhecimento amplo
domnio e fcil verifcao.
[...]
Nesses termos, requerem a reconsiderao da deciso agravada ou que o
feito seja submetido ao crivo da egrgia Segunda Turma.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): Primeiramente, passo
anlise da legitimidade do Ministrio Pblico Estadual para atuar perante os
Tribunais Superiores.
sabido que esta Corte Superior de Justia at aqui ampara a tese de
que o Ministrio Pblico Estadual no parte legtima para atuar perante os
Tribunais Superiores, uma vez que tal atividade estaria restrita ao Ministrio
Pblico Federal. Precedentes: AgRg no AgRg no Ag n. 1.388.777-GO, Rel.
Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 19.6.2012, DJe
28.6.2012; AgRg nos EREsp n. 1.162.604-SP, Rel. Ministro Cesar Asfor
Rocha, Primeira Seo, julgado em 23.5.2012, DJe 30.5.2012; AgRg no RMS
n. 35.019-GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
7.2.2012, DJe 13.2.2012; AgRg na SLS n. 828-CE, Rel. Min. Ari Pargendler,
Corte Especial, DJe 12.2.2009; AgRg nos EREsp n. 769.811-SP, Rel. Min.
Castro Meira, Primeira Seo, DJe 1.2.2010.
Ocorre que tal entendimento, em meu sentir, merece reviso.
A tese adotada nesta Corte Superior de Justia fundamenta-se no
pressuposto de que o Ministrio Pblico instituio una, cabendo a seu chefe,
o Procurador-Geral da Repblica, represent-la, atuando, em seu nome, junto s
63
Cortes Superiores: STF e STJ. Como fundamento normativo de tal tese, temos
a Lei Complementar Federal n. 75/1993 e o art. 61 do RISTJ.
Essa construo, em sentido meramente literal, no se mostra precisa.
Tal raciocnio resume-se na ideia de que a legislao orgnica do Ministrio
Pblico e o RISTJ conferem aos membros da segunda instncia dos Ministrios
Pblicos dos Estados a possibilidade de interpor recursos extraordinrios e
especiais aos Tribunais Superiores, por fora de decises proferidas nos Tribunais
Estaduais. Porm, a atribuio para ofciar junto aos Tribunais Superiores do
Procurador-Geral da Repblica ou de Subprocuradores da Repblica por ele
designados.
Conquanto o Superior Tribunal de Justia integre a estrutura
administrativa do Conselho da Justia Federal, por meio do Presidente, do
Vice-Presidente e de trs Ministros eleitos do STJ (inteligncia do art. 3,
incisos I e II, do Regimento Interno do CJF), o Tribunal da Cidadania extrapola
a natureza de mero Tribunal Federal, haja vista que, na qualidade de Corte
Superior, incumbida de uniformizar, em mbito nacional, e no apenas federal,
a interpretao judicial da legislao federal infraconstitucional, atua como
verdadeiro Tribunal da Federao brasileira, cuja jurisprudncia h de ser
observada, a ttulo de paradigma, quer pelos Tribunais Regionais da Unio, quer
pelos Tribunais Judicirios Estaduais.
Por outro lado, a Constituio Republicana estabelece como princpios
institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a
independncia funcional (art. 127, 1 da CR/1988), organizando o Ministrio
Pblico brasileiro em dois segmentos: Ministrio Pblico da Unio, que
compreende o Ministrio Pblico Federal, o Ministrio Pblico do Trabalho,
o Ministrio Pblico Militar e o Ministrio Pblico do Distrito Federal e
Territrios; e o Ministrio Pblico dos Estados (art. 128, incisos I e II, da
CR/1988).
Tal estruturao assentada constitucionalmente implica duas
consequncias: (i) no h hierarquia entre os dois ramos distintos do Ministrio
Pblico (da Unio e dos Estados); (ii) a unidade institucional princpio
aplicvel apenas no mbito de cada Ministrio Pblico.
A esse propsito a doutrina: Hugo Nigro Mazzilli (Regime jurdico do
Ministrio Pblico, 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 116); Alexandre de Moraes
(Direito Constitucional, 19. Ed., So Paulo, Atlas, 2006, p. 547-548); Jos Afonso
da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 28. Ed., So Paulo, Malheiros,
64
2007, p. 601); Jos Frederico Marques (Instituies de Direito Processual Civil, vol.
I, Campinas, Millenium editora, 2000, p. 245).
Salienta-se que a prpria Constituio, ao assentar que o Procurador-
Geral da Repblica o chefe do Ministrio Pblico da Unio, enquanto os
Ministrios Pblicos Estaduais so chefados pelos respectivos Procuradores-
Gerais de Justia (Cf. art. 128, 1 e 3 da CR/1988), sinaliza a inexistncia
de relao hierrquica entre o Ministrio Pblico da Unio e os Ministrios
Pblicos dos Estados.
A inexistncia de tal relao hierrquica uma manifestao expressa do
princpio federativo, onde a atuao do MP Estadual no se subordina ao MP
da Unio.
Tanto verdade que o regime federativo se manifesta no mbito do
Ministrio Pblico, que cada um dos seus ramos possui autonomia funcional
e administrativa, iniciativa legislativa para a criao e extino de seus cargos e
servios auxiliares, e tambm essa mesma iniciativa em matria oramentria.
Assim, no permitir que o Ministrio Pblico do Estado interponha
recursos em casos em que seja autor da ao que tramitou originariamente no
mbito da Justia Estadual, ou mesmo ajuizar aes ou medidas originrias
(o mandado de segurana, a reclamao constitucional , pedidos de suspenso
de segurana ou de tutela antecipada) junto aos Tribunais Superiores, e nelas
apresentar recursos subsequentes (embargos de declarao, agravo regimental,
recurso extraordinrio) signifca negar a aplicao do princpio federativo e a
autonomia do Parquet Estadual.
No se nega o acerto da afrmao de que cabe ao Procurador-Geral da
Repblica, ou aos Subprocuradores da Repblica, por delegao ou designao,
ofciar nos feitos junto ao STF e ao STJ, mas isso no retira a possibilidade do
Ministrio Pblico Estadual atuar em suas aes e na causa de seus interesses
como parte.
Realmente, s ao Procurador-Geral da Repblica permitido ajuizar aes
diretas de inconstitucionalidade, aes penais ou aes civis originrias para as
quais seja legitimado o Ministrio Pblico da Unio junto ao STF e ao STJ.
Tambm no se apresenta dvida de que ao Procurador-Geral da Repblica
ou a Subprocuradores da Repblica, cabe ofertar pareceres em processos que
tramitem junto ao STF e ao STJ, atuando como custos legis.
65
Absolutamente diverso quando se trata da interposio de recursos
extraordinrios ou especiais, e dos recursos subsequentes (agravos regimentais,
embargos de declarao e embargos de divergncia), ou mesmo do ajuizamento
de mandado de segurana, reclamao constitucional, ou pedidos de suspenso
de segurana ou de tutela antecipada, relativamente a feitos de competncia
da Justia dos Estados em que o MP Estadual autor. Caso contrrio, no h
que se falar em autonomia e independncia institucional do Ministrio Pblico
Estadual.
Dessa forma, legitimo concluir que impetrar mandado de segurana,
ajuizar reclamao constitucional, pedido de suspenso de segurana, ou de
tutela antecipada, ou ainda interpor outros recursos subsequentes nos feitos
que tramitem tanto no STF como no STJ nos casos em que o MP Estadual
o autor da ao (agravos regimentais, embargos de declarao, ou embargos de
divergncia), no so atribuies exclusivas do Ministrio Pblico da Unio.
Nesses casos, o MP Estadual ofcia como autor, enquanto o Procurador-
Geral da Repblica oficia como fiscal da lei. Exercem, portanto, papeis
diferentes, que no se confundem e no se excluem reciprocamente.
Reitera-se que no permitir que o Ministrio Pblico Estadual atue
perante esta Corte Superior de Justia signifca: (a) vedar ao MP Estadual o
acesso ao STF e ao STJ; (b) criar espcie de subordinao hierrquica entre o
MP Estadual e o MP Federal, onde ela absolutamente inexistente; (c) cercear
a autonomia do MP Estadual; e (d) violar o princpio federativo; (e) desnaturar
o jaez do STJ de Tribunal Federativo, uma vez que tolheria os meios processuais
de se considerarem as ponderaes jurdicas e o pensamento do MP Estadual,
inclusive como um modo de oxigenar a jurisprudncia da Corte, por meio da
anlise dos debates jurdicos oriundos dos MPs Estaduais, dando-se-lhes a
plenitude dos meios processuais de expresso das suas teses jurdicas.
Ademais, negar ao MP Estadual, como autor da demanda, a possibilidade
de interposio de recurso nas Cortes Superiores, atravs do Procurador-Geral
de Justia, na prtica, impedir, de forma ilegtima, o acesso da parte instncia
extraordinria.
Negar aos Ministrios Pblicos Estaduais a propositura de aes, medidas
originrias, ou recursos junto aos Tribunais Superiores, especialmente nos casos
em que os recursos sejam decorrentes de aes em que o MP Estadual autor,
signifca real reduo de direitos, no podendo o Parquet Estadual ser tolhido do
seu direito de invocar a atuao desta Corte Superior de Justia.
66
Condicionar o destino de aes, em que o autor o Ministrio Pblico
Estadual, interposio ou no de recursos pelo Ministrio Pblico Federal,
submeter seu legtimo exerccio do poder de ao assentado constitucionalmente
(art. 5, inciso XXXV) ao MPF. Isso se apresenta tanto violao ao exerccio do
direito constitucional de ao, que inclui a legtima interposio de recursos
previstos em lei (art. 5, XXXV da CR), como a violao da autonomia
institucional do Ministrio Pblico do Estado (art. 127, 2, e art. 128, 3 da
CR), do prprio princpio federativo (art. 1 e 18 da CR) e desta Corte Superior
como um Tribunal Federativo.
Assim, mostra-se fundamental demonstrar que o Ministrio Pblico
Estadual no est vinculado nem subordinado, no plano processual,
administrativo e/ou institucional, Chefa do Ministrio Pblico da Unio, o
que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, perante esta
Corte Superior de Justia.
Salienta-se que a atuao do Ministrio Pblico Estadual perante o
Superior Tribunal de Justia no afasta a atuao do Ministrio Pblico Federal,
um agindo como parte e o outro como custos legis.
Ademais, a legitimao do Ministrio Publico Estadual para atuar junto
aos Tribunais Superiores vem sendo reconhecida pelo Supremo Tribunal
Federal. Tanto que a Suprema Corte editou a Resoluo n. 404, de 7 de agosto
de 2009 (alterada pela Resoluo n. 469, de 30 de setembro de 2011), cujo art.
5 dispe:
Art. 5 Quando partes na causa, os Ministrios Pblicos dos Estados, o
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios e as Defensorias Pblicas dos
Estados e do Distrito Federal sero intimados na pessoa que os represente no
feito.
Recentemente, durante o julgamento da Questo de Ordem no Recurso
Extraordinrio n. 593.727-MG, em que discutia a constitucionalidade da
realizao de procedimento investigatrio criminal pelo Ministrio Pblico,
decidiu-se pela legitimidade do Ministrio Pblico Estadual atuar perante a
Suprema Corte. Vejamos trecho do Informativo n. 671 do STF:
Em seguida, o Supremo, por votao majoritria, resolveu questo de ordem
suscitada pelo PGR com o fto de assentar a legitimidade do Procurador-Geral
de Justia do Estado de Minas Gerais, ora recorrido, para proferir sustentao
67
oral. O Min. Cezar Peluso, relator, anotou que o Plenrio j teria reconhecido que
o Parquet estadual disporia de legitimao para atuar diretamente nesta Corte
nas causas por ele promovidas originariamente. Elucidou que o PGR poderia
desempenhar, no Supremo, 2 papis simultneos: a) o de fscal da lei; ou b) o de
parte. Assim, quando o MPU, em qualquer dos seus ramos, fgurasse como parte
do feito, s ao PGR seria dado ofciar perante o STF, porque ele quem encarnaria
os interesses confados pela lei ou pela Constituio a este rgo. Explicou que,
nos demais casos, esse Parquet exerceria, evidentemente, a funo de fscal da lei.
Nesta ltima condio, a sua manifestao no poderia preexcluir a das partes,
sob pena de ofensa ao princpio do contraditrio. Destarte, sugeriu que a Lei
Complementar Federal n. 75/1993 somente incidisse no mbito do MPU, sob
pena de cassar-se a autonomia dos Ministrios Pblicos Estaduais, que estariam
na dependncia, para promover e defender interesse em juzo, da aprovao do
Ministrio Pblico Federal. RE n. 593.727-MG, rel. Min. Cezar Peluso, 21.6.2012.
(RE - n. 593.727).
Como j dito no incio do voto, no desconheo dos precedentes no
sentido da tese de que o Ministrio Pblico Estadual no parte legtima para
atuar perante os Tribunais Superiores, uma vez que tal atividade estaria restrita
ao Ministrio Pblico Federal. Porm, nenhum deles foi julgado sob a gide
do entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, transcrito acima
(Questo de Ordem no RE n. 593.727-MG).
Tambm de pertinncia frisar que no haver qualquer embarao na
tramitao processual neste Superior Tribunal de Justia para cumprimento
das medidas legais de intimao dos Ministrios Pblicos Estaduais j que
elas tero como destinatrios, exclusivamente, os respectivos Chefes dessas
Instituies nos Estados, realando-se que a defagrao dos prazos, a teor
do que j decidido pelo Supremo Tribunal Federal (HC n. 83.917, Relator
Min. Marco Aurlio, Primeira Turma, julgado em 27.4.2004, DJ 25.6.2004),
o dies a quo, ser sempre a data de ingresso dos autos na sede do Parquet,
sem olvidar que, no mbito deste STJ, a quase unanimidade dos autos so
digitalizados e podem ser encaminhados por meio eletrnico para que se
cumpra a Lei.
De igual modo no se vislumbra qualquer difculdade quanto ao local
de onde deve se pronunciar oralmente o Procurador-Geral de Justia ou seu
representante especialmente designado para tal ato, este tomar a tribuna
reservada s partes, deixando inalterada a posio do membro do Parquet federal
atuante no rgo julgador deste STJ que, por sua vez, estar na qualidade
68
de custos legis. Tal disposio fsica dos agentes nas sesses do STJ em nada
desmerecer os membros dos Ministrio Pblicos Estaduais em relao ao
federal pois, como sabido, no Tribunal da Cidadania, os Ministros, membros
do Ministrio Pblico e advogados, possuem lugares estabelecidos no mesmo
patamar de bancadas.
Nessa linha, reconheo a legitimidade do Ministrio Pblico Estadual
para atuar perante esta Corte Superior de Justia, na qualidade de autor da ao,
atribuindo efeitos prospectivos deciso.
Ressalta-se que nas causas em que o Ministrio Pblico Estadual for parte,
este deve ser intimado das decises de seu interesse.
Assim, passo anlise dos agravos regimentais apresentados.
Os presentes agravos regimentais merecem lograr xito.
A jurisprudncia do STJ estabelecia que, para fns de demonstrao da
tempestividade do recurso, incumbia parte, no momento da interposio,
comprovar a ocorrncia de suspenso dos prazos processuais em decorrncia
de feriado local, ausncia de expediente forense, recesso forense, dentre outros
motivos, no se admitindo a juntada posterior do documento comprobatrio.
Ocorre que a Corte Especial, no julgamento do AREsp n. 137.141-
SE, Relator Ministro Antnio Carlos Ferreira, ocorrido no dia 19.9.2012,
acompanhando o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no
AgRg no RE n. 626.358-MG, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 23.8.2012,
modifcou sua jurisprudncia, passando a permitir a comprovao de feriado
local ou suspenso dos prazos processuais no certifcada nos autos em momento
posterior interposio do recurso na origem.
Nos presentes autos, constata-se que houve a comprovao, no agravo
regimental do Ministrio Pblico Federal e do Ministrio Pblico Estadual,
acerca da suspenso dos prazos processuais em decorrncia do recesso forense
no mbito do Estado do Rio de Janeiro.
Com essas consideraes, dou provimento aos agravos regimentais para
afastar a intempestividade e determinar a converso dos autos em recurso
especial, nos termos do art. 34, XVI, do RISTJ.
como voto.
69
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 968.835-SC
(2009/0197454-3)
Relator: Ministro Benedito Gonalves
Embargante: Sulcatarinense Minerao Artefatos de Cimento Britagem e
Construces Ltda.
Advogado: Cau Vecchia Luzia e outro(s)
Embargado: Departamento Estadual de Infra-Estrutura Deinfra
Procurador: Adriana G. C. Berger e outro(s)
EMENTA
Processual Civil e Administrativo. Embargos de divergncia
no recurso especial. Contratos de empreitada. Ausncia de previso
do prazo para pagamento dos servios. Correo monetria. Termo
inicial. Medio das obras.
1. Embargos de divergncia pelos quais se busca dirimir o
dissenso pretoriano quanto ao termo inicial para a incidncia da
correo monetria em contratos administrativos de obra pblica,
frmados em 1990 e 1992, em que no h clusula estipulando o prazo
para o pagamento dos servios.
2. Acrdo embargado no sentido de que a correo monetria
deve incidir aps o 30 (trigsimo) dia da medio at o efetivo pagamento,
nos termos dos arts. 55, III, da Lei n. 8.666/1993, enquanto que o
acrdo paradigma assentou que o termo inicial da referida atualizao
primeiro dia til do ms subsequente medio, consoante os artigos
952 e 960 do CC/1916.
3. Em se tratando de contratos administrativos frmados antes
do advento da Lei n. 8.666/1993, nos quais no h clusula prevendo
prazo para pagamento, deve ser aplicada a norma contida nos artigos
952 do CC, segundo a qual: Salvo disposio especial deste Cdigo e
no tendo sido ajustada poca para o pagamento, o credor pode exigi-lo
imediatamente.
4. Isto quer dizer que nas hipteses em que inexiste clusula
contratual que estipule data para o efetivo pagamento, a correo
70
monetria deve incidir imediatamente aps a medio, posto que
a partir deste momento que a Administrao Pblica afere a regular
realizao dos servios prestados e a obrigao, por conseguinte, se
torna exigvel para o contratado.
5. No caso dos autos, considerando que, assim como ocorreu
no acrdo paradigma, a recorrente requer que o termo inicial da
atualizao seja o primeiro dia til do ms subsequente medio, o
provimento h de ser nesse sentido.
6. Embargos de divergncia provido.
ACRDO
acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, conhecer dos embargos e dar-lhes provimento, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora
convocada TRF 3 Regio) e os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Herman
Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho e Mauro Campbell Marques votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justifcadamente, os Srs. Ministros Ari Pargendler, Teori Albino
Zavascki e Castro Meira.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.
Ministro Benedito Gonalves, Relator
DJe 21.11.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Trata-se de embargos de divergncia
interpostos por Sul Catarinense Minerao Artefatos de Cimento Britagem e
Construes Ltda. contra acrdo prolatado pela Segunda Turma, de relatoria
da Min. Eliana Calmon, DJ 14.9.2009, assim ementado (f. 569-581):
Processual Civil e Administrativo. Contratos. Empreitada. Violao do art. 535 do
CPC no caracterizada. Ofensa aos arts. 128, 333, I, e 460 do CPC. Desnecessidade
71
de reforma. Correo monetria. Vencimento da obrigao. Ausente previso
contratual. Termo inicial. Art. 55, III, da Lei n. 8.666/1993. Prequestionamento
ausente: Smula n. 211-STJ. Dissdio jurisprudencial. Inobservncia das exigncias
legais e regimentais. Termo a quo da incidncia de juros. Obrigao ilquida. Art.
960 do CC/1916. Smula n. 83-STJ.
1. No ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide,
fundamentadamente, as questes essenciais ao julgamento da lide.
2. desnecessria a reforma do acrdo recorrido, por violao dos arts. 128,
333, I, e 460 do CPC, se o Tribunal diz que no houve comprovao de matria no
alegada pela autora, pois esse provimento judicial essencialmente neutro, no
lhe causando nenhum efeito.
3. O termo inicial da correo monetria, nos contratos administrativos, deve se
dar nos moldes previstos no art. 55, III, da Lei n. 8.666/1993, ou seja, entre a data do
adimplemento das obrigaes tanto da contratada (medio) como da contratante
(vencimento de prazo sem pagamento) e a data do efetivo pagamento.
4. A jurisprudncia do STJ frme no sentido de que cabvel a correo
monetria a partir do vencimento da obrigao, mesmo no havendo previso
contratual a esse respeito.
5. inadmissvel o recurso especial quanto a questo no decidida pelo
Tribunal de origem, por falta de prequestionamento.
6. A ausncia de cotejo analtico, bem como de similitude das circunstncias
fticas e do direito aplicado nos acrdos recorrido e paradigmas, impede o
conhecimento do recurso especial pela hiptese da alnea c do permissivo
constitucional.
7. Recurso no tocante ao termo a quo dos juros de mora nas obrigaes
ilquidas. No aplicao do art. 960 do CC/1916 e prejudicado pela divergncia
jurisprudencial. Smula n. 83 do STJ.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e no provido.
Em suas razes, aduz a embargante que o referido acrdo diverge do
entendimento que fora adotado pela Primeira Turma nos autos do REsp n.
679.525-SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 22.6.2005, no sentido de que o termo
inicial para a incidncia da correo monetria nos contratos administrativos de
obra pblica, na hiptese de atraso no pagamento, no constando do contrato
regra que estipule a data para o efetivo pagamento do preo avenado, dever
corresponder ao 1 (primeiro) dia til do ms subseqente realizao da obra,
apurada pela Administrao Pblica mediante critrio denominado medio,
consoante se extrai da ementa do acrdo paradigma indicado:
72
Administrativo e Econmico. Contrato administrativo de obra pblica.
Cumprimento da obrigao verificado pela administrao pblica, mediante
critrio de medio. Fixao do termo inicial da correo monetria. Atraso no
pagamento. Ilcito contratual. Desvalorizao da moeda. Inexistncia no contrato
de clusula, prevendo a data para o pagamento do preo avenado. Necessidade
de verificao do cumprimento da obrigao e o conseqente prejuzo
econmico pelo atraso. Observncia do valor real do contrato.
1. A mora no pagamento do preo avenado em contrato administrativo,
constitui ilcito contratual. Inteligncia da Smula n. 43 do STJ.
2. A correo monetria, ainda que a lei ou o contrato no a tenham previsto,
resulta da integrao ao ordenamento do princpio que veda o enriquecimento
sem causa e impe o equilbrio econmico-fnanceiro do contrato.
3. O termo inicial para a incidncia da correo monetria nos contratos
administrativos de obra pblica, na hiptese de atraso no pagamento, no constando
do contrato regra que estipule a data para o efetivo pagamento do preo avenado,
dever corresponder ao 1 (primeiro) dia til do ms subseqente realizao da
obra, apurada pela Administrao Pblica mediante critrio denominado medio.
Precedentes do STJ (REsp n. 71.127-SP, REsp n. 61.817-SP).
4. O retardamento em pagar medies de obras j efetuadas confgura violao
do contrato e a inadimplncia de obrigao juridicamente pactuada, com
conseqncias que se impem ao contratante pblico.
5. Recurso conhecido e provido, para reformar o acrdo, modificando o
termo inicial para a incidncia da correo monetria para o perodo de atraso no
pagamento.
Ao fnal, pugna pelo reconhecimento da divergncia no tocante aplicao
do artigo 952 do CC/1916 e ao prazo de exigibilidade das prestaes no
caso de contratos administrativos que no contenham clusula com prazo de
pagamento, determinando-se que o vencimento da obrigao, em tais hipteses,
dever corresponder ao 1 (primeiro) dia til ao ms subsequente realizao da
obra, apurada pela Administrao pelo critrio da medio, passando a incidir a
correo monetria a partir desse marco.
Em juzo perfunctrio e provisrio, o processamento do recurso foi
admitido (fs. 640-641).
A parte embargada no apresentou impugnao ao recurso, consoante
certido de fs. 644.
O Ministrio Pblico opinou pelo provimento do recurso, consoante
parecer de fs. 649-653, cuja ementa a seguinte:
73
Embargos de divergncia. Ao de cobrana ajuizada em face do Departamento
Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA. Acrdo da Eg. 2 Turma desse Colendo
Superior Tribunal de Justia que negou provimento ao recurso especial interposto
pela empresa autora contra acrdo do Eg. TJ-SC que deu parcial provimento
apelao para manter a sentena que julgou procedente a ao em comento.
Alegao de divergncia entre a deciso embargada e julgado proferido pela Eg. 1
Turma dessa Colenda Corte no julgamento do REsp n. 676.525-SC. Demonstrao.
Esse Colendo Superior Tribunal de Justia frmou entendimento no sentido de
que nas relaes onde no foram estipulados prazos para pagamento a correo
monetria deve incidir a contar do 1 dia aps as medies ou a partir de quando
deveriam ter sido efetivadas. Divergncia demonstrada. Precedentes. Parecer
pelo provimento dos embargos de divergncia ora examinados.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): Como cedio, os embargos
de divergncia tm por escopo uniformizar a jurisprudncia do Tribunal
ante a adoo de teses confitantes pelos seus rgos fracionrios, cabendo ao
embargante a comprovao do dissdio pretoriano nos moldes estabelecidos no
art. 266, 1, combinado com o art. 225, 1 e 2, do RISTJ.
No caso concreto, o acrdo embargado, de relatoria da Min. Eliana
Calmon, entendeu que, nos contratos administrativos em que no haja previso
de prazo para pagamento das faturas, o termo inicial da correo monetria deve
se dar nos moldes do artigo 55 da Lei n. 8.666/1993, ou seja, entre a data do
adimplemento das obrigaes e a do efeito pagamento.
Explicou que a legislao utiliza a expresso obrigaes no plural, de
modo que se refere tanto ao cumprimento da obrigao pelo contratado,
consubstanciada na prestao do servio aferida por medio, como pela
Administrao Pblica contratante, que consiste no pagamento em prazo no
superior a 30 dias, contado da medio das obras.
Assim, mediante uma exemplifcao, concluiu que tal raciocnio leva
ao entendimento de que a correo monetria, em caso como o dos autos,
deve incidir to somente aps a medio da obra e o transcurso do prazo para
pagamento devido pela Administrao, ou seja, aps o 30 (trigsimo) dia da
medio at o efetivo pagamento. A esse respeito, ponderou que adotar o critrio
preconizado no aresto paradigma (1 dia til do ms subseqente medio)
74
poderia levar situao contrria ao art. 55, III, da Lei n. 8.666/1993 (fs. 575),
fazendo incidir a atualizao da moeda antes mesmo de transcorrer o prazo
legal de 30 dias para adimplemento da obrigao pelo contratante (pagamento).
Entretanto, ao fnal, para no incorrer em reformatio in pejus, manteve o
decido pelo acrdo de origem, que adotou o prazo de 10 (dez) dias, contados
da apresentao das faturas, para a exigibilidade da prestao e a constituio em
mora de tais contratos.
Por sua vez, o acrdo paradigma assentou que correo monetria h
de refetir o real carter de reposio do valor da moeda e, para tanto, em caso
como o dos autos, em que no h clusula contratual que estipule o prazo para
pagamento, deve incidir a partir da data em que se iniciou o prejuzo da empresa
contratada, ou seja, a partir da verifcao in loco, apurada pelo ato de medio,
da realizao da obra, nos termos do artigo 956 do CC/1916.
Sob esse contexto, ressaltando que, em tais casos, a correo monetria deve
incidir a imediatamente aps a realizao da obra, aferida pela Administrao
Pblica pelo critrio da medio, entendeu por bem determinar, como pedido
pela recorrente, que o termo inicial da referida atualizao o primeiro dia til
do ms subsequente medio, consoante os artigos 952 e 960 do CC/1916.
No presente recurso, a embargante sustenta que, no havendo clusula
contratual especfca quanto ao prazo de pagamento das faturas, no incide o
disposto nos artigos 40, XIV, a e 55, III, da Lei n. 8.666/1993, mas sim a regra
contida nos artigos 952 e 960 do CC/1916, de forma que a correta fxao
do termo inicial para incidncia da correo monetria nos contratos que
no possuem clusula de vencimento o primeiro dia til do ms seguinte
medio da obra.
Assim, confgurada a apontada divergncia entre os acrdos confrontados,
resta-nos dirimir o dissenso pretoriano quanto ao termo inicial para a incidncia
da correo monetria em contratos administrativos de obra pblica em que no
h clusula estipulando o prazo para o pagamento dos servios.
Inicialmente, cumpre asseverar que a correo monetria no constitui um
plus ou uma vantagem indevida a uma das partes, mas, sim, mero instrumento de
atualizao do valor da moeda desvalorizado pelo decurso do tempo, de modo a
promover a manuteno do equilbrio econmico-fnanceiro do contrato.
Sua incidncia, no caso de pagamento realizado em atraso pela
Administrao, , antes de mais nada, uma exigncia de moralidade, calcada no
75
artigo 37, XXI, da CF, que visa manter as condies inicialmente pactuadas no
contrato e evitar o enriquecimento ilcito da Administrao em desfavor dos
seus contratados. Entender de forma diferente seria desconsiderar a referida
norma constitucional, principalmente porque, se no for realizada a devida
correo os valores pagos em atraso, mormente se o lapso temporal for excessivo,
eles no mais corresponderiam aos inicialmente pactuados.
Dito isso, tem-se que, em que pese o entendimento defendido pelo acrdo
embargado, a orientao traada pelo julgado paradigma a que deve prosperar,
posto que, em se tratando de contratos administrativos frmados em 1990 e
1992 (ou seja, antes do advento da Lei n. 8.666/1993), nos quais no h clusula
prevendo prazo para pagamento, deve ser aplicada a norma contida nos artigos
952 do CC, segundo a qual: Salvo disposio especial deste Cdigo e no tendo sido
ajustada poca para o pagamento, o credor pode exigi-lo imediatamente.
Isto quer dizer que, em caso como o dos autos, em que inexiste clusula
contratual que estipule data para o efetivo pagamento, a correo monetria
deve incidir imediatamente aps a medio, posto que a partir deste momento
que a Administrao Pblica afere a regular realizao dos servios prestados e a
obrigao, por conseguinte, se torna exigvel para o contratado.
Nesse mesmo sentido j assentou esta Corte Superior, seno vejamos:
Administrativo e Processual Civil. Contrato administrativo.
Cumprimento da obrigao verificado pela Administrao Pblica por
medio. Termo inicial da correo monetria. Primeiro dia til aps a medio.
1. Em primeiro lugar, no tocante suposta violao ao artigo 535 do Cdigo
de Processo Civil, constata-se que o Tribunal de origem pronunciou-se de forma
clara, adequada e sufciente sobre a questo posta nos autos.
2. Os rgos julgadores no esto obrigados a examinar todas as teses
levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que
as decises proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em
obedincia ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituio da Repblica
vigente. Isto no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
3. Em segundo lugar, no houve debate na instncia ordinria acerca dos
arts. 113 e 245 do CPC, nem das teses recursais a eles vinculadas, o que atrai a
aplicao da Smula n. 211 desta Corte Superior.
4. Quanto ao mais, as alegaes merecem prosperar, com efeito, o Superior
Tribunal de Justia vem frmando seu entendimento no sentido de que, nas relaes
onde no foram estipulados prazo para pagamento, a correo monetria deve
incidir a contar do 1 dia aps as medies ou quando deveriam ter sido efetivadas.
76
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente
provido para determinar que, nas relaes em que no foram estipulados prazo
para pagamento, a correo monetria incida a partir do 1 dia aps as medies
(REsp n. 1.004.258-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
28.10.2010).
Administrativo. Contrato administrativo. Correo monetria. Termo a quo.
1. A correo monetria mera tcnica de atualizao de valores, a qual no
altera o equilbrio econmico inicialmente estabelecido no contrato. Em contratos
administrativos, a correo monetria devida sempre que o pagamento for
posterior ao ato administrativo de entrega (medio).
2. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido (REsp n.
837.790-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 13.8.2007).
Processual Civil e Administrativo. Ofensa ao art. 535 do CPC. No-caracterizao.
Contrato administrativo. Termo inicial de correo monetria. Violao aos arts.
40, inc. XIV, e 55, inc. III, da Lei n. 8.666/1993. Clusula no-escrita. Smula n. 43
desta Corte Superior. Juros de mora. Ilcito contratual. Data da citao.
1. Os rgos julgadores no esto obrigados a examinar todas as teses
levantadas durante um processo judicial, bastando que as decises proferidas
estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obedincia ao que
determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso no caracteriza ofensa ao art. 535,
inc. II, do CPC. Neste sentido, existem diversos precedentes desta Corte.
2. A clusula especfica de previso do pagamento, no caso, viola o que
prevem os arts. 40 e 55 da Lei n. 8.666/1993.
3. Por um lado, o art. 40, inc. XIV, determina que o prazo de pagamento no
[pode ser] superior a trinta dias, contado a partir da data fnal do perodo de
adimplemento de cada parcela (com adaptaes).
4. Ora, quando a Administrao Pblica diz que pagar em at trinta dias
contados da data da apresentao de faturas, a conseqncia necessria que
o pagamento ocorrer depois de trinta dias da data do adimplemento de cada
parcela - que, segundo o art. 73 da Lei n. 8.666/1993, se d aps a medio (inc. I).
5. Por outro lado, o art. 55, inc. III, daquele mesmo diploma normativo
determina que a correo monetria correr entre a data do adimplemento
das obrigaes e a do efetivo pagamento, o que refora que a data-base deve
ser a do adimplemento da obrigao (que ocorre com a medio) e no a data de
apresentao de faturas.
6. Portanto, a clusula a que faz referncia a instncia ordinria para pautar seu
entendimento ilegal e deve ser considerada no-escrita para fns de correo
monetria, chamando a aplicao da Smula n. 43 desta Corte Superior, segundo
a qual incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito a partir da data do
efetivo prejuzo.
77
7. pacfco o entendimento desta Corte Superior no sentido de que os ilcitos
contratuais do ensejo incidncia de juros moratrios contados da data da
citao. Precedentes.
8. Recurso especial parcialmente provido (REsp n. 1.079.522-SC, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17.12.2008).
Dito isso, de se concluir ser devida a correo monetria a partir da
aferio do cumprimento das obrigaes contratadas, especifcamente, nos
termos em que requerido, no primeiro dia til do ms subsequente medio,
consoante o acrdo paradigma da Primeira Turma.
Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergncia.
como voto.

MANDADO DE SEGURANA N. 14.052-DF (2008/0283530-9)
Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima
Impetrante: Confederacao Nacional do Comercio de Bens, Servicos e
Turismo - CNC
Advogado: Roberto Lus Lopes Nogueira e outro(s)
Impetrado: Ministro de Estado do Trabalho e Emprego
Interessado: Confederao Nacional de Servios - CNS
Advogada: Carla Rodrigues da Cunha Lobo e outro(s)
EMENTA
Administrativo. Mandado de segurana. Concesso de registro
sindical. Sobrestamento do pedido. Ausncia de intimao das
entidades interessadas para impugnar a alegao de fatos novos.
Ofensa aos princpios do devido processo legal e do contraditrio.
Segurana concedida.
1. Mandado de segurana impetrado contra ato que concedeu
registro sindical para a Confederao Nacional de Servios CNS,
litisconsorte passiva.
78
2. O pedido de registro foi requerido em 2005 e, como foi
impugnado por outras quatro confederaes, foi determinado o
seu sobrestamento, nos termos do art. 7 da Portaria n. 343/00 do
Ministrio do Trabalho e Emprego, ento vigente.
3. Posteriormente, em 2008, a autoridade impetrada, acolhendo
alegao de fatos novos formulada pela litisconsorte passiva, sem
intimar as partes interessadas, considerou vencidas as impugnaes
apresentadas e concedeu o registro pleiteado.
4. Nesse contexto, o ato impugnado viola os princpios do
devido processo legal e do contraditrio, pois a impetrante no teve a
oportunidade de expor na esfera administrativa as alegaes aduzidas
no presente mandamus, no sentido de que o comunicado veiculado na
mdia no seria capaz de afastar a coincidncia de representao das
entidades sindicais.
5. Nos termos da Portaria n. 186/08 do Ministrio do Trabalho
e Emprego, vigente na poca em que apresentados os fatos novos,
existindo impugnao ao pedido de registro, as partes sero convocadas
para reunio de autocomposio e, no havendo entendimento, o
pedido ser sobrestado at posterior acordo ou deciso judicial.
6. Segurana concedida.
ACRDO
acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, conceder a segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Napoleo Nunes
Maia Filho, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Diva Malerbi
(Desembargadora convocada TRF 3 Regio) e Ari Pargendler votaram com o
Sr. Ministro Relator.
Compareceu sesso, o Dr. Roberto Lus Lopes Nogueira, pela impetrante.
Braslia (DF), 12 de dezembro de 2012 (data do julgamento).
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJe 14.2.2013
79
RELATRIO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de mandado de segurana,
com pedido de liminar, impetrado pela Confederao Nacional do Comrcio de
Bens, Servios e Turismo CNC contra ato do Ministro do Trabalho e Emprego,
consistente na concesso de registro sindical para a Confederao Nacional de
Servios CNS, litisconsorte passiva.
A impetrante sustenta, em sntese, que o ato impugnado ilegal, pois (a)
concede registro a entidade sindical que no representa categoria econmica;
(b) violou o princpio da unicidade sindical ao permitir a criao de uma
confederao patronal que representa federaes que j se encontravam inseridas
e coordenadas por outras entidades de grau superior; (c) no ressalvou o fato de
que a atividade econmica do plano do comrcio no est adstrita apenas ao
comrcio de bens, mas, tambm, ao de servios e turismo (f. 7e); e (d) violou
o princpio constitucional do contraditrio, tendo em vista que, ao analisar o
fato novo apresentado pela CNS no procedimento administrativo, no deu
oportunidade para os interessados se manifestarem.
Alega que servio no pode ser confundido com categoria econmica
ou profssional. Servio atividade compreendida ou subsumida no Comrcio,
na Indstria, nos Transportes etc. Comrcio, por seu turno, atividade que se
realiza atravs da comercializao de bens, servios e turismo (f. 9e).
Na deciso de fs. 487-488e, a Min. Denise Arruda indeferiu o pedido de
liminar.
Notifcada, a autoridade impetrada prestou informaes. Sustenta que: (a)
no possui interesse no desfecho da controvrsia, no importando qual entidade
representar determinada categoria, desde que esta representao no ofenda o
princpio da unicidade sindical; (b) a impetrante no comprovou a violao de
direito lquido e certo seu, pois a Administrao pautou-se na legalidade estrita,
observando as regras previstas pela Portaria de regncia do procedimento de
registro sindical (f. 502e); e (c) a comprovao dos fatos alegados pela autora
implicaria apreciao probatria, o que se entende por incabvel em sede de
mandado de segurana (f. 502e).
Citada, a CNS apresentou defesa. Aduz, preliminarmente, a inadequao
da via eleita, pois a anlise da pretenso da impetrante demandaria dilao
probatria. Afrma que a impetrante no possui o alegado direito lquido e certo,
pois o ramo servios no se restringe prestao de servios do comrcio (f.
564e), atividade que no representa.
80
Sustenta que no h confito de representatividade entre as entidades
sindicais, pois (a) a impetrante excluiu de sua representatividade os servios
vinculados a outros setores da economia (f. 565e); e (b) alterou seu estatuto,
no aceitando fliaes de federaes representando os setores econmicos
de transporte, sade, fnanas, comrcio de bens e indstria de bens e que j
estejam sendo apresentadas por confederaes desses setores (f. 565e).
Alega que A vedao ao desmembramento e obrigatoriedade de fliao
CNC ofende diretamente o princpio da liberdade sindical, cuja nica restrio
a da unicidade territorial, que foi respeitada in casu (f. 572e).
O Ministrio Pblico Federal, pelo Subprocurador-Geral da Repblica
Ivaldo Olmpio de Lima, opina pelo no conhecimento do mandado de segurana
(fs. 536-541e).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Conforme relatado, a
impetrante se insurge contra ato do Ministro do Trabalho e Emprego, consistente
na concesso de registro sindical para a Confederao Nacional de Servios CNS,
litisconsorte passiva.
De acordo com os autos, a ora litisconsorte passiva requereu a concesso
de seu registro em 2005. Na poca, o procedimento no mbito do Ministrio
do Trabalho e Emprego era regulado pela Portaria n. 343/00, que assim
determinava (fs. 68-69e):
Art. 5 A entidade sindical de mesmo grau, cuja representatividade coincida,
no todo ou em parte, com a do requerente, ter o prazo de trinta dias para
apresentar impugnao, contado da data da publicao de que trata o caput do
artigo anterior.
(...)
Art. 7 No caso de a impugnao ser conhecida, o registro no ser concedido,
cabendo s partes interessadas dirimir o conflito pela via consensual ou por
intermdio do Poder Judicirio.
Pargrafo nico. At que o Ministrio do Trabalho e Emprego seja notifcado
do inteiro teor do acordo ou da sentena fnal que decidir a controvrsia, o pedido
de registro fcar sobrestado. (grifo nosso).
81
No caso, foram apresentadas impugnaes pela Confederao Nacional
do Transporte CNT (fs. 306-310e); pela impetrante (fs. 319-328e); pela
Confederao Nacional da Indstria CNI (fs. 355-367e); e pela Confederao
Nacional do Sistema Financeiro Consif (fs. 382-396e).
As impugnaes foram recebidas (fl. 428e) e, por ser constatada a
hiptese do art. 7 da Portaria n. 343/00, o registro no foi concedido, e o
pedido foi sobrestado. A litisconsorte passiva apresentou recursos e pedidos de
reconsiderao, que foram indeferidos (f. 438e).
Em 19.8.2008, mais de trs anos aps a apresentao das impugnaes,
a litisconsorte passiva peticionou informando a ocorrncia de fatos novos,
consistentes (a) na alterao de seu estatuto; e (b) na publicao pela impetrante
de aviso em jornal de grande circulao comunicando que nos servios por ela
representados no se incluem aqueles vinculados a outros setores da economia,
tais como: agricultura, indstria, transporte, entidades fnanceiras, sade e
outros (f. 439e).
Nessa data, j estava em vigor a Portaria n. 186/08, que assim determinava
(fs. 431-432e):
Art. 9 Publicado o pedido de registro sindical ou de alterao estatutria, a
entidade sindical de mesmo grau, registrada no CNES, que entenda coincidentes
sua representao e a do requerente, poder apresentar impugnao, no prazo
de trinta dias, contado da data da publicao de que trata o art. 6, diretamente
no protocolo do Ministrio do Trabalho e Emprego, sendo vedada impugnao
por qualquer outro meio, devendo instru-la com os seguintes documentos, alm
dos previstos nos incisos V, VI e VII do 1 do art. 2 desta Portaria:
(...)
Art. 11. A CGRS dever informar ao Secretrio de Relaes do Trabalho as
impugnaes no arquivadas, na forma do art. 10, para notifcao das partes com
vistas autocomposio.
(...)
Art. 13. Sero notificados, na forma do 3 do art. 26 da Lei n. 9.784, de
1999, os representantes legais das entidades impugnantes e impugnadas, para
comparecimento a reunio destinada autocomposio, que ser realizada no
mbito da SRT ou da Superintendncia Regional do Trabalho e Emprego da sede
da entidade impugnada, com antecedncia mnima de quinze dias da data da
reunio.
(...)
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4 O acordo entre as partes fundamentar a concesso do registro ou da
alterao estatutria pleiteada, que ser concedido aps a apresentao de cpia
do estatuto social das entidades, registrado em cartrio, com as modifcaes
decorrentes do acordo, cujos termos sero anotados no registro de todas as
entidades envolvidas no CNES, na forma do Captulo V.
5 No havendo acordo entre as partes, o pedido fcar sobrestado at que
a Secretaria de Relaes do Trabalho seja notifcada do inteiro teor de acordo
judicial ou extrajudicial ou deciso judicial que decida a controvrsia.
6 Considerar-se- dirimido o confito quando a entidade impugnada retirar,
de seu estatuto, o objeto da controvrsia claramente defnido, conforme disposto
no inciso I do art. 9. (grifo nosso).
A despeito de tais disposies, a Secretaria de Relaes do Trabalho, ao
apreciar os fatos novos apresentados pela litisconsorte passiva, emitiu a Nota
Tcnica n. 539/2008/DIAN/CGRS/SRT/MTE que, entendendo excluda a
possibilidade de confito de representatividade com as impugnantes (f. 440e)
e vencida a impugnao apresentada pela impetrante, sugeriu a concesso do
registro sindical CNS. A referida nota tcnica foi aprovada pela autoridade
impetrada, gerando o ato ora impugnado.
Ocorre que a impetrante e as outras impugnantes no foram intimadas a
se manifestar acerca dos fatos novos apresentados pela litisconsorte passiva, em
afronta aos princpios do devido processo legal e do contraditrio.
Com efeito, a impetrante no teve a oportunidade de expor na esfera
administrativa as alegaes aduzidas no presente mandamus, no sentido de que
o comunicado veiculado na mdia no seria capaz de afastar a coincidncia de
representao das entidades sindicais.
Alm disso, nos termos art. 13, 6, da Portaria n. 186/08, apenas seria
considerado dirimido o confito quando a entidade impugnada retirar, de seu
estatuto, o objeto da controvrsia claramente defnido, conforme disposto no
inciso I do art. 9, o que no ocorreu em relao impetrante.
Assim, as entidades interessadas deveriam ser intimadas a se manifestar
acerca dos fatos novos apresentados pela CNS, principalmente por terem sido
aduzidos mais de trs anos aps a apresentao das impugnaes. E, persistindo
o interesse nas impugnaes, o pedido da CNS deveria ser submetido ao rito do
art. 13 da Portaria n. 186/08, com a notifcao das partes para autocomposio.
Ante o exposto, concedo a segurana para invalidar o ato impugnado e
determinar o prosseguimento do procedimento administrativo com a
83
observncia do contraditrio e da legislao de regncia. Custas ex lege. Sem
condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nos termos do art. 25 da
Lei n. 12.016/2009.
o voto.
MANDADO DE SEGURANA N. 16.903-DF (2011/0116267-9)
Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima
Impetrante: Empresa Folha da Manh S/A
Impetrante: Fernando Rodrigues
Advogado: Tas Borja Gasparian e outro(s)
Impetrado: Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Comunicao
Social da Presidncia da Repblica
Interessado: Unio
EMENTA
Administrativo. Constitucional. Mandado de segurana.
Fornecimento de dados relativos aos valores gastos pela Administrao
Pblica com publicidade e propaganda. Direito informao.
Publicidade. Dados no submetidos ao sigilo previsto no art. 5,
XXXIII, da Constituio Federal. Segurana concedida.
1. Mandado de segurana impetrado contra ato que negou o
fornecimento de dados relativos aos valores gastos pelos rgos da
Administrao Federal, direta e indireta, nos anos 2000 a 2010, e no
atual, com publicidade e propaganda, discriminando-os por veculo de
comunicao.
2. Nos termos do art. 5, XXXIII, da Constituio Federal, todos
tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo
sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
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3. O art. 220, 1, da Constituio Federal, por sua vez, determina
que nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao
plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de
comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e
XVI .
4. A regra da publicidade que deve permear a ao pblica no s
recomenda, mas determina, que a autoridade competente disponibilize
imprensa e a seus profssionais, sem discriminao, informaes e
documentos no protegidos pelo sigilo.
5. Os motivos aventados pela autoridade coatora, para no
atender a pretenso feita administrativamente preservar estratgia
de negociao de mdia e que Desnudar esses valores contraria o
interesse pblico (f. 26e) , no tm respaldo jurdico. Ao contrrio,
sabendo-se que milita em favor dos atos administrativos a presuno
de legitimidade e que a regra dar-lhes a mais irrestrita transparncia
sendo, ainda, as contrataes precedidas das exigncias legais,
incluindo-se licitaes , nada mais ldimo e consentneo com o
interesse pblico divulg-los, ou disponibiliz-los, para a sociedade,
cumprindo, fdedignamente, a Constituio Federal.
ACRDO
acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia,
por unanimidade, conceder a segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Napoleo
Nunes Maia Filho e Mauro Campbell Marques (voto-vista) votaram com o Sr.
Ministro Relator.
No participou do julgamento a Sra. Ministra Diva Malerbi
(Desembargadora convocada TRF 3 Regio).
Ausentes, justifcadamente, os Srs. Ministros Ari Pargendler, Teori Albino
Zavascki e Castro Meira.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Benedito Gonalves.
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Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJe 19.12.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: A Empresa Folha da Manh S/A e o
jornalista Fernando Rodrigues, devidamente qualifcados, impetraram o presente
mandado de segurana, com fundamento nos arts. 5, XIV, XXXIII, LXIX,
37, caput, 3, II, 105, I, b, 220 da Constituio Federal e 211 e seguintes do
RISTJ, contra ato da Ministra de Estado da Secretaria de Comunicao Social da
Presidncia da Repblica, Sra. Helena Chagas.
Alegam os impetrantes que a autoridade impetrada violou seu direito
lquido e certo ao negar-lhes o fornecimento de informao pblica, assegurado
pelo art. 5, XIV e XXXIII, 37, 3, II, e 220 da Constituio Federal, relativo
distribuio de verbas publicitrias entre rgo federais, conforme a categoria de
publicidade (item a), tipo de mdia (b), veculo de comunicao (c) e agncia de
publicidade (d), conforme solicitado (doc. 4).
Informam que, em resposta (doc. 5), a autoridade impetrada limitou-se a
fornecer as informaes pretendidas relativas ao tipo de mdia para o qual foram
destinadas as verbas pblicas. Aduzem que o total geral dos investimentos da
Administrao Federal, direta e indireta, em 2010, atingiu a impressionante
cifra de R$ 1.628.920.472,63 (um bilho, seiscentos e vinte e oito milhes,
novecentos e vinte mil, quatrocentos e setenta e dois reais e sessenta e trs
centavos), sendo inquestionvel o interesse pblico e jornalstico nos dados que
permitam compreender a forma como administrado tal montante (f. 3e).
Quanto destinao de verbas por categoria de publicidade (item a) e
agncia (item d), a autoridade afrmou que esse controle de valores investidos
no compe o rol de competncias legais da Secom. Contudo, negou-se,
expressamente, a fornecer as informaes relativas verba destinada aos veculos
de comunicao (item c).
O ato coator, segundo aduzem os impetrantes, constitui a negativa em
fornecer as informaes relativas verba destinada aos veculos de comunicao,
neste aspecto obstando o acesso informao e o exerccio da atividade de
imprensa (f. 4e).
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A impetrada justifca a negativa, argumentando que os valores destinados
a cada veculo de comunicao no so disponibilizados, para preservar a
estratgia de negociao de mdia promovida anualmente pela Secom com
esses veculos. Desnudar esses valores contratia o interesse pblico, uma vez que
implicaria na perda da capacidade de negociao da administrao pblica e
pode resultar em prejuzo ao errio por difcultar a obteno de melhores preos
na contratao de mdia (f. 26e).
Os impetrantes impugnaram tal argumentao, invocando o arcabouo
jurdico, doutrinrio e jurisprudencial, aplicvel, pugnando, ao final,
pela concesso de liminar, determinando-se impetrada que fornea, aos
impetrantes, os dados relativos aos valores gastos pelos rgos da administrao
direta e indireta, nos anos de 2000 a 2010, inclusive, e no atual perodo, com
publicidade e propaganda, discriminando-os por veculo de comunicao nos
termos do item c do requerimento formulado (doc. 4) (f. 13e).
A inicial veio instruda com as peas de fls. 15e e seguintes, custas
recolhidas (f. 36e).
A Unio requereu seu ingresso no feito (f. 50e).
A autoridade impetrada prestou informaes (fs. 55-110e). Sustenta,
em sntese, que, pelo Ofcio n. 58/2011-SECOM, (doc. 5), as informaes
pretendidas foram apresentadas, na forma de 16 planilhas (cpias anexas),
com dados obtidos no Instituto para Acompanhamento da Publicidade (IAP),
entidade civil com a qual a Secom mantm Acordo de Cooperao Tcnica
com o fm de processamento de dados, referentes s veiculaes publicitrias
autorizadas pelas agncias, por ordem e conta de anunciantes do Poder
Executivo Federal (f. 56e).
Alega que os relatrios do IAP no permitem fornecer informaes
das veiculaes por categoria, nem por agncia de publicidade. Aduz que
as informaes a valores destinados a cada veculo de comunicao no so
disponibilizadas, para preservar a estratgia de negociao de mdia promovida
anualmente pela Secom com esses veculos (f. 56e).
Apresenta as razes da autoridade (f. 57e), concluindo, ao cabo das bem
elaboradas informaes, que no houve ato abusivo, nem ilegal, da autoridade,
nem direito lquido e certo a ser amparado.
Na petio de fls. 127-140e, a Unio apresentou Informaes
complementares.
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Na deciso de fs. 142-143e, foi indeferida a liminar requerida, tendo em
vista a natureza satisfativa da pretenso.
O Ministrio Pblico Federal, pelo Subprocurador-Geral da Repblica
Antonio Fonseca, opina pela concesso da ordem (fs. 150-166e).
Tendo em vista a edio da Lei n. 12.527/2011, publicada em 18.11.2011,
que regula o acesso a informaes previsto no inciso XXXIII do art. 5, no
inciso II do 3 do art. 37 e no 2 do art. 216 da Constituio Federal, foi
determinada a intimao das partes a manifestarem seu interesse no julgamento
do feito.
A Unio alegou que, diante do perodo de vacncia previsto no art. 47 da
Lei n. 12.527/2011 e da necessidade de edio de decreto para regulamentao
de seus dispositivos, eventual pronunciamento seria incompleto e inconclusivo.
Por esses motivos, requereu a concesso de novo prazo, a contar de 16.5.2012,
para que possa se manifestar com base nos ditames na nova legislao.
A impetrante informa que possui interesse no julgamento do feito, pois seu
pedido est amparado no art. 5, XXXIII, da Constituio Federal, tendo em
vista o carter pblico das informaes requeridas.
A Unio apresentou nova petio em que sustenta que, com a edio da
Lei n. 12.527/2011, o presente mandado de segurana no a via adequada
a satisfao da pretenso dos impetrantes, pois a) o pedido de informaes
no mais formulado diretamente ao Ministro de Estado; e b) facultada a
interposio de recursos administrativos, com efeito suspensivo.
Alega que a) os gastos despendidos pelos rgos e entidades com
veiculao, por intermdio das respectivas agncias de propaganda, no so
encaminhados Secom (f. 188e); b) possui apenas informaes repassadas pelo
Instituto para o Acompanhamento da Publicidade IAP; c) os dados coletado
pelo IAP no so fonte segura de informao que possam ser entendidos
como caracterizadores de gastos efetivamente realizados com cada veculo de
divulgalo (f. 189e). Desse modo, a pretenso dos impetrantes no poderia ser
atendida, pois o art. 7, IV, da Lei n. 12.527/2011 somente garante a obteno
de informao: primria, ntegra, autntica e atualizada (f. 189e).
Por fim, aduz que, de acordo com o Decreto n. 7.724/2012, que
regulamentou a Lei n. 12.527/2011, no sero atendidas solicitaes de dados
desproporcionais, desarrazoados e que demandam trabalhos adicionais, situao
em que se enquadra a pretenso dos impetrantes, pois solicitam informaes
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referentes a perodo superior a dez anos e que no so de conhecimento da
autoridade impetrada.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): 1 Postulam os
impetrantes, em sntese, conforme item 32 da inicial, que se determine
autoridade impetrada que lhes fornea os dados relativos aos valores gastos
pelos rgos da administrao direta e indireta, federais, nos anos 2000 a 2010,
e no atual, com publicidade e propaganda, discriminando-os por veculo de
comunicao, nos termos do item c do requerimento formulado (doc. 4).
1.1 - Em resposta, no item 4 do doc. 5 (f. 25e), a autoridade impetrada
recusou-se a disponibilizar tais valores, na forma pretendida, para preservar
a estratgia de negociao de mdia promovida anualmente pela Secom com
esses veculos. Desnudar esses valores contraria o interesse pblico, uma vez
que implicar a perda de capacidade de negociao da Administrao e pode
resultar em prejuzo ao errio por difcultar a obteno de melhores preos na
contratao de mdia.
2 - Sobreveio a presente ao. Os impetrantes empresa jornalstica
e jornalista, respectivamente fundamentam seu pleito, em substncia, nos
seguintes preceitos da CF:
Art. 5 - XIV assegurado a todos o acesso informao e resguardado o
sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profssional;
XXXIII todos tm direito de receber dos rgos pblicos informaes de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas, cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;
Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
da legalidade, impessoalidade moralidade, publicidade e efcincia e, tambm,
ao seguinte: (EC n. 18/1998, EC n. 19/1998, EC n. 20/1998, EC n. 34/2001, EC n.
41/2003, EC n. 42/2003 e EC n. 47/2005).
3 A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao
pblica direta e indireta, regulando especialmente:
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II o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos
de governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII;
Art. 220 A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a
informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer
restrio, observado o disposto nesta Constituio.
1 Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena
liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social,
observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XVI. (Grifamos).
3 H liquidez e certeza, pois a prova preconstituda, apoiada em
documentos. O ajuizamento ocorreu antes de expirado o prazo de 120 dias, a
que se refere o art. 23 da Lei n. 12.016/1999. A controvrsia quanto matria
de direito, o que no afasta a via mandamental, conforme Smula n. 625-STF.
4 plausvel, razovel, jurdico, legtimo mesmo, que os impetrantes,
cujo labor essencial bem informar populao, busquem, perante rgos
pblicos como fontes, dados existentes, em tese relevantes, que lhes permitam
faz-lo. Na outra face, a regra da publicidade, que deve, necessariamente, permear
a ao pblica, no s recomenda mas, determina mesmo, que a autoridade
competente disponibilize imprensa e a seus profssionais, sem discriminao,
informaes e documentos, no protegidos pelo sigilo, que excepcional, dando
fel cumprimento a to relevante princpio constitucional, republicano.
4.1 Na espcie, partindo do contexto normativo constitucional, em
particular os preceitos transcritos, no h como, juridicamente, escamotear o
direito lquido e certo dos impetrantes. As informaes e valores que pretendem
so de ntido interesse coletivo, no se fazendo, outrossim, presentes as excees
que visam resguardar a segurana da sociedade e do Estado, conforme inscrito
na parte fnal do inciso XXXIII do art. 5 da Constituio Federal.
4.2 Alis, cogentemente, o 1 do art. 220 da Constituio Federal
prescreve: Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao
plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao
social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV.
5 Por sua vez, a motivao apresentada pela autoridade impetrada, para
no atender alnea c (f. 23e, doc. 4), inserta em sua resposta (f. 25e, doc. 5)
aos impetrantes preservar estratgia de negociao, ou seja, obter melhores
preos , por mais relevante que seja, inconsistente, todavia, sob o prisma
jurdico, com toda vnia, para excluir o dever primrio, bsico, fundamental, de
90
disponibilizar ao pblico, cidadania, imprensa, tais gastos efetuados pelos
entes administrativos, com publicidade.
5.1 Note-se que o Decreto n. 6.555/2008, que dispe sobre as aes de
comunicao do Poder Executivo, expressivamente, dentre as diversas diretrizes
que enumera, a serem cumpridas, insere a afrmao dos valores e princpios
da Constituio. Deixar de atender pleito como o presente, atrita, claramente,
com tal desiderato, vulnerando garantias e princpios contidos na Constituio
Federal, conduta que no deve ser prestigiada, com todo respeito.
6 Quanto atribuio da Secom, para o fim, tal resulta da Lei n.
10.683/2003, art. 2-B, inciso V, que estabelece competir-lhe assistir direta e
imediatamente ao Senhor Presidente da Repblica no desempenho de suas
atribuies, especialmente na coordenao, normatizao, superviso e controle
da publicidade e de patrocnios dos rgos e das entidades da administrao
pblica federal, direta e indireta, e de sociedades sob controle da Unio
(includo pela Lei n. 11.497/2007).
6.1 Assim, mesmo as empresas pblicas e sociedades de economia mista
federais, no obstante o que se contm no art. 173 e segs. da Constituio
Federal, submetem-se centralizao, perante a Secom, quanto a suas
publicidades, inclusive mercadolgicas.
7 Os motivos aventados pela autoridade coatora, para no atender
pretenso feita administrativamente preservar estratgia de negociao de
mdia e que Desnudar esses valores contraria o interesse pblico (f. 26e,
item 4) , no tm respaldo jurdico, data venia. Ao contrrio, sabendo-se que
milita em favor dos atos administrativos a presuno de legitimidade e que a
regra dar-lhes a mais irrestrita transparncia sendo, ainda, as contrataes
precedidas das exigncias legais, incluindo-se licitaes , nada mais ldimo
e consentneo com o interesse pblico divulg-los ou disponibiliz-los para
a sociedade, cumprindo, fdedignamente, a Constituio Federal e mesmo a
legislao ordinria, que assim preconizam, v.g. Lei n. 9.784/1999, art. 2 e
seguintes.
7.1 Embora despiciendo, lembre-se que, sob o infuxo da denominada
Teoria dos motivos determinantes, de h muito sedimentada pelo nosso Direito
Administrativo, quando eles se divorciam da realidade ftico-jurdica, na prtica
ou no prtica do ato administrativo, este fcar viciado, nulo de pleno direito
ou anulvel, conforme a natureza absoluta ou relativa do vcio, competindo
ao Judicirio, caso provocado, observado em todo o seu contexto e alcance o
91
devido processo legal, restaurar a supremacia do direito violado. No caso, os
motivos apontados como determinantes da no disponibilizao, por veculo de
comunicao, dos valores gastos com publicidade divorciam-se, inteiramente,
de nossa ordem jurdico-constitucional, no devendo subsistir, pois violam
preceitos fundamentais, sufcientes em si mesmos, de aplicabilidade direta e
imediata, tal como se l no 1 do art. 5 da Constituio Federal.
8 Com absoluta pertinncia, em seu alentado voto na ADPF n. 130-
DF, que declarou no recepcionada pela atual Constituio Federal, a Lei
n. 5.250/1967 (famosa Lei de Imprensa), o eminente Ministro Ayres Britto,
Relator, consignou, expressivamente, em parte da ementa:
A Constituio reservou imprensa todo um bloco normativo, com o
apropriado nome Da Comunicao Social (Captulo V do Ttulo VIII). A imprensa
como plexo ou conjunto de atividades ganha a dimenso de instituio-ideia,
de modo a poder infuenciar cada pessoa de per se e at mesmo formar o que se
convencionou chamar de opinio pblica. Pelo que ela, Constituio, destinou
imprensa o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes vida do Estado e
da prpria sociedade. A imprensa como alternativa explicao ou verso estatal
de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espao de
irrupo do pensamento crtico em qualquer situao ou contingncia. Entendendo-
se por pensamento crtico o que, plenamente comprometido com a verdade ou
essncia das coisas, se dota de potencial emancipatrio de mentes e espritos. O corpo
normativo da Constituio brasileira sinonimiza liberdade de expresso jornalstica
e liberdade de imprensa, rechaante de qualquer censura prvia a um direito que
signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como o mais
evoludo estado de civilizao.
8.1 Em ltima ratio, o que desejam os impetrantes, com os dados de
fato pretendidos, viabilizar, no particular, o cumprimento de sua tarefa, que
tem especial assento na Carta Magna, de examinar o respectivo contedo e,
com fdelidade, bem informar comunidade Nacional, credora defnitiva das
informaes de interesse ou mesmo utilidade pblica.
9 Peo licena para reportar-me, ainda, ao substancioso parecer emitido
pelo ilustre Dr. Antonio Fonseca, Subprocurador-Geral da Repblica (fs. 150-
166), que abordou, analiticamente, A Segurana do Estado e da Sociedade: limites
ao acesso, as Razes da Recusa, Informao por meio de certido, Direito
informao: a fora dos precedentes, O alcance da Lei n. 12.232/2010 (art.16), O
dever de transparncia na Lei de Finanas, A competncia da Secom, O argumento
do interesse privado, A flosofa do governo aberto, afastando, ao cabo de contas,
92
convincentemente, todos os bices levantados pela autoridade impetrada, para
no atender o pretendido. Referido parecer fcou assim ementado:
Constitucional. Administrativo. Mandado de segurana. Direito informao.
Documento pblico. Acesso. Gastos de publicidade e propaganda. 1 - Para o exerccio
do direito informao (CF/1988, art. 5, XXXIII), no se exige que os dados
contidos em documento pblico sejam fornecidos sempre com preciso e sob
a forma de certido. 2 De acordo com o art. 6, incisos I, VI, VIII e IX, do Decreto
Federal n. 6.555/2008, e documentado nos autos (Acordo de Cooperao Tcnica),
a autoridade impetrada detm a competncia para fornecer as informaes
solicitadas pelos impetrantes. 3 Permite-se acesso a documento pblico
inclusive para atendimento de interesse particular. Essa franquia refete a flosofa
do governo aberto (Open Government Partnership), com a qual o Governo da
Presidente Dilma est comprometido. 4 Conforme o art. 5, XXXIII, e o art. 37,
3, II, da CF/1988, as nicas limitaes ao acesso a documentos pblicos de
interesse particular ou de interesse coletivo ou geral so constitudas por dados
e informaes consideradas imprescindveis segurana da sociedade e do
Estado, ou que digam respeito intimidade, vida privada, honra e imagem
das pessoas. A preservao de estratgia de negociao de mdia com os veculos
de comunicao no se enquadra em qualquer das limitaes acima,. 5 Parecer
pela concesso da segurana.
Por oportuno, cumpre transcrever os seguintes trechos do parecer
ministerial (fs. 155-164e):
Razes da recusa
Por outro lado, nota-se um conflito de posicionamentos a respeito
de a autoridade impetrada dispor ou no das informaes requeridas pelos
impetrantes.
Nesse sentido, no Ofcio n. 58/2011/GAB/SECOM-PR (fls. 25-26), apontado
como coator, a autoridade impetrada no nega que disponha os dados, mas
busca justifcar o seu no fornecimento. Porm, ao prestar informaes nos autos,
assevera tanto no deter competncia legal para fornec-los, como no dispor
dos referidos dados.
(...)
Extrai-se dos autos que a autoridade impetrada dispe dos dados requeridos,
mas se recusa a fornecer cpia deles sob o argumento de no serem exatos, j
que consistem em pedidos de insero (PI), que no equivalem precisamente aos
valores efetivamente gastos discriminados por veculo de comunicao.
Nessa situao, nada impede que a autoridade impetrada os fornea sob a
ressalva de que no correspondem precisamente aos gastos efetivos em questo,
93
sobretudo porque sobre eles no recai nenhum tipo de sigilo exigido pela
Constituio da Repblica, como j explanado.
(...)
A competncia da Secom
Alm disso, a competncia da Secom para fazer o controle ou manter registros
relativos aos valores totais gastos por todos os rgos das Administraes Direta
e Indireta do Governo Federal pode ser deduzida do disposto no art. 6, incisos I,
VI, VIII e IX, do Decreto Federal n. 6.555/2008, ainda que a Secom disponha apenas
dos pedidos de insero, sem relao necessria com os gastos efetivos.
A propsito, os impetrantes fzeram expressa referncia, em seu requerimento,
ao fato de que as informaes e os dados requeridos estariam contidos em
relatrios anuais produzidos pelo IAP para a Secom (f. 24), em atendimento a
Acordo de Cooperao Tcnica entre essas entidades, que prev expressamente
tal encargo (fs. 84-85).
Com efeito, considerando-se que os referidos relatrios foram produzidos e
remetidos para a Secom, para o cumprimento de suas especfcas atribuies,
fica afastado qualquer interesse jurdico por parte de outras entidades da
Administrao Indireta do Governo Federal, sendo desnecessrio dar-lhes cincia
da tramitao do presente mandamus.
Em sntese, pelo inciso X, art. 5, so inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas; pelo XXXIII, tambm h proteo
s informaes cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do
Estado. Afora tais excees, a regra a publicidade irrestrita, tal como vimos dos
dispositivos transcritos e, ainda, do art. 93, IX e X, da mesma Carta Magna,
aqui, especifcamente quanto s decises do Judicirio, inclusive no campo
administrativo.
H de prevalecer, portanto, no caso, a regra geral da publicidade e
acessibilidade s informaes, legitimamente pretendidas pelos Impetrantes, o
que se sintoniza com a norma do art. 5, da LICC (atual LINDB), segundo a
qual na aplicao da lei, o juiz atender aos fns sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum.
Ora, a observncia do princpio da publicidade pela administrao, insere-
se no seu fm social e atende ao bem comum, pois todo poder emana do povo,
que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos
desta Constituio Pargrafo nico, do seu art. 1.
Logo, visando a pretenso a obter elementos de fato que permitam fazer
reportagem a respeito, a qual se destina ao povo, pois se trata de jornal, nada
94
mais coerente que se atenda a tal pleito, em face das franquias constitucionais
arroladas.
Gize-se, alis, que em 18.11.2011 foi publicada a Lei n. 12.527, dispondo
sobre acesso a informaes previsto nos arts. 5, XXXIII, 37, 2, II e 216,
2, todos da CF, a qual, respeitadas as excees j apontadas, abre e determina
ampla publicidade aos atos dos Poderes Pblicos, em todas as unidades
federativas, rgos diretos e indiretos, de tal modo que, penso mesmo que este
mandamus no mais se justifcaria, porque despido de interesse processual, pois
administrativamente deveria ser atendido o pleito. No entanto, aps intimadas,
a autoridade impetrada e a Unio apresentaram impugnao reiterando a
inviabilidade do pedido dos impetrantes, o que motiva, ainda, o interesse no
julgamento deste writ.
Ante o exposto, concedo a segurana, nos termos do pedido (f. 13e, itens 32-
33), devendo a autoridade impetrada, em prazo razovel, no superior a 30 dias,
cumprir esta deciso. Custas na forma da lei. Honorrios indevidos, conforme
Smula n. 105-STJ.
o voto.
VOTO-VISTA
Ementa: Constitucional. Administrativo. Mandado de segurana.
Ministro de Estado Chefe da Secom-PR. Informaes relativas
aos gastos com publicidade da Administrao Pblica Federal,
direta e indireta. Negativa de fornecimento. Dados no protegidos
por sigilo e sem relao com a intimidade pessoal. Informaes
pblicas. Teleologia de amplo acesso. Lei n. 12.527/2011. Ausncia de
motivao para legitimar omisso. Direito lquido e certo verifcado.
Segurana concedida, acompanhando o relator.
O Sr. Ministro Humberto Martins: Vistos.
Cuida-se de mandado de segurana impetrado pela Empresa Folha
da Manh S/A e por Fernando Rodrigues, com fulcro no art. 105, I, b, da
Constituio Federal, contra ato alegadamente coator do Ministro de Estado
Chefe da Secretaria de Comunicao Social da Presidncia da Repblica, que teria
negado acesso a documentos requisitados acerca da publicidade da Unio e de
entes vinculados. A pessoa de direito pblico fgura no writ como interessada.
95
Adoto os termos do percuciente relatrio produzido pelo Min. Arnaldo
Esteves Lima.
Em apertada sntese, ele descreve que os impetrantes postulam a entrega
de informaes sobre a distribuio de verba pblica para manuteno dos
contratos de publicidade a cargo dos diversos rgos, entidades e empresas
vinculadas Unio. Indica que a autoridade arrolada como coatora forneceu os
dados, indexados pelo tipo de mdia, tendo se negado a indicar as informaes
relativas verba destinada aos veculos de comunicao. Compulsando os
autos, noto que as informaes da autoridade bem descrevem a insurgncia (f.
56, e-STJ):
Pelo Ofcio n. 58/2011/GAB/SECOM-PR, de 15.4.2001 (doc. 05, juntado
pelos impetrantes), as informaes foram apresentadas na forma de 16
(dezesseis) planilhas (cpias anexas), com dados obtidos junto ao Instituto para
Acompanhamento da Publicidade (IAP), entidade civil com a qual esta Secretaria
de Comunicao Social da Presidncia da Repblica (Secom) amntm Acordo de
Cooperao Tcnico (Termo frmado em 16.10.2008, cpia anexa) com o fm de
processamento de dados referentes s veiculaes publicitria autorizadas pelas
agncias, por ordem e conta de anunciantes do Poder Executivo Federal.
Nesse ofcio, esclareceu-se aos impetrantes que os relatrios fornecidos pelo
IAP no permitem fornecer informaes das veiculaes por categoria, nem
por agncia de publicidade, ao tempo em que se ressalvou que as informaes
a valores destinados a cada veculo de comunicao no so disponibilizados
para perservar a estratgia de negociao de mdia promovida anualmente pela
Secom com esse veculos.
Os impetrantes, no satisfeitos com a resposta obtida, buscam obter agora
provimento jurisdicional para obrigar a dita autoridade coatora a fornecer
as informaes solicitadas nos termos do item 2, alnea c, do mencionado
documento 04.
Os impetrantes embasam o direito lquido e certo ao recebimento das
informaes, classifcadas e referentes aos gastos por cada um dos veculos de
comunicao, nos arts. 5 (XIV e XXXIII), 37 (caput) e no 3 do art. 220,
todos da Constituio Federal.
Em sumrio, a autoridade alega que no pode fornecer os dados como
pleiteado no writ , pois desnudar esses valores contraria o interesse pblico,
uma vez que implicar a perda da capacidade de negociao da Administrao e
na contratao de mdia, nos termos do relator.
96
Cabe notar que a Unio, interessada, indica que, com o advento da Lei
n. 12.527/2011, houve regulamentao aplicvel demanda. Portanto, o
Decreto n. 7.724/2012 determinaria no ser aceitvel a entrega de dados
desproporcionais, desarrazoados e que demandam trabalhos adicionais (...), pois
solicitam informaes referentes a perodo superior a dez anos e que no so de
conhecimento da autoridade impetrada.
Pedi vistas dos autos em razo do ineditismo da matria e de sua relevncia.
, no essencial, o relatrio.
A matria relevante, j que o tema possui ineditismo, em especial aps o
advento de novo marco legal, referente ao acesso pblico s informaes estatais.
claro que o art. 37, caput, da Constituio Federal j havia inserido
o princpio da publicidade como uma das pedras fundadoras da ao da
Administrao Pblica e do Estado, em sentido amplo.
Contudo, com a vigncia da lei de acesso informao pblica, Lei Federal
n. 12.527/2011, tenho que h uma aplicao direta da necessidade de fornecer
as informaes pretendidas. Transcrevo excertos do diploma legal referido:
Art. 1 Esta Lei dispe sobre os procedimentos a serem observados pela
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, com o fm de garantir o acesso a
informaes previsto no inciso XXXIII do art. 5, no inciso II do 3 do art. 37 e no
2 do art. 216 da Constituio Federal.
(...)
Art. 3 Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito
fundamental de acesso informao e devem ser executados em conformidade
com os princpios bsicos da administrao pblica e com as seguintes diretrizes:
I - observncia da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceo;
(...)
V - desenvolvimento do controle social da administrao pblica.
(...)
Art. 6 Cabe aos rgos e entidades do poder pblico, observadas as normas e
procedimentos especfcos aplicveis, assegurar a:
I - gesto transparente da informao, propiciando amplo acesso a ela e sua
divulgao;
(...)
III - proteo da informao sigilosa e da informao pessoal, observada a sua
disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrio de acesso.
97
(...)
Art. 7 O acesso informao de que trata esta Le i compreende, entre outros,
os direitos de obter:
(...)
IV - informao primria, ntegra, autntica e atualizada;
V - informao sobre atividades exercidas pelos rgos e entidades, inclusive
as relativas sua poltica, organizao e servios;
VI - informao pertinente administrao do patrimnio pblico, utilizao
de recursos pblicos, licitao, contratos administrativos; e
VII - informao relativa:
(...)
b) ao resultado de inspees, auditorias, prestaes e tomadas de contas
realizadas pelos rgos de controle interno e externo, incluindo prestaes de
contas relativas a exerccios anteriores.
De fato, da leitura dos dispositivos transcritos se infere que a nova Lei
demanda o acesso amplo s informaes pretendidas. Isso porque ao que
conste no esto elas rotuladas como sigilosas ou, ainda, no envolvem a
intimidade de pessoas fsicas e os seus direitos.
Em meu sentir, a negativa no fornecimento dos dados pedidos no foi
devidamente justifcada, pois no possvel vedar o acesso de informaes
pblicas por meio da motivao indicada, relacionada negociao de contratos
ou, ainda, aos embaraos administrativos. Tem-se que a apreciao dos motivos
torna-se imperiosa, como bem salientou o relator:
No caso, os motivos apontados como determinantes da no disponibilizao,
por veculo de comunicao, dos valores gastos com publicidade, divorciam-se
inteiramente de nossa ordem jurdico-constitucional, no devendo subsistir, pois
violam preceitos fundamentais, sufcientes em si mesmos, de aplicabilidade direta
e imediata, tal como se l no 1 do art. 5 da Constituio Federal.
De um lado, h as disposies constitucionais referentes ao acesso
informao, liberdade de imprensa e sua atuao, e o inovador controle do
Estado pela sociedade; do outro lado, no h a defnio de tais dados como
sigilosos ou relacionados defesa da soberania nacional.
Portanto, visualizo o direito lquido e certo pretendido.
Ante o exposto, acompanho o relator e concedo a segurana.
como penso. como voto.
98
VOTO
O Sr. Ministro Herman Benjamin: Os argumentos da Unio, a meu juzo,
so extremamente frgeis. Primeiro talvez esse fosse o mais poderoso , o
de que a divulgao desses dados implicaria em eventuais prejuzos por levar
a pblico as estratgias de negociao. Ora, se esse argumento fosse aplicado
efetivamente Administrao Pblica, no poderamos ter a Lei de Licitaes,
porque ela escancara o funcionamento da prpria mquina administrativa.
Segundo, embora essa demanda tenha iniciado antes da nova lei de acesso aos
dados pblicos, temos que aplicar a nova legislao a esta matria.
Ento, a rigor, temos aqui a primeira manifestao e j ocorre na Primeira
Seo, e no nas Turmas e na Primeira Instncia acerca da nova legislao.
Por isso, acompanho integralmente o voto do eminente Ministro Relator.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de mandado de
segurana impetrado pela Empresa Folha da Manh e outro em face de ato da
Exma. Sr Ministra de Estado Chefe da Secretaria de Comunicao Social da
Presidncia da Repblica consistente na negativa de fornecer aos impetrantes
informaes pblicas atinentes distribuio de verbas publicitrias entre
rgos federais, notadamente em relao s verbas destinadas aos veculos de
comunicao.
Os impetrantes pretendem garantir o direito de acesso informao de
evidente interesse pblico, bem como ao exerccio de atividade de imprensa, que
lhes assegurado pelos arts. 5, incisos XIV e XXXIII, 37, 3, inciso II, e 220
da Constituio Federal.
Asseveram que o argumentado adotado pela autoridade coatora de que
os valores destinados a cada veculo de comunicao no so disponibilizados
para preservar a estratgia de negociao de mdia promovida anualmente pela
Secom (f. 4-e), alm de infringir as normas constitucionais mencionadas, que
limitam o sigilo quelas informaes que sejam imprescindveis segurana da
sociedade e do Estado, viola o disposto nas Leis n. 4.680/1965, n. 8.666/1993
e n. 12.232/2010, e no art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, segundo
os quais a contratao com o Poder Pblico deve ser precedida de processo
licitatrio, objetivando garantir a obteno do melhor preo e condies de
99
contratao para a administrao, bem como a igualdade de condies entre os
particulares.
Requerem a concesso da ordem, a fm de se determinar autoridade
impetrada que fornea, aos impetrantes, os impetrantes, os dados relativos aos
valores gastos pelos rgos da administrao direta e indireta federais, nos anos
de 2000 a 2010, inclusive, e no atual perodo, com publicidade e propaganda,
discriminando-os por veculo de comunicao (e-STJ f. 13).
Em suas informaes, a autoridade coatora discorre sobre a competncia
da Secom nos termos da Lei n. 10.683/2003, alterada pela Lei n. 11.497/2007,
bem como no Decreto n. 6.555/2008 (art. 6, III), os quais no lhe conferem a
atribuio de controlar ou manter registros relativos a valores totais gastos por
todos os rgos das administraes federais diretas e indiretas.
Ressalta que (i) a Secom no dispe dos dados referentes a quanto cada
jornal, revista, rdio, TV, empresa de outdoor, stio de internet etc. recebeu de
rgos federais (administraes direta e indireta) (e-STJ f. 59); (ii) os relatrios
anuais produzidos pelo IAP - Instituto para o Acompanhamento da Publicidade
para a Secom fornecem dados oriundos de Pedidos de Insero (PI) enviados ao
IAP pelas agncias de propaganda contratadas pelos rgos e entidades, mas no
correspondem a efetivos valores pagos os veculos de comunicao; e (iii) nos
termos da legislao que rege as licitaes e contratos de servios de publicidade
(Leis n. 4.680/1965, n. 8.666/1993 e n. 12.232/2010), as informaes sobre
os valores pagos a fornecedores e veculos devem ser divulgadas na internet
pelos totais de cada tipo de servio e de cada meio de divulgao, no havendo
determinao de que se indiquem os valores relacionados a nome individualizado
de veculo.
s fls. 127-140-e, a Unio apresentou informaes complementares,
destacando a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada que no praticou
qualquer ato ilegal no caso dos autos, porquanto a prestao de contas
realizada pela agncia de publicidade ao rgo que realizou a licitao, e somente
so pagos os pedidos de insero efetivamente atendidos (e-STJ f. 133), o que
evidencia a impossibilidade da Secom reunir e consolidar o montante gasto
por toda a Administrao Pblica Federal relativa publicidade e propaganda
por veculo de comunicao. Ressaltou, ainda, que as atribuies previstas no
Decreto n. 6.555/2008 esto limitadas coordenao tcnica dos trabalhos
desenvolvidos pelas agncias de publicidade contratadas atravs de processo
licitatrio.
100
Discorre, ainda, sobre a ausncia de dispositivo legal que determine a
divulgao de dados solicitados pelo impetrante.
Parecer do Ministrio Pblico Federal pela concesso da segurana.
Em seguida, a Unio manifestou-se pela perda do objeto do presente
mandamus, tendo em vista a entrada em vigor da Lei n. 12.527/2011, que (i)
afasta a competncia do Ministro de Estado de proferir deciso direta em
pedido de informao; e (ii) prev a faculdade de o interessado interpor trs
recursos no mbito administrativo, o primeiro dirigido autoridade superior
a que exarou a deciso impugnada, outro dirigido Controladoria-Geral da
Unio (CGU), e, por fm, aquele dirigido Comisso Mista de Avaliao, do
que decorre a ausncia de interesse processual.
Reitera que os gastos despendidos pelos rgos e entidades com
veiculao, por intermdio das agncias de propaganda, no so encaminhados
Secom, e os dados coligidos pelo IAP [Instituto para o Acompanhamento
da Publicidade, entidade privada mantida por agncias de propaganda] no so
fonte segura de informao que possam ser entendidos como caracterizadores
de gastos efetivamente realizados com cada veculo de divulgao, a ponto de
estarem enquadrados nas disposies da Lei n. 12.527/2001 (Lei de Acesso
Informao).
Na sesso do dia 27.6.2012, votou Sua Exa. o Ministro Arnaldo Esteves
de Lima, relator do presente processo, no sentido de conceder a segurana para
determinar a autoridade coatora que fornea, no prazo de 30 dias, os dados
relativos aos valores gastos, no perodo de 2000 a 2010, e no perodo atual
pelos rgos da administrao direita e indireta com publicidade e propaganda,
discriminando-os por veculos de comunicao.
Na sequncia, votaram pela concesso da segurana os Ministros Humberto
Martins, Herman Benjamin e Napoleo Nunes Maia Filho concedendo a
segurana.
Presidente e demais colegas, por reputar ser a matria aqui discutida de
extrema relevncia, a merecer ampla refexo deste rgo colegiado, pedi vista
para examinar com mais vagar.
Conforme se afere da exordial, o objeto do presente mandado de segurana
cinge-se ao fornecimento de dados relativos distribuio de verbas publicitrias
da administrao direta e indireta no perodo compreendido entre 2000 a 2010,
alm do atual perodo, discriminando-os em relao ao veculo de comunicao.
101
A Constituio Federal, em seus arts. 5, XXXIII e XIV, 37, 3, II, ao
instituir a publicidade como princpio de regncia da Administrao Pblica
em todas as esferas e nveis de atuao, garantiu um avano no processo de
desenvolvimento democrtico, na medida em que estabeleceu que o Poder
Pblico deve agir com transparncia, a fm de que os administrados tenham
acesso ao que est sendo feito s expensas do recurso pblico.
certo que a prpria Carta Magna admitiu que esse direito de acesso
aos atos que reproduzem a atuao do Poder Pblico no absoluto, pois
fcam resguardados da exposio pblica os documentos e informaes (i) cujo
sigilo seja considerado imprescindvel segurana da sociedade e do Estado,
assim considerados aqueles que tragam ameaa sobearania, integridade
territorial nacional ou s relaes internacionais, nos termos do art. 6 da Lei n.
11.111/2005; e (ii) aqueles relacionados intimidade, vida privada, honra e
imagem das pessoas, nos termos do art. 7 da Lei n. 11.111/2005.
Tambm a Lei de Acesso Informao (n. 12.527, de 18 de novembro
de 2011), que regulou os procedimentos a serem observados na divulgao de
dados pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios,
teve o intuito de garantir o acesso pblico a informaes e documentos da
Administrao Pblica, propiciando um maior controle da sociedade sobre os
atos estatais. Segundo prescrito no art. 6 dessa novel legislao, possuem acesso
restrito ao pblico em geral apenas as informaes sigilosas, assim consideradas
aquelas imprescindveis para a segurana da sociedade e do Estado (inciso III
do art. 4), bem como as informaes pessoais relacionadas pessoa natural
identifcada ou identifcvel (inciso IV do art. 3).
Oportuno citar, ainda, a Lei Complementar n. 101/2005, que, em seu
art. 48, pargrafo nico, inciso II, determina a liberao de informaes sobre
a execuo oramentria e fnanceira, como forma de garantir a transparncia
nos gastos pblicos, no havendo na mencionada norma qualquer exceo em
relao aos dispndios com publicidade.
Feitas essas consideraes, entendo que a segurana merece ser acolhida.
Explico.
O primeiro argumento utilizado pela autoridade impetrada, ainda na esfera
administrativa, para obstar o acesso da impetrante s informaes relativas a
verba destinada aos veculos de comunicao foi no sentido de que
102
os valores destinados a cada veculo de comunicao no so disponibilizados
para preservar a estratgia de negociao de mdia promovida anualmente pela
Secom com esses veculos. Desnudar esses valores contraria o interesse pblico,
uma vez que implicar a perda de capacidade de negociao da Administrao e
na contratao da mdia (e-STJ f. 26).
Todavia, tal justifcativa no encontra amparo nas legislaes constitucional
e infraconstitucional acima mencionadas, a uma porque tais informaes no
se enquadram na ressalva prevista na Constituio Federal, no que tange s
questes de segurana da sociedade e do Estado, ao contrrio, so informaes
de interesse coletivo e geral, cujo acesso visa garantir o controle social que deve
ser realizado sobre os gastos pblicos, expondo-se, portanto, a divulgao ofcial.
Por outro lado, como bem observou a impetrante, a obteno de melhor
preo e condies para a administrao pblica obtido por meio do processo
licitatrio para contratao de publicidade, na forma do artigo 37, inciso
XXI, da Constituio Federal, e das Leis n. 4.680/1965, n. 8.666/1993 e,
especialmente, a n. 12.232/2010, que estabeleceu regras gerais para licitao e
contratao pela administrao pblica de servios de publicidade prestados
por intermdio de agncias de propaganda, prevendo, em seu art. 16, pargrafo
nico, o acesso a qualquer interessado de todas as informaes referentes aos
contratos de publicidade, as quais sero, inclusive, divulgadas na rede mundial
de computadores.
Destarte, a preservao da estratgia de negociao de mdia no
justifcativa capaz de legitimar a recusa da autoridade impetrada em prestar as
informaes em comento.
A autoridade coatora argumenta, ainda, que (i) a Secretaria de
Comunicao Social da Presidncia da Repblica Secom no tem atribuio de
controlar e manter registros relativos a valores totais gastos por todos os rgos
das administraes federais direta e indireta, razo pela qual no teria como
fornecer as informaes requeridas pela impetrante; (ii) a Secom apenas dispe
das informaes que lhe so repassadas pelo IAP, as quais so recebidas pelas
agncias de propaganda contratadas pelos rgos e entidades governamentais,
e se referem ao nmero de pedidos de insero efetuados junto aos veculos de
divulgao; e (iii) tais pedidos de insero, em geral, no correspondem efetiva
divulgao da pea publicitria, pois nem todos os pedidos de insero so
efetivamente atendidos.
103
Com efeito, a competncia da Secom para realizar o controle e o registro
dos valores utilizados por todos os rgos da Administrao Direta e Indireta
do Governo Federal decorre das atribuies que lhe so conferidas pelo Decreto
n. 6.555/2008, do qual vale transcrever os seguintes dispositivos:
6 Cabe Secretaria de Comunicao Social:
I - coordenar o desenvolvimento e a execuo das aes de publicidade,
classifcadas como institucional ou de utilidade pblica, e as de patrocnio, de
responsabilidade dos integrantes do Sicom e que, com ela de acordo, exijam
esforo integrado de comunicao;
VI - coordenar negociaes de parmetros para compra de tempos e espaos
publicitrios de mdia pelos rgos e entidades do Poder Executivo Federal;
VIII - examinar e aprovar as minutas de edital de licita o dos integrantes do
Sicom, com seus anexos, destinado contratao de servios de publicidade
prestados por intermdio de agncia de propaganda; (Redao dada pelo
Decreto n. 7.379, de 2010).
XVI - atribuir limites de despesas com publicidade aos rgos e entidades
do Poder Executivo Federal, com vistas ao cumprimento da legislao eleitoral,
e estabelecer regras para o encaminhamento de requerimentos e consultas ao
Tribunal Superior Eleitoral nos assuntos atinentes s aes de comunicao do
Poder Executivo Federal. (Redao dada pelo Decreto n. 7.379, de 2010).
Como bem ponderou o douto representante do Ministrio Pblico Federal,
(...) os impetrantes fzeram expressa referncia, em seu requerimento, ao fato
de que as informaes e os dados requeridos estariam contidos em relatrios
anuais produzidos pelo IAP para a Secom (f. 24), em atendimento a Acordo de
Cooperao Tcnica entre essas entidades, que prev expressamente tal encargo
(fs. Com efeito, considerando-se que os referidos relatrios foram produzidos
e remetidos para a Secom, para 84-85) o cumprimento de suas especificas
atribuies, fca afastado qualquer interesse jurdico por parte de outras entidades
da Administrao Indireta do Governo Federal, sendo desnecessrio dar-lhes
cincia da tramitao do presente mandamus.
Destarte, no h como se afastar a responsabilidade da Secom, como
rgo de imprensa com atuao em todo o territrio nacional, em prestar as
informaes solicitadas, que a prpria autoridade admite possuir.
E mais, mesmo considerando que aquela Secretaria apenas dispe dos
relatrios anuais produzidos pelo IAP - Instituio para Acompanhamento
da Publicidade (associao civil de mbito nacional a quem compete proceder
104
ao desenvolvimento, implantao e preparo de relatrios, realizao de estudos
e anlises e processamento de dados referentes s veiculaes publicitrias,
do Poder Executivo Federal), e a impreciso desses relatrios quanto aos
gastos por veculo de comunicao, no h razo para se manter o sigilo sobre
tais informaes, at porque no h exigncia legal de que tais dados sejam
confeccionados na forma de certido, e revestidos de exatido, mas apenas que
sejam disponibilizados aos interessados.
Assim, se a prpria autoridade administrativa afrma possuir os dados
que lhe so repassados pelo IAP, referente ao nmero de pedidos de insero
solicitados por diversas agncias de propaganda contratadas pelos rgos e
entidades governamentais junto aos veculos de divulgao, devem ser rechaadas
todas as difculdades e embaraos criados pelo prprio Estado ao fornecimento
dessas informaes aos interessados, a fm de garantir a plena transparncia
na administrao pblica brasileira, intrinsecamente conectada aos ditames da
cidadania e da moralidade pblica.
Todavia, entendo que tais informaes devam ser prestadas com a ressalva
de que os valores discriminados so referentes apenas a intenes de gasto,
e no despesas efetivamente realizadas, e que as informaes repassadas
Secom pelo IAP so produzidas sem interveno da Administrao Pblica,
sendo desprovidas das qualidades inerentes a informaes passveis de serem
certifcadas, notadamente a certeza e a fdedignidade.
Pelas consideraes expostas, acompanho o voto da relatoria, no sentido de
conceder a segurana, com as ressalvas elencadas acima.
RECURSO ESPECIAL N. 1.176.753-RJ (2010/0013333-6)
Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
Relator para o acrdo: Ministro Mauro Campbell Marques
Recorrente: Estado do Rio de Janeiro
Procurador: Valdemar Deccache e outro(s)
Recorrido: Vivo S/A
Advogado: Cristiane Romano e outro(s)
105
Assistente: Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Servio
Mvel Celular e Pessoal - Sinditelebrasil
Advogado: Carlos Eduardo Caputo Bastos e outro(s)
EMENTA
Processual Civil. Recurso especial. Tributrio. ICMS. Servios
conexos (suplementares) ao de comunicao (telefonia mvel): troca
de titularidade de aparelho celular; conta detalhada; troca de aparelho;
troca de nmero; mudana de endereo de cobrana de conta telefnica;
troca de rea de registro; troca de plano de servio; bloqueio DDD e
DDI; habilitao; religao. No incidncia do ICMS.
1. A incidncia do ICMS, no que se refere prestao dos servios
de comunicao, deve ser extrada da Constituio Federal e da LC
n. 87/1996, incidindo o tributo sobre os servios de comunicao
prestados de forma onerosa, atravs de qualquer meio, inclusive
a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a
repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza (art. 2,
III, da LC n. 87/1996).
2. A prestao de servios conexos ao de comunicao por meio
da telefonia mvel (que so preparatrios, acessrios ou intermedirios
da comunicao) no se confunde com a prestao da atividade fm
processo de transmisso (emisso ou recepo) de informaes de
qualquer natureza , esta sim, passvel de incidncia pelo ICMS.
Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais efetiva
prestao do servio de comunicao e admitirem a cobrana de tarifa
pela prestadora do servio (concessionria de servio pblico), por
assumirem o carter de atividade meio, no constituem, efetivamente,
servios de comunicao, razo pela qual no possvel a incidncia
do ICMS.
3. No merece reparo a deciso que admitiu o ingresso de terceiro
no feito, pois o art. 543-C, 4, do CPC autoriza que o Ministro
Relator, considerando a relevncia da matria tratada em recurso
especial representativo da controvrsia, admita a manifestao de
pessoas, rgos ou entidades com interesse na questo jurdica central.
106
4. Agravo regimental de fls. 871-874 no provido. Recurso
especial no provido. Acrdo sujeito ao regime previsto no art. 543-C
do CPC, c.c. a Resoluo n. 8/2008 Presidncia-STJ.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de
Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrfcas, o seguinte resultado
de julgamento: Prosseguindo no julgamento, a Seo, por unanimidade, negou
provimento ao agravo regimental, e, aps a retifcao de votos dos Srs. Ministros
Mauro Campbell Marques e Benedito Gonalves, por maioria, vencido o Sr.
Ministro Relator, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do
Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
Votaram com o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques os Srs. Ministros
Benedito Gonalves, Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima e Herman
Benjamin.
No participaram do julgamento a Sr. Ministra Diva Malerbi
(Desembargadora convocada TRF 3 Regio) e os Srs. Ministros Ari Pargendler
e Castro Meira.
Ausente, justifcadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro Teori Albino
Zavascki.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.
Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 19.12.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. O Estado do Rio de Janeiro
interps Recurso Especial, com fulcro na alnea a do art. 105, III da CF, em
adversidade a acrdo proferido pelo TJRJ, assim ementado:
Apelao. Tributrio. Pretenso de anulao de auto de infrao. ICMS.
Incidncia sobre servios acessrios, intermedirios ou preparatrios de telefonia
107
mvel celular. Troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca
de aparelho, troca de nmero, mudana de endereo de cobrana de conta
telefnica, troca de rea de registro, troca de plano de servio, bloqueio DDD
e DDI, habilitao e religao. Assentou-se o entendimento jurisprudencial no
sentido de que no incide ICMS sobre tais servios, que apenas possibilitam
a efetiva prestao do servio. Segundo o artigo 2, III da Lei Complementar
n. 87/1996, o ICMS possui campo de incidncia somente sobre os servios
de comunicao propriamente ditos, em sentido estrito, no prevalecendo
o Convnio ICMS n. 69/98, que dilargou de forma inadmissvel o campo de
incidncia do imposto quando incluiu em sua clusula primeira o servio de
habilitao. Reforma parcial da sentena para anular in totum o auto de infrao.
Provimento do recurso da empresa-autora. Desprovimento do apelo do Estado
do Rio de Janeiro. (fs. 332-333).
2. Por ocasio do julgamento dos Embargos Declaratrios da ora recorrida,
acrescentou-se:
Embargos de declarao onde o embargante, apontando omisso no que
tange aos nus sucumbenciais, requer seja afastada a sucumbncia recproca e
condenado integralmente o ru naqueles nus. Provimento, tendo em vista que
restou o Estado vencido nas demandas cautelar e principal. Incidncia do art. 20,
4, do CPC e do artigo 17, 1 da Lei Estadual n. 3.350/1999.
Embargos providos para esclarecer que fca condenado o Estado do Rio de
Janeiro nos nus da sucumbncia, devendo reembolsar as custas judiciais pagas
pelo embargante, tanto na ao cautelar quanto na ao principal, bem como a
pagar honorrios advocatcios, estes no percentual de 10% (dez por cento) sobre
o valor da causa dado em ambos os processos. (fs. 347).
3. Aduziu o recorrente que, ao assim decidir, o Tribunal Fluminense
violou frontalmente os arts. 2, II da LC n. 87/1996, 60, caput, e 1 da Lei n.
9.472/1997, alm da clusula primeira do Convnio ICMS n. 69/98.
4. Sustentou, em sntese, a regularidade do auto de infrao, pois assim
como os servios de habilitao e religamento, todos os demais ali discriminados
so efetivamente tidos pela legislao ptria como servios de telecomunicaes,
sujeitos incidncia do ICMS; isso porque, segundo o recorrente, da exegese do
art. 2, III da LC n. 87/1996 conjugada com o art. 60, 1 da Lei n. 9.472/1997,
se pode extrair que servios de telecomunicaes so todos aqueles que compreendem a
oferta da comunicao em si, bem como os que de uma maneira ou de outra auxiliam
direta ou indiretamente na prestao do servio ao consumidor fnal.
5. Asseverou que o Convnio n. 69/98 no criou uma nova hiptese de
incidncia do ICMS, mas apenas tipifcou um servio de comunicao que
108
se encontra no campo de tributao do imposto, por fora da determinao
contida na legislao prpria.
6. Requereu, ao fnal, a reforma do acrdo e da sentena para julgar
totalmente improcedente o pedido da ao ordinria de anulao de auto de
infrao proposta pela ora recorrida.
7. Com contrarrazes (fs. 367-385), o recurso foi inadmitido (fs. 437-
440), subindo a esta Corte por fora do provimento do Ag n. 893.304-RJ (fs.
476-477).
8. s fs. 485, consta deciso do ento Relator, ilustre Ministro Luiz Fux,
submetendo o julgamento do presente como representativo de controvrsia (art.
543-C do CPC), afetando-o 1 Seo (Res. n. 8-STJ).
9. O MPF, em parecer subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral da
Repblica Moacir Guimares Morais Filho, manifestou-se pelo desprovimento
do Recurso Especial (fs. 492-506).
10. o que havia de relevante para relatar.
VOTO
Ementa: Recurso especial. Tributrio. ICMS. Incidncia sobre
servios suplementares ao servio de comunicao (habilitao, troca
de titularidade, conta detalhada, troca de aparelho, troca de nmero,
religao, mudana de endereo de cobrana e de conta telefnica,
troca de rea de registro, troca de plano de servio, bloqueio DDD
e DDI). Inteligncia dos arts. 2, III da LC n. 87/1986, 60, caput, e
1 da Lei n. 9.472/1997. Convnio n. 69/98. Legalidade. Recurso
especial do Estado do Rio de Janeiro provido, para permitir a cobrana
de ICMS na forma do Convnio n. 69/98. Acrdo submetido ao rito
do art. 543-C do CPC e Resoluo n. 8-STJ.
1. A orientao sufragada em inmeros julgados da 1 Seo
desta Corte de que o ICMS s deve incidir sobre os servios de
comunicao propriamente ditos, no momento em que so prestados,
ou seja, sobre a atividade-fim, e no sobre atividades-meio ou
intermedirias, como so, por exemplo, a habilitao, a instalao, a
disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usurio e de equipamento,
entre outros servios; isso porque, diz-se, nesses casos, o servio
109
considerado preparatrio para a consumao do ato de comunicao
ou posterior sua consumao.
2. O conceito legal de telecomunicao est disciplinado no 1
do art. 60 da Lei n. 9.472/1997, como sendo a transmisso, emisso ou
recepo, por fo, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro
processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos,
imagens, sons ou informaes de qualquer natureza; esse conceito
tem sido utilizado para defnir o mbito de abrangncia do ICMS,
como se esse imposto incidisse somente sobre a comunicao ou a
telecomunicao em si; todavia, no caput do referido artigo que se
deve buscar a referncia para dirimir a questo, pois ali esta explicitado
que servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que
possibilita a oferta de telecomunicao, veiculando abrangncia
conceitual mais ampla.
3. Conjugando tais dispositivos legais (LC n. 87/1996 e Lei
n. 9.472/1997), v-se que o que se tributa a prestao onerosa
de servio de telecomunicao, que compreende, obviamente, o
servio remunerado que propicia a troca de mensagens/informaes
entre um emissor e um receptor, mas tambm a srie de outras
atividades correlatas, as quais, muito embora possam ser consideradas
preparatrias ou acessrias, so indispensveis para que a comunicao
se efetive na prtica, caracterizando o conjunto dessas atividades (art.
60, caput da Lei n. 9.472/1997), o servio de comunicao sobre o
qual, na tica legal e constitucional, deve incidir o tributo em questo,
tais como troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada,
troca de aparelho, troca de nmero, mudana de endereo de cobrana
de conta telefnica, troca de rea de registro, troca de plano de servio,
bloqueio DDD e DDI, habitao e religao; sem essas atividades, a
prestao de servio e telecomunicao impossvel.
4. O Convnio n. 69/98 que embasou a autuao da empresa
recorrida e que estabelece como base de clculo do ICMS-
Comunicao os valores cobrados a ttulo de acesso, adeso, ativao,
habilitao, disponibilidade, assinatura e utilizao dos servios,
bem assim aqueles relativos a servios suplementares e facilidades
adicionais que otimizem o processo de comunicao, no extrapola
110
o sentido da norma legal e por isso pode ser utilizado para o fm de
embasar a cobrana fscal.
5. Recurso Especial do Estado do Rio de Janeiro provido para o
fm de permitir a cobrana do ICMS na forma do Convnio n. 69/98.
Acrdo submetido ao rito do art. 543-C do CPC e Resoluo n.
8-STJ.
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. Verifca-se dos
autos que a Telerj Celular S/A (hoje Vivo S/A) ajuizou ao cautelar preparatria
com pedido de liminar e ao ordinria contra o Estado do Rio de Janeiro,
objetivando a anulao do Auto de Infrao n. 01.082890-3 lavrado pelo ru
para cobrana de ICMS sobre servios de habilitao, troca de titularidade,
contra detalhada, troca de aparelho, troca de nmero, religao, mudana de
endereo de cobrana e de conta telefnicas, troca de area de registro, troca de
plano de servio e bloqueio DDD e DDI, relativos prestao de servios de
telefonia.
2. Aduziu a autora que tais atividades, por no se inclurem no conceito
servio de comunicao, no constituem fato gerador do referido imposto.
3. Em primeiro grau, o pedido foi julgado parcialmente procedente, para
anular parte do auto de infrao, mantendo-se a incidncia do imposto para os
servios de habilitao e religamento (fs. 202-207).
4. Apreciando as Apelaes de ambas as partes, o Tribunal Estadual proveu
o apelo da empresa-autora, para julgar totalmente procedente o pedido, pelos
Versam os autos sobre a incidncia do ICMS sobre alguns dos servios
prestados pela Telerj Celular S/A, quais sejam:
1. Troca de titularidade de aparelho celular
2. Conta detalhada
3. Troca de aparelho
4. Troca de nmero
5. Mudana de endereo de cobrana de conta telefnica
6. Troca de rea de registro
7. Troca de plano de servio
8. Bloqueio DDD e DDI
111
9. Habilitao
10. Religao
O d. juzo a quo entendeu que os servios de n. 1 a 8 esto excludos da
incidncia do imposto, por isso que nulo nessa parte o auto de infrao de fs. 47-
52, subsistindo o auto quanto aos servios de habilitao e religao.
No entanto, prospera a irresignao da autora.
Desde logo, preciso salientar a deciso uniformizadora oriunda do E. STJ
no RMS n. 11.368-MT, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Seo, julgado em
13.12.2004:
Tributrio. ICMS. Incidncia sobre a habilitao de telefones
celulares. Impossibilidade. Atividade que no se constitui em servio de
telecomunicaes. Analogia extensiva. Exigncia de tributo sobre fato
gerador no previsto em lei. Proibio. Art. 108, 1, do CTN.
I - No ato de habilitao de aparelho mvel celular inocorre qualquer
servio efetivo de telecomunicao, seno de disponibilizao do servio,
de modo a assegurar ao usurio a possibilidade de fruio do servio de
telecomunicaes.
II - O ICMS incide, to somente, na atividade fnal, que o servio de
telecomunicao propriamente dito, e no sobre o ato de habilitao do
telefone celular, que se afgura como atividade meramente intermediria.
III - O Convnio ICMS n. 69/98, ao determinar a incidncia do ICMS sobre
a habilitao de aparelho mvel celular, empreendeu verdadeira analogia
extensiva do mbito material de incidncia do tributo, em flagrante
violao ao art. 108, 1 do CTN.
IV - Recurso Ordinrio provido.
Tal entendimento foi reiterado em diversos julgados daquele Tribunal Superior,
v.g. REsp n. 617.107-SP, Rel. Min. Eliana Camon, DJ de 29.8.2005, REsp n. 703.695-
PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 10.10.2005, REsp n. 596.812-RR, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ de 14.12.2005 e AgRg nos Edcl no REsp n. 712.418-SE, Rel. Min.
Francisco Falco, DJ 19.12.2005.
Efetivamente, o artigo 2, III da LC n. 87/1996 abarca, apenas, o ICMS sobre os
servios de comunicao em sentido estrito, no sendo possvel estender-se a
tributao aos servios meramente acessrios ou preparatrios comunicao,
como o fez o Convnio ICMS n. 69/98, ao dilargar o campo de incidncia do ICMS,
incluindo em sua clusula primeira o servio de habilitao, o que no pode
prosperar. Outrossim o raciocnio o mesmo para o servio de religamento.
Portanto, o tema encontra-se pacifcado na instncia superior, cuja iterativa
jurisprudncia merece ser observada. (fs. 335-337).
112
5. A questo no nova nesta Corte, j tendo sido submetida ao rito do
recurso representativo de controvrsia por meio do REsp n. 816.512-PI, Relator
Ministro Luiz Fux, cujo julgamento foi posteriormente anulado em questo de
ordem (Sesso de 8.9.2010), ante a verifcao posterior de impossibilidade de
conhecimento do recurso, substituindo-se aquele pela presente insurgncia.
6. No desconheo que a orientao sufragada em inmeros julgados
da 1 Seo desta Corte de que o ICMS s deve incidir sobre os servios de
comunicao propriamente ditos, no momento em que so prestados, ou seja, sobre
a atividade-fm, e no sobre atividades-meio ou intermedirias, como so, por
exemplo, a habilitao, a instalao, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de
usurio e de equipamento, entre outros servios; isso porque, diz-se, nesses casos,
o servio considerado preparatrio para a consumao do ato de comunicao
ou posterior a sua consumao.
7. Confra-se, a propsito, os seguintes julgados desta Corte Superior que
exemplifcam esse entendimento:
Tributrio. Recurso especial. ICMS sobre habilitao, locao de aparelhos
celulares e assinatura (enquanto contratao do servio). Servios suplementares
ao servio de comunicao. Atividade-meio. No incidncia. Precedentes
jurisprudenciais. Facilidades adicionais de telefonia mvel celular. Smula n. 7
do STJ. Violao do art. 535 do CPC. Inocorrncia.
1. Os servios de habilitao e locao de telefones mveis celulares, de
assinatura (enquanto sinnimo de contratao do servio de comunicao),
e outros servios acessrios ou suplementares ao servio de comunicao
no sofrem a incidncia do ICMS, porquanto tm a funo de proporcionar as
condies materiais necessrias implementao do servio comunicacional,
bem como a sua manuteno, no encerrando fatos geradores da incidncia
da exao. Isto porque no possibilitam, por si ss, a emisso, transmisso
ou recepo de informaes, no se enquadrando no conceito de servio
comunicacional, mas, antes, ostentando a natureza de atos preparatrios ou
posteriores atividade tributada. (Precedentes: REsp n. 666.679-MT, Rel. Ministro
Teori Zavascki, DJe 17.12.2008; REsp n. 909.995-RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon,
DJe 25.11.2008; REsp n. 1.022.257-RS, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 17.3.2008)
REsp n. 703.695-PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20.9.2005; REsp n. 622.208-RJ, Rel.
Min. Castro Meira, DJ 17.5.2006; REsp n. 418.594- PR, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ
21.3.2005; RMS n. 11.368-MT, Relator Ministro Francisco Falco, DJ 9.2.2005).
2. Deveras, apreciando a questo relativa legitimidade da cobrana do
ICMS sobre o procedimento de habilitao de telefonia mvel celular, ambas
as Turmas integrantes da 1 Seo firmaram entendimento no sentido da
inexigibilidade do tributo, considerao de que a atividade de habilitao no
113
se inclua na descrio de servio de telecomunicao constante do art. 2, III,
da Lei Complementar n. 87/1996, por corresponder a procedimento tipicamente
protocolar, (...) cuja fnalidade prende-se ao aspecto preparatrio e estrutural
da prestao do servio, servios meramente acessrios ou preparatrios
comunicao propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos servios
de comunicao (REsp n. 402.047-MG, 1 Turma, Min. Humberto Gomes de Barros,
DJ de 9.12.2003 e do EDcl no AgRg no REsp n. 330.130-DF, 2 Turma, Min. Castro
Meira, DJ de 16.11.2004). Adotando-se a linha de orientao traada nesses
julgados, e diante do carter igualmente acessrio ou preparatrio prestao
do servio de telecomunicao propriamente dito, de que se revestem os servios
acessrios ou suplementares ao servio de comunicao, deve ser reconhecida a
inexigibilidade do ICMS sobre esses valores.
(...).
4. O Convnio ICMS n. 69/98 dilargou o campo de incidncia do ICMS ao incluir
em seu mbito as atividades-meio ao servio de comunicao, sendo certo que
referida incluso no tem respaldo em Lei Complementar, forma exclusiva de
normao do thema iudicandum.
5. Destarte, em recentes decises, concluiu o E. STJ:
(...).
6. O Convnio do ICMS n. 66/88, antes da LC n. 87/1996, na viso do E. STF,
representava instrumento normativo provisrio, sucedneo da lei complementar
exigida pela Constituio em seu art. 146, III, a, nos termos do art. 34, 8 do
ADCT/98. Conseqentemente, aps esse perodo, o campo do convnio no
se confunde com o da Lei Complementar mas, antes, a ela deve subsumir-se,
reservando-se a esses atos normativos secundrios, as estratgias que evitem
o confronto fscal entre os Estados, como revela a vontade constitucional, fator
infuente na exegese, no dizer de Peter Hberle, segundo o qual a Constituio
tem uma vontade, que a vontade constitucional, e qualquer interpretao de
norma jurdica tem que partir, necessariamente, desse escopo constitucional e de
seus princpios.
(...).
11. Recurso especial da empresa parcialmente conhecido e, nesta parte,
provido, para afastar a incidncia do ICMS sobre as atividades de habilitao,
locao de aparelhos celulares, e de assinatura (contratao do servio), nos
termos da fundamentao expendida. (REsp n. 945.037-AM, Rel. Min. Luiz Fux, DJ
3.8.2009).
Tributrio. ICMS. Convnio n. 69/98. Assinatura mensal. Atividade-meio.
Servio de comunicao. Conceito. Incidncia apenas sobre a atividade-fim.
Comunicao em sentido estrito. Precedentes.
114
I. Este Superior Tribunal de Justia teve a oportunidade de analisar o contedo
desse convnio, concluindo, em sntese, que: (a) a interpretao conjunta dos arts.
2, III, e 12, VI, da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) leva ao entendimento
de que o ICMS somente pode incidir sobre os servios de comunicao
propriamente ditos, no momento em que so prestados, ou seja, apenas pode
incidir sobre a atividade-fm, que o servio de comunicao, e no sobre a
atividade-meio ou intermediria, que , por exemplo, a habilitao, a instalao,
a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usurio e de equipamento, entre
outros servios. Isso porque, nesse caso, o servio considerado preparatrio
para a consumao do ato de comunicao; (b) o servio de comunicao
propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei n. 9.472/1997 (Lei Geral
de Telecomunicaes), para fns de incidncia de ICMS, aquele que transmite
mensagens, idias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributrio consagra o princpio
da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, no se pode ampliar
os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art.
108, 1, do CTN. Assim, no pode o Convnio n. 69/98 aumentar o campo de
incidncia do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de
lei complementar. (REsp n. 601.056-BA, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 3.4.2006).
No mesmo sentido: REsp n. 418.594-PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de
21.3.2005 e REsp n. 402.047-MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de
9.12.2003.
II. Ante a evidncia de que no se trata de servio de comunicao em sentido
estrito, invivel a incluso no seu conceito do servio de assinatura mensal, para
fns de incidncia do ICMS.
III. Recurso Especial provido. (REsp n. 754.393-DF, Rel. Min. Francisco Falco, Rel.
p/ Acrdo Min. Teori Albino Zavascki, DJe 16.2.2009).
8. Todavia, melhor refetindo sobre o assunto, penso que a temtica deve
ser examinada sob outra tica.
9. O art. 155, II da CF estabelece competir aos Estados instituir imposto
sobre prestao de servios de comunicao (do qual o servio de telecomunicao
uma das espcies).
10. Acompanhando o texto constitucional, o art. 2, III da LC n. 87/1996
defniu assim a hiptese de incidncia do referido imposto:
Art. 2 O imposto incide sobre:
(...).
III - prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio,
inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a
repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza;
115
11. Novamente, fala-se aqui de prestaes onerosas de servios de
comunicao.
12. O conceito legal de telecomunicao est disciplinado no 1 do art. 60
da Lei n. 9.472/1997, que assim dispe:
1. Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio,
radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de
smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer
natureza.
13. Esse conceito tem sido utilizado para defnir o mbito de abrangncia
do ICMS, como se esse imposto incidisse sobre a comunicao ou a telecomunicao
em si; todavia, no caput do referido artigo que se deve buscar a referncia para
dirimir a questo, pois ali esta explicitado que:
Art. 60. Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a
oferta de telecomunicao.
14. Conjugando tais dispositivos legais (LC n. 87/1996 e Lei n.
9.472/1997), temos que o que se tributa a prestao onerosa de servio
de telecomunicao, que compreende, obviamente, o servio remunerado que
propicia a troca de mensagens/informaes entre um emissor e um receptor,
e tambm uma srie de outras atividades correlatas, as quais, muito embora
possam ser consideradas preparatrias ou acessrias, so indispensveis para que
a comunicao se efetive na prtica, caracterizando, portanto, o conjunto dessas
atividades, o servio de comunicao sobre o qual, na tica legal e constitucional,
deve incidir o tributo em questo.
15. Assim, o Convnio n. 69/98 que embasou a autuao da empresa
recorrida e que estabelece como base de clculo do ICMS-Comunicao os
valores cobrados a ttulo de acesso, adeso, ativao, habilitao, disponibilidade,
assinatura e utilizao dos servios, bem assim aqueles relativos a servios
suplementares e facilidades adicionais que otimizem o processo de comunicao, no
extrapola o sentido da norma legal e por isso pode ser utilizado para o fm de
embasar a cobrana fscal.
16. Ante o exposto, o meu voto pelo provimento do Recurso Especial do
Estado do Rio de Janeiro para o fm de permitir a cobrana do ICMS na forma
do Convnio n. 69/98.
116
VOTO
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): Sr. Presidente,
acompanho o Sr. Ministro Relator, com as achegas lanadas pelos Ministros
Teori Albino Zavascki e Herman Benjamin e aceitas pelo Sr. Ministro Relator,
especifcando todos os itens, que esto elencados na indexao.
VOTO-VISTA
Ementa: Tributrio. ICMS. Servios de telecomunicao.
Convnio n. 69/98. Lei Complementar n. 87/1996, art. 2, III. Servios
espordicos de carter preparatrio. No-incidncia do tributo.
1. No incide ICMS sobre o valor cobrado pelas concessionrias
de telefonia como contraprestao de servios de habilitao, troca
de titularidade de aparelho celular, emisso de conta detalhada, troca
de aparelho, troca de nmero, religao, mudana de endereo de
cobrana de conta telefnica, troca de rea de registro, troca de
plano de servio e bloqueio de DDD e DDI. que tais servios
- de carter eventual e espordico na relao contratual, de trato
nitidamente continuado, entre concessionria e usurio de telefonia -,
ou tem natureza de servios preparatrios ao servio de comunicao
propriamente dito (habilitao, religao), ou sequer guardam relao
com a comunicao telefnica, por se referirem aos aspectos formais
e negociais da relao contratual ou da cobrana da tarifa (emisso da
conta detalhada, da mudana de endereo, da troca de rea de registro,
da troca de plano). Quanto ao servio de bloqueio de DDD e DDI,
esse servio oposto ao da comunicao, pois se destina a impedir que
a comunicao ocorra. Precedentes. Smula n. 350-STJ.
2. Recurso especial desprovido, divergindo do relator.
O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: 1. Trata-se de recurso especial
interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
que, em ao anulatria de dbito fscal, precedida de medida cautelar, negou
provimento apelao do Estado e deu provimento ao recurso da Telerj Celular
S/A (atual Vivo S/A) para anular o auto de infrao objeto da demanda. O aresto
foi assim ementado:
117
Apelao. Tributrio. Pretenso de anulao de auto de infrao. ICMS.
Incidncia sobre servios acessrios, intermedirios ou preparatrios de telefonia
mvel celular. Troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca
de aparelho, troca de nmero, mudana de endereo de cobrana de conta
telefnica, troca de rea de registro, troca de plano de servio, bloqueio DDD
e DDI, habilitao e religao. Assentou-se o entendimento jurisprudencial no
sentido de que no incide ICMS sobre tais servios, que apenas possibilitam
a efetiva prestao do servio. Segundo o artigo 2, III, da Lei Complementar
n. 87/1996, o ICMS possui campo de incidncia somente sobre os servios
de comunicao propriamente ditos, em sentido estrito, no prevalecendo
o Convnio ICMS n. 69/98, que dilargou de forma inadmissvel o campo de
incidncia do imposto quando incluiu em sua clusula primeira o servio de
habilitao. Reforma parcial da sentena para anular in totum o auto de infrao.
Provimento do recurso da empresa-autora. Desprovimento do apelo do Estado
do Rio de Janeiro. (fs. 332-333).
Nas razes do recurso especial (fs. 352-364), o recorrente aponta violao
aos arts. 2, II, da LC n. 87/1996, 60, caput e 1, da Lei n. 9.472/1997, e
clusula primeira do Convnio ICMS n. 69/98, sustentando que os servios
constantes do auto de infrao classifcam-se como servios de comunicao,
assim considerados todos aqueles servios que compreendem a oferta da
comunicao em si, i.e., todos aqueles que de uma maneira ou de outra auxiliam
direta ou indiretamente na prestao do servio ao consumidor fnal (fs. 359-
360); assim, no caso, inequvoca a incidncia do ICMS, j que os servios
impugnados pela recorrida encontram-se perfeitamente inseridos no conceito
de servio de telecomunicao fornecido pelo art. 60, caput e pargrafo primeiro,
da Lei n. 9.472/1997, pois sem eles seria impossvel a oferta do servio de
comunicao (f. 361).
Nas contra-razes (fs. 367-385), a recorrida invoca preliminares de no-
conhecimento e, no mrito, pede o desprovimento. Em parecer (fs. 492-506), o
Ministrio Pblico Federal opinou pelo no provimento do recurso.
Iniciado o julgamento sob o regime do art. 543-C do CPC, o relator, Min.
Napoleo Nunes Maia Filho, deu provimento ao recurso especial em voto assim
ementado:
Recurso especial. Tributrio. ICMS. Incidncia sobre servios suplementares ao
servio de comunicao (habilitao, troca de titularidade, conta detalhada, troca de
aparelho, troca de nmero, religao, mudana de endereo de cobrana e de conta
telefnica, troca de rea de registro, troca de plano de servio, bloqueio DDD e DDI).
Inteligncia dos arts. 2, III da LC n. 87/1986, 60, caput, e 1 da Lei n. 9.472/1997.
118
Convnio n. 69/98. Legalidade. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro provido,
para permitir a cobrana de ICMS na forma do Convnio n. 69/98. Acrdo submetido
ao rito do art. 543-C do CPC e Resoluo n. 8-STJ.
1. A orientao sufragada em inmeros julgados da 1 Seo desta Corte
de que o ICMS s deve incidir sobre os servios de comunicao propriamente
ditos, no momento em que so prestados, ou seja, sobre a atividade-fim, e
no sobre atividades-meio ou intermedirias, como so, por exemplo, a
habilitao, a instalao, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usurio
e de equipamento, entre outros servios; isso porque, diz-se, nesses casos, o
servio considerado preparatrio para a consumao do ato de comunicao ou
posterior a sua consumao.
2. O conceito legal de telecomunicao est disciplinado no 1 do art. 60
da Lei n. 9.472/1997, como sendo a transmisso, emisso ou recepo, por fo,
radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de
smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer
natureza; esse conceito tem sido utilizado para defnir o mbito de abrangncia
do ICMS, como se esse imposto incidisse somente sobre a comunicao ou
a telecomunicao em si; todavia, no caput do referido artigo que se deve
buscar a referncia para dirimir a questo, pois ali est explicitado que servio
de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de
telecomunicao.
3. Conjugando tais dispositivos legais (LC n. 87/1996 e Lei n. 9.472/1997),
o que se tributa a prestao onerosa de servio de telecomunicao, que
compreende, obviamente, o servio remunerado que propicia a troca de
mensagens/informaes entre um emissor e um receptor, e tambm a srie de
outras atividades correlatas, as quais, muito embora possam ser consideradas
preparatrias ou acessrias, so indispensveis para que a comunicao se
efetive na prtica, caracterizando o conjunto dessas atividades (art. 60, caput
da Lei n. 9.472/1997), o servio de comunicao sobre o qual, na tica legal e
constitucional, deve incidir o tributo em questo, tais como troca de titularidade
de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho, troca de nmero,
mudana de endereo de cobrana de conta telefnica, troca de rea de registro,
troca de plano de servio, bloqueio DDD e DDI, habilitao e religao.
4. O Convnio n. 69/98 que embasou a autuao da empresa recorrida e que
estabelece como base de clculo do ICMS-Comunicao os valores cobrados
a ttulo de acesso, adeso, ativao, habilitao, disponibilidade, assinatura e
utilizao dos servios, bem assim aqueles relativos a servios suplementares e
facilidades adicionais que otimizem o processo de comunicao, no extrapola
o sentido da norma legal e por isso pode ser utilizado para o fm de embasar a
cobrana fscal.
5. Recurso Especial do Estado do Rio de Janeiro provido para o fm de permitir
a cobrana do ICMS na forma do Convnio n. 69/98. Acrdo submetido ao rito
do art. 543-C do CPC e Resoluo n. 8-STJ.
119
Os Ministros Mauro Campbell Marques e Benedito Gonalves
acompanharam essa orientao.
Pedi vista.
2. Esto presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, razo pela
qual, nesse ponto, acompanho o voto do relator.
3. No mrito, todavia, manifesto divergncia, por continuar convencido
da procedncia dos fundamentos que alinhei, alguns deles vencidos, em casos
anlogos. Assim, em voto-vista (parcialmente vencido) proferido no REsp n.
760.230, Min. Luiz Fux, julgado por esta 1 Seo (DJe de 1.7.2009), em que
se discutia a respeito incidncia do ICMS sobre as receitas decorrentes da
cobrana de servios de (a) habilitao dos aparelhos de radiocomunicao, (b)
locao dos aparelhos e (c) manuteno e administrao das estaes de rdio-
base, das torres de transmisso e dos softwares de gerenciamento do sistema,
sustentei o seguinte:
3. Tratando do ICMS, o inciso II do art. 155 da Constituio Federal dispe que:
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes
de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao,
ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior.
Nos termos da Lei Complementar n. 87/96 o ICMS-comunicao incide sobre
(...) prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive
a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a
ampliao de comunicao de qualquer natureza (art. 2, III), considerando-se
ocorrido o fato gerador no momento (...) das prestaes onerosas (art. 12, VII)
e sendo o preo do servio a base de clculo do tributo (art. 13, III). Tributvel,
desse modo, a prestao de servios de comunicao, ou a atividade de
algum, em carter negocial, fornecer a terceiros condies materiais para que a
comunicao entre eles ocorra (CARRAZZA, Roque Antnio. ICMS, 11 ed., 2006,
Malheiros, p. 169). Em outras palavras: presta esse servio aquele que fornece
a terceiros, mediante pagamento, os meios indispensveis transmisso de
mensagens. Meios, aqui, tem o sentido de aparato fsico e lgico necessrio ao
resultado comunicao. Tal atividade se relaciona ao fornecimento dos meios
para a transmisso ou recebimento de mensagens e no ao seu prprio contedo,
de modo que presta de servio de comunicao quem fornece o ambiente de
comunicao(GRECO, Marco Aurlio. Internet e Direito, 2 ed., So Paulo, Dialtica,
2000, p. 122).
120
4. Na interpretao das normas de regncia, ambas as Turmas da 1 Seo
do Superior Tribunal de Justia, a partir do julgamento do REsp n. 402.047-MG,
1 T., Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 9.12.2003, tm estabelecido a
distino entre (a) os servios de comunicao propriamente ditos, enquadrveis
no art. 2, III, da LC n. 87/1996 e, por essa razo, sujeitos ao referido tributo, e
(b) as atividades preparatrias e/ou acessrias a tais servios e, nessa condio,
insuscetveis da incidncia do ICMS. O julgado fcou assim ementado:
Tributrio. ICMS. Servios de comunicao. Conceito. Incidncia.
Ampliao da base de clculo. Clusula primeira do Convnio n. 69/98.
1. H servio de comunicao quando um terceiro, mediante
prestao negocial-onerosa, mantm interlocutores (emissor/receptor) em
contato por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a
transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de
qualquer natureza. Os meios necessrios consecuo deste fm no esto
ao alcance da incidncia do ICMS-comunicao.
2. A hiptese de incidncia do ICMS-comunicao (LC n. 87/1996; art. 2,
III) no permite a exigncia do tributo com relao a atividades meramente
preparatrias ao servio de comunicao propriamente dito, como so
aquelas constantes na Clusula Primeira do Convnio ICMS n. 69/98.
3. No Direito Tributrio, em homenagem ao Princpio da Tipicidade
Fechada, a interpretao sempre deve ser estrita, tanto para a concesso de
benefcios fscais, quanto para exigncia de tributos.
mngua de Lei no lcita a dilatao da base de clculo do ICMS-
comunicao implementada pelo Convnio ICMS n. 69/98 (art. 97, 1, do
CTN).
4. Recurso provido.
Com base nesse entendimento, a jurisprudncia do Tribunal tem considerado
indevida a incidncia do ICMS sobre certos servios previstos no Convnio ICMS
n. 69/98, na sua Clusula Primeira, que assim dispe:
Os signatrios frmam entendimento no sentido de que se incluem na base
de clculo do ICMS incidente sobre prestaes de servios de comunicao
os valores cobrados a ttuto de acesso, adeso, ativao, habilitao,
disponibilidade, assinatura e utilizao dos servios suplementares e
facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicao,
independentemente da denominao que lhes seja dada.
Assim, por serem considerados servios de natureza meramente preparatria
ou de acesso ao de comunicao propriamente dito, h precedentes no sentido
de que no incide ICMS sobre: (a) habilitao de telefone mvel celular (RMS
121
n. 11.368-MT, 1 Seo, Min. Francisco Falco, DJ de 9.2.2005; REsp n. 769.569-
MS, 1 T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 19.3.2007; REsp n. 694.429-SP, 2 T.,
Min. Castro Meira, DJ de 25.8.2006); (b) instalao de linha telefnica (REsp n.
601.056-BA, 1 T., Min. Denise Arruda, DJ de 3.4.2006); (c) adeso ao servio de
televiso por assinatura (REsp n. 418.594-PR, 1 T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ
de 19.3.2007); (d) habilitao, instalao de ponto extra, mudana de seleo de
canais, instalao de equipamento e de assistncia tcnica em relao TV a cabo
(REsp n. 710.774-MG, 2 T., Min. Eliana Calmon, DJ de 6.3.2006).
5. Discute-se, como j referido, a incidncia do ICMS sobre as receitas
decorrentes da cobrana de servios relativos (a) habilitao dos aparelhos de
rdio; (b) locao dos aparelhos; (c) manuteno das estaes de rdio-base, das
torres de transmisso e dos softwares de gerenciamento do sistema.
5.1. Quanto habilitao dos aparelhos de radiocomunicao, segundo
afrma a prpria recorrente/embargante na inicial dos embargos, a cobrana
realizada uma nica vez e se refere codifcao dos dados relativos a cada grupo
de usurios (fl. 4). Considerando que se trata de procedimento tipicamente
protocolar cuja fnalidade restringe-se ao aspecto preparatrio da prestao do
servio, inexigvel o ICMS sobre a receita da cobrana de tal servio. Aqui, aplica-
se, por analogia, a orientao assentada nos precedentes que reconheceram a
inexigibilidade do tributo em relao habilitao de telefone mvel celular (v.g.,
RMS n. 11.368-MT, 1 Seo, Min. Francisco Falco, DJ de 9.2.2005).
5.2. No que se refere locao dos aparelhos de rdio, a embargante consigna
que a cobrana realizada mensalmente (f. 4). O objeto de contratao, em casos
tais, apenas a cesso do direito de uso do equipamento utilizado na prestao
do servio de telecomunicao, mediante remunerao. Nessas circunstncias,
no h dvida que a locao de equipamentos no servio de comunicao.
Alis, segundo orientao assentada pelo Plenrio do STF no julgamento do RE n.
116.121-SP (Rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio, DJ de 25.5.2001), que declarou a
inconstitucionalidade da expresso locao de bens mveis, constante do item
79 da Lista de Servios a que se refere o Decreto-Lei n. 406/1968, no se pode
confundir a prestao de servios com a cesso de uso de um determinado bem
ou produto. Confra-se, a propsito, o seguinte trecho do voto do Ministro Celso
de Mello:
Cabe advertir, neste ponto, que a locao de bens mveis no se
identifca e nem se qualifca, para efeitos constitucionais, como servio,
pois esse negcio jurdico - considerados os elementos essenciais que
lhe compem a estrutura material - no envolve a prtica de atos que
consubstanciam um praestare ou um facere.
Esse entendimento tem sido seguido por ambas as Turmas do STF: AgRg no
AG n. 594.395-MG, 2 T., Min. Gilmar Mendes, DJE de 29.2.2008; AgRg no RE n.
455.613-MG, 1 T., Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 19.12.2007; AgRg no RE n.
122
553.223-RJ, 2 T., Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14.12.2007; AgRg no RE n. 450.120-
MG, 1 T., Min. Carlos Britto, DJ de 20.4.2007.
Ademais, ainda que se considere a locao dos aparelhos de rdio como
prestao de servio, no subsistiria a sua tributao pelo ICMS, j que
configuraria atividade meramente preparatria ou acessria ao servio de
telecomunicao. Basta imaginar, por exemplo, que a locao do equipamento
totalmente dispensvel, notadamente quando o usurio j possuir os aparelhos
ou mesmo optar pela sua compra. A doutrina tambm abona esse entendimento:
MATTOS, Aroldo Gomes de. ICMS: comentrios legislao nacional. So Paulo:
Dialtica, 2006. p. 83; MOREIRA, Andr Mendes. A tributao dos servios de
comunicao. So Paulo: Dialtica, 2006. pp. 182-184; CARRAZZA, Roque Antnio.
ICMS-Comunicao - no incidncia sobre a prestao onerosa de servios acessrios
e aluguel de equipamentos, que empresas do setor de telecomunicaes realizam
em favor de seus clientes - questes conexas. In: Direito das Telecomunicaes e
Tributao. So Paulo: Quartier Latin, 2006. pp. 369-370.
Dessa forma, no incide o ICMS sobre as receitas decorrentes da locao de
aparelhos de rdio, seja porque no servio (STF, RE n. 116.121-SP), seja porque
caracterizaria, em tese, atividade preparatria/acessria prestao de servio de
telecomunicao (STJ, REsp n. 402.047-MG).
5.3. Relativamente denominada Taxa de Manuteno e Administrao -
TMA, consoante assevera a recorrente nos embargos, a receita derivada dessa
cobrana, que paga mensalmente pelo usurio (fl. 4), refere-se ao valor
correspondente aos servios de manuteno das estaes de rdio-base, das
torres de transmisso, dos softwares de gerenciamento do sistema e dos rdios (f.
5), por isso tem a funo de cobrir os custos de manuteno dos equipamentos
utilizados na comunicao entre os rdios e dos prprios rdios (...) (f. 4).
Tal taxa, como se percebe, no constitui um servio em si, mas sim o preo
pago mensalmente pelo usurio em contraprestao aos servios indicados pela
embargante. Ora, no h dvida de que a atividade principal das empresas de
comunicaes, includas as autorizadas para o Servio Mvel Especializado - SME,
a prestao do servio oneroso de fornecimento, em carter continuado, das
condies materiais para que ocorra a comunicao entre o usurio e terceiro
(nas palavras de GRECO, fornecendo o ambiente de comunicao). Portanto,
esse o servio de comunicao tributvel pelo ICMS. Pois bem: a referida taxa,
paga mensalmente pelo usurio, retribui justamente esse servio. Ela remunera,
conforme afrmao da prpria recorrente/embargante, a manuteno da infra-
estrutura necessria disponibilizao do SME (= manuteno das estaes
de rdio-base, das torres de transmisso, dos softwares de gerenciamento
do sistema). No se trata, nesse sentido, de retribuio eventual por servio
preparatrio ou acessrio (geralmente caracterizado como um pagamento inicial,
fxo e espordico), mas sim um pagamento continuado correspondente prpria
prestao do servio principal de comunicao.
123
Em razo dessa sua natureza - de preo pela contraprestao do servio de
comunicao -, o valor da referida taxa de manuteno e administrao - TMA
integra, sem dvida, a base de clculo do ICMS
4. Reporto-me, tambm, a voto proferido perante a 1 Turma (alis,
vencido, ao contrrio do que consta da base de dados do STJ), no REsp n.
754.393, Min. Francisco Falco, DJe 16.2.2009, em que, de alguma forma, est
traado no apenas o conceito negativo (= o que no ), mas tambm o conceito
positivo (= o que ) de servio de comunicao. Discutia-se, ento, a incidncia
ou no de ICMS sobre a cobrana da chamada tarifa de assinatura bsica.
Sustentei, na oportunidade, o seguinte:
4. Todavia, no se pode confundir o servio de assinatura (ou de transferncia
de titularidade da assinatura), referido no Convnio n. 69/98, que servio
preparatrio prestado pela concessionria (com significado assemelhado
a adeso, habilitao, acesso), com a tarifa de assinatura bsica mensal aqui
tratada. A tarifa de assinatura bsica no um servio (muito menos um servio
preparatrio) prestado pela concessionria, mas sim o preo pago mensalmente
pelo usurio em contraprestao a um servio. Dispe, com efeito, a Resoluo n.
426/2005, que regulamenta o Servio Telefnico Fixo Comutado - STFC:
Art. 3 - Para fns deste Regulamento, aplicam-se as seguintes defnies:
(...)
XXIV - Tarifa ou preo de assinatura: valor devido pelo assinante em
contrapartida da manuteno da disponibilidade do acesso telefnico de
forma individualizada para fruio contnua do servio.
No mesmo sentido era o conceito dado pela revogada Resoluo n. 85/1998
que a defnia como o valor de trato sucessivo pago pelo assinante prestadora,
durante toda a prestao do servio, nos termos do contrato de prestao de servio,
dando-lhe direito fruio contnua do servio (art. 3, inciso XXI).
Por sua vez, a Resoluo n. 424/2005, que disciplina a tarifao do STFC
prestado em regime pblico, estabelece o seguinte:
Art. 18 - O plano bsico do STFC na modalidade local prestado no regime
pblico constitudo dos seguintes itens tarifrios:
(...)
II - Tarifa de assinatura;
(...)
2 - A tarifa de assinatura classifca-se, conforme a classe do assinante, em
residencial, no residencial, tronco e especial.
124
3 - O assinante da classe residencial do plano bsico da concessionria
do STFC local tem direito a uma franquia mensal de 200 (duzentos) minutos
tarifados, que podem ser utilizados nas chamados locais entre acessos do STFC,
no cumulativos para outro perodo de apurao.
4 - O assinante da classe no residencial ou tronco do plano bsico da
concessionria do STFC local tem direito a uma franquia mensal de 150 (cento
e cinqenta) minutos tarifados, que podem ser utilizados nas chamadas locais
entre acessos do STFC, no cumulativos para outro perodo de apurao.
Ora, no h dvida de que a atividade principal das concessionrias de telefonia
a prestao do servio oneroso de fornecimento, em carter continuado, das
condies materiais para que ocorra a comunicao entre o usurio e terceiro
(nas palavras de GRECO, fornecendo o ambiente de comunicao). Portanto, no
h dvida de que esse servio de comunicao tributvel por ICMS. Pois bem:
a tarifa ou preo de assinatura bsica, pago mensalmente pelo usurio, retribui
justamente esse servio. Ela remunera tanto a franquia mensal em chamadas
locais quanto a manuteno do acesso telefnico privativo do usurio rede
de telefonia de forma ininterrupta, ou seja, a manuteno da infra-estrutura
necessria disponibilizao do STFC. Vale dizer: a tarifa de assinatura bsica
o preo do servio, e, como tal, integra a base de clculo do tributo. Nada mais
ilustrativo desse carter retributivo que a disposio prevista no 2 do art. 32
da Resoluo n. 426/2005, segundo a qual a prestadora do STFC tem o dever
de conceder crditos proporcionais ao valor da tarifa de assinatura e ao perodo
de suspenso do servio, no caso de o usurio ser prejudicado com eventual
interrupo do acesso rede de telefonia. H, portanto, inequvoca relao entre
a tarifa de assinatura e a efetiva prestao de servio de telecomunicao. Nem
poderia ser diferente: como toda a tarifa ou preo, tambm ela (cobrada mensal
e continuadamente), destinada a remunerar a prestao (tambm de carter
continuado) do servio pblico concedido (de telefonia).
Justamente por representar contraprestao por servio de telefonia
efetivamente prestado que a sua cobrana aos consumidores considerada
legtima na jurisprudncia do STJ (REsp n. 911.802-RS, 1 Seo, Min. Jos Delgado,
julgado em 24.10.2007). Alis, nos inmeros recursos apresentados ao STJ, em que
se questiona a legitimidade da cobrana da tarifa de assinatura bsica, as prprias
empresas operadoras defendem isso enfaticamente. A ttulo exemplifcativo e
pela autoridade e representatividade dos seus signatrios, vale referir alguns
excertos de pareceres por elas apresentados nos referidos processos:
(a) Parecer do Prof. Carlos Ari Sunfeld em consulta feita pela
Telecomunicaes de So Paulo S.A. (Telesp-Telefnica):
Existe um complexo sistema de redes e equipamentos para conferir ao
usurio do servio de telefonia fxa a possibilidade de originar e receber
chamadas. justamente o custo da manuteno desse complexo sistema
125
que a cobrana de assinatura mensal visa remunerar. Alis, tal fnalidade
est explicitamente referida no prprio contrato de concesso que, ao
autorizar a cobrana da citada tarifa, indica a razo de faz-lo: para a
manuteno do direito de uso daquele servio (anexo 03, item 2.2 do
contrato de concesso).
Ademais, de se ressaltar que a manuteno do servio ao usurio
constitui, por si s, prestao efetiva deste servio, ao contrrio do que faz
supor a alegao de abusividade.
No correta a suposio de que o servio de telefonia s prestado
quando o usurio realiza uma chamada telefnica. O fato de estar conectado
a uma imensa rede de comunicaes constitui, indiscutivelmente, uma
prestao de servio. Devers, o servio de telefonia local propicia que seu
usurio seja acessado por diversas pessoas, inclusive de fora da rede de
telefonia local. Assim ocorre quando se recebe uma chamada de telefone
mvel, de usurios de outros estados da federao e at mesmo de pases
diferentes. O servio de telefonia local, portanto, alm de ser um meio de
comunicao local, constitui uma forma de se tornar acessvel ao grande
sistema de telefonia existente em todo o mundo.
Ou seja, a prestao do servio de telefonia fxa proporciona ao usurio
no somente a facilidade de acessar os demais usurios deste e de outros
servios (como os de telefonia mvel ou os situados noutras localidades),
mas tambm lhe proporciona a possibilidade de ser acessado (possibilidade
de receber chamadas).
inegvel que tudo isto produz um custo s prestadoras. Custo que no
suportado apenas quando o usurio origina chamadas locais (cobradas
na conta de telefone local, por intermdio do sistema de pulsos). Necessrio
se faz, tambm, cobrir os considerveis custos de manuteno da rede.
Rede esta que lhe proporciona a facilidade de estar acessvel; de receber
chamadas telefnicas de qualquer parte. Este o benefcio que se extrai de
ser usurio de servio de telefonia local, mesmo que no se tenha originado
uma chamada local sequer.
Ao fixar preo mnimo a ser cobrado mensalmente (assinatura do
servio), o regulador est, na verdade, buscando estabelecer uma quantia
que seja sufciente par remunerar os custos envolvidos na manuteno
dessa complexa estrutura, bem como de outros custos fxos, que permitem
a existncia de uma rede de telefonia local.
Entre esses custos encontram-se, no caso das concessionrias de telefonia
fxa (como a consulente), os relativos universalizao dos servios, isto ,
ao seu oferecimento a usurios no-rentveis e em localidades remotas,
bem como os referentes instalao de telefones de uso pblico por
toda malha urbana da rea de concesso. So obrigaes assumidas pelas
prestadoras nos respectivos contratos de concesso e que so de extrema
126
relevncia social. Tais comodidades, por bvio, no so auto-sustentveis.
Os recursos para sua manuteno provm da integralidade da estrutura
tarifria prevista nos prprios contratos de concesso, especialmente da
tarifa de assinatura. No h, para este tipo de obrigao, subsdio pago
diretamente pelo Poder Pblico, como o oriundo do fundo denominado
FUST (art. 80 da Lei n. 9.472/1997).
(...) Ademais, a assinatura cobrada em funo de efetiva prestao do
servio de telefonia fxa, que ocorre independentemente da originao
de chamadas locais. Faz parte do servio - sendo causa, inclusive, de altos
custos para a concessionria - a manuteno de toda a rede fsica de
telefonia local, que proporciona ao usurio a facilidade de estar conectado
a toda complexa rede de comunicaes telefnicas.
(b) Parecer do Prof. Paulo de Barros Carvalho em consulta feita pela
Associao Brasileira de Prestadoras de Servio Telefnico Fixo Comutado
- Abrafx:
O valor pago pela assinatura mensal da telefonia fxa , sem dvida,
tarifa, tendo por objetivo custear a manuteno, aperfeioamento e
expanso do sistema telefnico.
(...)
Todos os pontos examinados levam a uma s concluso: o valor pago
pela assinatura mensal da telefonia fxa tarifa, decorrendo de servio
prestado em carter contratual, no compulsrio. Alm disso, elemento
essencial conservao e modernizao dos equipamentos que servem
de canal comunicativo, viabilizando a comunicao do assinante com
terceiros.
(c) Parecer do Prof. Kazuo Watanabe em consulta feita pela
Telecomunicaes de So Paulo S.A. (Telesp-Telefnica) tendo em vista ao
civil pblica ajuizada pelo Centro de Defesa do Consumidor e Cidadania
(CDCON), objetivando a suspenso da cobrana da tarifa de assinatura
mensal:
Em concluso, a cobrana da tarifa de assinatura mensal no padece
de qualquer vcio de ilegalidade ou de abusividade, constituindo
um componente da remunerao assegurada pela lei e pelo contrato
consulente, pela efetiva prestao de servios de telecomunicaes,
consistente em assegurar aos usurios a fruio contnua de servios.
5. No caso dos autos, discute-se a incidncia do ICMS sobre as receitas
decorrentes da cobrana de assinatura bsica mensal na prestao de servios de
telefonia fxa, valores que, como observado, so cobrados em carter continuado
durante toda a vigncia do contrato de prestao de servio e que remuneram
uma determinada franquia mensal em chamadas locais e a manuteno dos
127
equipamentos que formam o ambiente de comunicao. No se trata, portanto,
de retribuio eventual por servio preparatrio ou acessrio (geralmente
caracterizado como um pagamento inicial, fixo e espordico), mas sim um
pagamento continuado correspondente prpria prestao do servio principal
de telefonia. Em razo dessa sua natureza - de preo pela contraprestao do
servio pblico de telefonia prestado pela concessionria -, o valor da tarifa de
assinatura bsica integra, sem dvida, a base de clculo do ICMS-comunicao.
5. Como j referido, continuo fel ao entendimento sustentado nesses votos,
o que determina, no caso dos autos, a manuteno do acrdo recorrido. Com
efeito, questiona-se, aqui, a incidncia de ICMS sobre os seguintes servios:
habilitao, troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca
de aparelho, troca de nmero, religao, mudana de endereo de cobrana de
conta telefnica, troca de rea de registro, troca de plano de servio e bloqueio
de DDD e DDI (fs. 5-6 e 335). Ao que se depreende da classifcao tcnica
apresentada pela empresa concessionria - e no infrmada pelo ora recorrente -,
tais servios so assim defnidos:
Habilitao: o ato de ativao do aparelho telefnico mvel celular,
atravs de programao e do registro do telefone mvel.
Troca de titularidade: transferncia defnitiva do direito de uso do servio
mvel celular, a pedido do cliente, para outra pessoa, fsica ou jurdica.
Conta detalhada: emisso de conta telefnica detalhada, a pedido do
cliente, na qual so discriminados os nmeros chamados, a durao das
chamadas e o valor de cada uma delas.
Troca de aparelho: substituio de um aparelho celular por outro que o
cliente indicar.
Troca de nmero: substituio do nmero da linha telefnica.
Religao: desbloqueio do telefone celular do cliente, temporariamente
desligado a pedido do prprio ou por infrao contratual ou legislao
pertinente em vigor.
Mudana de endereo de cobrana de conta telefnica.
Troca de rea de registro: mudana de uma rea de registro (rea de
localizao na qual uma estao mvel registrada por ocasio de sua habilitao
no servio mvel celular) para outra dentro da mesma rea de atuao da
Suplicante.
128
Troca de plano de servio: seria, por exemplo, a troca do plano pr-pago
pelo ps-pago (contrato), do plano bsico para o Movistar Digital, etc.
Bloqueio de DDD e DDI: limitao solicitada pelo cliente para evitar a
realizao de chamadas interurbanas e internacionais. (fs. 5-6).
Ora, esses servios - de carter eventual e espordico na relao contratual,
de trato nitidamente continuado, entre concessionria e usurio de telefonia -, ou
tem natureza de servios preparatrios ao servio de comunicao propriamente
dito (habilitao, religao), ou sequer guardam relao com a comunicao
telefnica, por se referirem aos aspectos formais e negociais da relao contratual
ou da cobrana da tarifa (emisso da conta detalhada, da mudana de endereo,
da troca de rea de registro, da troca de plano). Quanto ao servio de bloqueio
de DDD e DDI, esse servio oposto ao da comunicao, pois se destina a
impedir que a comunicao ocorra.
Cumpre registrar, fnalmente, que em relao ao servio de habilitao, esta
1 Seo aprovou a Smula n. 350, ainda em vigor, nos seguintes termos: O
ICMS no incide sobre o servio de habilitao de telefone celular.
6. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial, divergindo do
relator. o voto.
VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: No obstante tenha
acompanhado o Ministro Napoleo Nunes Maia Filho na sesso do dia 25
de abril de 2012, refetindo melhor sobre o tema, adotei concluso diversa,
cujas razes so a seguir explicitadas. Antes, registro que o Ministro Teori
Albino Zavascki, em 27 de junho de 2012, inaugurou a divergncia, para negar
provimento ao recurso especial, reconhecendo a no incidncia do ICMS sobre
os servios em comento, sendo que, naquela ocasio, o Ministro Napoleo
Nunes Maia Filho efetuou pedido de vista regimental, a fim de aferir os
fundamentos adotados no voto divergente. Posteriormente, na sesso realizada
em 28 de novembro de 2012, confrmou seu entendimento sobre o tema.
A CF/1988 estabelece trs hipteses distintas de incidncia do ICMS: 1)
circulao de mercadorias; 2) prestao de servios de transporte interestadual e
intermunicipal; 3) prestao de servios de comunicao. o que dispe o art.
155, caput e II, da CF/1988, in verbis: Compete aos Estados e ao Distrito Federal
129
instituir impostos sobre: (...) operaes relativas circulao de mercadorias e sobre
prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao,
ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior.
Depreende-se dos autos que a presente controvrsia refere-se incidncia
ou no do ICMS sobre a prestao de servios conexos aos de comunicao
(telefonia mvel), especifcamente os seguintes:
1. Troca de titularidade de aparelho celular.
2. Conta detalhada.
3. Troca de aparelho.
4. Troca de nmero.
5. Mudana de endereo de cobrana de conta telefnica.
6. Troca de rea de registro.
7. Troca de plano de servio.
8. Bloqueio DDD e DDI.
9. Habilitao.
10. Religao.
No obstante as alegaes do recorrente - Estado do Rio de Janeiro -,
entendo que o ICMS no incide sobre a prestao dos servios mencionados.
Conforme entendimento doutrinrio, para que haja a incidncia do ICMS-
comunicao, imperioso que exista uma fonte emissora, uma fonte receptora e
uma mensagem transmitida pelo prestador do servio. Sem esses elementos, no h
comunicao; sem comunicao, no h ICMS-comunicao (Moreira, Andr
Mendes. A tributao dos servios de comunicao. So Paulo: Dialtica, 2006,
p. 158).
No que se refere habilitao - que consiste na programao, colocao
em funcionamento e registro de aparelho celular -, entende o referido autor que
tal servio no satisfaz o primeiro e basilar requisito para cobrana do imposto em
tela. No h qualquer transmisso de mensagem quando o usurio tem seu aparelho
de telefone habilitado pela prestadora, inexistindo, via de consequncia, as fontes
transmissora e receptora. A habilitao consiste apenas em tornar utilizvel o aparelho
de telefonia celular de um novo usurio. (...) A habilitao do telefone confgura,
portanto, uma atividade-meio, sem a qual o servio de comunicao (atividade-fm)
130
no pode ser prestado. E a atividade meio inconfundvel com a atividade-fm, esta
sim tributvel pelo ICMS (ob. cit., p. 158).
Essa mesma orientao foi adotada pela Primeira Seo-STJ, no
julgamento do RMS n. 11.368-MT (Rel. Min. Francisco Falco, DJ de
9.2.2005), fcando consignado no respectivo acrdo que:
No ato de habilitao de aparelho mvel celular inocorre qualquer
servio efetivo de telecomunicao, seno de disponibilizao do servio,
de modo a assegurar ao usurio a possibilidade de fruio do servio de
telecomunicaes.
O ICMS incide, to somente, na atividade final, que o servio de
telecomunicao propriamente dito, e no sobre o ato de habilitao do telefone
celular, que se afgura como atividade meramente intermediria.
A orientao foi consolidada na Smula n. 350-STJ, in verbis: O ICMS
no incide sobre o servio de habilitao de telefone celular.
Em relao aos demais servios acima listados, aplicando-se a mesma
linha de entendimento, verifca-se que no se referem a processo de transmisso
(emisso ou recepo) de informaes de qualquer natureza.
Nesse contexto, a despeito de alguns deles serem essenciais efetiva
prestao do servio de comunicao e admitirem a cobrana de tarifa pela
prestadora do servio (concessionria de servio pblico), por assumirem
o carter de atividade meio, no constituem, efetivamente, servios de
comunicao, razo pela qual no possvel a incidncia do ICMS.
A incidncia do ICMS, no que se refere prestao dos servios de
comunicao, deve ser extrada da Constituio Federal e da LC n. 87/1996,
incidindo o tributo sobre os servios de comunicao prestados de forma
onerosa, atravs de qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo,
a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de
qualquer natureza (art. 2, III, da LC n. 87/1996).
O conceito de servio de telecomunicaes previsto no art. 60 da Lei n.
9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicaes) Art. 60. Servio de
telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao.
no pode ser utilizado para ampliar a hiptese de incidncia do ICMS sobre
a prestao dos servios de comunicao, porquanto trata-se de tema sujeito
reserva de lei complementar (art. 146, III, c, da CF/1988).
131
Ressalte-se que as atividades meramente preparatrias ou de acesso aos
servios de comunicao no podem ser entendidas como servio de telecomunicao
propriamente dito, de modo que esto fora da incidncia tributria do ICMS, sendo
que a norma de convnio frmado entre os Estados-membros que determina
a incidncia do ICMS sobre tais atividades no encontra amparo na LC n.
87/1996 (REsp n. 1.022.257-RS, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de
17.3.2008).
Assim, a prestao de servios conexos aos de comunicao por meio
da telefonia mvel (que so preparatrios, acessrios ou intermedirios da
comunicao) no se confunde com a prestao da atividade fm processo de
transmisso (emisso ou recepo) de informaes de qualquer natureza , esta
sim, passvel de incidncia pelo ICMS.
Em concluso, oportuno destacar a lio de Roque Antnio Carrazza,
segundo o qual, para os fns do disposto no art. 155, II, da Carta Magna, s h
falar em comunicao quando se estiver em face de um esforo humano empreendido
onerosamente em benefcio de outrem, de modo a criar uma interao entre o emissor
e o receptor da mensagem. Ou, se preferimos: a comunicao, para fns de ICMS,
exige, alm da efetiva difuso da mensagem, a interao remunerada entre emissor
e receptor, perfeitamente identifcados, ou seja, vivel a incidncia do tributo
quando praticados atos de execuo destinados efetiva prestao do servio, o
que ocorre quando pelo menos duas pessoas - diversas da que presta os servios que
possibilitam a comunicao distncia e previamente identifcadas - efetivamente
trocam mensagens (ICMS. 14 ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 196 a 202).
No que se refere ao agravo regimental de fs. 871-874 apresentado pelo
Estado do Rio de Janeiro em face da deciso que deferiu o pedido de ingresso
formulado pelo Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Servio
Mvel Celular e Pessoal - Sinditelebrasil , verifca-se que no merece reparo
a deciso de fs. 863-684, sobretudo porque o art. 543-C, 4, do CPC autoriza
que o Ministro Relator, considerando a relevncia da matria tratada em recurso
especial representativo da controvrsia, admita a manifestao de pessoas,
rgos ou entidades com interesse na questo jurdica central.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental de fs. 871-
874 acompanhando o Ministro Relator e, com a sua venia, retifico
o voto anteriormente proferido, para negar provimento ao recurso especial
(acompanhando a divergncia). Acrdo sujeito ao regime previsto no art. 543-
C do CPC, c.c. a Resoluo n. 8/2008 Presidncia-STJ.
132
RETIFICAO DE VOTO
O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Obrigado, Sr. Presidente.
No tocante ao agravo regimental, que na ocasio primeira no tivemos
oportunidade de votar, porque ainda no tinha sido processado, acompanho o
Relator.
Desde a ocasio do voto-vista pronunciado pelo Sr. Ministro Teori Albino
Zavascki eu j ia pedir Presidncia para me manifestar, mas o Relator pediu
vista regimental, ento, preferi aguardar.
Como o regimento nos faculta falar duas vezes sobre o tema, prestei muita
ateno na ratifcao do voto do Relator e foram citados vrios temas, aqui,
como jurisprudncia predominante, smula sobre habilitao, os votos dos Srs.
Ministros Mauro Campbell Marques e Arnaldo Esteves Lima, falar mais seria
repetio e no adiantado da hora com o processo ainda com sustentaes orais.
Peo vnia ao Sr. Ministro Relator, votando pela no incidncia do ICMS
nesse servio chamado de espordico, de carter preparatrio, da telefonia.
VOTO-RATIFICAO
Ementa: Recurso especial. Tributrio. ICMS. Incidncia sobre
servios suplementares ao servio de comunicao (habilitao, troca
de titularidade, conta detalhada, troca de aparelho, troca de nmero,
religao, mudana de endereo de cobrana e de conta telefnica,
troca de rea de registro, troca de plano de servio, bloqueio DDD e
DDI). Inteligncia dos arts. 2, III da LC n. 87/1986, 60, caput, e
1 da Lei n. 9.472/1997. Convnio n. 69/98. Legalidade. Incidente
de inconstitucionalidade. Desnecessidade. Agravo regimental contra
a admisso do Sinditelebrasil como assistente simples desprovido.
Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro provido, para permitir
a cobrana de ICMS na forma do Convnio n. 69/98. Acrdo
submetido ao rito do art. 543-C do CPC e Resoluo n. 8-STJ.
1. A discusso nestes autos versa sobre a incidncia de ICMS sobre
servios ditos suplementares de comunicao, assim identifcados no auto de
infrao lavrado pelo Estado do Rio de Janeiro: habilitao, troca de titularidade,
conta detalhada, troca de aparelho, troca de nmero, religao, mudana de endereo
133
de cobrana e de contas telefnicas, troca de rea de registro, troca de plano de servio e
bloqueio de DDD e DDI.
2. O recurso foi submetido ao rito do art. 543-C do CPC e da Res n.
8-STJ ainda por deciso do ilustre Ministro Luiz Fux (fs. 485).
3. Na sesso de 25.4.2012, votei pelo provimento do recurso do Estado do
Rio de Janeiro, perflhando entendimento diverso daquele antes manifestado
pelos integrantes da Primeira Seo desta Corte, por entender que todo o
conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao est abrangido
pela incidncia do referido imposto.
4. Afirmei, na oportunidade, que o conceito legal de telecomunicao
disciplinado no 1 do art. 60 da Lei n. 9.472/1997 deve ser harmonizado com o
disposto no caput do artigo, que diz:
Art. 60 - Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita
a oferta de telecomunicao.
5. A conjugao do disposto no art. 2 da LC n. 87/1996 e do art. 60, 1 da
Lei n. 9.472/1997, ao meu sentir, leva concluso de que, se o que se tributa a
prestao onerosa de servio de telecomunicao, este compreende, obviamente,
o servio remunerado que propicia a troca de mensagens/informaes entre um
emissor e um receptor, e tambm uma srie de outras atividades correlatas, as
quais, muito embora possam ser consideradas preparatrias ou acessrias, so
indispensveis para que a comunicao se efetive na prtica, por isso que, na
tica legal e constitucional, sobre todas elas deve incidir o tributo em questo.
6. Naquela oportunidade, conclui, no que interessa, o seguinte:
Assim, o Convnio n. 69/98 que embasou a autuao da empresa recorrida e
que estabelece como base de clculo do ICMS-Comunicao os valores cobrados
a ttulo de acesso, adeso, ativao, habilitao, disponibilidade, assinatura e
utilizao dos servios, bem assim aqueles relativos a servios suplementares e
facilidades adicionais que otimizem o processo de comunicao, no extrapola
o sentido da norma legal e por isso pode ser utilizado para o fm de embasar a
cobrana fscal.
7. Naquela assentada, solicitou vista dos autos o douto Ministro Teori
Albino Zavascki.
8. Aps, o Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Servio Mvel
Celular e Pessoal - Sinditelebrasil, requereu seu ingresso no feito como assistente
134
simples (Pet n. 204199/2012), justifcando a existncia de interesse jurdico na
demanda, suscitando, na mesma petio, incidente de inconstitucionalidade
do Convnio n. 69/98, porque (a) teria extrapolado os limites de sua
competncia para ampliar a base de clculo e a hiptese de incidncia do
IMCS-Telecomunicaes; (b) a matria em debate (hiptese de incidncia e
base de clculo) no pode ser veiculada por mero Convnio, pois reservada Lei
Complementar, conforme a dico do art. 146 da CF.
9. A empresa recorrida, por meio da petio de fs. 227-241 e sob idnticos
fundamentos, tambm requereu a declarao de inconstitucionalidade do
Convnio n. 68/98 (fs. 832-841).
10. Aps ouvidas as partes, deferi o pedido de ingresso do Sindicato no
feito como assistente simples (fs. 863-864).
11. Na sesso de 27.6.2012, o Ministro Teori Albino Zavascki proferiu seu
voto-vista, divergindo deste Relator, para, mantendo-se fel aos precedentes
desta Corte sobre a matria, desprover o Recurso Especial.
12. Em razo desse pronunciamento e tendo em vista os judiciosos
argumentos de sua Excelncia, solicitei vista Regimental para reexaminar a
matria.
13. O Estado do Rio de Janeiro interps Agravo Regimental da deciso
que admitiu o Sindicato como assistente simples (fs. 871-874).
14. Primeiramente, anoto que no h qualquer necessidade, ao meu sentir,
da instaurao de incidente de inconstitucionalidade, que faculdade do rgo
julgador, no podendo ser compelido por qualquer das partes, como alis j
decidiu o STJ em diversas oportunidades.
15. Na hiptese, no se est declarando a inconstitucionalidade de qualquer
norma, ao contrrio, pelo meu voto, declara-se a perfeita compatibilidade do
Convnio n. 68/98 com a legislao que rege a incidncia de ICMS sobre
servios de telecomunicaes, tanto do ponto de vista legal como constitucional.
16. Quanto ao Agravo Regimental, no verifco qualquer impropriedade
na admisso do Sindicato como assistente simples. Ao contrrio do que afrma
o Estado, da leitura atenta das notas taquigrfcas relativas sesso anterior,
observa-se que o Colegiado no deferiu ou indeferiu o pedido de assistncia
simples; ao contrrio, afrmou-se, na oportunidade, que a questo poderia ser
decidida posteriormente, prosseguindo-se o julgamento com o voto do Ministro
Teori Albino Zavacki.
135
17. O fato de o julgamento estar em curso, no caso concreto, no constitui
obstculo anlise do pedido, pois este encontrava-se paralisado em razo da
vista regimental por mim solicitada, bem como pelo fato de o assistente simples
receber o processo no estado em que se encontra, sendo sua atuao meramente
acessria, subordinando-se do assistido.
18. Anote-se que o ingresso do assistente poder ocorrer a qualquer tempo
e grau de jurisdio. Observou-se, na deciso impugnada, que no se repetiro
atos ou fases processuais j praticadas ou ultrapassadas, de forma que o seu
ingresso no feito em nada prejudicar o andamento do processo.
19. O interesse jurdico revela-se presente, inclusive ante a possibilidade
de mudana da orientao at ento segura desta Corte, fato que, sem dvida
afetar a esfera jurdica do Sindicato, que representa diversas empresas de
telefonia fxa e mvel do Pas, repercutindo, em verdade, em todo o setor de
telecomunicaes. Assim, indiscutvel que a deciso a ser defnitivamente
proferida por esta Seo trar refexos para toda a categoria.
20. No mais, aps a atenta leitura das razes apresentadas pelo douto
Ministro Teori Albino Zavascki, pedindo renovadas vnias, mantenho o
entendimento antes manifestado, de que o ICMS deve incidir em todos os
servios que propiciam a prestao de servios de telecomunicao, consoante
previso constitucional (art. 155, II da CF) e infraconstitucional (LC n. 87/1996
e Lei n. 9.472/1997), pois todos eles, alm de indissociveis, favorecem, agilizam
e propiciam o processo de comunicao.
21. Veja-se que o ICMS no incide sobre a comunicao em si, mas sim
sobre uma prestao de servio, que pressupe uma relao negocial com uma das
partes fornecendo as ferramentas necessrias para que a comunicao ocorra.
22. Ante o exposto, nego provimento ao Agravo Regimental e dou
provimento ao Recurso Especial do Estado do Rio de Janeiro, para, reformando
as decises anteriores, julgar improcedente o pedido nos autos da ao ordinria
proposta pela Vivo S/A para anular o auto de infrao, arcando a recorrida com
honorrios advocatcios de 10% sobre o valor da causa.
23. o voto.
Primeira Turma
MEDIDA CAUTELAR N. 20.212-PE (2012/0236767-1)
Requerente: Nova Fronteira Agricola S/A
Advogado: Marcella Simes de Oliveira e outro(s)
Requerido: Fazenda Nacional
Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Requerido: Centrais Eltricas Brasileiras S/A Eletrobrs
EMENTA
Medida cautelar objetivando conferir efeito suspensivo a recurso
especial ainda pendente de juzo de admissibilidade na Corte de origem.
Smulas n. 634 e n. 635 do STJ. Hiptese excepcional caracterizada.
Impugnao ao cumprimento de sentena. Honorrios advocatcios.
Alegada exorbitncia na fxao. Presena dos requisitos autorizadores
da medida: plausibilidade do direito invocado e perigo na demora da
prestao jurisdicional. Medida cautelar julgada procedente.
1. O Recurso Especial no dispe de efeito suspensivo, admitindo-
se, portanto, a execuo provisria do acrdo impugnado; por isso,
este Superior Tribunal de Justia tem admitido, em circunstncias
excepcionais, a concesso de efeito suspensivo aos recursos de sua
competncia constitucional (art. 34, V e VI, e 288 do RISTJ), por meio
de Medida Cautelar Inominada, desde que satisfeitos os requisitos
fumus boni iuris e periculum in mora.
2. A regra afrma que para a viabilidade do pleito cautelar
indispensvel que esteja inaugurada a competncia desta Corte
para a sua anlise, o que s se perfectibiliza a partir do juzo de
admissibilidade do Recurso Especial pelo Tribunal a quo (Smulas n.
634 e n. 635 do STF); todavia, em hipteses excepcionalssimas, tem
sido mitigada essa regra, quando verifcada a patente possibilidade de
xito do Apelo Raro e for grande o perigo da demora.
3. A eficcia da coisa julgada material contm a fora de
impedir a reapreciao de matrias vencidas, quais sejam, aquelas que
foram solucionadas (ainda que implicitamente) na fase cognitiva do
processo; no se discute esse aspecto, mas os excessos, as demasias
140
ou as desequiparaes fortuitas, que podem ser examinadas nas fases
posteriores ao conhecimento, porquanto, um eventual erro ou distoro
na liquidao no deve ter o efeito de constituir uma obrigao a ser
suportada pelo devedor.
4. Na hiptese destes autos, a garantia do credor j est constituda
com a constrio patrimonial sufciente satisfao do seu direito e
no dever ser abalada na sua higidez mas a postulao cautelar
que ora se aprecia parece, primeira vista, merecedora de ponderada
reflexo; de fato, se a alienao do bem constricto se efetivar (e
as providencias para tanto j esto em curso avanado), de nada
aproveitar o eventual provimento do Recurso Especial, porque as
coisas j estaro, ento, fora do alcance das solues judiciais.
5. Assim, presentes os requisitos fumus boni iuris e periculum in
mora, concede-se a medida pleiteada.
6. Medida Cautelar julgada procedente, apenas para conferir
efeito suspensivo ao Recurso Especial dirigido a esta Corte e, por
conseguinte, suspender o cumprimento de Sentena n. 0013779-
65.2006.4.05.8300 da Justia de Pernambuco, at o julgamento do
Apelo Raro. Agravo Regimental prejudicado.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas
taquigrfcas a seguir, por unanimidade, julgar procedente a medida cautelar,
apenas para conferir efeito suspensivo ao recurso especial dirigido a esta
Corte e, por conseguinte, suspender o cumprimento de Sentena n. 0013779-
65.2006.4.05.8300 da Justia de Pernambuco, at o julgamento do apelo raro
e julgar prejudicado o Agravo Regimental da Fazenda Nacional, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Ari Pargendler e Arnaldo Esteves
Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Napoleo Nunes Maia Filho, Ministro Relator
DJe 5.2.2013
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
141
RELATRIO
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Trata-se de Medida
Cautelar apresentada pela Nova Fronteira Agrcola S/A, objetivando, em sntese,
a concesso de efeito suspensivo ao seu Recurso Especial, ainda pendente de
admissibilidade na origem.
2. O Apelo Raro foi interposto contra acrdo do TRF-5 Regio, que
manteve deciso que rejeitou a impugnao ao cumprimento de sentena,
modifcando, apenas, o clculo da correo monetria, em aresto assim ementado:
Processual Civil. Cumprimento de sentena. Impugnao ao valor da causa.
Honorrios advocatcios. Valor fixado em percentual. Impedimento do juiz.
Art. 475-L do CPC. Impropriedade da via eleita. Clculos. Correo monetria.
Atualizao nos termos do manual de orientao de procedimentos para os
clculos na Justia Federal.
1. Hiptese em que se interpe agravo de instrumento contra deciso que
rejeitou a impugnao ao cumprimento de sentena, sob o fundamento de que
o incidente no versaria sobre nenhuma das hipteses enumeradas no art. 475-L
do CPC.
2. No possvel discutir durante o cumprimento de sentena o valor dos
honorrios advocatcios fxados em deciso judicial com trnsito em julgado. Esta
matria, assim como a relativa sentena de mrito proferida por juiz impedido,
devem ser apreciadas em via prpria.
3. A Lei n. 11.960/2009, de 29.6.2009, deve ser aplicada para fns de correo
monetria e juros de mora a partir de sua publicao, havendo a incidncia
uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices ofciais de remunerao
bsica e juros aplicados caderneta de poupana. No que tange aos valores
referentes a perodo anterior entrada em vigor da Lei n. 11.960/2009, a correo
monetria deve ser realizada de acordo com os ndices do Manual de Orientao
de Procedimentos para os Clculos na Justia Federal.
4. Agravo de instrumento parcialmente provido, para determinar que a
correo monetria dos valores referentes a perodo anterior entrada em vigor
da Lei n. 11.960/2009, seja realizada de acordo com os ndices do Manual de
Orientao de Procedimentos para os Clculos na Justia Federal (fs. 306).
3. Sustenta a requerente, preliminarmente, a possibilidade de concesso
do efeito suspensivo ao Recurso Raro por esta Corte, mesmo antes do juzo de
admissibilidade pelo Tribunal a quo, tendo em vista que, no caso dos autos, h a
presena dos requisitos autorizadores da concesso da tutela cautelar.
142
4. Afrma que a coisa julgada inconstitucional pode ser reconhecida na fase
de impugnao ao cumprimento de sentena, mormente quando essa (sentena)
exala inconstitucionalidade por ter sido constituda em fagrante desobedincia
aos preceitos hermenutico-normativos consagrados pela Carta Magna.
5. Sustenta que a coisa julgada, na hiptese em apreo, deve ser relativizada,
porquanto a Sentena teve carter meramente declaratrio e a fxao dos
honorrios foi feita em percentual, o que vedado pelo 4 do art. 20 do
CPC. Entende que o arbitramento da quantia de R$ 464.547,14 a ttulo de
honorrios, fere os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.
6. Aduz, ainda, que alm da desproporcionalidade da obrigao contida
no ttulo, h fagrante nulidade no julgamento do acrdo que arbitrou os
honorrios atacados, haja vista a presena da mesma Juza que proferiu deciso no
feito em Primeiro Grau, violando, assim, a garantia ao duplo grau de jurisdio e
do juiz natural.
7. Sustenta, quanto ao periculum in mora, que o risco de dano irreparvel
evidente posto que os bens objeto da penhora so imprescindveis produo da
sua atividade agroindustrial, atividade principal da empresa requerente.
8. A liminar foi concedida, em carter precrio, para conferir efeito
suspensivo ao Recurso Especial dirigido a esta Corte e, por conseguinte,
suspender o cumprimento de Sentena n. 0013779-65.2006.4.05.8300.
9. s fs. 512-533, a Fazenda Nacional apresentou contestao, pleiteando
pela extino da presente ao, sem resoluo do mrito. Subsidiariamente,
requer que seja julgado improcedente o pedido cautelar.
10. o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. O Recurso
Especial no dispe de efeito suspensivo, admitindo-se, portanto, a execuo
provisria do acrdo impugnado; por isso, este Superior Tribunal de Justia
tem admitido, em circunstncias excepcionais, a concesso de efeito suspensivo aos
recursos de sua competncia constitucional (art. 34, V e VI, e 288 do RISTJ),
por meio de Medida Cautelar Inominada, desde que satisfeitos os requisitos
fumus boni iuris e periculum in mora.
2. A regra afrma que para a viabilidade do pleito cautelar indispensvel
que esteja inaugurada a competncia desta Corte para a sua anlise, o que s se
143
perfectibiliza a partir do juzo de admissibilidade do Recurso Especial pelo Tribunal a
quo (Smulas n. 634 e n. 635 do STF); todavia, em hipteses excepcionalssimas,
tem sido mitigada essa regra, quando verifcada a patente possibilidade de xito
do Apelo Raro e for grande o perigo da demora.
3. No caso sub judice, observa-se que a pretenso cautelar tem por suporte a
alegao de que o ttulo executivo judicial, ora em fase de cumprimento forado,
conteria uma exorbitncia insuportvel no que diz respeito sua quantifcao,
aduzindo a parte pleiteante que o seu valor pode ser objeto de apreciao, na
aludida fase de cumprimento.
4. Sabe-se que a efccia da coisa julgada material contm a fora de
impedir a reapreciao de matrias vencidas, quais sejam, aquelas que foram
solucionadas (ainda que implicitamente) na fase cognitiva do processo; no creio
que este seja o momento para se discutir esse aspecto, sem dvida nenhuma
altamente relevante, mas participo do entendimento de que os excessos, das
demasias ou as desequiparaes fortuitas podem ser examinadas nas fases
posteriores ao conhecimento, porquanto, ao meu ver, um eventual erro ou
distoro na liquidao no deve ter o efeito de constituir uma obrigao a
ser suportada pelo devedor; no se admitiria, por exemplo, que algum fosse
condenado a saldar uma dvida j quitada, ou claramente extinta por outro
motivo, ainda que houvesse sentena com tal contedo.
5. Na hiptese destes autos, a garantia do credor j est constituda com
a constrio patrimonial sufciente satisfao do seu direito e no dever ser
abalada na sua higidez mas a postulao cautelar que ora se aprecia parece,
primeira vista, merecedora de ponderada refexo; de fato, se a alienao do bem
constricto se efetivar (e as providencias para tanto j esto em curso avanado),
de nada aproveitar o eventual provimento do Recurso Especial, porque as
coisas j estaro, ento, fora do alcance das solues judiciais.
6. Ressalte-se que a modifcao da verba honorria, em sede de Recurso
Especial, tem sido relativizada, mitigando o teor da Smula n. 7-STJ, quando
evidenciado nos autos que foi arbitrada em valores excessivos ou nfmos, sem
que para isso se faa necessrio o reexame de provas ou qualquer avaliao
quanto ao mrito da lide. Nesse sentido, os seguintes julgados que servem de
paradigmas:
Processual Civil. Recurso especial. Honorrios advocatcios. Verba fxada em
valor irrisrio. Majorao.
144
1. Este Superior Tribunal de Justia tem entendido possvel a redefnio dos
honorrios advocatcios fxados com fundamento no art. 20, 4, do CPC, quando
tenham sido estipulados em valores irrisrios ou exorbitantes. No caso dos autos,
verifca-se que a verba honorria foi fxada em valor irrisrio, razo pela qual se
impe a sua majorao.
2. Recurso especial de Alexandre Sifert Colares provido, para que os honorrios
sejam fxados em 1% sobre o valor corrigido da execuo (REsp n. 1.188.548-MG,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 14.8.2012).
Processual Civil. Honorrios advocatcios. Valor irrisrio. Impossibilidade
de reviso. Enunciado n. 7 da Smula do STJ. Apreciao equitativa do juiz.
Inexistncia de limite aos percentuais de 10% e 20%.
firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que os honorrios
advocatcios so passveis de modifcao na instncia especial, to somente
quando se mostrarem irrisrios ou exorbitantes e somente se abstrada a situao
ftica na anlise realizada pelo Tribunal de origem. (AgRg no Ag n. 1.198.911-SP,
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 3.5.2010).
O arbitramento dos honorrios advocatcios no se restringe aos percentuais
de 10% a 20%, previstos no 3 do art. 20 do CPC. Pode o julgador utilizar-se de
percentuais sobre o valor da causa ou da condenao, assim como estabelec-los
em valor fxo, apreciao esta subjetiva do magistrado.
Agravo Regimental improvido (AgRg no REsp n. 1.225.273-PR, Rel. Min. Cesar
Asfor Rocha, DJe 6.9.2011).
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Processo Civil. Honorrios
advocatcios. Valor irrisrio. Majorao. Possibilidade. Precedentes. Art. 20, 4,
do CPC.
1. Esta Corte tem afastado o bice da Smula n. 7-STF, e admitido a elevao
ou reduo dos honorrios advocatcios arbitrados com fulcro no artigo 20, 3
e 4 do Cdigo de Processo Civil, quando se mostrarem irrisrios ou exorbitantes
em relao ao contedo econmico da demanda.
2. Agravo Regimental improvido (AgRg no Ag n. 1.209.161-SP, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, DJe 1.6.2011).
7. Ante o exposto, julgo procedente o pedido cautelar, mantendo-se a
liminar anteriormente concedida, para conferir efeito suspensivo ao Recurso
Especial dirigido a esta Corte e, por conseguinte, suspender o cumprimento
de Sentena n. 0013779-65.2006.4.05.8300, at o julgamento do Apelo Raro.
Agravo Regimental prejudicado.
8. como voto.
145
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 37.753-MG
(2012/0078884-5)
Relator: Ministro Ari Pargendler
Recorrente: Estado de Minas Gerais
Procurador: Shirley Daniel de Carvalho e outro(s)
Recorrido: Deise Janaina Flix
Advogado: Sem representao nos autos
EMENTA
Mandado de segurana. Causa de alada. Execuo fscal. Nas execues
fscais de que trata o art. 34 da Lei n. 6.830, de 1980, a sentena est
sujeita aos embargos infringentes do julgado, cujo julgamento constitui
a palavra fnal do processo; trata-se de opo do legislador, que s
excepciona desse regime o recurso extraordinrio, quando se tratar de
matria constitucional. Recurso ordinrio desprovido.
ACRDO
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, negar provimento ao recurso ordinrio em mandado de segurana
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves
Lima (Presidente), Napoleo Nunes Maia Filho e Benedito Gonalves votaram
Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 12.12.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Ari Pargendler: O Estado de Minas Gerais impetrou
mandado de segurana contra ato do MM. Juiz de Direito da 1 Vara de Feitos
Tributrios da Comarca de Belo Horizonte (f. 01-13).
146
L-se na petio inicial:
O Estado, ora impetrante, para fazer valer crdito tributrio legitimamente
constitudo, ajuizou execuo fscal contra Deise Janana Flix, por dbito decorrente
do descumprimento de parcelamento do IPVA de 2009 e 2010, conforme as anexas
cpias das peas processuais.
Sem o respaldo de nenhuma norma integrante do ordenamento jurdico, mas
invocando o disposto no art. 267, VI do CPC, o impetrado extinguiu a execuo, pelo
simples fato de o seu valor ser de R$ 373,49, considerado irrisrio, pelo exclusivo
arbtrio do prolator da deciso (...)
(...) pelas prprias afrmaes com que se desejou fundamentar a deciso, lei
alguma autorizava o seu prolator a extinguir uma execuo fscal fundada em ttulo
legitimamente constitudo pela simples razo de que no seu entendimento pessoal tal
valor no compensaria o procedimento.
Inconformado com tal deciso ilegal e arbitrria, interps o Estado,
oportunamente, os embargos infringentes, nico recurso cabvel contra a deciso, ainda
que dirigido mesma autoridade judiciria (f. 01-03).
A deciso judicial que motivou a impetrao, como se viu, foi a dos embargos
infringentes oferecidos pelo Estado.
(...)
O cabimento de mandado de segurana contra ato judicial est amparado pela
jurisprudncia - e atualmente pela prpria lei - predominando atualmente a posio
segundo a qual cabvel o writ quando da deciso impugnada no caiba recurso com
efeito suspensivo e haja possibilidade de dano irreparvel para o direito do impetrante.
Embora o art. 5 da Lei n. 12.016/2009 seja claro ao estabelecer que s no cabe
mandado de segurana contra ato judicial na hiptese de cabimento de recurso com
efeito suspensivo, convm afastar a aplicao da Smula n. 267 do STF, editada antes
da vigncia da atual lei do mandado de segurana.
Contra a deciso que negou provimento aos embargos infringentes poderia,
apenas, em tese, caber recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal,
nos termos do art. 102 da Constituio Federal. Ocorre, entretanto, que o prprio
Supremo Tribunal Federal j decidiu que a discusso sobre a possibilidade de extino
de execues fscais ex of cio pelo Judicirio pode ser resolvida simplesmente luz
da legislao processual federal, confgurando apenas ofensa refexa Constituio
Federal, no passvel de exame pela via do extraordinrio (f. 04-05).
147
A Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas
Gerais, relator o Desembargador Roney Oliveira, denegou a segurana base da
seguinte fundamentao:
Inicialmente, cumpre ressaltar que a impetrao contra ato judicial somente se
revela cabvel quando for manifesta a ilegalidade ou abuso de poder, que atinge direito
lquido e certo, afervel, de plano, e, ainda, revelar-se irreparvel o dano pelos meios
processuais comuns.
(...)
Verifca-se, no caso em comento, que o ato impugnado desafa recurso prprio,
previsto na legislao processual, qual seja, recurso extraordinrio, circunstncia que,
a toda evidncia, afasta a possibilidade da impetrao, no se prestando o writ ao fm
colimado pelo requerente (f. 73).
Seguiu-se recurso ordinrio interposto pelo Estado de Minas Gerais,
extraindo-se das respectivas razes o seguinte trecho:
Equivocou-se duplamente o v. acrdo recorrido, ao denegar o mandado de
segurana, ao fundamento de que, da deciso que negou provimento aos embargos
infringentes caberia recurso extraordinrio, fazendo incidir assim a Smula n. 267 do
STF, argumento, alis, j refutado na inicial.
Ainda que coubesse recurso extraordinrio diretamente, este teria, nos termos do
art. 542, 2, do CPC, apenas o efeito devolutivo, fazendo incidir, assim, a regra do
art. 5 da Lei n. 12.016/2009 que s exclui o cabimento do mandamus no caso de
deciso judicial de que caiba recurso com efeito suspensivo.
O cabimento do mandado de segurana contra ato judicial est amparado pela
jurisprudncia - e atualmente - pela prpria lei -, predominando atualmente a posio
segundo a qual cabvel o writ quando da deciso impugnada no caiba recurso com
efeito suspensivo e haja possibilidade de dano irreparvel para o direito do impetrante.
Embora o art. 5 da Lei n. 12.016/2009 seja claro ao estabelecer que s no cabe
mandado de segurana contra ato judicial na hiptese de cabimento de recurso com
efeito suspensivo, convm afastar a aplicao da Smula n. 267 do STF, editada antes
da vigncia da atual lei do mandado de segurana.
No se caracterizando o recurso extraordinrio como recurso com efeito
suspensivo, seu cabimento no obstaria o cabimento do mandamus.
Mais que isso, na hiptese dos autos, no cabia recurso extraordinrio, pois no
havia, at ento, discusso envolvendo matria constitucional, ou outra que pudesse
dar ensejo quele recurso (f. 84-85).
148
O Ministrio Pblico Federal, na pessoa do Subprocurador-Geral da
Repblica Dr. Antonio Fonseca, manifestou-se pelo provimento do recurso
ordinrio (f. 107-109).
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): Constitui um trusmo que o
mandado de segurana s pode ser impetrado contra ato judicial, se deste no
couber recurso.
Acontece que no caso havia recurso da deciso que julgou extinta a
execuo fscal, e o recurso foi interposto, qual seja, o dos embargos infringentes
do julgado para o prprio juiz de 1 grau.
Dessa segunda deciso, proferida em grau de embargos infringentes do
julgado, no h mais recurso no mbito infraconstitucional.
Trata-se de uma causa de alada, por opo do legislador, regime s
excepcionado pelo reexame em recurso extraordinrio, se nela foi decidida
matria constitucional.
A no ser assim, todas as causas de alada estariam sujeitas aos embargos
infringentes do julgado e, tambm, ao mandado de segurana, contrariando
todo o sistema recursal.
Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao recurso ordinrio.
RECURSO ESPECIAL N. 1.315.342-RJ (2012/0057779-5)
Recorrente: J M C de A
Advogados: Marcus Vinicius Souza Mamede
Mateus Peixoto Terra e outro(s)
Christiano Mouro Desousart
Recorrido: T R B
Advogado: Lucas Leite Marques e outro(s)
Recorrido: Unio
149
EMENTA
Direito Internacional. Conveno sobre os Aspectos Civis do
Sequestro Internacional de Crianas. Art. 3 do Decreto n. 3.413/2000.
Residncia habitual que, neste caso, deve ser entendida como a
Noruega. Recorrente que se submeteu jurisdio estrangeira para
defnio da guarda das crianas e, aps deciso desfavorvel, retornou
com os flhos ao Brasil, sem o consentimento de quem detinha a
guarda legal dos menores. Indispensabilidade do cumprimento da
conveno, com o retorno dos menores ao pas estrangeiro. Ausncia
de qualquer situao descrita no art. 13 do Decreto n. 3.413/2000.
Recurso especial desprovido.
1. A Conveno de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianas, internalizada no ordenamento jurdico
brasileiro por meio do Decreto n. 3.413/2000, prev a promoo de
medidas judiciais tendentes restituio ao Pas de sua residncia
habitual os menores ilicitamente transferidos para o territrio de outro
Pas; isso porque, considera-se essa situao - subtrao indevida,
ainda que por pai ou me - de criana, do seu Pas de residncia
habitual, privando-a da convivncia do outro genitor, prejudicial ao
seu desenvolvimento psquico e ao seu equilbrio fsico e emocional,
ferindo o seu direito subjetivo de manter contato e conviver com
ambos os pais, pois os dois so igualmente importantes na formao
de seu carter e personalidade.
2. A devida aplicao dessa Conveno passou a fazer parte
das obrigaes do Brasil no plano internacional, na qualidade de
signatrio de vrios tratados nesta rea, entre as quais a Conveno da
ONU sobre os Direitos das Crianas, de 20.11.1989.
3. A controvrsia a ser dirimida por esta Corte no esbarra
na Smula n. 7-STJ; os fatos esto bem delineados pelo acrdo
regional e demais decises encartadas nos autos, e podem ser assim
resumidos:
(a) as partes ase casaram em 3.8.1999 e se separaram em julho/2003; as
crianas nasceram na Noruega em 15.1.2000 e 13.4.2002 e residiram naquele
Pas, at julho/2004, quando vieram para passar um perodo de frias no Brasil,
com a me;
150
(b) na ocasio, a guarda dos meninos tinha sido definida pela Justia
Norueguesa: a do flho mais velho era compartilhada pelo casal, e ele morava
uma semana por vez com cada um dos pais; a do mais novo, foi entregue
me, com vrias disposies relativas s visitas, entre elas que a me teria o
direito de levar as crianas para o Brasil cerca de um ms por ano, contanto
que ela informasse o pai sobre a data de partida e chegada pelo menos um
ms antes da viagem; havia previso de reviso do acordo de guarda em
agosto/2004, mas ele prevaleceria at que fosse substitudo por outro ou por
deciso com fora de lei;
(c) de comum acordo, os pais decidiram fazer uma experincia de vida no
Brasil, vindo ambos a residirem no Rio de Janeiro, por aproximadamente 5
meses;
(d) segundo o que foi apurado, no processo de guarda instaurado na
Noruega, e, tambm, pela Justia Brasileira, havia um acordo verbal de que, se
no houvesse a adaptao do genitor ao Brasil, este poderia voltar Noruega
com as crianas;
(e) em dezembro de 2004, o pai saiu com os flhos sob o pretexto de um
passeio a Bzios-RJ, mas retornou a Noruega, sem o conhecimento ou o
consentimento da me;
(f ) a me voltou Noruega em maio de 2005, submetendo-se Justia
daquele Pas, onde processou-se a demanda referente guarda das crianas,
que foi concluda em junho 2006, favoravelmente manuteno dos meninos
naquele Pas, agora sob a guarda exclusiva do pai, ocasio em que foram
estabelecidas as condies para visitao; em outubro de 2006, todavia, a r,
em uma dessas visitas Noruega, retornou ao Brasil com as crianas ao arrepio
de autorizao paterna, o que resultou no presente pedido de cooperao
internacional.
4. Como constou do voto condutor do acrdo recorrido, mesmo
considerando a atitude paterna, de voltar com as crianas para a
Noruega sem avisar me, o fato que, naquela ocasio, ainda seria a
Justia Norueguesa a competente para decidir sobre eventual alterao
da situao da guarda dos menores, porque o breve perodo em que
passaram no Brasil, dentro das circunstncias, no teria o condo, por
si s, de alterar a situao quanto residncia habitual dos infantes.
5. A prpria recorrente admitiu, perante a Justia Norueguesa, que
durante o perodo em que todos estavam no Brasil, isto , no outono
de 2004, ela mesma voltou Noruega para trabalhar, permanecendo,
ao todo, naquele Pas, por 6 semanas.
151
6. Esse fato j indica que tanto a me como o pai estavam ainda
ligados quele Pas, por vnculos familiares ou de trabalho, e no
haviam estabelecido residncia com nimo defnitivo no Brasil. A
sentena proferida pelo Juzo Noruegus alude ainda circunstncia
de que a recorrente continuou a receber benefcios sociais da Noruega
durante o perodo em que esteve no Brasil.
7. Mesmo visualizando a contenda a partir do ano de 2004,
e levando em conta os fatos anteriores ao retorno da me com os
meninos para o Brasil em 2006, como fzeram os doutos julgadores
vencidos do TRF da 2 Regio, no h como subsumir a conduta do
pai, de voltar com as crianas Noruega em dezembro de 2004,
Conveno de Haia.
8. Tanto assim, que tal fato no foi alegado pela recorrente em
nenhum momento processual, seja no Brasil ou na Noruega. Embora
ela tenha mencionado que o pai retornou Noruega, com os flhos,
sem o seu consentimento, no discordou quanto existncia do acordo
verbal.
9. A residncia habitual, para fns da Conveno de Haia aquela
em que a criana tinha as suas razes, estava vivendo em carter de
permanncia. E, segundo a referida Conveno, a Lei desse Estado
soberano que deve decidir as questes relativas guarda dos menores.
Pelo que dispe o art. 3 do Decreto n. 3.413/2000, neste caso,
mostra-se ilcita a transferncia dos menores para o Brasil em 2006,
ante a existncia de um direito de guarda efetivamente exercido pelo
genitor, que tinha a seu favor uma deciso judicial qual a recorrente,
por livre vontade, resolveu se submeter.
10. Ausente qualquer circunstncia prevista no art. 13 do Decreto
n. 3.413/2000 a desaconselhar o retorno dos menores ao seu Pas de
residncia habitual (Noruega).
11. A Conveno Sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianas, ao estabelecer como uma de suas
fnalidades possibilitar o exerccio das relaes parentais dentro da
legalidade e a preservao dos vnculos familiares e rechaar qualquer
atitude unilateral que possa macular o pleno exerccio dessas relaes,
nada mais fez do que proteger os superiores interesses das crianas,
preservando-lhes a dignidade que a condio humana lhes garante.
152
12. Recurso Especial desprovido; medida cautelar julgada
prejudicada.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
taquigrfcas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial
e julgar prejudicada a MC n. 18.538-RJ, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Ari Pargendler e Arnaldo
Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.
Sustentaram oralmente: Dr. Mateus Peixoto Terra, pela parte Recorrente:
J M C de A, Dr. Lucas Leite Marques, pela parte Recorrida: T R B e a Dra.
Virgnia Charpinel Junger Cestari, pela parte Recorrida: Unio.
Napoleo Nunes Maia Filho, Ministro Relator
DJe 4.12.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Depreende-se dos autos
que a Unio props Ao Ordinria de Busca, Apreenso e Restituio de
menores, com pedido de antecipao de tutela, em face de J. M. de C. A., com
fundamento na Conveno sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional
de Crianas (Decreto n. 3.413/2000 c.c. o Decreto n. 3.951/2001).
2. Relatou a inicial que a Autoridade Central Brasileira recebeu de sua
congnere norueguesa pedido de cooperao jurdica internacional em matria
civil a fm de restituir quele Pas os menores M. C. de A. B. e B. C. de A. B, que
teriam sido ilegalmente subtrados da Noruega.
3. Informou que T. R. B., ora recorrido, de nacionalidade norueguesa e J.
M. de C. A., brasileira, contraram matrimnio do qual advieram dois flhos,
o mais velho nascido em 15.1.2000 e o mais novo em 13.4.2002, ambos na
Noruega, onde a famlia possua residncia habitual.
153
4. Em outubro de 2006, segundo a inicial, a genitora teria trazido as crianas
ao Brasil ilicitamente, sem a anuncia do pai, que, desde 27 de junho daquele
ano, aps regular processo, era detentor exclusivo da guarda e responsabilidade
parental das crianas, segundo deciso proferida pelo Tribunal Distrital de Slien
e Porsgrumm, posteriormente confrmada pela Corte de Apelao de Agder, na
Noruega.
5. O Ministrio Pblico Federal e a Advocacia-Geral da Unio acolheram
a argumentao da Autoridade Central norueguesa de inexistncia do anterior
crime de subtrao ilcita por parte do genitor, e afrmaram estar confgurada
a aplicabilidade do compromisso internacional expresso pela Conveno
retromencionada, em razo do direito de guarda j atribudo ao Pai, e entenderam
que este foi nitidamente violado pela genitora (j que a deciso do Tribunal de
Slien e Porsgrunn, de 27.6.2006, anterior ao traslado das crianas ao Brasil).
6. Em resposta a presente ao, alegou a demandada que de agosto de 2004
at dezembro de 2004, ela e o pai das crianas estavam morando no Brasil, com
inteno de aqui fxar residncia e ambos, mesmo separados, chegaram a viver
por alguns meses no mesmo apartamento; afrmou que ele que teria levado
ilegalmente os flhos para a Noruega, em dezembro de 2004, dizendo que ia
passar uns dias em Bzios com as crianas. Asseverou que foi ela, a r, quem
primeiro postulou na Justia Brasileira, em 17.12.2004, atravs do Juizado da
Infncia e da Juventude, que os seus flhos fossem impedidos de sair do Brasil,
sem sucesso, e como detinha o direito de guarda, o ato do marido de retir-los
do Brasil confgurou o sequestro, requerendo a aplicao ao caso do disposto nos
arts. 12 e 13 da Conveno de Haia.
7. No Brasil, requereu a guarda dos menores perante a Justia Estadual,
que foi favorvel.
8. Inicialmente, o MM. Juiz Federal da 7 Vara da Seo Judiciria do
Rio de Janeiro indeferiu a inicial e julgou extinto o processo sem resoluo
do mrito, ao entendimento de que o instrumento correto para postular o
cumprimento de sentena proferida na Noruega a carta rogatria (fs. 489).
9. O TRF da 2 Regio deu parcial provimento ao recurso de Apelao da
Unio, para anular a sentena, com a determinao de julgamento do mrito
da ao de busca e apreenso. Na oportunidade, consignou o douto Colegiado,
com lastro em julgado deste STJ (REsp n. 954.877-SC, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ 18.9.2008), que, em sede de cooperao judiciria direta, no se busca
o cumprimento de ordem judicial estrangeira, pretendendo-se, no caso vertente, a
154
obteno de deciso brasileira de restituio de menores Noruega, constituindo,
destarte, a sentena estrangeira juntada com a inicial elemento de prova, no ttulo
judicial cuja execuo se persegue (fs. 543).
10. O MM. Juiz da 7 Vara Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro,
ento, deferiu o pedido de busca e apreenso dos menores (fs. 565-574), todavia,
a diligncia restou infrutfera, conforme certido de fs. 594-595.
11. Contra essa deciso do MM. Juiz Federal, a r impetrou mandado de
segurana, que teve a liminar deferida, para assegurar a impetrante o direito de
manter sob sua guarda os seus flhos, menores impberes, enquanto perdurarem os
efeitos da sentena prolatada pelo MM. Juzo da 9 Vara de Famlia da Comarca da
Capital deste Estado, nos autos da Ao de Guarda (Proc. n. 2006.001.157087-9) e
Ao de Regulamentao de Visitas (Proc. n. 2007.001.030075-5) (fs. 622-627);
posteriormente, foi denegada a ordem no mandamus e cassada a liminar (fs.
752-769).
12. Novo mandado de busca e apreenso foi deferido, restando novamente
infrutfera a diligncia (fs. 772-788).
13. O pedido da ao de busca e apreenso intentada pela Unio foi
julgado procedente por sentena datada de 19.10.2009 (fs. 875-898).
14. O TRF da 2 Regio, apreciando a apelao da ora recorrente, por
maioria de votos, deu-lhe provimento, contra o voto do ilustre Relator, em
aresto assim ementado:
Civil. Busca e apreenso de menores sob alegao de que subtrados ilegalmente
da Noruega e retidos ilicitamente em territrio brasileiro. Conveno de Haia, que
trata sobre aspectos civis do seqestro internacional. Preservao do interesses dos
menores. Necessidade de permanncia dos menores em territrio brasileiro.
A Unio ajuza ao ordinria de busca, apreenso e restituio em face
dos menores (...), forte na Conveno sobre os Aspectos Civis do Seqestro
Internacional de Crianas, promulgada pelo Decreto n. 3.413, de 14 de abril de
2000, e Decreto n. 3.951, de 4 de outubro de 2001.
A aplicao da Conveno, ora invocada, deve ser feita com temperamentos,
com o escopo de preservao do interesses dos menores (STF, mutatis. Sentena
Estrangeira Contestada n. 6.729, DJ 15.4.2002; STJ, mutatis. REsp n. 954.877, DJ
18.9.2008; STJ, mutatis REsp n. 900.262, DJ 8.11.2007) mormente a teor dos artigos
12 e 13 daquele ato internacional que deve, passe-se o trusmo harmonizar-se
com o artigo 227, da Constituio Federal, o que faz a meu- sentir, desaguar no
acolhimento da apelao, com a improcedncia do pleito autoral.
Recurso provido (fs. 1.077).
155
15. Opostos Embargos Infringentes, a 3 Seo Especializada do TRF
da 2 Regio, ainda por maioria de votos, deu-lhes provimento, para fazer
prevalecer o voto vencido. O acrdo foi assim sintetizado:
Embargos infringentes. Conveno de Haia sobre os Aspectos Civis do
Seqestro Internacional de Crianas. Menores que habitavam na Noruega com os
pais. Quatro meses de deslocamento para o Brasil. Residncia habitual inalterada.
Transferncia ilcita por parte da me, ao Brasil, aps deciso judicial norueguesa
sobre guarda e visitao. Juzo natural. Aplicao da Conveno.
O cerne da divergncia dos embargos infringentes consiste na fxao de onde
seja a residncia habitual dos menores a fm de que seja analisada a aplicabilidade
ou no da Conveno de Haia.
Impende registrar a parte introdutria da Conveno sobre os Aspectos Civis do
Seqestro Internacional de Crianas, assinada em Haia, datada de 25 de outubro
de 1980 e internalizada no Direito brasileiro atravs do Decreto n. 3.413, de 14
de abril de 2000, ao consignar que os interesses da criana so de primordial
importncia em todas as questes relativas sua guarda; Desejando proteger a
criana, no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de mudana
de domiclio ou de reteno ilcitas e estabelecer procedimentos que garantam
o retorno imediato da criana ao Estado de sua residncia habitual, bem como
assegurar a proteo do direito de visita.
Assim, a Conveno ser aplicada quando a criana, antes de atingir a idade
de 16 (dezesseis) anos, com residncia habitual em um Estado de origem,
tiver sido deslocada, de forma ilcita, para outro Estado signatrio, tendo a sua
aplicabilidade refetida no compromisso assumido entre os Estados contratantes,
ou seja, o Estado de residncia habitual da criana e o Estado no qual se acha
retida ilicitamente a criana, os quais se obrigaram a assegurar a devoluo da
mesma, de forma rpida e efcaz.
Residncia habitual, adotada pela Conveno, como regra, para a restituio
do menor, refere-se ao local que residia imediatamente anterior transferncia ou
reteno ilcita, a teor do que dispe o seu artigo 3.
Verifca-se que as duas crianas nasceram na Noruega, em 15 de janeiro de
2000 e 13 de abril de 2002 e viveram grande parte de suas vidas l, vieram ao
Brasil e aqui fcaram quatro meses (de agosto a dezembro de 2004), elementos
esses insufcientes para a confgurao de alterao da natureza de residncia
habitual, que era na Noruega.
Depreende-se, ao revs do que faz crer a embargada, que houve, na realidade,
durante viagem realizada em agosto de 2004, uma tentativa de experincia de
vida no Brasil onde, atravs de acordo dos pais, os menores passariam um tempo
de adaptao, podendo o genitor, a qualquer tempo, retornar Noruega com
os mesmos, valendo ressaltar o que o Juiz de Direito do Foro Judicial de Skien e
156
Porsgrunn afrmou na sentena prolatada, em junho de 2006, ao decidir que o
juzo percebe que s aproxima mais da realidade, quando a me agora reconhece
que o acordo entre eles antes da viagem ao Brasil em agosto de 2004 era o de
que o pai provaria se ele se sentia bem l e que ele poderia voltar com as crianas
se ele quisesse depois deste perodo de experincia. O esclarecimento da me
aqui ocorre de um comentrio de que ambas as partes, num caso assim, se
mudariam de novo para a Noruega com as crianas, quando fxadas a guarda e a
responsabilidade parental exclusiva ao pai, as visitaes e determinada a vedao
de sada das crianas da Noruega.
O que restou comprovado nos autos foi uma experincia, temporria, no Brasil,
de quatro meses, em 2004, a qual no deu certo, tendo o pai, de acordo com o
que havia sido combinado, retornado com os menores para o Pas de origem.
Acresa-se, ainda, que, se a genitora entendesse que teria havido a reteno
ilcita dos menores em 2004, deveria ter alegado tal fato Justia da Noruega
e assim no o fez. A me voltou para l, submeteu-se Justia Norueguesa,
constituindo advogado, interpondo recursos e sempre recebeu auxlio do
governo.
Em outubro de 2006, que restou confgurado, por parte da ora Embargada
comportamento que subsumiu Conveno de Haia, quando j submetida
Justia Norueguesa, com deciso desfavorvel, inclusive, de Tribunal de Justia
local, que decidiu acerca da questo da guarda dos menores, de forma exclusiva,
para o pai, restando confgurada a ilicitude do deslocamento dos mesmos, sem
autorizao do genitor, de sua residncia habitual, a teor do que dispe o artigo
3, a da referida Conveno.
A Justia norueguesa, que possui soberania, que constitui o Juiz Natural
para aes dessa natureza, conforme j assentou o Egrgio STJ em diversas
oportunidades. Assim, o foro competente para o julgamento de questes como
a guarda, pedido de visitas o local de residncia habitual dos menores que,
no caso, na Noruega, no cabendo Justia brasileira apreciar questo que
compete jurisdio de outro Estado contratante, a teor do que dispe o artigo
16 da Conveno.
Competente a Justia Federal, na espcie, para a apreciao da ao de busca e
apreenso dos menores, a qual foi ajuizada pela Unio Federal.
A propsito, precedente do Pretrio Excelso acerca da quaestio: A Min. Ellen
Gracie, em seu voto, teceu consideraes a respeito da Conveno da Haia e sua
aplicao pelo Poder Judicirio brasileiro. Salientou estar-se diante de documento
produzido no contexto de negociaes multilaterais a que o Brasil, formalmente,
teria aderido e ratifcado. Disse que esses documentos, em que se incluem os
tratados, as convenes e os acordos, pressupem o cumprimento de boa-
f pelos Estados signatrios (pacta sunt servanda) e que a observncia dessa
prescrio o que permite a coexistncia e a cooperao entre naes soberanas
cujos interesses nem sempre coincidem.
157
Observou, tambm, que os tratados e outros acordos internacionais prevem,
em seu prprio texto, a possibilidade de denncia, isto , a retirada de uma das
partes contratantes se e quando no mais lhe convenha permanecer integrada
no sistema de reciprocidade ali. estabelecido.. Em seguida, asseverou que,
atualmente, a Conveno compromisso internacional do Estado brasileiro em
plena vigncia e sua observncia se impe. Ressaltou, entretanto, que, apesar
dos esforos havidos em esclarecer o contedo e o alcance deste texto, ainda no
se faria claro, para a maioria dos aplicadores do Direito, o qu seria o cerne da
Conveno.
Aduziu que o compromisso assumido pelos Estados-membros nesse tratado
multilateral foi o de estabelecer um regime internacional de cooperao, tanto
administrativa, por meio de autoridades centrais, como judicial e que a Conveno
estabelece uma regra processual de fxao da competncia internacional que em
nada colide com as normas brasileiras a respeito, previstas na Lei de Introduo ao
Cdigo Civil. Assim, o juiz do pas de residncia habitual da criana foi o escolhido
pelos Estados-membros como o juiz natural para decidir as questes relativas a
sua guarda. Acrescentou que a Conveno tambm recomenda que a tramitao
judicial de tais pedidos se d com extrema rapidez e em carter de urgncia a fm
de causar o menor prejuzo possvel ao bem-estar da criana.
(...).
Concluiu que, para o Estado brasileiro, nos termos do compromisso
internacional representado pela Conveno, a nica deciso vlida, porque
proferida por juzo competente, ser a da jurisdio original do menor, isto ,
onde ambos os pais residiam anteriormente ao afastamento com nimo defnitivo
e sem autorizao paterna. ADPF n. 172 Referendo em MC-RJ, rel. Min. Marco
Aurlio, 10.6.2009 (ADPF n. 172) (Informativo n. 550-STF).
Destarte, e a fm de assegurar a soberania dos pases envolvidos, impe-se
a aplicao da Conveno, verdadeiro instrumento globalizado do Direito, cujo
resultado esperado, no caso, a restituio dos menores Autoridade Central da
Noruega, pas onde tem sua residncia habitual.
A autoridade consular norueguesa, em documento de fl. 1.262, deixa
consignado que, no caso de retorno dos menores ao Pas de residncia habitual,
adotar todas as providncias necessrias para acolher, acompanhar e repatriar
os menores.
Por outro lado, na sesso de julgamento dos presentes embargos infringentes,
restou ressalvada a observncia do que foi declarado, s fls. 945-946, pelas
autoridades norueguesas, quanto me dos menores, de que se ela pretender
acompanhar os seus flhos at a Noruega (...) no ser detida durante a viagem ou
a chegada Noruega, o que foi corroborado pelo prprio embargante, s fs. 935
e 1.257.
158
Embargos infringentes providos para prevalecer o voto vencido de fs. 998-999
(fs. 1.406-1.410).
16. Opostos Embargos Declaratrios, foram rejeitados (fs. 1.475-1.529).
17. A r interps o presente Recurso Especial, com fulcro nas alneas a
e c do art. 105, III da CF, no qual alegou ofensa aos arts. 535, I e II do CPC,
3, 8, 13, 16 e 17 da Conveno de Haia, bem como dissdio jurisprudencial.
Sustentou, em sntese, alm da existncia de omisso na considerao de fatos
essenciais ao deslinde da controvrsia, o seguinte:
- malferimento ao art. 3 da Conveno de Haia, tendo em vista que com a
transferncia da residncia habitual dos menores da Noruega para o Brasil, no ano
de 2004, qualquer alterao dessa circunstncia ftica deveria ser feita por meio
de acordo entre os genitores ou por manifestao do Poder Judicirio, ambos
inocorrentes na hiptese;
- ofensa aos arts. 8 e 16 da Conveno da Haia, pois, ao contrrio do afrmado
no acrdo dos Embargos Infringentes, a ora requerente em momento algum
resignou-se com a deciso da Justia Norueguesa concessiva da guarda exclusiva
dos seus flhos ao pai, residente naquele Pas, tendo tomado todas as providncias
indispensveis para reverter essa deciso, por meio de medidas perante as
autoridades judiciais e administrativas brasileiras;
- violao ao art. 13 da Conveno de Haia, porquanto os menores sofreriam
riscos de danos fsicos e psicolgicos caso retornassem Noruega, dado a
instabilidade emocional e as tendncias depressivas do genitor;
- negativa de vigncia ao art. 17 da Conveno de Haia, porque, mesmo
que no seja o caso de discutir eventuais decises de guarda, o bem estar dos
menores pode ser avaliado pelo contedo das decises exaradas anteriormente,
bem como pelos estudos psicolgicos e sociais, que so amplamente favorveis
permanncia dos menores com a requerente.
18. Nos autos da MC n. 18.538-RJ, deferi o efeito suspensivo requerido
pela me dos menores, para manter as crianas no Brasil at o julgamento
do presente Recurso Especial. Na ocasio, tambm determinei que fosse
restabelecido o contato imediato dos flhos com o pai, o que foi feito, com a
intermediao da Assistncia Social do Juzo.
19. O MPF, em parecer subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral da
Repblica Hugo Gueiros Bernardes Filho, manifestou-se pela manuteno do
acrdo recorrido (fs. 1.815-1.826), em razo do bice da Smula n. 7-STJ.
20. o que havia de relevante para relatar.
159
VOTO
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. A questo
discutida nos presentes autos daquelas to importantes, que exigem do
Julgador, mais do que conhecimento tcnico da Lei ou da jurisprudncia, uma
sensibilidade especial; qualquer deciso a ser tomada, certamente, sob uma ou
outra tica, no ser totalmente satisfatria ou justa.
2. Discute-se, aqui, direito fundamental dos mais importantes e caros
a qualquer um que conhece a felicidade e as angstias da maternidade/
paternidade: o direito de convivncia com os flhos e do exerccio pleno do
ptrio poder, sabidamente indispensvel para a garantia do equilbrio fsico,
emocional, psquico e social do indivduo.
3. Em casos to delicados e cercados de sentimentos apaixonados e
confituosos de ambas as partes, no se pode perder de vista o aspecto crucial
que a lei, a Constituio e a prpria Conveno de Haia objetiva preservar,
quando se fala dos direitos de crianas, qual seja, o seu bem estar e integridade
fsica, psicolgica e emocional.
4. A Conveno de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianas, internalizada no ordenamento jurdico brasileiro por
meio do Decreto n. 3.413/200, prev a promoo de medidas judiciais tendentes
restituio ao Pas de sua residncia habitual, os menores ilicitamente
transferidos para o territrio de outro Pas; isso porque, considera-se essa
situao - subtrao indevida, ainda que por pai ou me - de criana, do seu Pas
de residncia habitual, privando-a da convivncia do outro genitor extremamente
prejudicial ao seu desenvolvimento psquico e ao seu equilbrio fsico e emocional, pois
ela tem direito subjetivo de manter contato e conviver com ambos os pais, pois
os dois so importantes na formao de seu carter e personalidade.
5. Ademais, a criana sequestrada, ainda que por um dos pais, passa a viver
em situao de insegurana absoluta, presencia confitos incomprensveis para
sua idade, no raro obrigada a mudar vrias vezes de residncia ou escola,
prejudicando o estabelecimento de elos estveis com familiares e amigos, alm
de ser subtrado um direito seu, que manter os laos com ambos os seus pais.
6. A devida aplicao dessa Conveno passou a fazer parte das obrigaes
do Brasil no plano internacional, na qualidade de signatrio de vrios tratados
nesta rea, entre as quais a Conveno da ONU sobre os direitos das crianas.
160
7. J restou assentado nesta Corte tanto o interesse da Unio na promoo
das medidas tendentes ao retorno de crianas ilegalmente retiradas de seu Pais
de origem e residncia habitual que ingressaram ilicitamente no Brasil, como
a orientao de que em sede de cooperao judiciria direta, no se busca o
cumprimento de uma ordem judicial estrangeira simplesmente; a sentena
estrangeira constitui um elemento inicial de prova, competindo ao Poder
Judicirio Brasileiro verifcar, no melhor interesse dos infantes, a viabilidade
desse pedido de retorno (REsp n. 954.877-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
DJe 17.9.2008).
8. Anoto, primeiramente, que a controvrsia a ser dirimida por esta
Corte, ao meu sentir, no esbarra na Smula n. 7-STJ, como concluiu o douto
representante do Parquet Federal. Os fatos esto bem delineados pelo acrdo
regional e demais decises encartadas nos autos, e podem ser assim resumidos:
(a) as partes se casaram em 3.8.1999 e se separaram em julho/2003; as
crianas nasceram na Noruega em 15.1.2000 e 13.4.2002 e residiram naquele
Pas, at julho/2004, quando vieram para passar um perodo de frias no Brasil,
com a me;
(b) na ocasio, a guarda dos meninos tinha sido defnida pela Justia
Norueguesa: a do flho maior era compartilhada pelo casal, e ele morava uma
semana por vez com cada um dos pais; a do menor, foi entregue me, com
vrias disposies relativas s visitas, entre elas que a me teria o direito de levar
as crianas para o Brasil cerca de um ms por ano, contanto que ela informasse o
pai sobre a data de partida e chegada pelo menos um ms antes da viagem; havia
previso de reviso do acordo de guarda em agosto/2004, mas ele prevaleceria
at que fosse substitudo por outro ou por deciso com fora de lei;
(c) de comum acordo, os pais decidiram fazer uma experincia de vida
no Brasil, vindo ambos a residirem no Rio de Janeiro, por aproximadamente 5
meses;
(d) segundo o que foi apurado, no processo de guarda instaurado na
Noruega, e, tambm, pela Justia Brasileira, havia um acordo verbal de que, se
no houvesse a adaptao do genitor ao Brasil, este poderia voltar Noruega
com as crianas;
(e) em dezembro de 2004, o pai saiu com os flhos sob o pretexto de
um passeio a Bzios-RJ, mas retornou a Noruega, sem o conhecimento ou o
consentimento da me;
161
(f ) a me voltou Noruega em maio de 2005, submetendo-se Justia
daquele Pas, onde processou-se a demanda referente guarda das crianas,
que foi concluda em junho 2006, favoravelmente manuteno dos meninos
naquele pas, sob a guarda exclusiva do pai, ocasio em que foram estabelecidas
as condies para visitao; em outubro de 2006, todavia, a r, em uma dessas
visitas, retornou ao Brasil com as crianas, o que resultou no presente pedido de
cooperao internacional.
9. Trata-se, portanto, de dar (aos fatos) a qualifcao jurdica prpria, de
maneira a equacionar o confito posto; anote-se que somente aps a defnio
sobre o pedido de retorno feito com base da Conveno de Haia e a defnio
de qual seria a residncia habitual das crianas que se poder estabelecer o
juzo competente para analisar as questes referentes guarda e ao direito de
visita; por isso mesmo, as decises sobre a guarda dos meninos, tanto a proferida
pela Justia Norueguesa quanto aquela do Juzo Estadual do Rio de Janeiro no
possuem, ainda, qualquer efccia (art. 17 do Decreto n. 3.413/2000).
10. Depreende-se dos fatos acima narrados que a questo nuclear passa
pela defnio a respeito da residncia habitual dos menores para o fm de
aplicao do art. 3 da Conveno de Haia.
11. E, nesse ponto, aps muito meditar e refetir sobre a situao ftica
apresentada, entendo que no h como afastar a concluso perflhada pelo
acrdo recorrido, por sua douta maioria, de que o breve perodo que os genitores
passaram no Brasil no implicou na alterao do domiclio das crianas, at
porque havia um acordo verbal de que a permanncia delas e do pai estava
condicionada adaptao em terras nacionais.
12. Como constou do voto condutor do acrdo recorrido, mesmo
considerando a atitude paterna, de voltar com as crianas para a Noruega sem
avisar, o fato que, naquela ocasio, ainda seria a Justia Norueguesa a competente
para decidir sobre eventual alterao da situao da guarda dos menores, porque o
breve perodo em que passaram no Pas, dentro das circunstncias, no teria o condo,
por si s, de alterar a situao quanto considerao de qual seria a residncia habitual
dos infantes.
13. Veja-se que a prpria recorrente admitiu, perante a Justia Norueguesa,
que durante o perodo em que todos estavam no Brasil, isto , no outono de
2004, ela mesma voltou Noruega para trabalhar, permanecendo, ao todo, naquele
Pas, por 6 semanas (fs. 35).
162
14. S esse fato j indica que tanto a me como o pai estavam ainda ligados
quele Pas, por vnculos familiares ou de trabalho, e no haviam estabelecido
residncia defnitiva no Brasil. A sentena proferida pelo Juzo Noruegus alude
ainda circunstncia de que a recorrente continuou a receber benefcios sociais
da Noruega durante o perodo em que aqui esteve (fs. 41).
15. Assim, mesmo visualizando a contenda a partir do ano de 2004, e
levando em conta os fatos anteriores ao retorno das me com os meninos para
o Brasil em 2006, como fzeram os doutos julgadores vencidos do TRF da 2
Regio, no h como subsumir a conduta do pai, de voltar com as crianas
Noruega em dezembro de 2004 Conveno de Haia.
16. Tanto assim, que tal fato no foi alegado pela recorrente em
nenhum momento processual, seja no Brasil ou na Noruega. Embora ela
tenha mencionado que o pai retornou Noruega sem o seu consentimento,
no discordou quanto existncia do acordo verbal de que assim ele poderia
proceder.
17. A residncia habitual, para fns da Conveno de Haia aquela em que
a criana tinha sua raiz, estava vivendo em carter de permanncia. E, segundo
a referida Conveno, a Lei desse Estado soberano que deve decidir sobre as
questes relativas guarda dos menores. Pelo que dispe o art. 3 do Decreto n.
3.413/2000, mostra-se ilcita a transferncia dos menores para o Brasil em 2006,
ante a existncia de um direito de guarda efetivamente exercido pelo genitor,
que tinha a seu favor uma deciso judicial qual a recorrente, por livre vontade,
resolveu se submeter.
18. certo que a interpretao e a aplicao da Conveno de Haia,
como toda norma jurdica, deve ser feita com temperamento e sensibilidade.
Os seus artigos 12 e 13 bem demonstram, bem como o seu prembulo, que o
fundamental a ser considerado, em casos como este, a salvaguarda do bem estar
do menor, de modo a harmoniz-la, igualmente, com o disposto no art. 227 da
CF.
19. O art. 13 do Decreto n. 3.413/2000 prev algumas hipteses para o no
retorno das crianas em casos de sequestro internacional, assim dispondo:
Sem prejuzo das disposies contidas no Artigo anterior, a autoridade judicial
ou administrativa do Estado requerido no obrigada a ordenar o retomo da
criana se a pessoa, instituio ou organismo que se oponha a seu retomo provar:
a) que a pessoa, instituio ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da
criana no exercia efetivamente o direito de guarda na poca da transferncia ou
163
da reteno, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta
transferncia ou reteno; ou
b) que existe um risco grave de a criana, no seu retorno, fcar sujeita a perigos
de ordem fsica ou psquica, ou, de qualquer outro modo, fcar numa situao
intolervel.
A autoridade judicial ou administrativa pode tambm recusar-se a ordenar o
e retorno da criana se verifcar que esta se ope a ele e que a criana atingiu j
idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em considerao as
suas opinies sobre o assunto.
Ao apreciar as circunstncias referidas neste Artigo, as autoridades judiciais
ou administrativas devero tomar em considerao as informaes relativas
situao social da criana fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer
outra autoridade competente do Estado de residncia habitual da criana.
20. No esto presentes, assim, quaisquer das hipteses citadas no art.
13 do Decreto n. 3.413/2000, mesmo algum indicativo ou indcio de que os
menores estariam sujeitos a perigos de ordem fsica ou psquica em caso de
retorno Noruega.
21. Os estudos psicolgico e social feitos perante o Juzo da 9 Vara da
Famlia da Capital do Estado do Rio de Janeiro demonstraram a adaptabilidade
das crianas a sua vida no Brasil - o que no confgura qualquer surpresa e
mesmo bvio em virtude do tempo em que aqui esto - fato, todavia, que no
pode implicar em prejuzo para a parte adversa; caso contrrio, o perodo de
tramitao do processo de busca e apreenso baseado na Conveno Sobre os
Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas confguraria sempre um
fator a favor da parte que a infringiu, tornando-a vazia de sentido.
22. Tenho refetido e enxergado que a norma escrita, na maioria das vezes
e principalmente em situaes peculiares e sensveis como esta que se descortina
para a apreciao dessa Turma, no so sufcientes para a soluo do confito. O
intrprete da lei escrita deve abrir espao para as preocupaes com os efeitos
da interpretao e da aplicao da lei, de modo a assegurar o cumprimento da
fnalidade da norma, que, no caso, , como antes dito, promover o bem estar dos
menores, permitindo-lhes usufruir da segurana nas suas relaes familiares,
bem como desestimular que cnjuges utilizem desse subterfgio danoso, ainda
que tenham as melhores das intenes.
23. Observo, todavia, que essa concluso no invalida a necessidade
imperiosa da manuteno do convvio dos filhos menores com ambos os
genitores. o prprio Decreto n. 3.413/2000 que defne como um dos seus
164
principais objetivos assegurar o convvio das crianas com ambos os pais, ao eleger,
como um dos seus objetivos a proteo ao direito de visita, como se verifca de seu
prembulo e dos arts. 1, 2 e 21, do seguinte teor:
Desejando proteger a criana, no plano internacional, dos efeitos prejudiciais
resultantes de mudana de domiclio ou de reteno ilcitas e estabelecer
procedimentos que garantam o retorno imediato da criana ao Estado de sua
residncia habitual, bem como assegurar a proteo do direito de visita;
Artigo 1
A presente Conveno tem por objetivo:
a) assegurar o retorno imediato de crianas ilicitamente transferidas para
qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente;
b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os
direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante.
Artigo 2
Os Estados Contratantes devero tomar todas as medidas apropriadas que
visem assegurar, nos respectivos territrios, a concretizao dos objetivos da
Conveno. Para tal, devero recorrer a procedimentos de urgncia.
Direito de Visita
Artigo 21
O pedido que tenha por objetivo a organizao ou a proteo do efetivo
exerccio do direito de visita poder ser dirigido Autoridade Central de um
Estado Contratante nas mesmas condies do pedido que vise o retomo da
criana.
s Autoridades Centrais, incumbe, de acordo com os deveres de cooperao
previstos no Artigo 7, promover o exerccio pacfco do direito de visita, bem como
o preenchimento de todas as condies indispensveis ao exerccio deste direito.
As autoridades contrais devero tomar providencias no sentido de remover, tanto
quanto possvel, todos os obstculos ao exerccio desse mesmo direito.
As Autoridades Centrais podem, diretamente ou por meio de intermedirios,
iniciar ou favorecer o procedimento legal com o intuito de organizar ou proteger
o direito de visita e assegurar a observncia das condies a que o exerccio deste
direito esteja sujeito.
24. Com efeito, por demais alardeado pelos estudos de Psicologia e
Assistncia Social, cujos profssionais mais gabaritados tem insistentemente
alertado para os malefcios do que se convencionou chamar alienao parental,
a importncia para o desenvolvimento psicossocial, emocional e psicolgico das
165
crianas o partilhar da convivncia com ambos os pais. Essa constatao uma
realidade sentida por todos os cidados, tenham eles flhos ou no, sentimento
este encampado pelo Estado Democrtico de Direito quando elegeu a proteo
da famlia e das crianas como um dos seus maiores objetivos (art. 227 da CF).
25. A Conveno de Haia, ao estabelecer como uma de suas fnalidades
possibilitar o exerccio das relaes parentais dentro da legalidade e a preservao
dos vnculos familiares e rechaar qualquer atitude unilateral que possa macular
o pleno exerccio dessas relaes, nada mais fez do que proteger os melhores
interesses das crianas, preservando-lhe a dignidade que a condio humana
lhes garante.
26. Essa observao tem o cunho apenas flosfco, para servir de refexo
na tomada das decises a serem proferidas pelo Juzo competente quando
da anlise ou reanlise do pedido de guarda e de visitao; acrescento que a
Autoridade Central Norueguesa j se comprometeu, inmeras vezes, a ajudar
de todas as formas possveis no retorno dos menores, bem como a cancelar
qualquer restrio junto Interpol caso a recorrente deseje retornar com seus
flhos Noruega, retirando as medidas de restrio de liberdade que tenham
sido impostas anteriormente.
27. Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao Recurso Especial,
para manter o acrdo do TRF da 2 Regio e julgo prejudicado o pedido
cautelar, determinando o seu arquivamento.
28. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.335.366-RS (2012/0151371-0)
Relator: Ministro Ari Pargendler
Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Procurador: Procuradoria-Geral Federal - PGF
Recorrido: Jos Valdir Iuds
Advogado: Aline Bernardelli e outro(s)
166
EMENTA
Honorrios de advogado. Direito prprio. Requisio de pequeno
valor.
Os honorrios, sejam contratuais, sejam resultantes da
sucumbncia, constituem direito do advogado, direito autnomo, que
no pode ser confundido com o direito da parte, tal como dispe a Lei
n. 8.906, de 1994 (arts. 22 e 23).
Os honorrios sucumbenciais no so acessrios da condenao,
formando captulo parte que tem fora de ttulo executivo judicial,
apto a uma execuo individualizada.
A iniciativa do advogado que exerce essa prerrogativa no
constitui quebra da execuo (L. n. 8.213/1991, art. 128, 1 e L.
n. 10.259, art. 17, 3), nem fracionamento do precatrio ou da
requisio de pagamento (que no existem nesse momento).
Recurso especial conhecido, mas desprovido.
ACRDO
unanimidade, conhecer do recurso especial, mas negar-lhe provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves
Lima, Napoleo Nunes Maia Filho e Benedito Gonalves votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 12.12.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Ari Pargendler: Jos Valdir Iuds ajuizou execuo de
sentena contra o Instituto Nacional do Seguro Social, requerendo a expedio
do competente precatrio para pagamento do principal e RPV para os valores de
sucumbncia (f. 06).
167
O MM. Juiz Federal Substituto da 2 Vara Federal Previdenciria de Porto
Alegre, RS, Dr. Gustavo Pedroso Severo indeferiu o desdobramento da execuo
para fns de autorizar o pagamento de honorrios sem necessidade de precatrio.
Primeiro, porque se trata de verba acessria, no sendo razovel que o principal fque
sujeito ao rito do precatrio e os honorrios correspondentes sejam pagos imediatamente.
Segundo, porque o art. 128, 1, da Lei n. 8.213/1991, com a redao determinada
pela Lei n. 10.099/2000, veda, expressamente, o fracionamento, repartio ou quebra
do valor da execuo, de modo que o pagamento se faa, em parte, na forma estabelecida
no caput (via RPV) e, em parte, mediante expedio do precatrio (f. 31).
A 6 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, relator o Juiz
Joo Batista Pinto Silveira, por unanimidade deu provimento ao agravo de
instrumento nos termos do acrdo assim ementado:
Processual Civil. Honorrios de advogado. Fracionamento da execuo.
Os honorrios de advogado no constituem parcela integrante do valor devido
a cada credor para fns de classifcao do requisitrio como de pequeno valor, sendo
expedida requisio prpria para pagamento dessa verba. Aplicao da Resoluo n.
122 do Conselho da Justia Federal (f. 141).
Opostos embargos de declarao (f. 149-153), foram rejeitados (f. 159-
166).
Seguiu-se, ento, recurso especial interposto pelo Instituto Nacional do
Seguro Social com fundamento no artigo 105, III, a, da Constituio Federal,
alegando violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, do artigo 128,
1, da Lei n. 8.213, de 1991, do artigo 92 do Cdigo Civil e do artigo 17 da Lei
n. 10.259, de 2001 (f. 174-179).
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): 1. Os honorrios - sejam
contratuais, sejam resultantes da sucumbncia - constituem direito do advogado,
direito autnomo, que no pode ser confundido com o direito da parte, tal como
dispe a Lei n. 8.906, de 1994.
Se o advogado fzer juntar aos autos o seu contrato de honorrios - est dito
no art. 22, 4 - antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatrio, o
juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por deduo da quantia a ser
recebida pelo contribuinte, salvo se este provar que j os pagou.
168
Os honorrios includos na condenao, por arbitramento ou sucumbncia -
reza o art. 23 - pertencem ao advogado, tendo este direito autnomo para executar
a sentena nesta parte, podendo requerer que o precatrio, quando necessrio, seja
expedido em seu favor.
Portanto, os honorrios de advogado no constituem um acessrio da
condenao.
2. O art. 128, 1, da Lei n. 8.213, de 1991, na redao que lhe deu a Lei n.
10.099, de 2000, veda o fracionamento, repartio ou quebra da execuo, para
evitar que uma parte da condenao siga o regime da requisio de pequeno
valor e o restante obedea ao regime do precatrio.
Leia-se:
1 - vedado o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, de
modo que o pagamento se faa, em parte, na forma estabelecida no caput e, em parte,
mediante expedio do precatrio.
A fnalidade da norma a de evitar que parte da condenao seja excluda
do regime do precatrio.
3. No mbito dos Juizados Especiais Federais, a regra foi reproduzida no
art. 17, 3, da Lei n. 10.259, de 2001, explicitando-se no 4 ser facultado ao
exequente a renncia ao crdito excedente, para que o saldo seja pago por meio
de requisio de pequeno valor.
Leia-se:
3 - So vedados o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo,
de modo que o pagamento se faa, em parte, na forma estabelecida no 1 deste
artigo, e, em parte, mediante expedio do precatrio, e a expedio de precatrio
complementar ou suplementar do valor pago.
4 - Se o valor da execuo ultrapassar o estabelecido no 1, o pagamento
far-se-, sempre, por meio do precatrio, sendo facultado parte exequente a renncia
ao crdito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o
precatrio, da forma l prevista.
Tudo a se resumir no seguinte: a condenao paga ou por meio de
requisio de pagamento ou por meio de precatrio, sem possibilidade de que
parte da condenao seja paga por um regime e e o restante por outro.
4. A interpretao que a jurisprudncia do Tribunal vem atribuindo a essas
normas ignora o disposto nos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906, de 1994, a cujo teor
o advogado tem direito prprio aos honorrios.
169
Os honorrios sucumbenciais formam, na condenao, captulo parte que
tem fora de ttulo executivo judicial, apto a uma execuo individualizada.
A cobrana nesse molde no constitui quebra da execuo (L. n.
8.213/1991, art. 128, 1 e L. n. 10.259, art. 17, 3), nem fracionamento do
precatrio ou da requisio de pequeno valor (que no existem nesse momento).
5. Anote-se que o acrdo proferido pelo Tribunal a quo prestou jurisdio
completa, desmerecendo a alegao de que teria violado o art. 535, II, do
Cdigo de Processo Civil.
Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial, negando-lhe
provimento.
RECURSO ESPECIAL N. 1.349.895-MT (2012/0171602-2)
Relator: Ministro Benedito Gonalves
Recorrente: Eumar Roberto Novacki
Advogado: Sebastio Monteiro da Costa Junior e outro(s)
Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso
Interessado: Juzo de Direito da Vara Especializada em Ao Civil Pblica
e Ao Popular de Cuiab-MT
Interessado: Estado de Mato Grosso
Interessado: Osmar Lino Farias e outro
Advogado: Raquel Guimares Farias e outro(s)
Interessado: Silval da Cunha Barbosa
Advogado: Francisco Anis Faiad e outro(s)
Interessado: Blairo Borges Maggi
Advogado: Sebastio Monteiro da Costa Junior e outro(s)
Interessado: Alexander Torres Maia
Advogado: Marcela Oliveira Cavalcante de Avila e outro(s)
Interessado: Eder de Moraes Dias e outro
Advogado: Francisco Anis Faiad e outro(s)
Interessado: Wanderson Nunes de Siqueira
Advogado: Edmilson Vasconcelos de Moraes e outro(s)
170
EMENTA
Processual Civil. Recurso especial. Exceo de suspeio rejeitada
liminarmente pelo prprio excepto. Impossibilidade. Art. 306 do
CPC. Suspenso dos autos principais. Envio da exceo ao Tribunal
para anlise.
1. Discusso sobre a possvel perda do objeto do Agravo de
Instrumento interposto contra rejeio liminar de Exceo de
Suspeio, sem envio dos autos ao Tribunal, ante a publicao de
sentena do processo principal.
2. Nos termos da jurisprudncia desta Corte, a interpretao
cabvel expresso defnitivamente julgada, constante do art. 306
do CPC, que se refere prpria exceo, pressupe que rejeitada pelo
juiz de primeiro grau a Exceo de Suspeio e interposto agravo de
instrumento contra tal deciso, fcam os autos principais suspensos at
julgamento do recurso pelo Tribunal. Precedentes: MC n. 17.282-RS,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8.2.2011;
REsp n. 1.226.050-RS, Min. Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, 15.3.2011; REsp n. 745.947-RS, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 1.10.2008; REsp n. 790.567-SP, Rel.
Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 14.5.2007; REsp n. 763.762-
GO, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 10.10.2005;
REsp n. 508.068-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ
13.12.2004.
3. No caso dos autos, verifca-se que em 4.2.2011 o Juiz de
Direito indeferiu liminarmente a Exceo de Incompetncia sem
process-la, e antes de fndar o prazo para interposio do Agravo de
Instrumento proferiu sentena de improcedncia da Ao Popular
(7.2.2011). Assim, no h falar em perda do objeto do Agravo de
Instrumento, pois diante do no reconhecimento da suspeio, o juiz
obrigatoriamente deveria suspender o processo principal, remetendo a
Exceo de Suspeio para anlise do Tribunal.
4. O sentenciamento de ao principal no prejudica o Agravo de
Instrumento referente Exceo de Suspeio, pois o reconhecimento
de eventual vcio atinge todos os atos ulteriores praticados pelo
171
magistrado. Nesse sentido: RMS n. 11.915-PA, Rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ 5.6.2006.
5. Recurso especial no provido.
ACRDO
unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima
(Presidente) e Napoleo Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Benedito Gonalves, Relator
DJe 4.2.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Trata-se de recurso especial
interposto por Eumar Roberto Novacki, com fulcro na alnea a do permissivo
constitucional, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Mato
Grosso, assim ementado (f. 788):
Agravo de instrumento. Exceo de suspeio. Rejeio pelo prprio excepto.
Impossibilidade. Deciso cassada. Recurso parcialmente provido.
nula a deciso em que o juiz rejeita de plano a exceo de suspeio que lhe
ofertada.
A suspenso do processo decorre da imposio legal (306, CPC).
Os embargos de declarao foram rejeitados, conforme ementa de f. 837.
Na origem, tratam os autos de ao popular que visa a anulao de atos
governamentais que promoveram o ora recorrente, Ofcial da Polcia, a patente
de Tenente-Coronel.
Aps a distribuio da ao, o Ministrio Pblico Estadual, na qualidade
de custos legis, ops Exceo de Suspeio contra o Juiz de Direito, a qual foi
rejeitada liminarmente na data de 4.2.2011 (fs. 791).
172
Em 7.2.2011, foi proferida sentena julgando improcedente a ao popular
(fs. 791).
Inconformado, em 28.2.2001 o Parquet interpe Agravo de Instrumento
alegando a nulidade da deciso interlocutria que rejeitou a exceo
liminarmente, ao argumento de que deveria ter havido a suspenso da tramitao
do feito principal (Ao popular), com a consequente remessa do incidente ao
Tribunal de Justia, nos termos do art. 313 do CPC. A Corte a quo, conforme
ementa acima, por maioria, cassou a deciso que indeferiu liminarmente a
suspeio, e determinou a remessa da Exceo de Suspeio para apreciao do
Tribunal.
No apelo especial, a parte recorrente alega, preliminarmente, violao do
art. 535, II, do CPC, ao argumento de que a Corte local no se manifestou sobre
a aplicao do art. 560 do CPC (perda do objeto do Agravo de Instrumento).
Quanto ao juzo de reforma, aduz ofensa ao art. 560 do CPC, defendendo
o no conhecimento do agravo de instrumento em razo da prejudicialidade
do objeto, pois com a promulgao da sentena na Ao Popular a suspeio
alegada deveria ser analisada em sede de reexame necessrio ou preliminar de
Apelao e no em Agravo de Instrumento.
Contrarrazes s fs. 876-888, aduzindo que no houve violao ao art.
535, II, do CPC, pois a Corte local entendeu que nula a deciso do juiz que
rejeita liminarmente a Exceo de Suspeio.
Juzo positivo de admissibilidade s fs. 909-912.
s fs. 970-971, deciso de reautuao do agravo em recurso especial.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): Inicialmente, extrai-se dos
autos que a Corte a quo empregou fundamentao sufciente para dirimir a
controvrsia, dispensando portanto, qualquer integrao compreenso do que
fora decidido.
Nessa esteira, depreende-se que o acrdo recorrido analisou a questo
referente a perda do objeto, uma vez que tal tese, defendida pelo relator, foi
afastada pelos votos do 1 e 2 vogais, por entenderem que a exceo deve ser
enviada para anlise do Tribunal. (f. 795-800).
173
A propsito, transcrevo trecho do acrdo dos embargos de declarao que
reforam o julgamento do ponto (f. 839):
A preliminar de perda de objeto foi apreciada em sesso de julgamento,
inclusive, tese defendida pelo relator, a qual foi afastada pelos votos do 1 e 2
vogais.
Afasto, pois, a infringncia ao art. 535 do CPC.
Quanto ao juzo de reforma, a discusso diz respeito a saber se houve perda
do objeto do Agravo de Instrumento interposto contra a rejeio liminar de
Exceo de Suspeio, sem envio dos autos ao Tribunal, ante a publicao de
sentena da ao principal.
Conforme relatado, a Corte local cassou a deciso do juzo monocrtico
que indeferiu liminarmente a suspeio, e determinou a remessa da Exceo de
Suspeio para apreciao do Tribunal (fs. 800), por entender que no houve
perda do objeto, haja vista que a suspenso do processo principal decorre da
imposio legal prevista no art. 306 do CPC.
Nos termos da jurisprudncia desta Corte, a interpretao cabvel
expresso defnitivamente julgada, constante do art. 306 do CPC, que se refere
prpria exceo, pressupe que rejeitada pelo juiz de primeiro grau a exceo
de suspeio e interposto agravo de instrumento contra tal deciso, fcam os
autos principais suspensos at julgamento do recurso pelo Tribunal.
Nesse sentido, vejamos alguns precedentes:
Recurso em mandado de segurana. Ao de despejo de imvel comercial.
Exceo de suspeio. Rejeio liminar pelo juiz excepto que, ato contnuo,
defere a ordem de despejo. Impetrao de mandado de segurana que foi
julgado prejudicado pelo Tribunal Estadual devido ao cumprimento da ordem
de desocupao. Provimento parcial do recurso ordinrio determinando
o processamento da exceo de suspeio pelo Tribunal a quo. Pedido de
anulao da ordem de despejo a ser examinado como consequncia do eventual
acolhimento da exceo de suspeio pela Corte Estadual.
1. - A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia encontra-se pacifcada
no sentido de que o juiz a quem se atribui suspeio no pode julgar a exceo,
princpio que se aplica tambm aos magistrados que atuam no segundo grau
de jurisdio. (REsp n. 704.600-RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, DJ
12.6.2006).
2. - Em autos de ao de despejo de imvel comercial, o magistrado indeferiu
liminarmente a exceo de suspeio contra si suscitada e determinou a
174
expedio do mandado de desocupao, tendo sido a deciso impugnada por
meio de mandado de segurana, que foi extinto pelo Tribunal Estadual, ante a
perda do objeto, em razo do cumprimento da ordem de despejo.
3. - Dessa deciso foi interposto Recurso Ordinrio, o qual foi provido,
concedendo-se, em parte, a ordem, para que a exceo de suspeio fosse
processada pelo Tribunal de origem, na forma da lei, ressalvando-se, contudo,
que o pedido de anulao da ordem de despejo deveria ser examinado como
consequncia do eventual acolhimento da exceo de suspeio pela Corte
Estadual.
4. - Agravo Regimental em que alega o recorrente que a anulao da ordem
de despejo no pode fcar condicionada ao acolhimento da exceo de suspeio
pelo Tribunal local, uma vez que so nulos todos os atos praticados aps a
arguio de suspeio do juiz excepto, momento em que deveria ter ocorrido a
suspenso automtica do processo.
5. - De fato, com o oferecimento da exceo de suspeio, a suspenso do processo
e consequentemente dos prazos automtica, at que, na dico do artigo 306 do
Cdigo de Processo Civil, a exceo seja defnitivamente julgada.
6. - Todavia, considerando que toda nulidade processual, seja absoluta ou
relativa, depende de decretao judicial, na hiptese, apenas com o julgamento
e acolhimento da exceo de suspeio pelo Tribunal a quo, que a ordem de
despejo poder ser anulada, como consequncia do eventual reconhecimento
da parcialidade do magistrado, mormente se considerada, ainda que, em tese,
a possibilidade de repercusso fnanceira dessa deciso, na forma de perdas e
danos.
7. - No se pode olvidar que, como incidente processual, a exceo de
suspeio pode ser suscitada em qualquer tempo, ou grau de jurisdio, mas, a
prpria lei fxa o prazo de 15 (quinze) dias contados do fato para a sua arguio
(CPC, art. 305), sob pena de precluso, no havendo que se falar, portanto, tratar-
se de causa de nulidade absoluta.
8. - Agravo Regimental improvido (AgRg nos EDcl no RMS n. 33.597-GO, Rel.
Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 17.4.2012, DJe 3.5.2012, grifo
nosso).
Processual Civil. Medida cautelar. Recurso especial. Efeito suspensivo.
Excepcionalidade. Exceo de suspeio. Suspenso do processo. Art. 306 do
CPC. Perigo na demora. Finalizao da instruo do feito. Iminncia de prolao
de sentena.
1. Esta Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de
que o deferimento de medida cautelar ajuizada com o objetivo de conferir
suspensividade a especial reveste-se de carter excepcional. Precedentes.
175
2. Para que assim se proceda, mandatria a comprovao, pela parte
requerente, do fumus boni iuris e do periculum in mora. Da porque a ausncia de
um deles j sufciente para o indeferimento da liminar. Na espcie, entretanto,
os dois requisitos encontram-se plenamente confgurados.
3. O Superior Tribunal de Justia pacificou sua jurisprudncia pela
imprescindibilidade da suspenso do processo aps rejeitada a exceo de suspenso
em primeiro grau, permanecendo o processo neste estado at o julgamento do
agravo de instrumento. Precedentes.
4. O risco de dano irreparvel est consubstanciado no s na fnalizao da
fase instrutria, bem como na iminncia da prolao de sentena.
5. Note-se que as alegaes do Ministrio Pblico Federal dizem simplesmente
com o no-cabimento e com a necessria rejeio da exceo de suspeio
apresentada por falta de fundamento.
6. Mas, na verdade, o mrito em si da exceo no est sendo avaliado aqui;
o objeto desta cautelar outro, qual seja, determinar se ou no obrigatria a
suspenso de processo principal quando pendente medida interposta em face da
deciso de primeiro grau que rejeita a suspeio.
7. tambm por isto que a juntada parcial do acrdo alvo de especial j
mais que suficiente para entender pelo cumprimento do requisito do
prequestionamento, pois consta expressamente enfrentada j na prpria ementa
a discusso acerca da desnecessidade de suspenso.
8. Pedido cautelar procedente, a fm de conferir efeito suspensivo a recurso
especial interposto pela parte requerente. Prejudicada a anlise do agravo
regimental.
(MC n. 17.282-RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
julgado em 14.12.2010, DJe 8.2.2011, grifo nosso).
Processual Civil. Oposio de exceo de suspeio. Suspenso do processo.
Admissibilidade. Inteligncia do art. 306 do CPC.
1. Trata-se, na origem, de exceo oposta contra o juiz da causa, que
liminarmente, indeferiu a petio do recorrente analisando o mrito desta ao.
Subindo os autos ao Tribunal a quo, via agravo de instrumento, a Corte local
decidiu que, apesar do juiz ter agido equivocadamente ao indeferir a inicial de
suspeio, a suspenso dos atos processuais confgurar atraso na entrega da
prestao jurisdicional.
2. O Cdigo de Processo Civil prev que o juiz, ao receber a petio de exceo
de suspenso possui duas alternativas: ou reconhece a suspeio, ordenando
a remessa dos autos ao seu substituto legal, ou remete os autos ao Tribunal
para que a julgue, caso em que o processo ficar suspenso at que seja
defnitivamente julgada.
176
3. Recurso especial provido (REsp n. 1.226.050-RS, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1.3.2011, DJe 15.3.2011, grifo
nosso).
Processual Civil. Suspenso do processo. Admissibilidade. Oposio de exceo
de incompetncia. Inteligncia do art. 306 do CPC.
1. No caso dos autos, foi oposta exceo de incompetncia pela Unio,
tendo o juzo de primeiro grau determinado a suspenso do processo. Contudo,
interposto agravo de instrumento pela parte adversa, o TRF-4 Regio conferiu-
lhe provimento ao declarar que inexiste previso legal para suspenso de feito
enquanto pendente de trnsito em julgado exceo de incompetncia. Em sede
de recurso especial aponta-se infringncia do art. 306 do CPC.
2. A Lei Processual Civil, em seu art. 306, define com clareza que recebida a
exceo, o processo ficar suspenso (art. 265, III), at que seja definitivamente
julgada. Nesses termos, merece reforma o aresto recorrido.
[...]
4. Recurso especial provido (REsp n. 745.947-RS, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, julgado em 7.8.2008, DJe 1.10.2008, grifo nosso).
Recurso especial. Exceo de incompetncia. Atos praticados no perodo de
suspenso. Nulidade.
1. A simples oposio da exceo de incompetncia suspende o processo, at o
julgamento defnitivo do incidente.
2. Durante o perodo de suspenso previsto no Art. 306 do CPC, proibida a prtica
de atos processuais, salvo aqueles urgentes, imprescindveis para a conservao do
direito objeto da lide.
3. Antes de realizar qualquer ato processual, inclusive audincia de instruo
previamente designada, o juzo deve decidir a exceo de incompetncia.
4. So nulos os atos praticados pelo juiz, durante a suspenso do processo
por efeito de exceo de incompetncia (REsp n. 790.567-SP, Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, DJ 14.5.2007, grifo nosso).
Processual Civil. Ao cominatria. Contrato de concesso de servios pblicos
entre sociedade de economia mista e municpio. Inexistncia de procedimento
licitatrio. Retomada dos servios. Exceo de suspeio. Suspenso do processo
principal. Alcance da expresso defnitivamente julgada do art. 306 do CPC.
Deciso judicial homologatria de transao em ao civil pblica. Coisa julgada
formal. Cerceamento de defesa: inocorrncia. Ausncia de licitao. Vcio
insanvel. Dissdio jurisprudencial no confgurado.
1. Rejeitada pelo juiz de primeiro grau a exceo de suspeio e interposto agravo
de instrumento contra tal deciso, ficam os autos principais suspensos. Julgado
177
aquele recurso, volta o processo ao seu curso normal. Esta a interpretao cabvel
prpria exceo.
[...]
8. Recurso conhecido em parte e, nessa parte, improvido (REsp n. 763.762-GO,
Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.9.2005, DJ 10.10.2005,
grifo nosso).
Processual Civil. Exceo de suspeio. Suspenso do processo principal.
Alcance da expresso defnitivamente julgada do art. 306 do CPC.
1. Rejeitada pelo juiz de primeiro grau a exceo de suspeio e interposto agravo
de instrumento contra tal deciso, ficam os autos principais suspensos. Julgado
aquele recurso, volta o processo ao seu curso normal. Esta a interpretao cabvel
prpria exceo.
2. Eventuais recursos especial e extraordinrio interpostos do acrdo do
Tribunal que confrmou a rejeio da exceo no tm o condo de paralisar os
autos principais, por no possurem efeito suspensivo.
3. Recurso especial improvido (REsp n. 508.068-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, julgado em 19.10.2004, DJ 13.12.2004, grifo nosso).
No caso dos autos, verifca-se que em 4.2.2011 o Juiz de Direito indeferiu
liminarmente a Exceo de Incompetncia sem process-la, e antes de fndar
o prazo para interposio do Agravo de Instrumento proferiu sentena de
improcedncia na Ao Popular (7.2.2011).
Assim, no h falar em perda do objeto do agravo de instrumento, pois
diante do no reconhecimento da suspeio, o juiz obrigatoriamente deveria
suspender o processo principal, remetendo a Exceo de Suspeio para anlise
do Tribunal, conforme determina o art. 306 do CPC.
Registra-se, ainda, que o sentenciamento de ao principal no afasta a
exceo de suspeio, pois em caso de reconhecimento do vcio pelo Tribunal, o
mesmo atinge todos os atos praticados pelo magistrado.
A propsito, vejamos:
Recurso especial. Suspenso do processo em decorrncia da oposio de
exceo de incompetncia. Atos praticados. Nulidade. Sentena transitada em
julgado. Impossibilidade de declarao incidental. Ao rescisria.
1. Os atos praticados pelo juiz durante o perodo em que o processo deveria estar
suspenso, pela oposio de exceo de incompetncia, so nulos.
178
2. A sentena com trnsito em julgado s pode ser desconstituda em ao
rescisria, se cabvel. No possvel a declarao incidental de nulidade, nos
prprios autos, pelo juzo efetivamente competente (REsp n. 766.703-SP, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, DJ 18.12.2006, grifo nosso).
Mandado de segurana. Exceo de suspeio. Deciso judicial da magistrada
suspeita que indefere a inicial da prpria exceo, obstando seu processamento.
Violao ao art. 311 do CPC. Despacho no publicado impedindo a interposio
de recurso pela parte prejudicada. Prosseguimento no julgamento da ao em
que foi alegada suspeio. Conexo. Acrdo do Tribunal de Justia que julga
prejudicado o writ ao fundamento de prolao de sentena pela juza suspeita.
Recurso ordinrio. Provimento.
I. Cabvel, excepcionalmente, o mandado de segurana contra deciso judicial
que ao invs de rejeitar a exceo de suspeio e determinar a sua remessa ao
Tribunal revisor, na forma do art. 313 do CPC, liminarmente indefere a inicial da
suspeio, sem que houvesse pronta publicao do aludido despacho, obstando
a interposio de qualquer recurso pela parte prejudicada.
II. No perde o objeto o writ, como equivocadamente o entendeu o Tribunal
de Justia, pelo fato de a magistrada haver, supervenientemente, prolatado
sentena no processo, justamente porque o vcio, se houver, atinge as decises
ulteriores.
[...]
IV. Recurso ordinrio provido, para que o Tribunal de Justia prossiga no
julgamento do mrito da ao mandamental (RMS n. 11.915-PA, Rel. Ministro
Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 9.5.2006, DJ 5.6.2006, grifo
nosso).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.
como voto.
Segunda Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N.
152.247-PE (2012/0055521-5)
Relator: Ministro Humberto Martins
Relator para o acrdo: Ministro Herman Benjamin
Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogado: Procuradoria-Geral Federal - PGF
Agravado: Ccera Maria da Silva Calixto
Advogado: Fbio Rangel Marim Toledo e outro(s)
EMENTA
Previdencirio. Agravo regimental. Ao concessria de benefcio.
Processual Civil. Condies da ao. Interesse de agir (arts. 3 e 267,
VI, do CPC). Prvio requerimento administrativo. Necessidade, em
regra.
1. Hiptese em que, na origem, o segurado postulou ao
com o escopo de obter benefcio previdencirio sem ter requerido
administrativamente o objeto de sua pretenso.
2. A presente controvrsia soluciona-se na via infraconstitucional,
pois no se trata de anlise do princpio da inafastabilidade da jurisdio
(art. 5, XXXV, da CF). Precedentes do STF.
3. O interesse de agir ou processual confgura-se com a existncia
do binmio necessidade-utilidade da pretenso submetida ao Juiz.
A necessidade da prestao jurisdicional exige demonstrao de
resistncia por parte do devedor da obrigao, mormente em casos
de direitos potestativos, j que o Poder Judicirio via destinada
resoluo de confitos.
4. Em regra, no se materializa a resistncia do INSS pretenso
de concesso de benefcio previdencirio no requerido previamente
na esfera administrativa.
5. O interesse processual do segurado e a utilidade da prestao
jurisdicional concretizam-se nas hipteses de a) recusa de recebimento do
requerimento ou b) negativa de concesso do benefcio previdencirio, seja
182
pelo concreto indeferimento do pedido, seja pela notria resistncia da
autarquia tese jurdica esposada.
6. A aplicao dos critrios acima deve observar a prescindibilidade
do exaurimento da via administrativa para ingresso com ao
previdenciria, conforme as Smulas n. 89-STJ e n. 213/ex-TFR.
7. Agravo Regimental provido.
ACRDO
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A
Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental, deliberando no
sentido de excluir das hipteses em que se dispensa a postulao a requerimento
administrativo, os casos de direitos potestativos e outros em que no haja
resistncia, nos termos do voto do Sr. Ministro Herman Benjamin, que lavrar o
acrdo. Vencidos os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha e Humberto Martins.
Votaram com o Sr. Ministro Herman Benjamin os Srs. Ministros Mauro
Campbell Marques e Castro Meira.
Braslia (DF), 17 de maio de 2012 (data do julgamento).
Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 8.2.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de agravo regimental
interposto por Instituto Nacional do Seguro Social - INSS - em desfavor da
deciso monocrtica de minha relatoria que conheceu do agravo para negar
seguimento ao recurso especial, nos termos da seguinte ementa (e-STJ, f. 189):
Previdencirio. Processual Civil. Interesse de agir. Benefcio previdencirio.
Prvio requerimento administrativo. Desnecessidade. Agravo conhecido para
negar seguimento ao recurso especial.
Extrai-se dos autos que o recurso especial inadmitido foi interposto, com
fundamento no art. 105, inciso III, alneas a, da Constituio Federal, contra
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
183
acrdo do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, assim ementado (e-STJ, f.
96):
Previdencirio. Processual Civil. Aposentadoria por idade. Trabalhadora rural.
Carncia da ao. Falta de interesse de agir. Esgotamento da via administrativa.
Desnecessidade.
I. No merece acolhida a preliminar de carncia da ao, por falta de interesse
de agir, em razo da ausncia de indeferimento do pedido na esfera administrativa.
A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, no condiciona o acesso
ao Poder Judicirio ao indeferimento de requerimento na via administrativa,
porquanto no requisito necessrio obteno da prestao jurisdicional o
prvio requerimento naquela instncia.
II. Impossibilidade de aplicao do art. 515, 3, do CPC, uma vez que a causa
no se encontra madura para julgamento, necessitando de dilao probatria.
III. Apelao provida, para anular a sentena e determinar o retorno dos autos
ao Juzo de 1 Grau para regular processamento e julgamento da causa.
O agravante alega que a r. deciso merece reexame, pois ao dispensar o
prvio requerimento administrativo para ajuizamento da ao previdenciria,
contrariou o art. 5, XXXV da CF/1988 (e-STJ, f. 198).
Alega, ainda, que h determinao normativa expressa para protocolizao
de todos os pedidos formulados no mbito administrativo, ainda que
apresentados sem a documentao completa (f. 201, e-STJ).
Pugna para que, caso no seja reconsiderada a deciso agravada, submeta-
se o presente agravo apreciao da Turma.
Dispensada a oitiva da agravada.
VOTO VENCIDO
Ementa: Previdencirio. Processual Civil. Interesse de agir.
Benefcio previdencirio. Prvio requerimento administrativo.
Desnecessidade. Anlise de violao de dispositivos constitucionais.
Impossibilidade. Competncia do STF.
1. firme nesta Corte o entendimento no sentido da
prescindibilidade de prvia postulao administrativa de benefcio
previdencirio para o ajuizamento da ao judicial previdenciria.
184
2. No cabe a esta Corte, em recurso especial, apreciao de
dispositivos constitucionais, sob pena de usurpao da competncia
do STF.
O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): No merecem prosperar as
alegaes do agravante.
Conforme determinado na deciso agravada, a propositura de ao
objetivando a concesso de benefcio previdencirio independe de prvio
requerimento administrativo.
A propsito, esse o entendimento pacfco dessa Corte, como demonstra
as ementas dos seguintes julgados:
Previdencirio. Salrio maternidade. Reconhecimento de repercusso geral
pelo STF. Sobrestamento do feito. Impossibilidade. Postulao perante o Poder
Judicirio. Prvio requerimento administrativo. Desnecessidade. Smula n. 83-STJ.
1. O reconhecimento da repercusso geral pela Suprema Corte no enseja o
sobrestamento do julgamento dos recursos especiais que tramitam no Superior
Tribunal de Justia. Precedentes.
2. frme nesta Corte o entendimento no sentido da prescindibilidade de
prvia postulao administrativa de benefcio previdencirio para o ajuizamento
da ao judicial previdenciria.
(AgRg no AREsp n. 140.101-PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 24.4.2012, DJe 2.5.2012).
Agravo regimental. Previdencirio. Prvio requerimento administrativo.
Desnecessidade.
1. A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia firmou compreenso
no sentido de ser desnecessrio o prvio requerimento administrativo como
requisito para que o segurado possa ajuizar ao de natureza previdenciria.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp n. 13.821-PR, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma,
julgado em 7.2.2012, DJe 27.2.2012.)
Previdencirio. Repercusso geral. Sobrestamento do feito. Descabimento.
Dispositivos constitucionais. Anlise. Impossibilidade. Prvia postulao
administrativa. Imprescindibilidade. Agravo regimental ao qual se nega
provimento.
185
1. No merece acolhida o pedido de sobrestamento do feito, diante do
reconhecimento de repercusso geral em processo do STF, porquanto esta Corte
no est adstrita ao julgamento do Excelso Pretrio, por fora do art. 543-B da
Lei Processual Civil, no possuindo os julgados daquela Corte, ainda que de
repercusso geral, efeito vinculante para com os desta.
2. No merece prosperar o pedido de anlise de dispositivos constitucionais,
ainda que para fns de prequestionamento, porquanto a esta Corte no dado
faz-lo, sob pena de usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal.
3. assente neste Superior Tribunal de Justia o entendimento no sentido da
prescindibilidade de prvia postulao administrativa de benefcio previdencirio
para o ajuizamento da ao judicial.
4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(AgRg no REsp n. 1.214.758-RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
Sexta Turma, julgado em 1.12.2011, DJe 14.12.2011.)
Por fm, impossvel a anlise de suposta violao do art. 5, XXXV, da
Constituio Federal, porquanto no cabe a esta Corte, em recurso especial,
apreciao de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpao da competncia
do STF.
Nesse sentido, as ementas dos seguintes julgados:
Agravo regimental no agravo em recurso especial. Administrativo. Servio
militar obrigatrio. Dispensa por excesso de contingente. Estudante. rea de
sade. Prestao compulsria. Adiamento da incorporao. Prequestionamento.
Dispositivos constitucionais. Impossibilidade.
(...)
- O recurso especial no se presta apreciao de dispositivos constitucionais,
nem sequer a ttulo de prequestionamento, pois trata-se de tarefa reservada ao
Supremo Tribunal Federal.
(AgRg no AREsp n. 2.465-RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma,
julgado em 7.2.2012, DJe 15.2.2012.)
Processual Civil. Embargos de declarao. Hipteses do artigo 535 do CPC.
Inexistncia. Comprovao de feriado local. Ausncia. Rediscusso de matria j
decidida. Impossibilidade.
(...)
3. A suposta contrariedade ao art. 37, II, e 5 da CF, em razo de se ter imposto
ao agravante obrigao no prevista em lei, no pode ser analisada na via do
186
recurso especial, seja porque no foi matria alegada nas razes do agravo
regimental, seja porque o STJ, na via eleita, no competente para examinar
ofensa a preceitos e dispositivos constitucionais, tendo em vista a necessidade de
interpretao de matria de competncia exclusiva da Suprema Corte.
4. Embargos de declarao rejeitados.
(EDcl no AgRg no Ag n. 1.395.001-MS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma,
julgado em 7.2.2012, DJe 16.2.2012.)
VOTO VENCEDOR
O Sr. Ministro Herman Benjamin: Com a devida vnia ao eminente
Relator, Ministro Humberto Martins, e ao Ministro Cesar Asfor Rocha, divirjo
do entendimento esposado.
Trata-se de debate acerca da necessidade de prvio requerimento
administrativo para confgurar interesse de agir de segurado que pretenda
concesso de benefcio previdencirio.
Desde j destaco que o Supremo Tribunal Federal admitiu o Recurso
Extraordinrio n. 631.240-MG, sob o regime da Repercusso Geral, com
controvrsia relativa ao presente caso: necessidade de prvio requerimento
administrativo perante o INSS para os segurados exercerem o direito de ao no
Judicirio.
Inicio por tal considerao para afirmar, com o devido respeito
a entendimentos em contrrio e ciente da pendncia de deciso na Corte
Suprema, que a resoluo da problemtica jurdica em debate no se resolve no
mbito constitucional.
O principal argumento para levar a matria ao plano constitucional a
previso do art. 5, XXXV, da Constituio Federal, que transcrevo:
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito;
Em anlise perfunctria, concluir-se-ia facilmente que o direito
fundamental de ao, garantido pelo preceito acima transcrito, o centro
da discusso aqui travada. Afnal, impor requerimento administrativo como
187
condio de acesso Justia seria a fxao da quaestio no exame do cumprimento
do preceito constitucional em comento.
Tenho a convico, todavia, de que a resoluo da matria gravita no
mbito infraconstitucional, o que passo a fundamentar.
Primeiro cabe ressaltar que a verifcao das condies da ao (a includo
o interesse de agir) no caracteriza ofensa ao prprio direito de ao, afnal
o segurado teve acesso Justia materializado pelo presente processo. Nesse
sentido convm transcrever doutrina de Luiz Guilherme Marinoni (Curso
de Processo Civil, V. 1, 4 edio, p. 219), que, ao comentar sobre o preceito
constitucional que aqui se debate, assim estabelece:
Entretanto, tal apreciao, segundo o art. 267, VI, do CPC, requer a presena
de determinados requisitos, chamados de condies da ao, exigncia que no
viola a garantia constitucional de ao nem com ela incompatvel.
A falta de um desses requisitos obstaculiza a apreciao da afrmao de leso
ou ameaa, mas no exclui o direito de pedir essa apreciao. A sentena que
reconhece a ausncia de uma das condies da ao apenas impede que ao
continue a se desenvolver, mas no nega que a ao foi exercida.
Cndido Rangel Dinamarco (Instituies de Direito Processual Civil, volume
I, 6 edio) comunga do mesmo entendimento, acrescentando importante
concluso no sentido de as condies da ao serem limitadoras do direito de
ao:
Razes de ordem tica ou econmica legitimam certas limitaes impostas
pela lei ao direito ao provimento de mrito. Quando se diz que todos tem direito
ao pronunciamento dos juzes sobre suas pretenses, esse todos no signifca
que qualquer pessoa o tenha, em qualquer circunstncia (Liebman). A tendncia
universalizao da tutela jurisdicional refreada pela legtima convenincia de
impedir a realizao de processos sem a mnima condio de produzir algum
resultado til ou predestinados a resultados que contrariem regras fundamentais
da Constituio ou da prpria lei. Da os requisitos do interesse de agir, (...); da
legitimatio ad causam, (....); e da possibilidade jurdica da demanda (....). Presente
todas essas condies da ao, diz-se que o sujeito tem direito de ao e
consequentemente s o tero aqueles que se encontrarem amparados por elas.
Carece de ao quem no esteja amparado por esses requisitos, ainda que apenas
um deles lhe falte.
Tenho que efetivamente o direito de ao garantido pelo art. 5, XXXV, da
CF tem como limitador as condies da ao. Essa premissa induz ilao de
188
que a presente matria no se resolve no mbito constitucional, mas na anlise
da legislao processual infraconstitucional, especifcamente na confgurao do
interesse de agir do segurado. Nessa linha j decidiu o Supremo Tribunal Federal:
Recurso extraordinrio. Agravo regimental. Lei n. 6.024/1974. Liquidao
extrajudicial. Responsabilidade. Banco Central. Prejuzos aos investidores.
Carncia da ao. Matria processual. Ofensa refexa.
1. O Tribunal a quo limitou-se a reconhecer a carncia da ao dos agravantes,
por falta de interesse de agir. Tal questo, ante seu manifesto carter processual
e infraconstitucional, insuscetvel de exame em sede de recurso extraordinrio,
a ttulo de ofensa ao art. 5, XXXV, da Constituio Federal que, se existente, seria
meramente refexa ou indireta.
2. O mrito da demanda sequer foi examinado. Invivel, portanto, a
discusso em torno do art. 37, 6, da Constituio Federal, para se defnir a
responsabilidade do Banco Central pelos prejuzos causados aos investidores.
3. Agravo regimental improvido (RE n. 234.371 AgR, Relator(a): Min. Ellen
Gracie, Segunda Turma, DJ 13.2.2004 PP-00016 EMENT VOL-02139-02 PP-00303).
Ementa: ao de nunciao de obra nova. Pretensao do proprietario do predio
vizinho ao embargo de obra de terceiro, por suposta violao de posturas municipais.
Carncia da ao. Recurso extraordinrio com fundamento na alegao de maltrato
aos incs. XXXV e XXII do art. 5 da Constituio Federal. O proprietario do prdio
vizinho no ostenta o direito de impedir que se realize edifcao capaz de tolher
a vista desfrutada a partir de seu imvel, fundando-se, para isso, no direito de
propriedade. A garantia do acesso a jurisdio no foi violada pelo fato de ter-se
declarado a carncia da ao. O art. 5 inc. XXXV da Constituio no assegura o
acesso indiscriminado ao Poder Judiciario. Recurso extraordinrio no conhecido
(RE n. 145.023, Relator(a): Min. Ilmar Galvo, Primeira Turma, DJ 18.12.1992 PP-
24388 EMENT VOL-01689-06 PP-01085).
Passo, portanto, a examinar a confgurao do interesse de agir da recorrida,
condio da ao prevista nos arts. 3 e 267, VI, do CPC e objeto da controvrsia
aqui apreciada.
O interesse de agir, tambm chamado interesse processual, caracteriza-se
pela materializao do binmio necessidade-utilidade da atuao jurisdicional.
De acordo com a Teoria Ecltica da ao, adotada pelo nosso ordenamento
processualista, necessria, em regra, a afrmao de leso a um direito para o
exerccio do direito de ao. A existncia de confito de interesses no mbito do
direito material faz nascer o interesse processual para aquele que no conseguiu
satisfazer consensualmente seu direito.
189
A doutrina classifica o interesse processual em interesse-utilidade,
interesse-necessidade e interesse-adequao. pertinente ao presente caso o
interesse-necessidade, que Fredie Didier Jr. (Curso de Direito Processual Civil,
vol. 1, 12 edio, p. 212) assim defne:
O exame da necessidade da jurisdio fundamenta-se na premissa
de que a jurisdio tem de ser encarada como ltima forma de soluo de
confito. Esse pensamento s correto, entretanto, para as situaes em que se
pretende exercitar, pelo processo, direitos a uma prestao (obrigacionais, reais
e personalssimos), pois h a possibilidade de cumprimento espontneo da
prestao.
Nas aes judiciais que visam concesso de benefcio previdencirio, o
cumprimento espontneo da prestao, na expresso utilizada pelo citado
doutrinador, por parte da autarquia previdenciria, impe a submisso de um
pedido administrativo pelo segurado, j que no h possibilidade jurdica de
concesso de ofcio de prestao previdenciria.
O mesmo autor disserta sobre interesse-necessidade para as aes
condenatrias, nas quais se enquadram as aes judiciais com objetivo
concessrio de benefcio:
Nas aes condenatrias (consideradas como todas aquelas em que se busca
certifcao e efetivao de uma determinada prestao), o autor deve afrmar
a existncia do fato constitutivo do seu direito (causa ativa), bem como o fato
violador desse direito para a confgurao do interesse, basta a afrmao da
leso, pois a verifcao da sua existncia questo de mrito (op. cit. p. 213).
Cndido Rangel Dinamarco (Instituies de Direito Processual Civil, volume
II, 6 edio, p. 310) tambm ressalta o Poder Judicirio como via necessria
satisfao da pretenso:
Haver o interesse processual sempre que o provimento jurisdicional pedido
for o nico caminho para tentar obt-lo e tiver aptido a propici-lo quele que o
pretende.
Substanciado pelo apanhado doutrinrio e jurisprudencial acima, tenho
que a falta de postulao administrativa de benefcio previdencirio resulta
em ausncia de interesse processual dos que litigam diretamente no Poder
Judicirio.
190
A pretenso nestes casos carece de elemento confgurador de resistncia
pela autarquia previdenciria pretenso. No h confito. No h lide. No h,
por conseguinte, interesse de agir nessas situaes.
O Poder Judicirio a via destinada resoluo dos confitos, o que
tambm indica que, enquanto no houver resistncia do devedor, carece de ao
aquele que judicializa sua pretenso.
Nas hipteses de direitos potestativos, por exemplo, imprescindvel que a
autarquia seja provocada a se manifestar. Se no h como o devedor se opor ao
direito, tambm no h por que provocar o Judicirio nesses casos.
Em situaes anlogas, esta Corte Superior tem decidido no mesmo
sentido.
No que respeita ao para ressarcimento do seguro obrigatrio DPVAT,
assim consignou:
Agravo regimental. Recurso especial. Seguro. DPVAT. Requerimento
administrativo prvio. Requisito essencial para propositura de ao judicial para
confgurao do interesse de agir. Inrcia do autor quanto a este pedido. Reverso
do entendimento. Impossibilidade. Incurso em matria ftico-probatria.
Incidncia da Smula n. 7-STJ. Violao ao princpio da inafastabilidade do acesso
Justia. Impossibilidade de exame por esta Corte de Justia. Matria atinente
competncia do Supremo Tribunal Federal.
1. O requerimento administrativo prvio constitui requisito essencial para o
ingresso da demanda judicial.
2. Rever o entendimento frmado pelo acrdo recorrido, no sentido da no
formulao do requerimento administrativo, demanda a anlise do acervo ftico-
probatrio dos autos, o que encontra bice na Smula n. 7-STJ.
3. O tema constitucional em discusso (inafastabilidade do acesso ao Poder
Judicirio) refoge alada de controle desta Corte Superior de Justia.
4. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp n. 936.574-SP, Rel. Ministro
Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 8.8.2011, grifei).
Transcrevo excerto do voto condutor do acrdo pertinente ao caso em
exame:
Na hiptese, trata-se de requerimento prvio administrativo, requisito
essencial para a utilidade da providncia jurisdicional, isso porque a provocao
do Estado e a posterior concretizao do processo no pode ser instrumento de
mera consulta, mas sim, meio de aplicao da justia, como forma de solues de
confitos.
191
Reproduzo outras decises em que se considerou a postulao
administrativa prvia para confgurar o interesse processual:
Processual Civil e Tributrio. PIS. Decretos-Leis n. 2.445 e n. 2.449/1988.
Prescrio. Compensao. Direito superveniente. Correo monetria. Expurgos
infacionrios.
(...)
3. A ausncia de requerimento administrativo para a compensao tributria,
tal como exigido no art. 74 da Lei n. 9.430/1995 (redao original), torna o autor
da demanda, nesse ponto, carecedor do direito de ao por falta de interesse de
agir.
(...)
9. Recurso especial provido em parte (REsp n. 905.262-SP, Rel. Ministro Castro
Meira, Segunda Turma, DJ 29.3.2007, p. 255).
Constitucional e Processual Civil. Habeas-data. Inexistencia de previo
requerimento administrativo: impetrante carecedor da ao por falta de interesse
processual. Enunciado n. 2 da Sumula da Corte. Precedentes. Processo extinto
sem julgamento do merito (HD n. 29-DF, rel. Ministro Adhemar Maciel, Terceira
Seo, DJ 27.5.1996, p. 17.801).
Processual Civil. Recurso especial. Ao cautelar de exibio de documentos.
Carncia de ao. Falta de interesse de agir. Ausncia de comprovao da recusa
no fornecimento das informaes.
1. Para que esteja confgurado o interesse de agir indispensvel que a ao
seja necessria e adequada ao fim a que se prope. A ao ser necessria
quando no houver outro meio disponvel para o sujeito obter o bem almejado.
2. A inrcia da recorrida frente a simples realizao de pedido administrativo
de exibio de documentos, sem a comprovao do pagamento da taxa
legalmente prevista (art. 100, 1, da Lei n. 6.404/1976), no caracteriza a recusa
no fornecimento das informaes desejadas.
3. No possvel obrigar a recorrida a entregar documentos sem a
contrapartida da taxa a que tem direito por fora de lei.
4. Recurso especial no conhecido (REsp n. 954.508-RS, Rel. Ministro Fernando
Gonalves, Quarta Turma, DJe 29.9.2008).
No presente caso incontroverso que o autor da ao no requereu
administrativamente o benefcio previdencirio e alega a negativa sistemtica do
INSS concesso das prestaes requeridas para justifcar o ajuizamento direto
da ao.
192
Essa assertiva comum no meio jurdico. Por outro lado, no conformado
por este senso comum, consultei alguns dados sobre esse contexto.
Conforme consta no site do INSS (http://www.inss.gov.br em Estatsticas),
nos Boletins Estatsticos da Previdncia Social de 2011, foram requeridos, no
citado ano, 8.046.153 benefcios e indeferidos 3.250.290 pedidos. Isso signifca,
numa estimativa, um ndice de indeferimento de benefcios, naquele ano, de 40,40%.
Seguindo o referido ndice, depreende-se, em termos gerais, que, de cada
10 requerimentos, 6 so deferidos e 4 so indeferidos.
Nesse ponto convm mencionar importante consequncia que a adoo
da corrente da desnecessidade de prvia postulao administrativa acarreta ao
Poder Judicirio. Levando-se em conta a proporo acima constatada, em tese, a
cada 10 processos apresentados no Poder Judicirio sem submisso anterior ao
INSS, 6 poderiam ter sido concedidos administrativamente.
A questo que considero relevante nessa anlise que o Poder Judicirio est
assumindo, ao afastar a obrigatoriedade de prvio requerimento administrativo,
atividades de natureza administrativa, transformando-se, metaforicamente
claro, em agncia do INSS.
Constatei, ainda, segundo levantamento realizado pela Procuradoria
Federal Especializada no INSS (http://www.agu.gov.br/pfeinss, em Relatrio
Final de Gesto setembro de 2008 a janeiro de 2011), que aquela instituio
apura ndice percentual da quantidade de concesses de benefcios realizadas
pelo Poder Judicirio.
Segundo ali consta, em 2010, de todas a concesses de benefcios, 8,51% foram
por fora de deciso judicial. Ou seja, em linhas gerais, de cada 10 concesses, 9
so feitas pelo INSS e 1 feita pelo Poder Judicirio.
Mantendo-se o entendimento da prescindibilidade do prvio requerimento
administrativo para demandar judicialmente, esse percentual tende a aumentar,
por bvio.
A repercusso da tese jurisprudencial aqui contraposta atinge tambm
a prpria autarquia previdenciria. Observada a proporo de concesses
administrativas acima, o INSS passa a ter que pagar benefcios previdencirios,
que poderia deferir na via administrativa, acrescidos pelos custos de um processo
judicial, como juros de mora e honorrios advocatcios.
193
Outro aspecto a destacar que h expressa previso legal para recebimento
de todos os pedidos de benefcios previdencirios, conforme o art. 176 do
Decreto n. 3.048/1999:
Art. 176. A apresentao de documentao incompleta no constitui motivo
para recusa do requerimento de benefcio.
No mbito interno da autarquia previdenciria, vigora a Instruo
Normativa INSS/PRES n. 45/2010, que em seu art. 576 assim estabelece:
Art. 576. Conforme preceitua o art. 176 do RPS, a apresentao de
documentao incompleta no constitui motivo para recusa do requerimento de
benefcio, ainda que, de plano, se possa constatar que o segurado no faz jus ao
benefcio ou servio que pretende requerer, sendo obrigatria a protocolizao
de todos os pedidos administrativos, cabendo, se for o caso, a emisso de carta de
exigncia ao requerente, na forma do art. 586.
No h falar, portanto, na institucionalizao da negativa de protocolizao
de requerimentos administrativos pelo INSS, no obstante situaes especfcas
que eventualmente se constatem.
A regra geral aqui fxada a de que o interesse processual do segurado se
confgura nas hipteses de negativa do recebimento do requerimento ou de resistncia
na concesso do benefcio previdencirio, seja pelo concreto indeferimento, seja pela
notria oposio da autarquia tese jurdica esposada. Nesse ltimo caso, seria
intil impor ao segurado a prvia protocolizao de requerimento administrativo
quando o prprio INSS adota posicionamento contrrio ao embasamento jurdico do
pleito.
Tambm importante ressaltar que no se trata aqui de exigir o
exaurimento da via administrativa, requisito expressamente afastado pelas
Smulas n. 89-STJ e n. 213/ex-TFR.
No caso dos autos, todavia, o autor da ao deixou de requerer
administrativamente o benefcio previdencirio e no h demonstrao de
resistncia, conforme acima fxado, razo por que falta interesse processual,
impondo-se a extino do processo, sem resoluo do mrito, conforme o art.
267, VI, do CPC.
Por tudo isso, peo vnia ao eminente Relator, Ministro Humberto Martins, e
ao Ministro Cesar Asfor Rocha, para dar provimento ao Agravo Regimental.
como voto.
194
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.131.577-PR
(2009/0059649-1)
Agravante: Jos Cid Camplo Filho
Advogado: Jos Rodrigo Sade e outro(s)
Agravado: Roberto Requio de Mello e Silva e outro
Advogado: Jlio Csar Ribas Boeng e outro(s)
Agravado: Estado do Paran
Procurador: Joe Tennyson Velo e outro(s)
EMENTA
Administrativo e Processual Civil. Julgamento antecipado
da lide. Smula n. 7-STJ. Ao popular. Utilizao de veculos de
propriedade do Ministrio Pblico com placa descaracterizada. Poder
investigatrio do Parquet. Segurana de seus membros. Ausncia de
ilegalidade ou imoralidade.
1. Em relao alegada violao do art. 330, I, do CPC, no
possvel em recurso especial adentrar no contexto ftico-probatrio
dos autos para substituir o juzo emitido pelo Tribunal de origem no
sentido da desnecessidade da instruo probatria. Incide, in casu, a
Smula n. 7-STJ.
2. O art. 116 do Cdigo de Trnsito Brasileiro dispe que
os veculos de propriedade da Unio, dos Estados e do Distrito
Federal, devidamente registrados e licenciados, somente quando
estritamente usados em servio reservado de carter policial, podero
usar placas particulares, obedecidos os critrios e limites estabelecidos
pela legislao que regulamenta o uso de veculo ofcial.
3. Este dispositivo deve ser interpretado teleologicamente.
Deve-se perquirir qual a razo de a lei restringir a possibilidade
de descaracterizao das placas dos veculos de propriedade dos
Entes Federativos apenas para servio reservado de carter policial. A
resposta tem a ver com a natureza e os riscos de tal atividade.
195
4. No seria racional que a lei exigisse a identifcao dos veculos
utilizados por autoridades incumbidas de fazer investigaes. Qualquer
disposio neste sentido implicaria na frustrao desse objetivo, bem
como poderia colocar em risco a integridade desses agentes pblicos.
5. Portanto, se o Ministrio Pblico, que possui poderes
investigatrios, requereu a descaracterizao das placas de alguns
veculos oficiais, e fundamentou na necessidade de resguardar a
segurana da Procuradora-Geral de Justia e demais integrantes do
Parquet, no se visualiza na concesso do pleito qualquer afronta ao
art. 116 do CTB ou a imoralidade administrativa.
ACRDO
Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos
do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco. Os
Srs. Ministros Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e
Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio) votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Castro Meira.
Ministro Humberto Martins, Relator
DJe 14.11.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de agravo regimental
interposto por Jos Cid Camplo Filho a desfavor da deciso monocrtica de
minha relatoria que no conheceu do recurso especial, nos termos da seguinte
ementa:
Administrativo e Processual Civil. Ausncia de correlao. Fundamentao
defciente. Smula n. 284-STF. Recurso especial no-conhecido. (fs. 1.076, e-STJ)
196
O acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Paran
encontra-se assim ementado (fs. 346):
Ao popular. Agravo retido. Alegado cerceamento de defesa pelo julgamento
antecipado da lide. Requerimento de produo de prova oral. Desnecessidade.
Preliminares de carncia de ao, ilegitimidade passiva, inpcia da inicial e revelia
rejeitadas. Mrito. Descaracterizao de placas de veculos do Ministrio Pblico.
Autorizao pelo governador. Ausncia de ofensa moralidade administrativa.
rgo que exerce funes investigativas. Atribuies abrangidas pelos termos do
art. 116 do CNT. Recurso desprovido e deciso confrmada em reexame necessrio.
O agravante sustenta que alegou, sim, em primeiro lugar a ofensa ao art.
330 do CPC, motivo pelo qual, no houve defcincia na fundamentao do
recurso especial.
Pugna pela reconsiderao da deciso agravada ou pelo provimento do
agravo regimental.
O agravado ofereceu impugnao s fs. 1.108-1.110-e.
VOTO
O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator):
DA INAPLICABILIDADE DA SMULA N. 284-STF
Assiste razo ao agravante ao afrmar que houve sim a alegao de ofensa
ao art. 330 do CPC.
Portanto, de se afastar a incidncia da Smula n. 284-STF, por no haver
defcincia de fundamentao, e passar a analisar as alegaes constantes do
recurso especial.
DA ALEGADA CONTRARIEDADE LEGISLAO FEDERAL
Alega o recorrente que o Governador do Estado do Paran autorizou ao
Ministrio Pblico, a pedido da Procuradora-Geral de Justia, o uso de placa
descaracterizada em automveis, o que ofende o art. 116 do Cdigo de Trnsito
Brasileiro-CTB, pois a medida s deve ser adotada em servios de carter
policial.
197
Sustenta que o acrdo o impediu de demonstrar que a autorizao
dada pelo governador possua motivos ilegais e imorais, e que o julgamento
antecipado ofendeu o art. 330, I, do CPC.
O Tribunal de origem, ao apreciar a questo, valeu-se da seguinte
fundamentao:
Deve tambm ser afastada a preliminar de cerceamento de defesa pelo
indeferimento de produo de prova oral, alegada pelo apelante no agravo retido.
Argumenta ele que mediante prova oral comprovaria que as placas iriam
ser utilizadas em veculos no destinados a servios de carter policial. Mas
tal prova era desnecessria, conforme se ver adiante, e mesmo que fosse
admitida no seria efcaz para provar fatos futuros e incertos.
No tocante ao mrito, discute-se a nulidade do ato de autorizao e os da
decorrentes, praticados pelo Governador do Estado e publicado no Dirio Ofcial
do Estado do Paran de 30.6.2003, que autorizou o Detran a destinar placas
especiais de identifcao reservada a determinados veculos ofciais do Ministrio
Pblico do Estado do Paran.
(...)
A nica hiptese de descaracterizao de placas previstas no Cdigo Nacional
de Trnsito aquela em que o veculo estritamente usado em servio reservado
de carter policial.
(...)
No h como negar que o Ministrio Pblico, na atualidade, ao exercer funes
investigativas, as quais se incluem em suas atribuies, desempenha atividade
de carter policial, justifcando-se, assim, a descaracterizao das placas de seus
veculos, nos termos do art. 116 do CNT.
E o contido no documento de f. 56 serve apenas para corroborar
tais constataes, na medida em que, conforme consta, justificou-se o
requerimento visando dar condies de adotar sistemas de segurana e
proteo a Excelentssima Senhora Procuradora-Geral e demais integrantes do
Parquet ministerial.
Nem h relevncia na pretendida distino entre atividade investigativa e
proteo pessoal, em tais circunstncias. Ambas se confundem e se completam,
sem desdouro para o contemplados.
Ora, se o CNT prev a descaracterizao de placas para servios de carter
policial, f-lo tanto para auxiliar na investigao quanto para propiciar maior
proteo aos envolvidos, e nisso baseado o Ministrio Pblico requereu a
providncia, no havendo como se pretender que o seu deferimento efenda a
moralidade administrativa. (Grifei) (fs. 366-368, e-STJ).
198
Em relao alegada violao do art. 330, I, do CPC, no possvel em
recurso especial adentrar no contexto ftico-probatrio dos autos para substituir
o juzo emitido pelo Tribunal de origem, no sentido da desnecessidade da
instruo probatria.
Neste sentido:
Agravo regimental em agravo (art. 544 do CPC). Ao de cobrana. Seguro
residencial. Deciso monocrtica negando provimento ao recurso. Irresignao
da seguradora.
1. A jurisprudncia do STJ no sentido de que o julgamento antecipado
da lide (artigo 330, inciso I, parte fnal, do CPC) no confgura cerceamento
de defesa, quando constatada a existncia de provas suficientes para o
convencimento do magistrado. Nesse contexto, a reviso do entendimento
acerca da sufcincia dos elementos probatrios constantes dos autos esbarra
no bice estabelecido na Smula n. 7-STJ.
2. Outrossim, rever as concluses a que chegou o aresto recorrido,
notadamente no sentido de rechaar a afrmao da recorrente de que o fato
de o imvel ter estrutura de madeira na sua composio e estar desabitado
no momento do sinistro importa em aumento do risco, reclama o reexame
do contexto ftico-probatrio dos autos, providncia vedada a esta Corte, em
recurso especial, a teor do supracitado verbete sumular.
3. Invivel a anlise do dissdio interpretativo invocado, porquanto sua
comprovao no dispensa reexame do arcabouo ftico dos casos confrontados.
Incidncia da Smula n. 7 desta Corte.
(AgRg no AREsp n. 106.774-SC, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado
em 14.8.2012, DJe 22.8.2012).
Agravo regimental. Ao indenizatria por ato ilcito. Ataque de cachorro contra
criana, em via pblica. Reexame do conjunto ftico-probatrio. Impossibilidade.
Smula n. 7-STJ. Valor da indenizao. Caso dos autos. Desnecessidade de reviso.
Deciso agravada mantida. Improvimento.
1. - No tocante ao dever de indenizar da Agravante e desnecessidade de
produo de prova pericial, com o julgamento antecipado da lide, os argumentos
utilizados para fundamentar a pretensa violao legal somente poderiam ter
sua procedncia verifcada mediante o reexame das provas, no cabendo a este
Tribunal, a fm de alcanar concluso diversa, reavaliar o conjunto probatrio
diante da incidncia do bice da Smula n. 7 desta Corte. Precedentes.
2. - No que se refere verba indenizatria, no obstante o grau de subjetivismo
que envolve o tema da fxao da indenizao, uma vez que no existem critrios
199
determinados e fxos para a quantifcao do dano moral, reiteradamente tem-se
pronunciado esta Corte no sentido de que a reparao do dano deve ser fxada
em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro
lado, enriquecimento indevido.
3. - Tratando-se de dano moral, cada caso, consideradas as circunstncias do
fato, as condies do ofensor e do ofendido, a forma e o tipo de ofensa, bem
como suas repercusses no mundo interior e exterior da vtima, cada caso, repita-
se, reveste-se de caractersticas que lhe so prprias, o que faz um distinto de
outro. Assim, ainda que, objetivamente, os casos sejam bastante assemelhados,
no aspecto subjetivo so sempre diferentes.
4. - No caso dos autos, no obstante os argumentos apresentados pela parte
Agravante, no se vislumbra, em face da quantia afinal fixada pelo Acrdo
recorrido, razo para provocar a interveno desta Corte.
5. - O agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o
decidido, que se mantm por seus prprios fundamentos.
6. - Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 38.057-SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado
em 15.5.2012, DJe 28.5.2012).
Portanto, no presente caso, a anlise da violao do art. 116 do CTB deve
partir do pressuposto ftico de que a descaracterizao das placas dos veculos
ofciais do Ministrio Pblico visou a dar condies de adotar sistemas de
segurana e proteo Procuradora-Geral de Justia e integrantes do Parquet.
Fixada a moldura ftica, resta saber se os motivos que ensejaram a
autorizao para a descaracterizao das placas dos veculos do Ministrio
Pblico do Estado do Paran ofendem a moralidade administrativa ou o art.
116 do CTB.
Dispe o art. 116 do CTB:
Os veculos de propriedade da Unio, dos Estados e do Distrito Federal,
devidamente registrados e licenciados, somente quando estritamente usados
em servio reservado de carter policial, podero usar placas particulares,
obedecidos os critrios e limites estabelecidos pela legislao que regulamenta o
uso de veculo ofcial. (Grifei)
Este dispositivo deve ser interpretado teleologicamente. Deve-se perquirir
qual a razo de a lei restringir a possibilidade de descaracterizao das placas dos
veculos de propriedade dos Entes Federativos apenas para servio reservado de
carter policial.
200
A resposta tem a ver com a natureza e os riscos da atividade.
No seria racional que a lei exigisse a identifcao dos veculos utilizados
por autoridades incumbidas de fazer investigaes. Qualquer disposio neste
sentido implicaria na frustrao deste objetivo e poderia colocar em risco a
integridade desses agentes pblicos.
Portanto, se o Ministrio Pblico, que possui poderes investigatrios,
requereu a descaracterizao das placas de alguns veculos oficiais e
fundamentou-se na necessidade de resguardar a segurana da Procuradora-
Geral de Justia e demais integrantes do Parquet, no se visualiza na concesso
do pleito qualquer afronta ao art. 116 do CTB.
Por esses motivos, deve ser mantido, no mrito, o acrdo proferido pelo
Tribunal de origem, que no identifcou nenhuma ilegalidade ou imoralidade
na autorizao concedida pelo Governador do Estado do Paran para que o
Ministrio Pblico utilizasse veculos com placa descaracterizada.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 31.707-MT
(2010/0044512-5)
Relatora: Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3
Regio)
Recorrente: Stilo Presentes e Utilidades para o Lar Ltda.
Advogado: Leonardo da Silva Cruz
Recorrido: Estado de Mato Grosso
Procurador: Elisabete Ferreira Zilio e outro(s)
EMENTA
Processo Civil. Tributrio. ICMS. Recurso ordinrio em
mandado de segurana. Reconhecimento de inconstitucionalidade
201
de norma constante de regulamento do ICMS. Causa de pedir. Via
adequada. Possibilidade. Nulidade do acrdo no ponto. Retorno dos
autos origem.
1. possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade, em
mandado de segurana, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder
Pblico, desde que a controvrsia constitucional no fgure como
pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questo
prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal.
2. Retorno dos autos origem para apreciao da questo no
debatida, sob pena de supresso de instncia.
3. Recurso ordinrio provido para anular o acrdo dos embargos
de declarao.
ACRDO
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia A
Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinrio, nos termos
do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco. Os
Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin (Presidente) e Mauro
Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio),
Relatora
DJe 23.11.2012
RELATRIO
A Sra. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3
Regio): Cuida-se de recurso ordinrio em mandado de segurana interposto
contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Mato Grosso assim
ementado:
202
Mandado de segurana. Preliminares. Ilegitimidade passiva. Falta de
interesse processual. Inadequao da via eleita. Rejeitadas. Mrito. Reteno de
mercadorias pelo Fisco para recebimento de tributo. Ilegalidade. Smula n. 323
do STF. Segurana concedida.
Aplica-se a teoria da encampao quando o Secretrio de Estado de Fazenda
do Mato Grosso, ao prestar informaes, no se limita a alegar sua ilegitimidade,
mas defende o mrito do ato impugnado, requerendo a denegao da segurana.
A reiterada jurisprudncia de nossos Pretrios tm frmado posicionamento
de que a reteno de mercadorias, somente se justifca pelo tempo necessrio
lavratura do auto de infrao, ou quando se tratar de mercadorias oriundas de
contrabando, a fm de assegurar a prova material da infrao, sendo certo que,
nas demais hipteses, torna-se meio coercitivo para obrigar o contribuinte ao
pagamento de diferencial tributrio, o que no deve ser permitido. (f. 245).
Nas razes de recurso, alega-se, em sntese, que:
a) O Tribunal de Justia de Mato Grosso no apreciou o pedido contida na
impetrao para que:
a.1) fosse declarada a inconstitucionalidade/ilegalidade dos arts. 444 e 445
do RICMS e integralmente da Resoluo n. 7/2008 - SARP-SEFAZ-MT;
a.2) fosse reconhecida a inconstitucionalidade da disfarada dobra da
margem de lucro, efetivada atravs da edio do Decreto Estadual n. 512/2007;
a.3) alternativa e sucessivamente a declarao de inconstitucionalidade
parcial do Decreto n. 512/2007 com o reconhecimento de que a impetrante
possui direito ao desconto previsto no 1 do art. 1 do Anexo I do referido
ato, constante de 50% sobre a margem de lucro prevista no item 161 do mesmo
anexo;
a.4) declarasse ilegal o ato de apreenso de produtos com cobertura de
documentao fscal hbil atravs de Termos de Apreenso e Depsitos - TAD; e
b) so ilegais as disposies contidas no RICMS, que de forma disfarada e
contrria ao princpio da legalidade, alteraram a base de clculo do tributo, alm
de conferir poderes Administrao Tributria sem respaldo legal e em prejuzo
ao princpio da segurana jurdica.
Ao fnal, postula a nulidade do julgamento recorrido, que no prestou
suficientemente a prestao jurisdicional ou o enfrentamento da questo
meritria com o afastamento dos Termos de Apreenso e Depsitos, em vista de
sua fagrante inconstitucionalidade e ilegalidade. (fs. 280-304)
Contrarrazes s fs. 328-338, nas quais se alega:
203
i) a inadmisso do recurso ordinrio, tendo em vista que a segurana foi
concedida na origem;
ii) a inexistncia de prova pr-constituda a amparar a pretenso
segurana;
iii) a imprestabilidade do mandado de segurana para a declarao de
inconstitucionalidade de ato normativo; e
iv) a legalidade do Decreto Estadual n. 512/2007, que visa estimular os
contribuintes pontuais a manterem a regularidade de suas obrigaes fscais.
Recurso ordinrio admitido s fs. 362-363.
Parecer da Procuradoria-Geral da Repblica s fls. 372-377 pelo
desprovimento do recurso.
o relatrio.
VOTO
Regio) (Relatora): Preliminarmente deve-se analisar se a jurisdio foi prestada
sufcientemente na instncia originria, tendo em vista a impossibilidade de
supresso de instncia e de aplicao do princpio da causa madura em sede de
recurso ordinrio em mandado de segurana.
Com efeito, o Tribunal de Justia do Mato Grosso para deferir a segurana
apresentou os seguintes fundamentos, consoante acrdos de fs. 238-255 e 266-275:
a) houve a encampao da defesa do ato pela autoridade impetrada;
b) o mandado de segurana instrumento adequado pretenso formulada;
c) o remdio constitucional ataca ato especfico, consistente na ilegal
apreenso de mercadoria de sua propriedade;
d) a apreenso e reteno de mercadoria fundada no art. 459 do RICMS so
possveis, desde que em tempo razovel e sufciente para possibilitar a confeco
de auto de infrao ou para fazer prova de corpo de delito de contrabando;
e) houve verdadeiro ato confiscatrio pelo Estado do Mato Grosso, em
fagrante desarmonia com o princpio do devido processo legal, visto que o ente
pblico possui procedimento privilegiado de execuo para o recebimento de
seus crditos tributrios;
f ) o pleito preventivo postulado, para que a impetrante seja resguardada de
ser autuada e ter mercadorias apreendidas pelo Fisco Estadual, em situaes que
204
sequer podem vir a existir, transformando a sentena mandamental num salvo-
conduto genrico, no deve ser admitido; e
g) o mandado de segurana no meio cabvel para a declarao de
inconstitucionalidade de lei, visto que busca coibir ato comissivo ou omissivo ilegal.
Analisando a inicial, verifco que a causa de pedir da impetrao tanto
a apreenso e reteno de mercadorias quanto a inconstitucionalidade de
regras constantes do Regulamento de ICMS do Estado, que instituram o que
denomina dobra de ICMS, para anular o auto de infrao, como se observa nos
pedidos constantes das fs. 29-30.
O mandado de segurana como qualquer outra demanda presta-se
declarao incidental de inconstitucionalidade pela via difusa, vedando-se,
to-somente, a sua utilizao contra lei em tese ou quando a causa de pedir
for abstrata, divorciada de qualquer elemento ftico e concreto que justifque a
impetrao.
Nesse sentido a jurisprudncia desta 2 Turma:
Processual Civil. Ausncia de violao do art. 535 do CPC. Declarao de
inconstitucionalidade de lei municipal. No submisso ao rgo especial do
Tribunal. Violao da clusula de reserva de plenrio. Violao dos arts. 480 e 481
do CPC e Smula Vinculante n. 10. Acrdo nulo.
1. Ao contrrio do que entendeu o Tribunal de origem, a clusula de reserva de
plenrio tambm se aplica na declarao incidental de inconstitucionalidade, ou
seja, quando esta a causa de pedir da ao.
2. No caso dos autos, no preciso esforo para se observar que o acrdo
manteve o provimento do mandado de segurana, retirando a efccia de uma
lei municipal, com fulcro em fundamentos colhidos diretamente da Constituio
Federal.
3. Apesar do engenhoso argumento, o que fez o Tribunal de origem foi declarar
a inconstitucionalidade de uma lei municipal, sob o fundamento da ausncia de
competncia para legislar sobre tema, que seria de interesse nacional.
4. No tendo o Tribunal submetido este julgamento apreciao de sua Corte
Especial, no restam dvidas de que foram violados os arts. 480 e 481 do CPC,
bem como a Smula Vinculante n. 10 do STF.
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.301.163-SP, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7.8.2012, DJe 14.8.2012).
Processual Civil e Tributrio. Contribuio previdenciria. Servidores
aposentados. Mandado de segurana. Efeito declaratrio. Controle de
constitucionalidade incidental. Possibilidade.
205
1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC se o Tribunal a quo se manifesta sobre as
questes ditas omissas.
2. Se o pronunciamento judicial ofertado mostra-se sufciente composio
da controvrsia, no se vislumbra ofensa ao art. 535 do CPC. Em nosso sistema
processual, o juiz no est adstrito aos fundamentos legais apontados pelas
partes, pois se exige, apenas, que a deciso seja fundamentada.
3. Mandado de segurana impetrado objetivando a declarao de inexistncia
de obrigatoriedade de desconto da contribuio previdenciria sobre os
proventos de aposentadoria dos servidores do Estado da Bahia prevista na Lei n.
6.915/1995, por consider-la ilegal e inconstitucional.
4. possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade, em mandado
de segurana, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Pblico, desde que
a controvrsia constitucional no fgure como pedido, mas sim como causa de
pedir, fundamento ou simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do
litgio principal.
5. No se conhece, em recurso especial, da tese cuja apreciao implica o
reexame do conjunto ftico-probatrio dos autos. Incidncia da Smula n. 7-STJ.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp n.
743.178-BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 28.8.2007,
DJ 11.9.2007, p. 211).
Assim, vislumbrando-se a possibilidade de conhecimento do pedido deve
o feito retornar origem para que o Tribunal de Justia do Mato Grosso se
pronuncie sobre a apontada inconstitucionalidade, sob pena de supresso de
instncia.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinrio, unicamente para
anular o julgamento contido nos embargos de declarao, determinando Corte
de origem que se pronuncie sobre o ponto no enfrentado.
o voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 38.867-AC
(2012/0172925-1)
Recorrente: Luciano Haddad Monteiro de Castro
206
Advogado: Tiago Pereira Figueiredo e outro(s)
Recorrido: Estado do Acre
Procurador: Francisco Armando de Figueirdo Melo e outro(s)
EMENTA
Administrativo. Processual Civil. Cartrio extrajudicial.
Corregedoria. Perda da delegao. Incompatibilidade com cargo
pblico federal. Art. 25 da Lei n. 8.935/1994. Processo Administrativo
Disciplinar. Vcios formais inexistentes. Violaes substantivas. No
ocorrncia. Impossibilidade de outorgar direito de opo. Art. 172 da
Lei n. 8.112/1990.
1. Cuida-se de recurso ordinrio interposto contra acrdo
que denegou a segurana em mandamus impetrado, com o objetivo
de anular processo administrativo disciplinar que culminou com
a atribuio da penalidade de perda da delegao, nos termos do
art. 35 da Lei n. 8.935/1994, combinado com o art. 13, XV, da Lei
Complementar Estadual n. 221/2010.
2. Os autos informam ser o impetrante delegatrio de cartrio
extrajudicial no Estado do Acre, ao mesmo tempo em que ocupava
cargo pblico federal no Estado de Gois. Aps cincia do fato
por ofcio da autoridade federal, o Tribunal iniciou procedimento
administrativo para averiguao e, eventualmente, punio.
3. O processo administrativo disciplinar no incorreu em
quaisquer vcios formais, tendo sido instaurado de forma clara, por
autoridade competente que facultou o contraditrio e a ampla defesa,
bem como que determinou o correto afastamento cautelar, com base
no art. 35, 1 da Lei n. 8.935/1994 e remeteu o feito instrudo para
deliberao pelo Tribunal Pleno Administrativo, competente nos
termos da Lei Complementar Estadual n. 221/2010.
4. O art. 25 da Lei n. 8.935/1994 claro ao indicar que a
atividade dos notrios e registradores no acumulvel com qualquer
cargo, emprego ou funo pblicos, ainda que em comisso; no caso
concreto, a ocorrncia de frias ou, ainda, de licena-prmio no afasta
a incidncia da vedao.
Recurso ordinrio improvido.
207
ACRDO
Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinrio, nos termos
do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque. Os Srs. Ministros Herman
Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram
Dr(a). Luciano Haddad Monteiro de Castro, pela parte recorrente:
Luciano Haddad Monteiro de Castro.
Dr(a). Roberto Ferreira da Silva, pela parte recorrida: Estado do Acre.
Ministro Humberto Martins, Relator
DJe 25.10.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de recurso ordinrio em
mandado de segurana interposto por Luciano Haddad Monteiro de Castro, com
fundamento no art. 105, inciso II, alnea b, da Constituio Federal, contra
acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Acre, assim ementado (fs. 581-
582, e-STJ):
Administrativo. Processo Disciplinar. Instaurao. Delegatrio. Suspenso
cautelar. Competncia. Mrito administrativo. Reexame. Impossibilidade. - No
mbito do Estado do Acre, a competncia para instaurar Processo Administrativo
Disciplinar contra delegatrio do Corregedor Geral de Justia, cabendo ao Pleno
Administrativo do Tribunal de Justia aplicar a pena de perda de delegao. - Na
linha da jurisprudncia dos Tribunais Superiores, a atuao do Poder Judicirio no
controle do processo administrativo se circunscreve ao campo da regularidade
do procedimento, bem como legalidade do ato atacado, sendo-lhe defesa
qualquer incurso no mrito administrativo. - Verifcando-se que o procedimento
que culminou com a imposio de pena disciplinar teve regular andamento,
com observncia aos princpio do contraditrio e da ampla defesa, afastam-se
as alegaes de nulidade do ato administrativo de instaurao e ausncia de
competncia da autoridade que aplicou a medida de suspenso cautelar.
208
Nas razes do recurso ordinrio (fs. 602-620, e-STJ), o recorrente postula
a nulidade do acrdo que denegou a segurana ao pleito de anulao do
processo disciplinar que recomendou a perda da delegao do 2 Tabelionato de
Notas e do 2 Registro Civil das Pessoas Naturais da Comarca de Rio Branco,
porquanto identifcou que acumulava ele tal funo pblica com o cargo de
Procurador da Fazenda Nacional. Alega violaes formais e materiais.
Contrarrazes, nas quais se alega que o acrdo recorrido deve ser mantido,
pois inexistiram irregularidades formais alegadas (acusao genrica, ausncia
de portaria de instaurao, incompetncia da autoridade instauradora, inovao
na acusao, cerceamento de defesa, penalizao antecipada e necessidade
de interveno do Ministrio Pblico Estadual no feito. Sustenta que no
existem tais ilegalidades substantivas (mero vnculo com outro ente estatal
no impediria a delegao, possibilidade de opo, inaplicabilidade da Lei
Complementar Estadual n. 39/1993 e ausncia de violao dos arts. 30 e 31 da
Lei n. 8.935/1994) (fs. 632-649, e-STJ).
Parecer ausente de ementa do Ministrio Pblico Federal opina no
sentido do provimento do recurso ordinrio, pois deveria ter sido dada opo ao
impetrante entre o cargo pblico que ocupa e a funo cartorria (fs. 668-671,
e-STJ).
VOTO
O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Deve ser improvido o recurso
ordinrio.
Inicio com uma descrio da querela.
DESCRIO DA QUESTO JURDICA
O impetrante ocupa o cargo de Procurador da Fazenda Nacional e
submeteu-se ao concurso pblico para titular de cartrio extrajudicial no Estado
do Acre, tendo sido provido inicialmente no Registro de Imveis e Ofcio
de Registros de Ttulo e Documentos e das Pessoas Jurdicas da Comarca de
Cruzeiro do Sul e, depois, no 2 Tabelionato de Notas e no 2 Registro Civil
de Pessoas Naturais da Comarca de Rio Branco. Anoto que o impetrante
ocupava, antes, outra serventia, em Cruzeiro do Sul (f. 82, e-STJ). A portaria
209
de delegao data de 29.9.2009, publicada no Dirio Ofcial do Estado em
7.11.2009 (f. 83, e-STJ). A instalao deu-se em 26.3.2010, tendo a ata sido
publicada na imprensa ofcial em 30.3.2010 (f. 84, e-STJ).
Todavia, a Corregedoria-Geral do Tribunal daquele Estado recebeu
expediente da Advocacia-Geral da Unio, informando a condio de servidor
pblico federal do impetrante (fs. 77-80, e-STJ), bem como a abertura de
processo disciplinar no mbito da Unio. Ato contnuo, a Corregedoria instaurou
processo administrativo disciplinar por meio de despacho (f. 81, e-STJ):
Despacho
1. Trata-se de expediente - Ofcio n. 513/2010, de 2.6.2010 - de lavra do
Procurador Edimar Fernandes de Oliveira, Corregedor-Geral da Advocacia da
Unio Substituto, acompanhado da Informao n. 316/2010-CGAU/AGU, no qual
solicita informaes acerca do endereo atual do Delegatrio Luciano Haddad
Monteiro de Castro, bem como as datas da delegao e de incio do exerccio nos
servios notariais e de registro.
2. Consoante Informao n. 316/2010-CGAU/AGU, referente ao Processo n.
00406.000554/2010-24, da Corregedoria-Geral da Advocacia da Unio, dessumo
necessria instaurao de processo administrativo no mbito deste Coger,
para apurar eventual irregularidade na ocupao da delegao dos servios de
Registro de Imveis e Ofcio de Registros de Ttulo e Documentos e das Pessoas
Jurdicas da Comarca de Cruzeiro do Sul pelo Delegatrio Luciano Haddad
Monteiro de Castro.
3. Destarte, notifco o Delegatrio Luciano Haddad Monteiro de Castro, titular
de Registro de Imveis e Ofcio de Registro de Ttulos e Documentos e das Pessoas
Jurdicas da Comarca de Cruzeiro do Sul, para apresentar esclarecimentos ou
justifcativa prvia, no prazo de 5 (cinco) dias.
4. Encaminhem-se as informaes ao Corregedor-Geral da Advocacia da Unio
Substituto, conforme solicitado no mencionado expediente.
Rio Branco, 4 de junho de 2010.
Desembargador Samuel Evangelista
Corregedor-Geral de Justia.
De forma clere, o Corregedor-Geral deliberou pelo afastamento do titular
(fs. 63-70, e-STJ), designando substituto para a funo (f. 73, e-STJ).
Antes de qualquer deciso, seja da Advocacia-Geral da Unio, seja do
Tribunal de Justia do Estado do Acre, o impetrante pediu exonerao do cargo
de Procurador da Fazenda Nacional (f. 236, e-STJ). Todavia, o pedido foi
210
indeferido, porquanto haveria processo disciplinar contra ele instaurado (f. 237,
e-STJ). Os autos do conta que, antes do julgamento do impetrante pelo Pleno
do Tribunal de Justia, foram requisitadas informaes sobre a sua situao
funcional AGU. Foi indicado que respondia ele a trs inquritos disciplinares
e uma sindicncia, em 1.4.2011 (fls. 285-288, e-STJ). O relacionado aos
presentes autos era relatado como abandono de cargo (fs. 286-287, e-STJ).
O recorrente alega que o processo administrativo disciplinar est eivado
de vcios formais. O primeiro seria no sentido de ter partido de uma acusao
genrica. O segundo seria a ausncia de portaria instauradora. O terceiro
seria a incompetncia da autoridade instauradora, com base no art. 85 da Lei
Complementar Estadual n. 221/2010 (Lei de Organizao Judiciria do Estado
do Acre). O quarto seria que a impreciso da portaria instauradora teria lhe
cerceado a ampla defesa e ofendido o direito ao contraditrio. E o quinto, que
a suspenso cautelar ensejou antecipao da penalidade de perda da delegao,
bem como que esta maculou o processo, por no ter tido prazo defnido. Por
fm, sustenta vcio pela ausncia de interveno do Ministrio Pblico no feito
administrativo.
Do ponto de vista material, sustenta o recorrente que a titularidade do
Cartrio derivada de provas e ttulos, ao teor do art. 236 da Constituio
Federal e, portanto, acumulvel com qualquer cargo pblico. Alega que antes
de assumir a delegao do cartrio, em 13.8.2010, pediu sua exonerao do
cargo de Procurador da Fazenda Nacional, em 5.5.2010. Por fm, alega que a
acumulao seria sanvel e deveria ter lhe sido dado o direito de opo, tal como
previsto no art. 133 da Lei n. 8.112/1990.
Examinarei as alegaes detidamente.
ALEGAES DE VCIOS FORMAIS
Do ponto de vista formal, o processo foi escorreito.
A acusao no genrica, como se depreende do que foi descrito acima.
Ela est relacionada violao do art. 25 da Lei n. 8..935/1994, j que, no
entender do Tribunal de Justia, a delegao seria inacumulvel com qualquer
cargo, emprego ou funo, mesmo que o delegatrio estivesse fruindo licena
sem vencimentos.
O despacho acima indicado possui a funcionalidade de portaria de
instaurao, independentemente do seu nomem iuris. Alis, o referido despacho,
211
inclusive facultou a defesa prvia, o que demonstra o apreo ao contraditrio e
ampla defesa.
A autoridade instauradora possui competncia, outorgada pela Lei
Complementar Estadual n. 221/2010, cujo dispositivo transcrevo:
Art. 19. So atribuies do corregedor geral: (...) II - instaurar sindicncia
e Processo Administrativo Disciplinar para apurar infraes praticadas pelos
notrios, oficiais de registro e afins e seus prepostos, aplicando as sanes
inerentes, exceto a perda de delegao;
No houve violao do contraditrio e da ampla defesa. Alm de
possibilitar a oferta de defesa prvia (fs. 81-82, e-STJ; e fs. 88-100, e-STJ),
o exame dos autos demonstra que, ao curso de processo, o impetrante pode
peticionar aos autos para contraditar informaes (fs. 289-291, e-STJ; fs. 294-
313, e-STJ), constituir advogado, sempre cientifcado dos atos no processo (fs.
292-293, e-STJ).
No procede a alegao de que o afastamento cautelar constitui-se em uma
penalidade prvia. O referido afastamento possui previso na Lei n. 8.935/1994:
Art. 35. A perda da delegao depender:
(...)
1 Quando o caso confgurar a perda da delegao, o juzo competente
suspender o notrio ou oficial de registro, at a deciso final, e designar
interventor, observando-se o disposto no art. 36.
Ainda, cabe notar que o referido ato foi devidamente motivado (fs. 68-69,
e-STJ):
O caso, evidentemente, o de perda de delegao, at porque soaria
impensvel que o delegatrio pudesse perpetuar-se na situao em que se
encontra: como Procurador da Fazenda e no exerccio da atividade delegada. At
porque a imposio das penalidades descritas no art. 33 da Lei n. 8.935/1994 no
teriam o condo de elidir o vcio que se quer afastar.
(...)
A incompatibilidade, pois, absoluta, grave e insanvel. A continuidade da
atividade delegada nas mos de seu atual titular outras no faria faria seno
perdurar a situao de ilegalidade, que deve ser imediatamente corrigida. E
por esse mesmo motivo que o art. 35, 1 da Lei n. 8.935/1994 determina que o
afastamento dar-se- at a deciso fnal.
212
Em suma, tambm no procede o argumento de que o afastamento cautelar
tenha tido o carter punitivo.
A penalidade de perda da delegao foi aplicada pelo Tribunal Pleno
Administrativo, como se depreende dos Acrdos n. 6.475 (fls. 323-336,
e-STJ) e n. 6.481 (fs. 344-346, e-STJ), ou seja, pelo rgo julgador que possui
competncia para tanto, no Judicirio local, nos termos da Lei Complementar
Estadual n. 221/2010:
Art. 13. Compete ao Tribunal Pleno Administrativo:
(...)
XV - aplicar pena de demisso ou perda da delegao, se for o caso, aos
integrantes dos servios auxiliares da Justia;
Passo a apreciar alegaes de violao, no que tange substncia.
ALEGAO DE VIOLAES SUBSTANTIVAS
Por ltimo, no se sustenta a alegao de que o processo disciplinar seja
nulo pela ausncia de interveno do Parquet Estadual. O referido processo
tramitou administrativamente, e no h previso para a atuao do Ministrio
Pblico em tal seara federal.
Do ponto de vista formal, portanto, no existem mculas.
Passo s alegadas violaes pelo prisma substantivo.
Por essa perspectiva, cabe anotar que o cerne da perda da delegao deu-se
com base no art. 25, caput, da Lei n. 8.935/1994, que cito:
Art. 25. O exerccio da atividade notarial e de registro incompatvel com o da
advocacia, o da intermediao de seus servios ou o de qualquer cargo, emprego
ou funo pblicos, ainda que em comisso.
Isso ocorreu com base no entendimento de que a atividade em questo no
acumulvel com qualquer cargo, emprego ou funo pblica. A compreenso
do Tribunal Pleno Administrativo foi no sentido de que no possvel acumular
funo de notrio ou registrador com cargo pblico, mesmo que no exerccio de
frias ou licena remunerada.
O rgo consignou (fs. 327-330, e-STJ):
No mrito, propriamente dito, a vexata quaestio diz respeito correta
interpretao do art. 25 da Lei n. 8.935/1994, pois nos dizeres da defesa o
213
dispositivo somente impediria o exerccio concomitante das atividades de notria
com a de servidor pblico, mas no a mera existncia de vnculo estatutrio sem o
efetivo exerccio, situao na qual estaria enquadrado o delegatrio.
(...)
Apesar de o interessado alegar que, inicialmente, estava gozando licena-
prmio, tal fato no desconstitui o vnculo estatutrio, pois durante este perodo
o servidor continua percebendo a remunerao do cargo efetivo, como se no
exerccio estivesse.
(...)
Dano seguimento ao raciocnio, afirma ainda o delegatrio que j estava
afastado de suas funes na PFN e que requereu sua exonerao do cargo de
Procurador da Fazenda Nacional antes de lhe ser conferida a delegao. O referido
argumento, todavia, no capaz de conduzir alterao do entendimento
exposto.
(...)
O fato de ter requerido sua exonerao no importa, por si s, em afastamento
legal das funes, pois o delegatrio tinha plena cincia da existncia de Processo
Administrativo Disciplinar.
(...)
Neste prisma, havendo o indeferimento do pedido de exonerao, cabia ao
delegatrio retornar ao servio imediatamente aps o trmino de sua licena-
prmio, que se deu em 6 de maio de 2010.
(...)
Assim, colocando-se todas as datas pertinentes numa linha do tempo, poder-
se-ia resumir a situao funcional do delegatrio da seguinte forma:
1 delegao - Portaria n. 1.460/2009: 22.9.2009 (delegatrio em licena
prmio);
Pedido de exonerao: 5.5.2010;
Comunicao por e-mail do indeferimento do pedido de exonerao: 6.5.2010;
Data em que deveria retornar ao trabalho na PGFN-GO: 7.5.2010;
2 delegao - Portaria n. 1.134/2010: 13.8.2010
Cincia de todos os atos do Procedimento Administrativo em que foi indeferido
o pedido de exonerao: 14.9.2010.
(...)
Em sntese, ao fnalizar o prazo da licena-prmio (6 de maio de 2010), e ao
ver indeferido o pedido de exonerao, o delegatrio voltou imediatamente
ao status de Procurador da Fazenda Nacional em exerccio, a partir de 7 de
214
maio de 2010, pois no est afastado por nenhum motivo legal. Mesmo que o
delegatrio alegue que no foi comunicado da deciso que indeferiu seu pedido
de exonerao em 6 de maio de 2010, tomou cincia de todos os atos praticados
no procedimento administrativo em 14 de setembro de 2010, data em que j
havia recebido a segunda delegao e, portanto, estava obrigado a retornar ao
servio na Procuradoria da Fazenda Nacional em Gois.
Pelo entendimento acima exposto, havia acumulao, que ensejaria a perda
de delegao por violao expressa ao art. 25, da Lei n. 8.935/1994.
O ltimo ponto substantivo que traz o impetrante acerca de no ter-
lhe sido outorgada a possibilidade de opo. sabido que o art. 133 da Lei n.
8.112/1990 permite que o servidor em situao irregular de acumulao opte
por um dos cargos, empregos ou funes incompatveis.
No caso concreto, o Tribunal Pleno Administrativo ainda aventou a
possibilidade de outorgar o direito de opo ao impetrante. Mas, tal soluo
no seria exequvel. Como evidenciado ao longo deste voto, o impetrante estava
respondendo - na Corregedoria da Advocacia-Geral da Unio - a trs inquritos
e uma sindicncia. Logo, mesmo que o impetrante manifestasse sua vontade, ele
no poderia optar pela delegao em detrimento do seu cargo de Procurador da
Fazenda Nacional. Afnal, o art. 172 da Lei n. 8.112/1990 veda a exonerao a
pedido, enquanto tramita processo administrativo disciplinar contra o servidor
federal.
Como bem colocou o Tribunal Administrativo (f. 331, e-STJ):
No presente caso, sequer possvel conceder ao delegatrio o direito de
opo, porquanto se o fato de estar respondendo a processo administrativo
disciplinar o impede at mesmo de obter exonerao a pedido, muito menos
exercer direito de opo de cargo.
Assim, a deciso monocrtica do Supremo Tribunal Federal, trazida
pelo Parquet Federal, foi debatida na deciso administrativa objurgada e se
consolidou que esta no faticamente relacionada com o caso sob anlise. No
MS n. 27.955-DF, a servidora do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco
poderia optar entre a delegao e o cargo. No caso dos autos, o impetrante no
poderia, pois encontrava-se respondendo a processos disciplinares e sindicncia
na Advocacia-Geral da Unio.
Em suma, no localizo mculas substantivas, tampouco.
215
Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinrio.
RECURSO ESPECIAL N. 1.088.866-SP (2008/0200355-0)
Relator: Ministro Castro Meira
Recorrente: Fazenda do Estado de So Paulo
Procurador: Martha Ceclia Lovizio e outro(s)
Recorrido: Saulo da Costa Nunes e outros
Advogado: Maria Elisa Munhos
Interessado: Edlcio Lemos
Advogado: Evelcor Fortes Salzano e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Ao de indenizao. Danos morais e materiais.
Gravssimas acusaes formuladas por delegado de polcia em
entrevistas dadas. Abuso sexual de crianas de quatro anos e quadrilha
destinada a explorao de vdeos pornogrfcos. Inqurito policial
arquivado por absoluta falta de mnimos elementos contrrias aos
investigados. Procedncia parcial. Danos materiais no concedidos.
Sucumbncia parcial em relao a um dos autores e mnima quanto
aos demais. nus da sucumbncia. Excessividade do valor dos danos
morais no caracterizada.
1. Recurso especial interposto nos autos de ao de indenizao
envolvendo o caso relativo Escola Base, decorrente de fatos
ocorridos no Estado de So Paulo, amplamente noticiados na mdia,
em que o Delegado de Polcia encarregado das investigaes, embora
desprovido de elementos minimamente consistentes, teria formulado
de forma ininterrupta e por vrios dias, em muitas entrevistas
concedidas a diversos meios de comunicao, graves acusaes contra
os autores deste processo, que vieram a ser presos, pertinentes a abusos
216
sexuais e explorao de crianas de 4 (quatro) anos e a formao de
quadrilha destinada a produo e comrcio de vdeos pornogrfcos.
2. Postulada em favor de um dos autores a condenao do ru em
danos morais, lucros cessantes equivalentes a 3.000 salrios-mnimos
e danos emergentes equivalentes a 1/3 de 100 salrios-mnimos, a
procedncia, no caso em debate, em relao apenas aos danos morais
implica sucumbncia recproca, na forma do caput do art. 21 do
Cdigo de Processo Civil, devendo os nus da sucumbncia serem
repartidos igualmente entre as partes, compensada a verba honorria.
3. Postulada em favor dos demais autores, para cada um, a
condenao do ru em danos morais e danos emergentes equivalentes
a 1/3 de 100 salrios-mnimos, a procedncia, no caso em debate,
em relao apenas aos danos morais implica sucumbncia mnima,
na forma do pargrafo nico do art. 21 do Cdigo de Processo
Civil, cabendo ao requerido arcar, integralmente, com os nus da
sucumbncia.
4. Vencida a Fazenda Pblica, a fxao dos honorrios no est
adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado
como base de clculo o valor dado causa ou condenao, nos termos do
art. 20, 4, do CPC, ou mesmo um valor fxo, segundo o critrio de
equidade (REsp n. 1.255.125-MG, Primeira Seo, deste relator, DJe
de 6.4.2010 julgado sob o regime do art. 543-C do CPC).
5. O arbitramento de danos morais, para cada um dos autores,
em valor equivalente a 500 (quinhentos) salrios-mnimos (R$
175.000,00 na data do acrdo) no revela fagrante excessividade
no caso concreto. Ao contrrio, o acrdo recorrido e a sentena,
mediante o relato dos fatos da causa, demonstram que os autores
foram submetidos a (i) gravssimos constrangimentos, (ii) acusados
pblica e incessantemente, por vrios dias, da prtica de abusos sexuais
e de explorao de crianas, (iii) custodiados e (iv) expostos mdia,
notadamente por irresponsveis e reiteradas declaraes feitas por
delegado de polcia, o que lhes causou danos morais e psicolgicos de
difcil ou impossvel reparao. Aps os terrores sofridos, que veio
o inqurito policial a ser arquivado por absoluta falta de elementos
mnimos de convico desfavorveis aos investigados.
6. Recurso especial conhecido e provido em parte.
217
ACRDO
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, dar parcial provimento ao recurso nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin
(Presidente), Mauro Campbell Marques e Diva Malerbi (Desembargadora
convocada TRF 3 Regio) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Castro Meira, Relator
DJe 4.2.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Castro Meira: O recurso especial foi interposto pelo
Estado de So Paulo, com base nas alneas a e c do permissivo constitucional,
contra acrdo da Oitava Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo assim ementado:
Responsabilidade civil do Estado. Pretenso indenizatria fundada em conduta
faltosa de seu servidor. Procedncia parcial da ao originria decretada em
primeiro grau, sendo acolhido, outrossim, o pedido formulado na lide regressiva
incidente. Agente pblico (delegado) que, nos sucessivos contatos com a
mdia, desconsiderando a flagrante fragilidade dos elementos de convico
coligidos no IP, passou a difundir a sua crena de que as irrogaes atribudas
aos autores maiores, de que teriam participado de abusos sexuais contra
crianas da Escola de Educao Infantil Base, eram verdicas. Processamento
irregular do inqurito que desbordou, inclusive, na despropositada priso
temporria do casal. Investigaes procedidas pelo delegado que substituiu o
ora denunciado lide que acabaram evidenciando a inocorrncia dos crimes
alardeados, sendo arquivado, da, o procedimento investigativo. Indenizao por
danos morais que, destarte, exigvel na espcie pela m atuao do Estado-
Administrao, desbordando a falha do aparelhamento policial da pessoa dos
autores Saulo e Mara para alcanar o flho menor deles, afetado diretamente
pela inslita experincia vivenciada pelos genitores. Arbitramento do prejuzo
extrapatrimonial em 500 salrios mnimos para cada autor que se mostra
razovel e proporcional ao abalo psquico experimentado, no estando sujeito
tarifao prevista na Lei de Imprensa (Smula n. 281 do STJ). Procedncia da ao
regressiva incidente que, outrossim, foi corretamente pronunciada na sentena,
218
visto que reconhecido cumpridamente o proceder culposo do agente pblico.
Verba honorria advocatcia arbitrada que, de resto, deve prevalecer, de modo
a garantir remunerao condigna ao procurador dos promoventes. Reexame
necessrio e recursos voluntrios no providos (e-STJ f. 697).
Alega o recorrente que, no caso em debate, foi postulada indenizao
por danos materiais e por danos morais, concedendo-se, apenas, a segunda
indenizao. Com isso, teria havido sucumbncia recproca, disciplinada no art.
21, caput, do Cdigo de Processo Civil, ora violado. Para comprovar o dissdio
jurisprudencial, traz julgado desta Corte (REsp n. 32.476-6-MG, Quarta
Turma, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 7.6.1993).
Sustenta, ainda, que o fato de os recorridos serem beneficirios da
assistncia judiciria em nada altera a situao (e-STJ f. 733), na linha do que
foi decidido no AgRg no REsp n. 285.013-RS, 2 Turma, Rel. Ministra Eliana
Calmon, DJ de 13.8.2001.
Afrma, ainda, que igualmente merece reparo o tpico do v. julgado que
fxou a verba honorria em 10% do valor da indenizao, porque tal comando
implicou afronta ao art. 20, pargrafo 4, do Cdigo de Processo Civil (e-STJ f.
734). Argumenta, nesse ponto, que:
Na realidade, a condenao do Estado de So Paulo em honorrios de 10% da
condenao consistiu na aplicao, ao caso em anlise, do disposto no pargrafo
3, do art. 20 do Cdigo de Processo Civil.
Ora, tendo em vista que a Lei Processual Civil estabeleceu regra especfca
para o caso de ser vencida a Fazenda Pblica, o v. julgado hostilizado no poderia
aplicar, nessa hiptese, a regra geral.
Assim o fazendo, violou o disposto pelo citado 4, do artigo 20, do C.P.C., o
que signifca a interposio do presente recurso, com fulcro no artigo 105, inciso
III, letra a da Carta Federal (e-STJ f. 734).
Cita precedente do Supremo Tribunal Federal (RE n. 82.133, do STF, pub.
na Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
vol. 84/101 e-STJ f. 735) e diz que a verba honorria deve ser arbitrada em
valor fxo ou em percentual que incida sobre o valor da causa, vista da norma
impressa no art. 20, 4, do CPC (e-STJ f. 735).
Sobre o valor dos danos morais, entende que deve ser revisto por ser
excessivo, o que viabiliza o exame da matria em recurso especial. Menciona
precedentes desta Corte (REsp n. 214.053, 4 Turma, Rel. Ministro Cesar Asfor
219
Rocha, Bol. AASP n. 2.211/1817, 14 a 20.5.2001, e REsp n. 265.133, 4 Turma,
Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, RSTJ 137/486). Postula, assim, a
reduo da importncia fxada a ttulo de danos morais.
Transcorrendo in albis o prazo para apresentar contrarrazes (e-STJ f.
740), o recurso especial no foi admitido na origem (e-STJ fs. 753-754),
tendo seguimento por fora de deciso proferida no Agravo de Instrumento n.
1.000.659-SP, minha relatoria (e-STJ f. 762).
Opina o Dr. Joo Francisco Sobrinho, ilustrado Subprocurador-Geral da
Repblica, pelo conhecimento parcial e pelo no provimento do recurso (e-STJ
fs. 775-781).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Recurso especial interposto nos
autos de ao de indenizao envolvendo o caso relativo Escola Base,
decorrente de fatos ocorridos no Estado de So Paulo, amplamente noticiados
na mdia, em que o Delegado de Polcia encarregado das investigaes, embora
desprovido de elementos minimamente consistentes, teria formulado de forma
ininterrupta e por vrios dias, em muitas entrevistas concedidas a diversos meios
de comunicao, graves acusaes contra os autores desta ao, que vieram a
ser presos, pertinentes a abusos sexuais e explorao de crianas de 4 (quatro)
anos e a formao de quadrilha destinada a produo e comrcio de vdeos
pornogrfcos.
Os recorridos, Saulo da Costa Nunes, Mara Cristina Frana Nunes e
Renato Frana Nunes este menor e flho daqueles , benefcirios de justia
gratuita (e-STJ f. 224), ajuizaram, em 25.9.1995, ao ordinria de indenizao
contra a ora recorrente, Fazenda do Estado de So Paulo, postulando ao fnal
assim:
Que seja a Fazenda Pblica do Estado de So Paulo condenada a pagar a cada
um dos Suplicantes o importe de 30.000 (trinta mil) salrios mnimos pelos danos
morais, pois, as sequelas deixaram marcas indelveis em cada um deles, que
jamais sero apagadas de suas vidas. O montante total ser de 90.000 (noventa
mil) salrios mnimos, valor insignifcante diante dos traumas e sequelas que iro
perpetuamente acompanhar os Suplicantes, que por total exibicionismo de um
Delegado incapaz os levou s barras do crcere.
220
[...]
No plano da Reparao Material, os Suplicantes requerem o pagamento dos
lucros cessantes que, pelo sensacionalismo barato do Sr. Delegado de Polcia,
sofreu o Suplicante Saulo, postula-se o montante de 3.000 (trs) mil salrios
mnimos.
Resta ainda a verba dos Danos Emergentes, que mesmo no possuindo
recursos arcaram os Suplicantes com despesas que atingiram o montante de cem
(100) salrios mnimos, por responsabilidade plena da precipitao e negligncia
do Dr. Edlcio Lemos (e-STJ 29-30).
Em primeiro grau, a ao foi julgada parcialmente procedente, possuindo o
dispositivo da sentena o seguinte teor:
Ante o exposto, por esses fundamentos e pelos mais que dos autos consta,
julgo procedente em parte a presente ao, promovida por Saulo da Costa Nunes,
Mara Cristina Frana Nunes e Renato Franca Nunes, em face da Fazenda do Estado
de So Paulo, para o fm de condenar a r, como condeno, no pagamento de
indenizao apenas por danos morais aos autores, na quantia de 500 (quinhentos)
salrios mnimos para cada um, a ser paga de uma s vez, adotando-se o valor do
salrio vigente ao tempo da conta de liquidao desta sentena, com atualizao
monetria a partir da, incidindo at o efetivo cumprimento da obrigao, alm
dos juros de mora, estes computados da citao. Em razo da sucumbncia,
considerando-se que os autores decaram de parte mnima do pedido, arcar a
r com o pagamento integral das custas processuais e honorrios advocatcios,
que fxo em 10% sobre o total da condenao, devidamente atualizado. Por outro
lado, julgo procedente a denunciao da lide, entre a denunciante, Fazenda do
Estado de So Paulo, e o denunciado, Edelcio Lemos, para o fm de condenar este
ltimo, como condeno, no ressarcimento do valor que a denunciante for obrigada
a desembolsar em virtude da condenao que lhe foi imposta. Em razo da
sucumbncia, arcar o denunciado com o pagamento das custas processuais e
honorrios advocatcios que fxo, tambm, em 10% sobre o valor da condenao,
devidamente atualizado. A execuo de tais verbas dever observar, no entanto, o
disposto na Lei n. 1.060/1950, em razo da gratuidade concedida ao denunciado
(fs. 324) (e-STJ fs. 580-580).
A respeito dos danos materiais, assim decidiu a sentena:
Afasto, por outro lado, o pedido dos autos de indenizao por danos materiais
(lucros cessantes de 3.000 salrios mnimos e danos emergentes de 100 salrios
mnimos), na medida em que nada existe nos autos, de concreto, a demonstrar o
efetivo prejuzo e, consequentemente, a legitimidade de tal pretenso (e-STJ f.
579).
221
O Tribunal de origem negou provimento ao reexame necessrio e aos
recursos voluntrios (e-STJ f. 719).
Passando, agora, ao exame do recurso especial, verifca-se que o tema
relativo sucumbncia recproca foi assim decidido no acrdo recorrido:
Nem colhe a alegao de que houve sucumbncia recproca por conta de
desate condenatria em quantia inferior quela pretendida pelos autores.
Na esteira de outro precedente da Corte Superior supra mencionada, o
montante pleiteado na petio inicial da ao de indenizao por danos morais
e materiais meramente estimativo, sem observncia de quaisquer parmetros
quantitativos para aferir a indenizao decorrente dos danos causados, no servindo,
pois, de base para conceber a reciprocidade dos nus sucumbenciais. No aplicao
do art. 21, caput, do CPC (v. AI n. 614.761-AgRg, relator Ministro Pdua Ribeiro, j.
3.5.2005). No mesmo sentido, confra-se ainda acrdo proferido no julgamento
do REsp n. 596.005, relator Ministro Fernando Gonalves, ocorrido em 11.10.2005.
Alis, a esta altura j foi editada a Smula n. 326, com o seguinte enunciado:
Na ao de indenizao por dano moral a condenao em montante inferior ao
postulado na inicial no implica sucumbncia recproca (e-STJ fs. 718-719).
Depreende-se do exposto acima que o aresto, nesse ponto, deve ser
modifcado em parte, para que a sucumbncia recproca seja reconhecida em
relao, apenas, ao autor Saulo da Costa Nunes, cuja pretenso inicial, embora
sem a melhor tcnica, pode ser traduzida e discriminada assim: (i) 30.000 (trinta
mil) salrios-mnimos a ttulo de danos morais; (ii) 3.000 (trs mil) salrios-
mnimos a ttulo de lucros cessantes (somente ele teria sofrido tais danos); e (iii)
1/3 (um tero) de 100 (cem) salrios-mnimos a ttulo de danos emergentes.
Embora a reduo do valor dos danos morais para o equivalente
a 500 (quinhentos) salrios-mnimos no implique sucumbncia recproca,
conforme disposto na Smula n. 326-STJ Na ao de indenizao por
dano moral, a condenao em montante inferior ao postulado na inicial no
implica sucumbncia recproca , o autor Saulo da Costa Nunes sucumbiu
integralmente em relao aos danos materiais lucros cessantes e danos
emergentes , atraindo a aplicao do caput do art. 21 do Cdigo de Processo
Civil, com o seguinte teor: Se cada litigante for em parte vencedor e vencido,
sero recproca e proporcionalmente distribudos e compensados entre eles os
honorrios e as despesas.
Sobre o tema, trago os seguintes precedentes da Corte, v.g.:
222
Processual Civil e Administrativo. Recurso especial. Ao ordinria.
Responsabilidade civil do Estado. Ausncia de prequestionamento. Smula n.
282-STF. Sucumbncia recproca. Diviso dos nus sucumbenciais, nos termos do
artigo 21 do CPC.
1. Na hiptese dos autos, o recorrido props ao ordinria visando
condenao do Municpio de Belo Horizonte ao pagamento de danos materiais
e morais que suportou quando foi indevidamente citado, no lugar de um
homnimo, em ao de execuo fscal.
[...]
3. Apesar da Corte de origem ter indeferido a condenao do Municpio
ao pagamento de indenizao por danos morais, ela imps ao ente pblico a
obrigao de ressarcir os prejuzos que o recorrido suportou com a defesa nos
autos da execuo fscal.
4. Desta forma, tendo em vista a sucumbncia de ambas as partes, a diviso
dos nus sucumbenciais imposta no acrdo recorrido deve ser mantida nos
termos do artigo 21 do CPC.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido (REsp
n. 1.279.330-MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de
27.10.2011).
Agravo regimental no agravo em recurso especial. Pedidos formulados.
Indenizao por danos materiais e morais. Acolhimento parcial. Sucumbncia
recproca. Honorrios advocatcios. Compensao.
1. Havendo pedido de indenizao por danos morais e por danos materiais,
o acolhimento de um deles, com a rejeio do outro, confgura sucumbncia
recproca, admitindo-se, portanto, a compensao dos nus da sucumbncia.
2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp n. 56.717-RJ,
Quarta Turma, Rel. Ministro Raul Arajo, DJe de 4.6.2012).
Agravo regimental. Recurso especial. Responsabilidade civil. Acidente de
trnsito. Danos materiais, morais e estticos. Negativa de prestao jurisdicional.
Cerceamento de defesa. Sentena extra petita. Juros de mora. Sucumbncia
recproca.
[...]
6. Evidente a existncia de sucumbncia recproca no caso em tela, pois o
autor requereu a condenao da r em danos materiais (lucros cessantes e danos
emergentes), morais e estticos e a sentena, refutando o primeiro pedido,
concedeu, conjuntamente, os dois ltimos.
7. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp n. 847.899-DF, Terceira Turma,
Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 19.4.2011).
223
No tocante aos autores Mara Cristina Frana Nunes e Renato Frana
Nunes, observo, foi postulado, para cada um, 30.000 (trinta mil) salrios-
mnimos a ttulo de danos morais e 1/3 (um tero) de 100 (cem) salrios-
mnimos a ttulo de danos emergentes. Aplicada a Smula n. 326-STJ quanto
reduo do valor dos danos morais, confgura-se mnima a sucumbncia
relativamente tera parte dos danos emergentes, incidindo a norma do
pargrafo nico do art. 21 do Cdigo de Processo Civil, com o seguinte teor:
Se um litigante decair de parte mnima do pedido, o outro responder, por
inteiro, pelas despesas e honorrios.
Sobre a pretenso de que os honorrios advocatcios sejam fixados,
obrigatoriamente, em valor fxo ou em percentual sobre o valor da causa, no
encontra amparo na jurisprudncia desta Corte, a qual permite o arbitramento
com base, tambm, no valor da condenao. Confram-se os seguintes julgados:
Processual Civil e Tributrio. Recurso especial representativo de controvrsia.
Art. 543-C do CPC e Resoluo STJ n. 8/2008. Ao ordinria. Declarao do direito
compensao do indbito tributrio. Honorrios. Art. 20, 3 e 4, do CPC.
Critrio de equidade.
1. Vencida a Fazenda Pblica, a fxao dos honorrios no est adstrita aos
limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de clculo
o valor dado causa ou condenao, nos termos do art. 20, 4, do CPC, ou
mesmo um valor fxo, segundo o critrio de equidade.
2. Nas demandas de cunho declaratrio, at por inexistir condenao
pecuniria que possa servir de base de clculo, os honorrios devem ser fxados
com referncia no valor da causa ou em montante fxo.
3. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Pblico e da Primeira Seo.
4. Tratando-se de ao ordinria promovida pelo contribuinte para obter a
declarao judicial de seu direito compensao tributria segundo os critrios
definidos na sentena no havendo condenao em valor certo, j que o
procedimento dever ser efetivado perante a autoridade administrativa e sob os
seus cuidados , devem ser fxados os honorrios de acordo com a apreciao
equitativa do juiz, no se impondo a adoo do valor da causa ou da condenao,
seja porque a Fazenda Pblica foi vencida, seja porque a demanda ostenta feio
nitidamente declaratria.
5. Recurso especial no provido. Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resoluo STJ n. 8/2008 (REsp n. 1.155.125-MG, Primeira Seo, minha
relatoria, DJe de 6.4.2010).
Processual Civil. Honorrios. Valor. Apreciao equitativa. Art. 20, 4, do
CPC. Execuo fscal. Exceo de pr-executividade acolhida para reconhecer a
ilegitimidade passiva. Irrisoriedade no constatvel de plano. Smula n. 7-STJ.
224
[...]
4. A Primeira Seo, em julgamento de recurso representativo de controvrsia,
assentou: Vencida a Fazenda Pblica, a fxao dos honorrios no est adstrita
aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de
clculo o valor dado causa ou condenao, nos termos do art. 20, 4, do CPC,
ou mesmo um valor fxo, segundo o critrio de equidade (REsp n. 1.155.125-MG, Rel.
Ministro Castro Meira, Primeira Seo, DJe 6.4.2010 destaquei).
[...]
6. Agravo Regimental no provido (AgRg no AREsp n. 138.627-SP, Segunda
Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 24.9.2012).
Administrativo. Servidor pblico inativo do extinto DNER. Vinculao ao
Ministrio dos Transportes. DNIT - sucessor do DNER. Plano de cargos e salrios
do DNIT. Aplicao. Matria decidida pela 1 Seo sob o regime do art. 543-C do
CPC.
[...]
3. firme a jurisprudncia desta Corte Superior no sentido de que, nas
causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver
condenao ou em que for vencida a Fazenda Pblica, o juiz no est adstrito
aos limites estabelecidos pelo art. 20, 3, do CPC na fxao dos honorrios
advocatcios, que podero ser fxados com base no valor da causa, da condenao,
ou ainda em montante fxo, dependendo de apreciao equitativa do magistrado
(AgRg no Ag n. 1.407.452-RJ, 1 T., Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 19.9.2011).
[...]
5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp n. 1.279.908-CE,
Primeira Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 27.9.2012).
Em suma, diante do que foi decidido acima, os nus da sucumbncia
devero ser distribudos assim:
1) autora Mara Cristina Frana Nunes o ru dever pagar-lhe, a ttulo
de honorrios advocatcios, 10% sobre o valor dos danos morais devidamente
atualizado e arcar com 1/3 das custas processuais;
2) ao autor Renato Frana Nunes o ru dever pagar-lhe, a ttulo de
honorrios advocatcios, 10% sobre o valor dos danos morais devidamente
atualizados, e arcar com 1/3 das custas processuais;
3) ao autor Saulo da Costa Nunes os honorrios advocatcios, equivalentes
a 10% sobre o valor dos danos morais, atualizados, devero ser distribudos
igualmente entre as partes. Assim, o ru pagar ao autor Saulo 50% do
225
honorrios apurados e este pagar quele a mesma importncia. Quanto s
custas, o ru arcar com 50% de 1/3 das custas totais e o autor Saulo com 1/3
tambm das custas totais.
Por ltimo, a respeito da importncia fxada a ttulo de danos morais,
equivalente a 500 (quinhentos) salrios-mnimos (R$ 175.000,00 na data
do acrdo) para cada um dos autores, no revela fagrante excessividade. Ao
contrrio, o acrdo, mediante a descrio dos fatos da causa, demonstra que
os autores foram submetidos a (i) gravssimos constrangimentos, (ii) acusados
pblica e incessantemente, por vrios dias, da prtica de abusos sexuais e de
explorao de crianas, (iii) custodiados e (iv) expostos mdia, notadamente
por irresponsveis declaraes feitas por delegado de polcia, o que lhes causou
danos morais e psicolgicos de difcil reparao. Aps os terrores sofridos pelos
autores que veio o inqurito policial a ser arquivado por absoluta falta de
elementos de convico desfavorveis aos investigados. Para afastar qualquer
dvida, reproduzo as seguintes passagens do voto condutor do aresto:
No emblemtico caso da Escola Base, registrou-se a acusao de que algumas
crianas eram retiradas do estabelecimento e levadas para outro local, onde
teriam sido submetidas a abusos sexuais, sendo ainda fotografadas e flmadas
assistindo a prtica de relacionamento ntimo entre adultos. E na ocasio
apontou-se que os promoventes Saulo e Mara, casados entre si, pais do co-autor
Renato, tambm aluno da escola, estariam diretamente envolvidos na conduta
delituosa.
[...]
As distores, comprometedoras da imagem pblica dos investigados, se
verifcaram a partir do dia seguinte (29.3.1994), quando o inqurito passou a ser
presidido pelo denunciado lide, o Delegado Edlcio Lemos.
E a conduta faltosa desse agente efetivamente se constituiu em fator
determinante para o chamado linchamento moral do casal Saulo e Mara, bem
como dos demais implicados.
[...]
Com efeito, nos sucessivos contatos com a mdia, desconsiderando a fagrante
fragilidade dos elementos de convico coligidos, o delegado passou a difundir a
sua crena de que as irrogaes eram verdicas, existindo prova da materialidade
delitiva, e uma vez defnida a participao de cada acusado na trama criminosa, o
encarceramento cautelar seria viabilizado.
A propsito, foram trazidas colao reprodues das diversa matrias
jornalsticas que difundiram a aodada posio da autoridade policial acerca da
ocorrncia:
226
Folha da Tarde 30.3.2004 o delegado do 6 DP, Edlcio Lemos, disse
que est esperando o resultado os exames para chamar os envolvidos a prestar
depoimentos. A histria muito fria e assustadora para ser inventada por
crianas, disse o delegado (v. f. 163);
Folha da Tarde 31.3.1994 A polcia, segundo o delegado Edlcio Lemos,
est trabalhando com trs hipteses, a existncia de um ou vrios manacos
sexuais ou ainda de um possvel interesse comercial por trs de tudo. Para Lemos,
as crianas podem estar sendo usadas para a produo de vdeos pronogrfcos
(v. fs. 165);
O Estado de So Paulo 31.3.2004 Aps relatar as diligncias encetadas, o
delegado Lemos informou ao reprte que isso sufciente para indiciar e pedir a
priso preventiva dos acusados (v. f. 166);
Folha da Tarde 2.4.2004 O delegado Edlcio Lemos disse que j tem
quase todas as provas para pedir a priso dos acusados. A prova material mais
importante, segundo ele, o laudo do IML (Instituto Mdico Legal) que comprova
que F.J.C., 4, foi violentada. Falta saber quem cometeu o crime, disse lemos. Ele
desconfa que os envolvidos faam parte de uma quadrilha que venderia vdeos
pronogrfcos (v. fs. 167);
O Estado de So Paulo 5.4.1994 Para o Delegado Edcio Lemos, titular
do 6 Distrito Policial, a concluso do IML no afasta a possibilidade de violncia
contra as duas crianas. O delegado confrmou que com as provas coletadas at
agora tem fortes indcios de que as crianas eram retiradas da escola durante o
perodo de aula. Ele afrmou que to logo tome o depoimento dos acusados e
receba do IML o resultado do exame toxicolgico feito em F.J. C. dever concluir o
inqurito e envi-lo para a Justia (v. f. 172);
Jornal da Tarde 6.4.1994 Polcia prende pais de aluno. Quando se
preparava para deixar a delegacia s 19h30 de ontem, e sem imaginar que o
delegado Edlcio Lemos j tinha em mos a decretao antecipada da priso do
casal, o delegado comunicou aos dois (Saulo e Mara) que estavam presos (v. f.
173);
Folha de So Paulo 6.4.1994 Casal acusado de abuso sexual preso.
O delegado Edlcio Lemos, 38, do 6 DP, disse que tem provas do crime e que a
priso dos acusados era necessria para o bem da investigao do caso. A polcia
chegou ao que queria: as prises, disse Lemos (v. f. 174);
Folha de So Paulo 7.4.1994 A polcia vai acusar por formao de
quadrilha os seis acusados de abuso sexual contra as crianas da escola de
Educao Infantil Base, na Aclimao (regio central de SP). A informao do
delegado Edlcio Lemos, 38, do 6 DP. Segundo o delegado, todos os acusados
agiram em conjunto e com os mesmos objetivos e praticaram mais de um crime.
Por isso, disse Lemos, sero acusados por formao de quadrilha. A pena para
esse crime de um a trs anos. Ele j havia decidido indiciar os acusados por
227
atentado violento ao pudor (todo ato sexual violento diferente do sexo entre
homem e mulher com penetrao vaginal). Neste caso, a lei prev uma pena de
dois a sete anos. At as 18h de ontem, s o casal Saulo da Costa Nunes, 32, e sua
mulher, Mara Cristina Frana Nunes, 25, estavam presos. As diretoras da escola e
seus maridos permaneciam foragidos. Todos negaram as acusaes. A polcia tem
contra eles depoimentos de mes e alunos e seu flhos um laudo que constatou
em F.J.T.C, 4, marcas compatveis com violncia sexual. Na tarde de ontem, o
delegado revelou como classifcar a conduta dos acusados [...] Paula Milhim
Monteiro Alvarenga, 27, dona da escola e mulher de Maurcio, dever ser acusada
de participar de orgias na frente das crianas e de us-las em sesses de flmes e
fotos pronogrfcas. O delegado disse que o casal Saulo e Mara Cristina devero
ser acusados de agir da mesma forma que Paula. A polcia tambm diz que o
menino F.J.T.C. foi levado para o apartamento do casal, onde teria sofrido abuso
sexual (v. f. 176);
O Estado de So Paulo 7.4.1994 Convico O delegado Edlsio Lemos
garantiu estar convicto de que os seis acusados participaram do abuso sexual.
Segundo ele, Icushiro Shimada e sua mulher, Maria Aparecida, autorizaram a
sada das crianas da escola no horrio da aula. Alvarenga e Paula, de acordo
com o policial, participaram das sesses de flmagens e carcias aos menores, o
mesmo acontecendo com o casal Nunes e Mara. Segundo Lemos, eles teriam
mantido relaes na frente dos meninos, no apartamento de Nunes e num motel.
O Delegado disse basear sua convico nos depoimentos dos alunos: F.J.T.C., C.C.
e R.S.S., de 4 anos (v. f. 177).
H, tambm, transcrio de udio de fita videocassete, evidenciando
a postura inadequada e imprudente do delegado Edlcio em entrevistas
concedidas a emissoras de televiso, dando conta que a materialidade delitiva
estava comprovada, sem contestao, chegando a especifcar, em determinado
trecho, a participao de cada um dos envolvidos (f. fs. 362, 363, 364, 366, 370,
372 e 377).
[...]
Registre-se, aqui, que o processamento irregular do inqurito, aos cuidados
do Dr. Edlcio, culminou em requerimento voltado priso temporria dos
autores Saulo e Mara, que acabou contando com o beneplcito judicial, sendo
ento providenciado o cumprimento da ordem quando o casal se apresentou
espontaneamente para interrogatrio na delegacia, situao essa tambm
difundida imediatamente imprensa sensacionalista, comprometendo-se, de
vez, a imagem pblica do casal.
Posteriormente, ao relatar o inqurito, o delegado Edlcio se abalou a postular
ainda a decretao da priso preventiva, por medida de justia.
Ora, toda a inconsistncia do trabalho investigativo at ento levado a efeito
veio a tona com a manifestao do Ministrio Pblico acerca desse pedido de
decretao da priso preventiva dos autores (v. fs. 93-94).
228
[...]
No que toca ao menor autor, h laudo pericial psicolgico, atestando que
apresenta comportamentos que demonstram insegurana, tendo em vista as
ocorrncias; existe o sentimento da perda temporria dos pais, de afastamento
fsico deles, e por isso Renato fca sempre to prximo da me; a priso dos pais
foi traumatizante ao menor Renato, por isso ele se mostra inseguro e impaciente
com relao ao comportamento esperado para crianas de sua idade (v. fs. 105-
106) (e-STJ fs. 702-715).
A atuao irresponsvel e sensacionalista do Delegado de Polcia, a
propsito, foi assim resumida na sentena:
Em resumo, o inqurito policial foi conduzido precariamente pelo Delegado
de Polcia, Edlcio Lemos, que mais se preocupou em autopromover-se, do que
em obter a verdade real dos fatos, apenas para demonstrar ter conseguido a
rpida soluo de caso grave que despertou o interesse de todos os meios de
comunicao (e-STJ f. 572).
Diante dos fatos acima e das nefastas consequncias, previsveis, as quais
permanecero para sempre, sem possibilidade de esquecimento do terror a que
passaram, no h como reconhecer abusividade evidente no valor fxado para os
danos morais, o que impede a interveno deste Tribunal Superior para reduzi-
lo.
Ante o exposto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento em parte
para reconhecer a sucumbncia recproca em relao ao autor Saulo da Costa Nunes.
As custas processuais e a verba honorria, quanto ao mencionado autor, devero
ser repartidas por igual com o recorrente, observando-se quanto aos honorrios
advocatcios os arts. 21 do CPC e 12 da Lei n. 1.060/1950.
como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.279.932-AM (2011/0180209-8)
Relator: Ministro Castro Meira
Recorrente: Estado do Amazonas e outro
Procurador: Roberta Ferreira de Andrade Mota e outro(s)
229
Recorrido: Eduardo Silveira Lima - esplio e outros
Representado por: Maria Luiza de Santana Lima - inventariante
Advogado: Eduardo Antonio Lucho Ferro e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Ao declaratria de nulidade de atos jurdicos.
Alienao de imvel pelo Estado a non domino. rea pertencente
a terceiro. Procedncia. Ttulos de domnio declarados nulos.
Posterior ao de desapropriao que no convalidou, ratifcou ou
retitulou os ttulos de propriedade viciados. Ao de indenizao por
desapropriao indireta transitada em julgado. Ausncia de discusso
a respeito da validade dos ttulos de domnio. Coisa julgada material
no verifcada. Ttulo judicial prejudicado e sem executividade por falta
de efccia. Relativizao de coisa julgada. Princpio constitucional da
justa indenizao. Aplicao em favor do Estado.
1. Alienada pelo Estado, a non domino, rea menor inserida
em rea muito superior pertencente a terceiro esta objeto de
posterior desapropriao direta , o prprio ente pblico ajuizou
ao declaratria de nulidade de atos jurdicos, buscando anular o
ttulo passado a non domino e desconstituir condenao transitada em
julgado imposta em ao de indenizao de desapropriao indireta
proposta pelo adquirente da terra encravada.
2. Enfrentadas no acrdo recorrido, o qual foi objeto tambm de
embargos de declarao na origem, todas as questes jurdicas trazidas
nos embargos infringentes, no se pode acolher a alegada violao do
art. 535 do CPC, mesmo que o Tribunal a quo no tenha feito meno
expressa a determinados dispositivos legais.
3. A alienao de imvel feita pelo Estado a non domino nula
por falta de legitimidade negocial do alienante, no a convalidando, de
forma automtica, a posterior ao de desapropriao (utilidade pblica
por interesse social) ajuizada por rgo do mesmo ente federativo
contra o verdadeiro proprietrio do bem. Cabe ao desapropriante, com
base no interesse social, decidir pela retitulao ou ratifcao ou
nenhuma delas , do ttulo de domnio na pessoa em favor de quem a
propriedade foi transferida ilegalmente. Prevalece, no caso, o interesse
230
pblico sobre o privado, da que no houve, neste feito, ratifcao ou
retitulao do imvel respectivo.
4. Nas hipteses em que a ao de indenizao por desapropriao
indireta esteja assentada no ttulo de domnio esta a hiptese dos
autos , a declarao de nulidade do referido ttulo contamina a
propriedade e afasta o direito indenizatrio na forma como postulado.
Isso porque o autor da indenizatria, juridicamente, no teria sido
prejudicado em relao a imvel de sua propriedade e porque o ttulo,
aqui reconhecido como nulo, no serviria mais para defnir o imvel
cuja avaliao seria a base da reparao.
5. Concretamente, a ao de indenizao por desapropriao
indireta j foi julgada procedente, com trnsito em julgado, estando,
agora, em execuo. Diante desse quadro ftico-processual, no se
pode, simplesmente, declarar a inexistncia da ao ou anular por
completo o respectivo processo, o qual tinha como base um ttulo
de domnio que, poca, encontrava-se hgido. Deve-se limitar o
presente julgamento a afastar os efeitos da sentena exequenda, a sua
executividade, por prejudicialidade e perda da efccia.
6. O eventual direito indenizao no caso em debate, sabido que
o ttulo de domnio possui vcios no sanados com a desapropriao
direta efetuada por entidade estatal, deve ser postulado em ao de
indenizao comum, por perdas e danos, no em desapropriao
indireta, regido por normas extremamente mais benficas em
termos de apurao de valores, destinadas a legtimos proprietrios.
Impe-se, assim, a relativizao da coisa julgada diante do princpio
constitucional da justa indenizao, direcionado ao desapropriado e
ao desapropriante.
7. Inexistncia de coisa julgada material a respeito da validade do
ttulo, tema no discutido em outros processos.
8. Recurso especial conhecido e provido em parte.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justia Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro
231
Herman Benjamin, acompanhando o Sr. Ministro Castro Meira, a Turma, por
unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr.
Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin
(voto-vista) e Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio)
Impedido o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
Ministro Castro Meira, Relator
DJe 8.2.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Castro Meira: O recurso especial foi interposto pelo Estado
do Amazonas e pela Superintendncia de Habitao do Estado do Amazonas
Suhab, com base nas alneas a e c do permissivo constitucional, contra os
acrdos de fs. 1.514-1.533 (e-STJ) e 1.675-1.680 (e-STJ), das Cmaras
Reunidas do Tribunal de Justia do Amazonas assim ementados:
Embargos infringentes em apelao cvel. Ao declaratria. Relativizao
da coisa julgada. Impossibilidade. Segurana jurdica. Venda non domino pelo
Estado. Declarao de nulidade do ttulo. Inviabilidade. Aquisio posterior
pelo Ente. Aperfeioamento do negcio jurdico. Existncia de dispositivos
insertos no CC/1916 aplicao do Codex. Possibilidade. Neoconstitucionalismo.
Funo social do contrato. Plena efccia de direitos e princpios constitucionais.
Constitucionalizao das normas. Suspenso de precatrio por ordem emanada
do Primeiro Grau. Impossibilidade. Incompetncia. Recurso conhecido e
improvido. Acrdo confrmado.
Tendo sido adquirido o objeto vendido em momento anterior pelo Ente,
aperfeioada a venda a non domino, da porque necessrio reconhecer como
vlido e efcaz o negcio celebrado, sob pena de reconhecer judicialmente a
legalidade do estelionato estatal;
Sob a tica do neoconstitucionalismo todo o direito foi erigido a categoria
de pblico, com a aplicao dos princpios da funo social do contrato e da
dignidade da pessoa humana se sobrepondo, no caso concreto, a toda e qualquer
norma a eles contrria quando da aplicao;
indiscutvel a incompetncia do juiz de primeiro grau para suspender
precatrio no Tribunal;
232
Recurso conhecido e improvido;
Acrdo confrmado.
Embargos de decl arao em embargos i nfri ngentes. Fi nal i dade
prequestionatria. Impropriedade. Recurso de fundamentao vinculada.
Natureza aclaratria. Omisso, contradio, obscuridade. Inexistncia. Alegao
genrica. Impossibilidade de provimento. Recurso de fundamentao vinculada.
Rediscusso da matria ftica e de direito. Inviabilidade. Embargos conhecidos e
improvidos. Acrdo mantido na integralidade.
cedio o entendimento no sentido de que os Embargos de Declarao
tem fundamentao vinculada e, portanto, no podem ser utilizados como
instrumento prequestionatrio ou para possibilitar o efeito infringente;
Tendo o acrdo impugnado discutido todas as questes postas ratifcando
na integralidade a sentena recorrida no h que se falar em omisso;
J decidiu o STJ reiteradas vezes pela desnecessidade do julgador tecer
consideraes acerta de todas as teses levantadas pela defesa, desde que
fundamente sua deciso;
pacfco o entendimento no sentido de que o recurso de Embargos de
Declarao tem fundamentao vinculada e que se presta a corrigir deciso
obscura, contraditria ou omisso, tendo efeito infringente apenas quando
da retifcao do decisum ocorrer a inverso, devendo ser improvidos quando
da inexistncia de contradio, omisso ou obscuridade, principalmente
quando o Embargante alega a presena de omisso genrica, no apontando
especifcamente os supostos vcios;
impossvel rediscutir a matria ftica e jurdica nos Embargos de Declarao,
sendo a via inadequada para tal fm;
Embargos conhecidos e improvidos;
Acrdo mantido na integralidade.
Os recorrentes alegam, preliminarmente, violao do art. 535 do Cdigo de
Processo Civil, tendo em vista que, apesar de opostos embargos de declarao,
deixou o Tribunal de origem de apreciar as seguintes questes:
a) que a relativizao da coisa julgada legal e constitucional e, portanto,
nada tem a ver com m f estatal ou desrespeito ou imoralidade ou torpeza,
ao contrrio, o instituto visa permitir a proteo ao errio, porque o princpio
da justa indenizao, consagrado constitucionalmente, no pode servir ao
enriquecimento ilcito do expropriado;
b) que a venda a non domino considerada nulidade insanvel e no pode ser
considerada convalidada pela desapropriao, porque a desapropriao no
233
meio de convalidao de atos nulos, j que deve, obrigatoriamente, contemplar
hipteses de utilidade pblica ou interesse social;
c) que, ao atribuir ao ato expropriatrio a condio de convalidao de
ato nulo, o v. acrdo embargado acabou por perpetrar desvio de fnalidade
em favor do beneficirio da indenizao, o que causa de nulidade do ato,
conforme alnea e do pargrafo nico do artigo 2 da Lei n. 4.717/1965 (ao
popular), alm de infringir o disposto nos artigos 2 da Carta Magna e 9 do
Decreto-Lei n. 3.365/1941, que estabelecem a independncia entre os Poderes e a
impossibilidade do Poder Judicirio analisar o mrito do ato expropriatrio;
d) inaplicao do artigo 1.268 do atual CC, correspondente ao artigo 622
do Cdigo Civil de 1916, hiptese dos autos, porque se refere tradio
para aquisio da propriedade mvel, e no imvel, e, ainda, o 2 impede a
transferncia da propriedade de negcio jurdico nulo (e-STJ f. 1.698).
Pedem, nessa parte, a anulao do acrdo proferido em sede dos
Embargos de Declarao, devolvendo-se o processo ao Tribunal a quo, a fm de
que sejam apreciadas e decididas as questes apontadas (e-STJ f. 1.703).
Apontam, ainda, dissdio jurisprudencial a respeito da afronta ao art.
535 do Cdigo de Processo Civil (e-STJ f. 1.704-1.705) e da relativizao da
coisa julgada, inclusive no que concerne ao princpio constitucional da justa
indenizao (e-STJ fs. 1.706-1.715).
Sustentam, tambm, contrariedade aos artigos 166, II, 168 e 169 do
Cdigo Civil, argumentando que nulidade insanvel no se convalida com o
decurso do tempo (e-STJ f. 1.715). Para demonstrar a nulidade, narram os
seguintes fatos conclusivos:
A titulao feita a Waldir Bastos Feitoza jamais poderia ter ocorrido, porque
em 1893 o imvel em questo, inserido em um todo maior denominado Ponta
do Ouvidor, foi titulado em favor de Jos Teixeira de Souza. No sendo mais de
propriedade do Estado desde ento, a este no cabia realizar uma segunda
titulao, no ano de 1962, em favor de Waldir Bastros Feitoza.
Releva destacar que, em 1967, a extinta SHAM sucedida pela Suhab, moveu
ao de desapropriao direta do referido imvel, tendo pago justa e completa
indenizao aos que se habilitaram no processo, pela rea total da Ponta do
Ouvidor. Eduardo Silveira Lima (esplio-recorrido) jamais se habilitou como
pretenso proprietrio de parte da gleba, o que refora a tese da nulidade de sua
propriedade.
Assim, nulo aquele ato jurdico de titulao feita pelo Estado, no subsistem
seus efeitos, razo pela qual o ttulo de Eduardo Silveira Lima oriundo da compra
do imvel de Waldir Feitoza quanto o fundamento da ao de desapropriao
234
indireta que este moveu em face do Estado, e todos os seus desdobramentos,
fundados na suposta propriedade da rea, devem ser declarados nulos.
A equivocada titulao de parte da rea denominada Ponta do Ouvidor para
Waldir Bastos Feitoza que a vendeu a Eduardo Silviera Lima negcio nulo,
porque ausente seus requisitos de validade. Ora, no sendo o Estado proprietrio
da rea desde 1893, por evidncia no poderia sobre ela expedir outro ttulo.
No h possibilidade de convalidao ou suprimento da nulidade, nem
convalescimento pelo decurso do tempo, como decidiu o v. acrdo recorrido,
em violao ao ordenamento jurdico ptrio.
[...]
O ato nulo nunca opera efeitos, pois o vcio lhe ataca a essncia e impede
seu aperfeioamento. Tanto assim que ambos os Cdigos fazem perfeita
diferena entre atos nulos e anulveis, no sendo outra a razo para tanto seno
a necessidade de diferenciar aqueles que no convalescem (nulos) e os que
convalescem (anulveis) (e-STJ fs. 1.715-1.716).
Pedem o provimento do recurso e o restabelecimento da sentena de
primeiro grau e trazem precedentes desta Corte para comprovar o dissdio
jurisprudencial no tocante nulidade da alienao a non domino (e-STJ fs.
1.717-1.725).
Quanto negativa de vigncia dos artigos 9 do Decreto-Lei n. 3.365/1941
e 2, pargrafo nico, alnea e, da Lei n. 4.717/1965, entendem os recorrentes
que, ao contrrio do que decidiu o v. acrdo recorrido, a venda a non domino
considerada nulidade insanvel e no pode ser considerada convalidada pela
desapropriao, porque a desapropriao no meio de convalidao de atos
nulos, j que deve, obrigatoriamente, contemplar hipteses de utilidade pblica
ou interesse social (e-STJ f. 1.726). Ressaltam que, no caso concreto, o ato
expropriatrio foi editada em favor da Suhab, para o atendimento de fnalidade
de utilidade pblica, que foi efetivamente cumprida, e no para convalidar
o ttulo nulo (e-STJ f. 1.727). Ademais, ao atribuir ao ato expropriatrio
a condio de convalidao de ato nulo, o v. acrdo recorrido acabou por
perpetrar desvio de fnalidade em favor do benefcirio da indenizao, o que
causa de nulidade do ato, conforme alnea e do pargrafo nico do artigo 2 da
Lei n. 4.717/1965 (ao popular) (e-STJ f. 1.727).
Explicam que as duas indenizaes no se confundem, ou seja, a
legitimidade para recebimento da indenizao decorrente da desapropriao
est maculada pelo vcio insanvel, porm a legitimidade para recebimento de
indenizao pela prtica do ato nulo pelo Estado tem de ser analisada em ao
prpria (e-STJ f. 1.728).
235
Por ltimo, sustentam afronta ao art. 622 do CC/1916 (art. 1.268 do
CC/2000), salientando que nem a aplicao do Cdigo Civil pode socorrer a
convalidao do ato nulo, diante do desvio de fnalidade da desapropriao, que
deveria ser rechaado pelo Poder Judicirio, e no abenoado (e-STJ f. 1.731).
Acrescentam que se deve rejeitar a aplicao do referido dispositivo a hiptese
dos autos, porque se refere tradio para aquisio da propriedade mvel, e no
imvel, como do caso dos autos (e-STJ f. 1.731), e porque o seu 2 impede
a transferncia da propriedade de negcio jurdico nulo (e-STJ f. 1.731).
Indica, tambm, precedentes deste Tribunal Superior (e-STJ f. 1.732-1.733).
Dizem, mais adiante, que, sob outro enfoque, a causa evidencia a iminente
duplicidade de indenizao, pois o todo maior onde est encravado o imvel
em questo j foi indenizado pelo Estado. O julgamento pela improcedncia
da ao acarretar prejuzo aos cofres pblicos e enriquecimento sem causa
do esplio-recorrido, violando o princpio da justa indenizao, cuja funo
tambm proteger o errio (e-STJ f. 1.734).
O Esplio de Eduardo Silveira Lima e outros apresentaram contrarrazes
(e-STJ fs. 1.943-1.964, 1.967-1.977 e 1.998-2.019) e o recurso especial foi
admitido na origem (e-STJ fs. 2.041-2.047).
O recurso extraordinrio no foi admitido (e-STJ fls. 2.041-2.047),
interpondo os recorrentes agravo para o Supremo Tribunal Federal (e-STJ fs.
2.060-2.104).
Opina o Dr. Moacir Guimares Morais Filho, Subprocurador-Geral da
Repblica, pelo provimento do recurso especial, acolhendo-se a preliminar de
violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil ou restabelecendo-se os efeitos
da sentena no seu mrito (e-STJ fs. 2.151-2.168).
Em 13.3.2012, concedi liminar nos autos da MC n. 19.049-AM, proposta
pelos ora recorrentes, para conferir efeito suspensivo ao presente recurso especial
e obstar a exigibilidade de quaisquer valores relativos a essa demanda. Alm do
fumus boni iuris, foram levados em considerao os argumentos dos requerentes
pertinentes ao periculum in mora, resumidos no seguintes termos:
J o perigo na demora residiria nos valores envolvidos, que totalizam R$
381.910.199,34 (trezentos e oitenta e um milhes, novecentos e dez mil, cento e
noventa e nove reais, trinta e quatro centavos), e na existncia de reclamao no
CNJ (doc. 16) visando suspender a deciso do Presidente do TJ-AM no Precatrio n.
2003.001886-7, acarretando a possibilidade de pagamento imediato de mais de
R$ 7.000.000,00 (sete milhes de reais) e no prosseguimento do feito executrio em
236
primeira instncia (Processo n. 0011611-29.2000.8.04.0012 - doc. 15), cujo valor
atualizado supera R$ 300.000.000,00 (trezentos milhes de reais), conforme clculos
em anexo.
Atualmente, a medida urgente encontra-se conclusa para julgamento do
agravo regimental respectivo.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Castro Meira (Relator):
Resumo dos atos e fatos processuais.
O Estado do Amazonas e a Superintendncia de Urbanizao e Habitao
do Amazonas Suhab, recorrentes, ajuizaram ao declaratria de nulidade
de atos jurdicos contra o Esplio de Eduardo Silveira Lima e contra Waldir
Bastos Feitosa e sua esposa, recorridos, narrando assim os fatos da causa:
Atravs do Decreto Governamental n. 20.794, de 10 de maro de 2000,
publicado no Dirio Ofcial do Estado da mesma data, o Chefe do Poder Executivo
Estadual, com base nas concluses do relatrio da Comisso constituda atravs
da Portaria n. 11/95-PR, do Instituto Fundirio do Amazonas Ifam, determinou
a anulao administrativa do ttulo de propriedade expedido pelo Estado do
Amazonas, a 13 de dezembro de 1962, em nome de Waldir Bastos Feitosa, ora
Suplicado, tendo em vista a ilicitude do seu objeto, qual seja, a transferncia de
uma faixa de terras situada nesta Cidade, segundo Distrito, na antiga Estrada da
Fundao Amaznica (antiga Estrada dos Franceses) [...]
Isso porque, segundo o apurado, as terras que o aludido ttulo definitivo
pretendeu dispor na condio de terras devolutas no eram mais pertencentes
ao Estado do Amazonas ao tempo da sua expedio, pois integravam um todo
maior, denominado lote Ponta do Ouvidor, com rea de 13.103.024,00 metros
quadrados, que fora anteriormente alienado a Jos Teixeira de Souza atravs de
ttulo defnitivo lho expedido a 6 de junho de 1893, assinado pelo ento Governador
Eduardo Gonalves Ribeiro.
Ainda assim, o ttulo viciado, expedido em nome do segundo suplicado, foi
indevidamente transcrito no Cartrio do Registro de Imveis do Segundo Ofcio
de Manaus, a fs. 295, do Livro 3-M, sob o n. 14.326, passada a titularidade, em 10
de fevereiro de 1964, ao primeiro suplicado, por pretensa compra.
Sucede que o antes mencionado todo maior, denominado lote Ponta do
Ouvidor, em 1970, fora adquirido pela segunda autora, poca denominada
237
Companhia de Habitao do Amazonas Cohab-AM, mediante desapropriao
autorizada pelo Decreto Governamental n. 983, de 28 de agosto de 1967, e
efetivada atravs da competente ao expropriatria, movida contra os sucessores
de Joo Teixeira de Souza, que teve regular trmite na 1 Vara da Comarca de
Manaus Feitos da Fazenda e Acidentes de Trabalho, Processo de n. 204/1967, e
que, julgada procedente, culminou no depsito judicial da justa indenizao e na
expedio de carta de sentena, pela qual o domnio foi transferido Cohab-AM
no Cartrio de Registro de Imveis do 2 Ofcio, conforme transcrio a fs. 249, do
Livro 3-Q.
Nada obstante, justamente com base nisso, apegando-se no fato de o ttulo
definitivo ter rea sobreposta do todo maior regularmente expropriado, o
Esplio de Eduardo Silveira Lima Primeiro Suplicado , em 1982, alegando ser
o proprietrio de parte das terras desapropriadas, com base naquele ttulo
nulo, promoveu ao de indenizao em face da ora Suplicante por suposto
apossamento administrativo.
Esse processo, registrado sob o n. 751/82 (0120011611-6), da 1 Vara
da Fazenda Pblica Estadual, encontra-se em fase de execuo de sentena
transitada em julgado, pela qual a Suplicante/Suhab, na qualidade de sucessora da
Cohab, foi condenada a pagar novamente vultosa quantia, pela mesma rea antes
desapropriada e cujo preo fora consignado em juzo.
Tentando reverter essa situao intolervel, propiciadora de enriquecimento
sem causa custa do Errio Estadual, e objetivando desconstituir a sentena
proferida na ao de desapropriao indireta, considerao a bem da verdade
equivocada de que se tratava de deciso judicial vlida e rescindvel, foi proposta
pelos Suplicantes ao rescisria perante as Cmaras Reunidas do Tribunal de
Justia do Estado (Processo n. 29300543-5), a qual foi julgada improcedente,
condenando-se a Autora a pagar mais ainda, multa de 5% sobre o valor da causa
e honorrios aos patronos do Esplio/Primeiro Suplicado, respectivamente, R$
381.840,67 e R$ 1.530.446,20.
Sobreditos valores j esto sendo requisitados por intermdio do Precatrio
n. 1/98 do Tribunal de Justia do Estado, cuja exigibilidade d-se no corrente
exerccio fnanceiro, disso advindo ameaa de dano grave de difcil reparao e
risco de inefccia do provimento buscado nesta ao declarao, consoante ser
demonstrado oportunamente.
Postularam os autores, no mrito, a procedncia da ao para que:
5. seja declarada, ao final, a nulidade do ttulo definitivo expedido pelo
Estado em favor do Suplicado Waldir Bastos Feitosa e, por conseguinte, do ttulo
de propriedade do esplio suplicado, determinando-se o cancelamento do
respectivo registro;
6. e, em razo da nulidade desses ttulos de propriedade, seja declarada a
inexistncia da ao de desapropriao indireta, Processo n. 751/82 (0120011611-
238
6), da 1 Vara da Fazenda Pblica Estadual e sentena nela proferida, inclusive
todos os incidentes e aes dela decorrentes (e-STJ fs. 24-25).
A ao foi julgada procedente em primeiro grau para reconhecer e declarar
a nulidade (i) do ttulo defnitivo expedido pelo Estado do Amazonas em favor
de Waldir Bastos Feitosa, com fulcro no nico do art. 168 do Cdigo Civil, (ii)
do ttulo de propriedade de Eduardo Silveira Lima, decorrente da transferncia
efetuada por Waldir Bastos Feitosa, em virtude da inexistncia de objeto, e (iii)
da ao de desapropriao indireta (Processo n. 01200011611-6) e todos os
seus incidentes processuais, considerando a ausncia de condio essencial da
ao (e-STJ f. 929).
A Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Amazonas,
por maioria, reformou a sentena para julgar improcedente a ao, estando o
acrdo assim ementado:
Apelao cvel. Ao declaratria. Rejeio das preliminares. Declarao de
nulidade do ttulo. Impossibilidade. Convalidao. Negcio jurdico aperfeioado
posteriormente. Ausncia de competncia do juzo de 1 grau para determinar
a suspenso do processo executivo em fase de precatrio no Tribunal. Apelao
provida. Sentena reformada. Sucumbncia invertida.
Rejeitadas as preliminares aventadas na Apelao Cvel, deve o mrito ser
analisado pelo Colegiado;
Tendo o negcio jurdico se aperfeioado quando da desapropriao, no h
que se falar em nulidade do ttulo emitido pelo prprio desapropriante, sob pena
de convalidao de verdadeiro estelionato estatal;
No compete ao juiz de primeiro grau em ao ordinria, determinar a
suspenso de execuo de sentena em fase de precatrio da competncia do
Tribunal respectivo. Latente a inviabilidade da suspenso determinada.
Apelao conhecida e provida.
Sentena reformada.
Sucumbncia invertida (e-STJ f. 1.049).
Interpostos embargos infringentes pelos autores, foram providos pelas
Cmaras Reunidas do Tribunal de Justia do Estado do Amazonas, por maioria,
na sesso de 3.3.2010 (e-STJ fs. 1.235-1.240). Entretanto, em 23.6.2010, foram
acolhidos embargos de declarao para anular o julgamento dos infringentes por
vcio no respectivo quorum (e-STJ fs. 1.310-1.315).
Em novo julgamento, ocorrido em 6.10.2010, o Tribunal de origem, no
acrdo recorrido, negou provimento aos embargos infringentes, por maioria,
239
sendo designado como Relator o Desembargador Yedo Simes de Oliveira
(e-STJ fs. 1.514-1.533). Por fm, em 23.3.2011, foram rejeitados os respectivos
embargos de declarao (e-STJ fs. 1.675-1.680), da o presente recurso especial.
Preliminar de ofensa ao art. 535, II, do CPC.
Passando, agora, ao efetivo exame das alegaes trazidas no especial, deve-
se observar que as omisses apontadas pelos recorrentes, efetivamente, no
esto caracterizadas. Observe-se que o Tribunal de origem, apesar de no ter
feito meno expressa a todos os dispositivos legais mencionados no recurso
especial, enfrentou todas as questes postas na petio dos embargos mediante
fundamentao sufciente. Para afastar qualquer dvida, extrai-se do acrdo
respectivo a possibilidade de convalidao expressa no CC/1916 no tocante
venda a non domino (e-STJ fs. 1.520 e seguintes), ao no acolhimento da
relativizao da coisa julgada (e-STJ fs. 1.520 e seguintes), impossibilidade de
se anular a ao de indenizao por desapropriao indireta (e-STJ f. 1.526) e
convalidao decorrente da expropriatria ajuizada contra Jos Teixeira Feitosa
(e-STJ f. 1.527). Assim, no est caracterizada a apontada violao do art. 535
do Cdigo de Processo Civil.
Mrito da demanda. Resumo dos fatos e das datas mais relevantes.
Antes de ingressar nos temas de mrito, faz-se necessrio relatar de forma
ordenada as datas e fatos envolvendo o presente feito, no questionados pelas
partes sendo desnecessrio reexaminar provas:
(i) em 1893, o Estado do Amazonas alienou a Jos Teixeira de Souza um
lote de terras denominado Ponta do Ouvidor (13.103.024 m) (e-STJ fs. 58-
73, 1.053-1.054, etc.);
(ii) em 1962, o Estado do Amazonas alienou, a non domino, a Waldir Bastos
Feitosa o lote de terras objeto deste feito (500.000 m), situado dentro do lote
Ponta do Ouvidor (e-STJ fs. 58-73, 1.053-1.054, etc.);
(iii) em 1964, Waldir Bastos Feitosa vendeu a Eduardo Silveira Lima,
falecido em 19.4.1968, por Cr$ 50.000,00 (cinquenta mil cruzeiros) o seu lote
de terras (e-STJ fs. 58-73, 81-82, etc.);
(iv) em 1970, em decorrncia do Decreto n. 983/1967 (declara e utilidade
pblica e desapropria as terras Ponta do Ouvidor), foi julgada procedente
ao de desapropriao proposta pela Companhia de Habitao do Amazonas
240
Cohab, determinando a indenizao dos sucessores de Jos Teixeira de Souza
(e-STJ fs. 92-98, 74, etc.);
(v) em 1982, o Esplio de Eduardo Silveira Lima, representado por Maria
Luiza de Santana Lima, em virtude da desapropriao referida, ajuizou ao
de indenizao por desapropriao indireta contra a Sociedade de Habitao
do Estado do Amazonas SHAM (atual Superintendncia de Habitao do
Estado do Amazonas Suhab) relativamente parcela do imvel adquirida em
1962, de 500.000 m (e-STJ fs. 74-78);
(vi) a ao indenizatria foi julgada procedente em 1989, condenada a r
ao pagamento da indenizao ao Esplio (e-STJ fs. 58-73);
(vii) em 9.11.1994, a ao rescisria respectiva foi julgada improcedente
por ausncia de ofensa coisa julgada e literal disposio de lei (e-STJ fs.
131-151).
Alienao a non domino.
Considerando os fatos acima, no vejo como deixar de acolher o recurso
especial no tocante ao mrito, conforme opinado pelo douto representante do
Ministrio Pblico Federal.
A alienao feita pelo Estado em favor de Waldir Bastos Feitosa, em 1962,
envolvendo o imvel objeto desta lide (500.000 m), deu-se a non domino, tendo
em vista que, poca, o referido bem pertencia, na verdade, a Jos Teixeira
de Souza, situado um lote de terras maior, denominado Ponta do Ouvidor
(13.103.024 m). Com isso, so nulas as titulaes passadas em favor de Waldir
Bastos Feitosa e, sucessivamente, de Eduardo Silveira Lima, na linha, inclusive,
do paradigma trazido pelos recorrentes, assim ementado:
Processual Civil. Recurso especial. Administrativo. Desapropriao direta.
Discusso acerca do domnio. Art. 34 do DL n. 3.365/1941. Terras de fronteira. Paran.
1. A alienao pelo Estado da Federao de terras de fronteira pertencentes
Unio considerada transferncia a non dominio, por isso que nula.
2. mxima jurdica sedimentada que ningum pode transferir o que no
tem, tampouco a entidade pblica pode desapropriar bem prprio (nemo plus
iuris transfere ad alium potest quam ipse habet).
3. Deveras, a doutrina de Carnelutti na sua Teoria Geral do Direito, acerca do
ato jurdico inexistente aduz que:
241
Oposto a efccia do ato e, em geral, do fato, que procede, no da sua
perfeio mas da sua imperfeio, a sua inefccia. Inefccia do ato
material e inexistncia do ato jurdico so designaes equivalentes.
a segunda a preferida na prtica, em matria de ato ilcito e, em geral,
de atos no imperativos, em vista de estes atos serem praticados com
um fm prtico, independente da sua efccia jurdica. Quando faltam os
requisitos dessa efccia, diz-se ento, simplesmente, que no existe ato
jurdico, ou que o ato material no constitui ainda um ato jurdico. Tal ,
particularmente a frmula adotada pelo Cdigo de Processo Penal, onde
se declara, para o caso de existir o ato material mas ser desprovido dos
requisitos jurdicos, que o fato no constitui infrao (a chamada Declarao
de inexistncia da infrao: art. 479 do CPP).
Quanto aos atos imperativos, quando existe o ato material mas falta
algum dos seus requisitos jurdicos, uso chamar inefccia nulidade,
designao diversa que tem como razo o fato de em tais atos a
consecuo do seu fm prtico depender da sua efccia jurdica, o que
faz com que a inefccia os torne inteis, isto , os anule por completo.
O aforismo nullum est quod nullum producit efectum teria, pois, mais
sabor se o invertssemos; a nulidade que a expresso da inutilidade, e
no vice-versa. Por outro lado, a inexistncia deveria aqui signifcar, no
propriamente a inexistncia dos elementos jurdicos, mas dos elementos
materiais do ato. Em breve veremos, porm, que h necessidade de alterar o
conceito de inexistncia. (Ed. Lejus, 2000, p. 484 e 161).
4. O novel Cdigo Civil, ao versar a poltica das nulidades, erigiu regras que
revelam que a nulidade absoluta e a inexistncia jurdica so denominaes que
revelam a mesma essncia conceitual. Assim que dispem os arts. 166, 168 e
169, verbis:
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por
qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir.
Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando
conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no
lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem
convalesce pelo decurso do tempo.
[...]
242
15. Recurso especial parcialmente provido (REsp n. 933.901-PR, Primeira Turma,
Rel. originrio Ministro Jos Delgado e Rel. para acrdo Ministro Luiz Fux, DJe de
25.6.2008).
A falta de legitimidade negocial, inicialmente revelada, do Estado do
Amazonas para alienar bem imvel de propriedade de terceiro, portanto, implica
nulidade dos negcios jurdicos, permitindo-se a sua declarao pelo Poder
Judicirio, conforme j decidiu esta Corte em outros feitos:
Recursos especiais. Continuao do julgamento por determinao da Primeira
Seo. Ao de desapropriao. Incra. Estado do Paran. Faixa de fronteira. Terras
devolutas. Unio. Ratificao. Ttulos conferidos a non domino. Propriedade.
Enunciado n. 7 da Smula desta Corte.
Na linha da jurisprudncia deste Tribunal, a mera possibilidade abstrata de
ratifcao dos ttulos conferidos a non domino, prevista na Lei n. 9.871/1999, no
impede a decretao, em juzo, da nulidade dos referidos ttulos.
[...]
Recursos especiais no conhecidos nessa parte, relativa ao exame do domnio
(REsp n. 1.003.032-PR, Segunda Turma, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe de
16.5.2011).
Processual Civil e Administrativo. Ao civil pblica. Desapropriao atpica.
Faixa de fronteira. Oeste de Santa Catarina. Legitimidade ativa do Ministrio
Pblico. Smula n. 329-STJ. Ofensa ao art. 535 do CPC no confgurada. Prescrio
do direito de ao. Ausncia de prequestionamento. Smula n. 282-STF.
Possibilidade abstrata de ratifcao do ttulo dominial. Falta de impedimento
decretao de nulidade.
[...]
4. A possibilidade abstrata de ratifcao dos ttulos conferidos a non domino
pelos Estados, nos termos da Lei n. 9.871/1999, insuficiente ao imediato
saneamento do vcio, permitindo ao magistrado decretar sua nulidade.
Precedentes do STJ.
5. Recurso Especial no provido (REsp n. 1.181.408-SC, Segunda Turma, Rel.
Ministro Herman Benjamin, DJe de 4.5.2011).
Administrativo. Ao de desapropriao. Terras de fronteira. Possibilidade
abstrata de ratifcao do ttulo dominial. Ausncia de impedimento decretao
de nulidade.
1. No se h falar em violao da Smula n. 7-STJ nas discusses relativas
nulificao ou ratificao dos ttulos de domnios concedida pela Lei n.
9.871/1999.
243
2. Este Tribunal tem entendido que a possibilidade abstrata de ratifcao
dos ttulos conferidos a non domino pelo Estado do Paran, nos termos da Lei
n. 9.871/1999, insufciente ao imediato saneamento do vcio, permitindo ao
magistrado decretar sua nulidade.
Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 703.021-PR, Segunda Turma,
Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 27.4.2010).
Observe-se que o Juiz de 1 grau, ao julgar procedente a ao, abordou
o tema de forma ampla, sendo oportuno reproduzir as seguintes passagens
fagrantemente relevantes:
Vale ressaltar, antes de adentrar no cerne da questo a respeito da nulidade,
a qual ocorre por erro ou preterio de forma ou de norma essencial que torna
invlida ou inoperante uma relao de direito, o seguinte:
Vejamos o que preceitua o art. 166, incisos II e VII, do CC:
(...)
II. For ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
VII. A lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem
cominar sano.
Do ponto de vista prtico, indiferente ser nulo ou inexistente o ato.
Em qualquer hiptese, no valer. Como demonstra Orlando Gomes, o ato
inexistente, salvo quando a inexistncia jurdica corresponde inexistncia de
fato, uma aparncia de ato. Essa aparncia precisa ser desfeita, o que se h
de verificar, necessariamente, mediante pronunciamento judicial. O negcio
inexistente equivaler, portanto, ainda sob o aspecto prtico, ao negcio nulo.
Arnaldo Rizzardo ainda leciona que, considera-se ato inexistente a venda de coisa
alheia. A venda a non domino invlida, pois o ato jurdico est condicionado,
entre outros requisitos, a objeto lcito (artigo 104, II, do Cdigo Civil), sendo nulo
quando for ilcito ou impossvel o seu objeto (artigo 166, II do Cdigo Civil).
[...]
Compulsando os autos, verifca-se que assiste razo ao Requerente, uma vez
que perfeitamente legal o Ato praticado pelo Estado do Amazonas, j que
reconhece o erro praticado com a venda do terreno a Waldir Bastos Feitosa,
imvel este que no lhe pertencia.
Ocorre que, o senhor Waldir, no ano seguinte, transferiu o imvel a Eduardo
Silveira Lima, que realizou benfeitorias no lote adquirido.
244
Posteriormente o Estado desapropriou a rea total da Ponta do Ouvidor,
efetuando o pagamento para os herdeiros de Jos Teixeira de Souza, proprietrios
legtimos do bem, conforme documentos s fs. 160-168.
[...]
Devido ao fato da sobreposio do Ttulo, verifica-se que houve vcio, e
consequentemente ausncia de objeto devido tal intitulao.
[...]
Assim sendo, tem-se que, quando da titulao em favor de Waldir Bastos
Feitosa, o Estado do Amazonas no mais era proprietrio da rea, que j havia
sido validamente destacada do patrimnio pblico, atravs da titulao anterior
em favor de Jos Teixeira de Souza. Por isso, a nulidade do ato contamina tambm
o negcio jurdico realizado entre Waldir Bastos Feitosa e o Esplio de Eduardo
Silveira Lima.
o que a doutrina classifca como alienao a non domino, ou seja venda por
quem no tinha o ttulo de propriedade do bem alienado. Na doutrina civilista,
identifcam-se duas correntes quanto aos efeitos da aquisio, entendendo a
primeiro que seria nula e a segunda que seria inefcaz em relao ao proprietrio.
No caso concreto objeto destes autos, a opo por qualquer das duas teorias
no tem o condo de alterar a possibilidade de reconhecimento da nulidade do
ttulo defnitivo expedido pelo Estado do Amazonas em favor de Waldir Bastos
Feitosa, j que o efeito prtico o mesmo, seno vejamos.
Em se entendendo ser nula a segunda expedio do ttulo defnitivo em favor
de Waldir Bastos Feitosa, por no ser o Estado do Amazonas o proprietrio da
rea, uma vez que j titulara a mesma rea anteriormente, como parte do todo
maior denominado Ponta do Ouvidor, justifcada est a nulidade do segundo
ttulo por ausncia de objeto.
O que se verifica nos autos que ocorreu erro por parte do Estado do
Amazonas, erro este detectado no momento em que ocorre a declarao de
vontade.
Ora, a declarao de vontade deve ser livre e consciente. E o erro representa
justamente a falta e conscincia do declarante por no conhecer ou ter
equivocado conhecimento acerca da pessoa ou coisa objeto da declarao. Em
outras palavras, esclarece Caio Mrio da Silva Pereira (in Instituies de Direito
Civil, 15. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, vol. I, p. 326):
O mais elementar dos vcios de consentimento o erro. Quando o agente,
por desconhecimento ou falso conhecimento das circunstncias, age de um
modo que no seria a sua vontade, se conhecesse a verdadeira situao, diz-se
que procede com erro. H, ento, na base do negcio jurdico realizado, um
estado pesquico decorrente da falsa percepo dos fatos, conduzindo a uma
declarao de vontade desconforme com o que deveria ser, se o agente tivesse
245
conhecimento dos seus verdadeiros pressupostos fticos. Importa na falta de
concordncia entre a vontade real e a vontade declarada.
[...]
Em se tratando da alienao a non domino absolutamente sem validade,
porque o negcio jurdico requer objeto lcito.
que a nulidade absoluta ou de pleno direito carece ab initio de efeitos
jurdicos, sem necessidade de uma prvia impugnao, comportando uma srie
de consequncias caractersticas: inefccia imediata, ipso jure, do ato; carter
geral ou erga omnes da nulidade e impossibilidade de repar-lo por confrmao
ou prescrio.
O efeito imediato da nulidade supe que o ato inefcaz por si mesmo, sem
necessidade de interveno judicial, pois o carter geral da nulidade suscetvel
de opor-se ou arguir-se em qualquer momento, porque, dada a sua natureza, a
ao no se extingue nem por caducidade, nem por prescrio, nem o ato est
sujeito a confrmao.
A respeito a tal fato, lembra Orlando Gomes ao dissertar sobre a teoria clssica
das nulidades, segundo a qual a nulidade tem carter absoluto e efeito imediato;
pode ser invocada por qualquer pessoa e, portanto, de carter absoluto; no
suscetvel de confrmao, sendo incurvel; no convalesce pela prescrio, sendo
perptua (Introduo ao Direito Civil 2 Ed. Forense). O autor, embora aceitando
as crticas, que louva, relacionadas rigidez dessa teoria, adverte que elas nada
constroem nem oferecem substitutivo de contedo lgico (pginas. 405 e 413).
[...]
Nesse diapaso, entendendo ser inefcaz essa segunda venda em relao ao
proprietrio de direito (Jos Teixeira de Souza, em favor de quem foi expedido
o primeiro ttulo definitivo), nada impede o reconhecimento da nulidade do
ttulo expedido em favor de Waldir Bastos Feitosa, notadamente porque o Estado
do Amazonas no mais era dono da rea quando de sua segunda alienao
e, tambm, porque a segunda alienao no produz efeitos contra o primeiro
titulado.
que, por fora do teor da Smula n. 473 do Colendo Supremo Tribunal
Federal:
a Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios
que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los por
motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e
ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Em sendo assim, restando comprovado o vcio da segunda titulao, expedida
em favor de Waldir Bastos Feitosa, porque o Estado do Amazonas no mais era
246
o proprietrio da rea, juridicamente possvel a declarao de sua nulidade,
por se tratar de nulidade absoluta, oponvel erga omnes e arguvel em qualquer
momento, j que o decurso do tempo no a convalida, por ser insanvel.
E, consequentemente, a nulidade do ttulo definitivo implica no
reconhecimento da nulidade de todos os atos posteriores praticados pelo Estado
e suas Autarquias, Fundaes ou Institutos, notadamente a transferncia feita ao
Esplio de Eduardo Silveira Lima, bem como da ao de desapropriao indireta e
seus incidentes, porque no se originam direitos dos atos viciados.
[...]
Assim sendo, no h que se falar em imutabilidade decorrente da coisa julgada,
diante de sentena nula ou inexistente, incapaz de produzir efeitos no mundo
jurdico, porque faltava ao benefcirio da indenizao a propriedade do imvel,
condio prvia para legitimar o ajuizamento da ao de desapropriao indireta.
[...]
De fato, a consequncia da desapropriao a transferncia do domnio
patrimonial para o ente expropriante, o que pressupe a propriedade. Ora, sendo
a ao de indenizao pelo apossamento administrativo um substituto da ao
reivindicatria, invivel por ser o Poder Pblico o responsvel pelo despojamento
do domnio, carecedor dela, por ilegitimidade ativa, aquele que no possui a
propriedade (e-STJ fs. 920-928).
Tem-se, portanto, deve-se reiterar, como nulos os ttulos de propriedade
passados a Waldir Bastos Feitosa e, sucessivamente, de Eduardo Silveira Lima.
Irrelevncia e inocorrncia, no caso, de coisa julgada material quanto ao tema da
validade dos ttulos de domnio. Inocorrncia de convalidao do ato nulo.
A respeito da coisa julgada material acerca da validade dos ttulos de
domnio, irrelevante para decidir o presente recurso, sendo certo que o prprio
acrdo recorrido j a afastou, no seguintes termos:
De igual modo afasto a alegao de coisa julgada, isto porque a ao proposta
pela parte passiva era uma ao de indenizao por desapropriao indireta, em
que no houve deciso a respeito da validade ou invalidade do ttulo, enquanto
esta trata especifcamente de declarao de nulidade do ttulo de propriedade
que resultou em indenizao por desapropriao indireta, portanto a matria
aqui discutida e outra, afastando, a hiptese de coisa julgada material (e-STJ f.
1.526).
No caso em debate, por outro lado, embora julgada procedente a ao de
desapropriao proposta em relao ao imvel denominado Ponta do Ouvidor
(e-STJ fls. 92-98), o qual foi declarado de utilidade pblica por interesse
247
social e abrange o imvel em debate, no houve ratifcao ou retitulao no
tocante a Waldir Bastos Feitosa. Com isso, no se pode falar em convalidao
de ttulos nulos, passados a non domino. Mesmo porque o interesse pblico
quanto mantena do ato expropriatrio e no ratifcao ou retitulao deve
prevalecer sobre o interesse privado, cabendo ao Poder Legislativo (art. 8 do
Decreto-Lei n. 3.365/1941) ou ao Poder Executivo, por seus rgos ou agentes
administrativos competentes, aferir a utilidade pblica. Ao Poder Judicirio,
entretanto, no permitido decidir a respeito, na linha do que dispe o art. 9
do Decreto-Lei n. 3.365/1941, que dispe: Ao Poder Judicirio vedado, no
processo de desapropriao, decidir se se verifcam ou no os casos de utilidade
pblica.
Consequentemente, em casos este, a convalidao dos ttulos nulos,
passados a non domino, no automtica nem pode ser imposta pelo particular
ou, mesmo, pelo Poder Judicirio, j que o destino a ser dado ao imvel
desapropriado insere-se na competncia do Poder Legislativo ou do Poder
Executivo. Igualmente, por se estar diante de um interesse maior, no se pode
aplicar os artigos 622 do Cdigo Civil de 1916 e 1.268 do Cdigo Civil em
vigor, inclusive por cuidarem de tradio de bens mveis, no de aquisio de
propriedade de bens imveis.
Validade, efccia e executividade da ao de indenizao por desapropriao
indireta. Descaracterizao em decorrncia da nulidade dos ttulos de domnio.
Reconhecida a nulidade dos ttulos de propriedade e a ausncia de qualquer
efeito favorvel manuteno da propriedade dos ora recorridos, cabe examinar
a validade, a efccia e a executividade da ao de indenizao por desapropriao
indireta.
A desapropriao indireta verifca-se quando a interveno administrativa
do Poder Pblico retira do proprietrio, de forma irreversvel, a sua absoluta
possibilidade da livre dispor e usar. Em outras palavras, o Estado, sem
expressamente desapropriar o bem, apropria-se do pleno uso e o incorpora ao seu
patrimnio, prejudicando absolutamente a posse ou o direito de propriedade do
particular, vinculado ao ttulo de domnio, podendo este postular judicialmente a
indenizao com base no valor do respectivo imvel, e encargos legais.
Com efeito, nas hipteses em que a ao de indenizao por desapropriao
indireta esteja assentada no ttulo de domnio a hiptese dos autos ,
a nulidade do referido ttulo contamina a propriedade e afasta o direito
indenizatrio na forma como postulado. Isso porque o autor da indenizatria,
248
juridicamente, no teria sido prejudicado em relao a imvel de sua propriedade
e porque o ttulo, aqui reconhecido como nulo, no serviria mais para defnir o
imvel cuja avaliao seria a base da reparao. Sobre o tema, trago o seguinte
precedente da Primeira Turma:
Processual Civil e Administrativo. Desapropriao indireta. Incidente de
falsidade. Ttulos de domnio emitidos por Estado-Membro. Cadeia sucessria
posterior. Atipicidades no procedimento administrativo de alienao de terras.
Falsidade documental. Procurao. Existncia.
1. O incidente de falsidade de ato translativo de propriedade implica cognio
plena da cadeia dominial em sede de ao de desapropriao, inclusive de
atos pressupostos (procurao) ultimao de alienao antecedente ao rito
expropriatrio.
2. A falsidade atestada por percia conclusiva quanto falsidade de transmisso
por fora de vcio da procurao e mngua do conhecimento material ex-of cio
da exceo material de usucapio, impe acolher o incidente na sua concluso,
conjurando o inexistente error in procedendo.
3. Consectariamente, indene de correo o julgado de primeiro grau quanto
assenta:
(...) a procurao outorgada por Joo Evangelista dos Santos no foi
por esse assinada, mas sim por terceiro, a seu rogo, embora tenham sido
encontrados documentos com a assinatura do suposto outorgante, alguns,
inclusive, com frma reconhecida em cartrio, demonstrando no se tratar de
analfabeto. Portanto, a assinatura de terceiro a rogo, sem qualquer qualifcao
e identificao daquele que a tenha aposto em nome do outorgante, que
no era analfabeto, a teor de alguns documentos por ele assinados, nulifca
a procurao que ensejou a alienao do imvel Capanema. O prprio
outorgante e outorgado, Miguel Trajan Neto, no so sequer qualifcados e/
ou identifcados, existindo apenas os nomes. Acrescente-se que a prova pericial
de fs. 938-932 (sic) atestou ainda que o referido documento foi preenchido por
pessoas distintas em momentos diferentes, no existindo unidade de punho
em seu preenchimento, conforme evidenciado nas respostas aos quesitos 5
e 6. Ao que se nota, destarte, a escritura pblica em questo simplesmente
no existe, j que confeccionada em desacordo com o art. 134, 1, do Cdigo
Civil, onde esto descritos os elementos que lhes so essenciais, de divergir
do padro das procuraes existentes no cartrio de registro imobilirio de
Diamantino-MT, de no ter sido preenchida por tabelio e ainda de no ter sido
assinada pelo outorgante, que era alfabetizado, a teor dos outros documentos
por ele assinados no procedimento de registro de imvel, mas sim por terceiro
no qualificado e identificado. Registre-se ainda que os peritos da Polcia
Federal, f. 950, afrmaram que no conseguiram encontrar qualquer fato
que comprovasse a existncia nem a localizao do Sr. Joo Evangelista dos
249
Santos. A somatria de todas as irregularidades detectadas atesta que o ttulo
pertinente ao Lote Capanema nulo de pleno direito, tendo sido obtido em
desacordo com a lei, o que contaminou toda a cadeia dominial.
(...)
de acordo com o consignado s fls. 945 e 946, concluram os senhores
peritos que vrios documentos relativos ao processo para expedio do ttulo
de propriedade a Jos Paes de Barros foram adulterados. Foram fraudados
dados e campos de certides expedidos pela Coletoria Estadual de Diamantino,
edital de demarcao e sua afxao, nome do comprador dada a certido da
Coletoria de Rendas Estaduais do Municpio de Diamentino. Todo o processo
de expedio e registro do ttulo fora objeto de fraude e adulterao de datas
e dados em certides e outros documentos necessrios efetivao do ato
notarial.
4. A questo prejudicial da inexistncia do domnio, posto adquirido por meio
de procurao falsa, fulmina a pretenso deduzida na ao de desapropriao
indireta, na qual a ttulo de domnio o autor demanda indenizao por esbulho
do poder pblico.
5. que, o vcio existente na procurao sem dvida compromete todos os
efeitos posteriores e, portanto, torna nula a aquisio da propriedade pelos
autores, restando escorreita a concluso do magistrado ao aplicar o art. 146, do
Cdigo Civil/1916 e nico, que assim dispem:
Art. 146. As nulidades do artigo antecedente podem ser alegadas por
qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir.
Pargrafo nico. Devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do
ato ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-
las ainda a requerimento das partes.
6. Recurso especiais providos, para julgar improcedente a ao (originria)
(REsp n. 883.398-MT, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 18.12.2008).
Concretamente, a ao de indenizao por desapropriao indireta j
foi julgada procedente, com trnsito em julgado, estando, agora, em execuo.
Diante desse quadro ftico-processual, no se pode, simplesmente, declarar a
inexistncia da ao ou anular por completo o respectivo processo, o qual tinha
como base um ttulo de domnio que, poca, encontrava-se hgido. Deve-se
limitar o presente julgamento a afastar os efeitos da sentena exequenda, a
sua executividade, semelhana do que foi decidido na Questo de Ordem
extrada nos autos do MS n. 15.706-DF, Primeira Seo, deste Relator, DJe de
11.5.2011.
250
Nesse precedente, concedeu-se a segurana para, com fundamento na
no discutida higidez do decreto de anistia, determinar o imediato pagamento
das verbas retroativas com os recursos oramentrios disponveis ou, se
assim no for, a expedio do competente precatrio. Entretanto, a ttulo
de Questo de Ordem, diante da futura possibilidade de desconstituio do
decreto anistiador, at mesmo administrativamente, fcou ressalvado que, nas
hipteses de concesso da ordem, situao dos autos, fcar prejudicado o seu
cumprimento se, antes do pagamento do correspondente precatrio, sobrevier
deciso administrativa anulando ou revogando o ato de concesso da anistia.
Para melhor elucidao, veja-se o voto de desempate do em. Ministro Teori
Albino Zavascki no exame do incidente (Questo de Ordem):
Tendo havido empate quatro votos pelo deferimento do pedido de
suspenso do julgamento e quatro pelo seu indeferimento cumpre-me proferir
voto de desempate. Penso que, pelas especiais circunstncias desse e dos demais
casos semelhantes submetidos Seo, h uma posio intermediria possvel.
Como se sabe, na impetrao no se questiona a legitimidade ou no do ato de
concesso da anistia, nem a justia ou a injustia do valor estabelecido como
prestao. No se questiona, portanto, a existncia da obrigao de pagar, tema
que, se for o caso, poder ser questionado em outra ao. O nico objeto da
impetrao a exigibilidade da prestao estabelecida na Portaria de concesso:
enquanto a autoridade impetrada sustenta que o pagamento l previsto depende
de disponibilidade oramentria, o impetrante advoga a exigibilidade imediata.
Ora, como observou o Ministro Arnaldo Esteves, em caso de concesso da ordem,
o Tribunal vai determinar a expedio de precatrio, cujo pagamento, portanto,
somente ser realizado, na melhor das hipteses, durante o ano de 2012. At l,
j estar esgotado o prazo agora estabelecido pela Administrao para a reviso,
no mbito administrativo, do ato de concesso da anistia. Assim, a eventual
supervenincia de deciso administrativa anulando o ato de concesso da anistia
tornar automaticamente prejudicada a deciso do Tribunal sobre o momento de
pagar as prestaes vencidas previstas naquele ato, o que acarretar a sustao
ou o cancelamento do correspondente precatrio. Dadas essas circunstncias, a
proposta que fao essa: indeferir o pedido de suspenso do julgamento com
a ressalva de que, em caso de concesso da ordem, fcar prejudicada o seu
cumprimento se, antes do pagamento do correspondente precatrio, sobrevier
deciso administrativa revogando ou anulando o ato de concesso da anistia. o
que proponho.
Com efeito, posterior nulidade do ttulo de domnio impede, por perda
de efccia ou por prejudicialidade, o cumprimento da sentena que julgou
procedente a ao de indenizao por desapropriao indireta, cabendo reiterar
251
que, conforme decidido no acrdo recorrido, na demanda indenizatria no se
discutiu a validade do ttulo, inexistindo coisa julgada material.
Relativizao da coisa julgada. Princpio constitucional da justa
indenizao
Antes de concluir, oportuno salientar que no se est discutindo ou
sepultando, em tese, o direito de eventual indenizao em favor dos ora
recorridos. Apenas no se pode admitir o processamento de uma execuo, cujo
valor, at por fora de jurisprudncia e de normas aplicveis especifcamente s
desapropriaes diretas e indiretas (cf. v.g. Art. 15-A, 3, do Decreto-Lei n.
3.365/1941), est atrelado avaliao de um imvel que nunca pertenceu, de
direito, aos autores da indenizatria.
Os autores da desapropriao indireta, sabendo que o seu ttulo possua
vcios no sanados com a desapropriao direta efetuada por entidade estatal,
deveriam ter manejado uma ao de indenizao comum, por perdas e danos,
mas nunca se benefciar de um procedimento judicial especfco, regido por
normas extremamente mais benficas em termos de apurao de valores,
destinadas a legtimos proprietrios.
Com efeito, possuindo a ao de indenizao por desapropriao indireta
e a ao comum de indenizao por perdas e danos parmetros de apurao de
valores muito diversos para a reparao dos prejuzos, faz-se necessrio afastar a
executividade e efccia da sentena fnal proferida naquela, relativizando a coisa
julgada por fora do princpio constitucional da justa indenizao, amplamente
discutido no REsp n. 1.015.133-MT, Segunda Turma, Rel. originria Ministra
Eliana Calmon, acrdo deste Relator, DJe de 23.4.2010, citado no recurso
especial s fs. 1.710-1.015133-MT (e-STJ), e que se destina ao desapropriado
e ao desapropriante. O mencionado precedente est assim ementado, no que
interessa a este processo:
Processual Civil e Administrativo. Faixa de fronteira. Bem da Unio. Alienao
de terras por Estado no titular do domnio. Ao de desapropriao. trnsito
em julgado. Ao civil pblica. Declarao de nulidade de ato judicial. Pretenso
querela nullitatis. Cabimento. Adequao da via eleita. Retorno dos autos Corte
Regional para exame do mrito das apelaes.
1. O Incra ajuizou ao de desapropriao por interesse social para fns de
reforma agrria contra Antnio Mascarenhas Junqueira e outros, objetivando a
aquisio da posse e do domnio do imvel denominado Gleba Formosa, com
252
rea de 14.000 ha (quatorze mil hectares), situado no Municpio Mato Grossense
de Vila Bela da Santssima Trindade. O processo transitou em julgado e, por
ordem judicial, o Incra emitiu diversas TDAs para indenizao da terra nua e fez
o pagamento de alguns precatrios, estando a dvida quitada apenas em parte.
Nesse nterim, a autarquia expropriante props a presente ao civil pblica contra
o Estado do Mato Grosso e diversos particulares nominados na petio inicial para
evitar a ocorrncia de dano grave ao patrimnio pblico federal, com o objetivo
de obter: (a) a declarao de nulidade de registros imobilirios decorrentes de
titulaes feitas a non domino pelo Estado ru sobre terras devolutas situadas na
faixa de fronteira do Brasil com a Bolvia, de plena titularidade federal desde a
Constituio de 1891 at os dias atuais; (b) o reconhecimento judicial de que no
devida qualquer indenizao decorrente de ao expropriatria anteriormente
ajuizada pelo Incra contra os particulares que fguram como rus nesta ao; e
(c) a condenao ao ressarcimento de todos os valores que tenham sido pagos
indevidamente com base no ttulo judicial extrado da desapropriao.
2. O Juzo de 1 Grau julgou procedentes os pedidos formulados na ao. O TRF
da 1 Regio reformou a sentena por entender que a ao civil pblica (...) no
tem serventia para buscar a anulao de venda de terras devolutas por Estado-
membro, posteriormente desapropriadas e com sentena passada em julgado,
at mesmo porque no sucedneo serdio da ao rescisria no proposta no
binio legal (f. 1.556).
[...]
4. Do regime jurdico da faixa de fronteira e da natureza do vcio decorrente de
alienao por quem no detm o domnio.
4.1. O domnio pblico sobre a poro do territrio nacional localizada na zona
de fronteira com Estados estrangeiros sempre foi objeto de especial ateno
legislativa, sobretudo constitucional. As razes dessa preocupao modifcaram-
se com o tempo, principalmente quando da sucesso do regime imperial para
o republicano, mas sempre estiveram focadas nos imperativos de segurana
nacional e de desenvolvimento econmico.
4.2. A faixa de fronteira bem de uso especial da Unio pertencente a seu
domnio indisponvel, somente autorizada a alienao em casos especiais desde
que observados diversos requisitos constitucionais e legais.
[...]
4.9. A alienao pelo Estado a particulares de terras supostamente situadas
em faixa de fronteira no gera, apenas, prejuzo de ordem material ao patrimnio
pblico da Unio, mas ofende, sobretudo, princpios maiores da Constituio
Federal, relacionados defesa do territrio e soberania nacional.
4.10. O regime jurdico da faixa de fronteira praticamente no sofreu alteraes
ao longo dos anos desde a primeira Constituio Republicana de 1891, razo
porque pouco importa a data em que for realizada a alienao de terras, devendo
253
sempre ser observada a necessidade de proteo do territrio nacional e da
soberania do Pas.
[...]
6. Do contedo da ao de desapropriao e da ausncia de trnsito em
julgado quanto s questes relativas ao domnio das terras desapropriadas.
6.1. A ao de desapropriao no transitou em julgado quanto questo
do domnio das terras expropriadas at porque jamais foi discutida nos autos
do processo , mas to somente quanto ao valor da indenizao paga. No
houve, portanto, trnsito em julgado da questo tratada na presente ao civil
pblica. Apenas os efeitos desta, se julgados procedentes os pedidos, podero,
por via indireta, afetar o comando indenizatrio contido na sentena da ao
expropriatria j transitada em julgado.
6.2. A inexistncia de coisa julgada material quanto discusso sobre o
domnio das terras desapropriadas afasta o fundamento de que se valeu o acrdo
recorrido para extinguir o processo sem resoluo de mrito por inadequao da
via eleita. Com efeito, a ao civil pblica o instrumento processual adequado
para se obter a declarao de nulidade de ato, ainda que judicial, lesivo ao
patrimnio pblico, sobretudo quando consagra indenizao milionria a ser
suportada por quem j era titular do domnio da rea desapropriada.
7. Da ausncia de coisa julgada quando a sentena ofende abertamente
o princpio constitucional da justa indenizao - A Teoria da Coisa Julgada
Inconstitucional.
7.1. O princpio da justa indenizao serve de garantia no apenas ao
particular que somente ser desapossado de seus bens mediante prvia e
justa indenizao, capaz de recompor adequadamente o acervo patrimonial
expropriado , mas tambm ao prprio Estado, que poder invoc-lo sempre
que necessrio para evitar indenizaes excessivas e descompassadas com a
realidade.
7.2. Esta Corte, em diversas oportunidades, assentou que no h coisa julgada
quando a sentena contraria abertamente o princpio constitucional da justa
indenizao ou decide em evidente descompasso com dados fticos da causa
(Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional).
7.3. Se a orientao sedimentada nesta Corte de afastar a coisa julgada
quando a sentena fixa indenizao em desconformidade com a base ftica
dos autos ou quando h desrespeito explcito ao princpio constitucional
da justa indenizao, com muito mais razo deve ser flexibilizada a regra,
quando condenao milionria imposta Unio pela expropriao de terras j
pertencentes ao seu domnio indisponvel, como parece ser o caso dos autos.
[...]
10. Recursos especiais providos.
254
Em sentido semelhante, ainda cito:
Processual Civil e Administrativo. Ao de desapropriao. Terras devolutas.
Estado do Paran. Julgamento no STJ. Impossibilidade de declarao de nulidade
dos ttulos de propriedade. Mudana de entendimento. Nulidade absoluta
insanvel.
[...]
3. A alienao pelo Estado da Federao de terras de fronteira pertencentes
Unio considerada transferncia a non dominio; por isso, apresenta-se como
uma nulidade absoluta insanvel, podendo assim ser declarada de ofcio.
mxima jurdica sedimentada que ningum pode transferir o que no tem,
tampouco a entidade pblica pode desapropriar bem prprio (nemo plus iuris
transfere ad alium potest quam ipse habet). (REsp n. 867.016-PR, Rel. Min. Luiz
Fux, Primeira Turma, julgado em 5.5.2009, DJe 6.8.2009; AgRg nos EDcl no REsp
n. 1.104.441-SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 1.6.2010, DJe
30.6.2010; EREsp n. 970.832-PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em
10.2.2010, DJe 1.3.2010.)
4. O princpio da justa indenizao serve de garantia no apenas ao particular
- que somente ser desapossado de seus bens mediante prvia e justa indenizao,
capaz de recompor adequadamente o acervo patrimonial expropriado -, mas
tambm ao prprio Estado, que poder invoc-lo sempre que necessrio para evitar
indenizaes excessivas e descompassadas com a realidade. Esta Corte, em diversas
oportunidades, assentou que no h coisa julgada quando a sentena contraria
abertamente o princpio constitucional da justa indenizao ou decide em evidente
descompasso com dados fticos da causa (Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional).
Se a orientao sedimentada nesta Corte de afastar a coisa julgada quando a
sentena fixa indenizao em desconformidade com a base ftica dos autos ou
quando h desrespeito explcito ao princpio constitucional da justa indenizao,
com muito mais razo deve ser fexibilizada a regra, quando condenao milionria
imposta Unio pela expropriao de terras j pertencentes ao seu domnio
indisponvel, como parece ser o caso dos autos. (REsp n. 1.015.133-MT, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, Rel. p/ Acrdo Min. Castro Meira, Segunda
Turma, julgado em 2.3.2010, DJe 23.4.2010.)
5. Superado o posicionamento exarado nos autos, em decorrncia de anlise
realizada outrora de que no caberia, no caso concreto, discusso acerca do
domnio do bem expropriado em faixa de fronteira nesta expropriatria, e, em
vista do entendimento atual do Superior Tribunal de Justia, de que a alienao
pelo Estado da Federao desse bem pertencente Unio apresenta-se como
nulidade absoluta insanvel, h de ser declarada extinta a ao, com julgamento
de mrito, sob pena de enriquecimento ilcito e ofensa ao princpio constitucional
da justa indenizao.
255
Recurso especial provido (REsp n. 1.244.041-PR, Segunda Turma, Rel. Ministro
Humberto Martins, DJe de 13.6.2011).
Processual Civil. Agravo regimental em agravo de instrumento. Embargos
execuo. Desapropriao. Recurso especial. Fundamentao. Deficincia.
Smula n. 284-STF. Excepcionalidade da relativizao da coisa julgada. Fraude
processual. Prequestionamento. Ausncia. Smula n. 211-STJ. Concluses do
acrdo. Modifcao. Incurso na seara ftica. Aplicao da Smula n. 7-STJ.
[...]
3. Ademais, o acrdo recorrido encontra respaldo na jurisprudncia deste
egrgio Tribunal Superior que, em diversas oportunidades, assentou que no h
coisa julgada quando a sentena contraria abertamente o princpio constitucional
da justa indenizao ou decide em evidente descompasso com dados fticos da
causa (Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional). Precedentes.
4. A Corte de origem admitiu a existncia de fortes evidncias indcios de
sobreposio de reas particulares, acmulo de execues cujo objeto a mesma
rea e justaposio de terras devolutas de que o valor da indenizao arbitrada
na sentena transitada em julgado seja desproporcional e fora da realidade
econmica para deferir a realizao de nova percia. Para rever essas concluses,
faz-se necessria a incurso nos elementos probatrios da lide, o que se enquadra
no bice da Smula n. 7-STJ.
5. Agravo regimental no provido (AgRg no AI n. 1.380.693-SP, Segunda Turma,
Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 23.4.2012).
Ante o exposto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento em parte para,
julgando procedente em parte a ao, declarar nulos os ttulos de propriedade passados
em favor de Waldir Bastos Feitosa e, sucessivamente, de Eduardo Silveira Lima, e
prejudicado e carente de executividade, por falta de efccia, o ttulo judicial formado
na ao de indenizao por desapropriao indireta ajuizada pelo Esplio de Eduardo
Silveira Lima (Processo n. 751/1982 01200011611-6). Quanto aos nus da
sucumbncia, restabeleo a condenao posta na sentena.
como voto.
VOTO-VISTA
Ementa: Processual Civil e Administrativo. Alienao a non
domino. Nulidade. Convalidao. Impossibilidade. Evicto. Indenizao
por desapropriao indireta. Inexequibilidade. Coisa julgada
inconstitucional. Flexibilizao.
256
1. Hiptese em que se discute a exigibilidade de indenizao por
desapropriao indireta a que foi condenado o Estado, considerando
que h vcio na titulao do imvel.
2. certo que o Estado pretendeu alienar a Waldir Bastos
Feitosa, em 1962, imvel que no lhe pertencia. Trata-se de tpica
alienao a non domino, nula, j que impossvel. Inafastvel a aplicao
do art. 166, II, CC.
3. O fato de o Estado ter se tornado proprietrio posteriormente,
por conta da ao de desapropriao, no tem o efeito de convalidar
o ato nulo, j que isso expressamente vedado pelo art. 169 do CC.
4. A retitulao ferramenta de regularizao fundiria
comumente adotada pela administrao pblica e implica transmisso
da propriedade ao particular ocupante do terreno aps a
desapropriao, contudo. A retitulao, portanto, decorre de alienao
por quem , de fato, proprietrio do imvel, algo completamente
distinto do caso dos autos.
5. Da mesma forma, no h confundir com a ratifcao prevista
na Lei n. 9.871/1999, que pressupe ato de vontade de quem
legtimo proprietrio do imvel (o poder pblico), transferindo o
domnio ao particular, inexistente no caso dos autos.
6. Alm disso, preciso lembrar que a alienao a non domino foi
realizada pelo Estado e a aquisio posterior por uma empresa pblica
que, embora ligada ao ente poltico, possui personalidade jurdica e
patrimnio prprios.
7. Na situao em anlise no h retitulao ou ratificao
legalmente prevista, mas simples pretenso de convalidao do ato
nulo por conta de posterior desapropriao, o que deve ser rejeitado
pelo STJ, conforme a jurisprudncia pacfca.
8. vlido reconhecer que Eduardo Silveira Lima sofreu dano ao
adquirir o imvel e, posteriormente, descobrir que seu ttulo nulo. O
Direito, entretanto, apresenta vias adequadas para que o prejudicado
seja compensado, no trilhadas pelo recorrido.
9. A alienao a non domino ocorreu em 1962, e o Estado
desapropriou o imvel em 1967. quela poca, j estava claro o vcio
na alienao a Eduardo Silveira Lima, sendo relevante salientar que,
257
pelo que consta dos autos, o interessado no interveio na demanda
expropriatria, nem mesmo na condio de possuidor da terra.
10. O prejudicado no buscou indenizao pela evico.
Escolheu apresentar-se perante o Judicirio na posio insustentvel
de proprietrio do imvel e ajuizar ao de indenizao por
desapropriao indireta. Eis o erro que impossibilita o acolhimento
fnal de sua pretenso.
11. A ao de desapropriao indireta pode ser considerada ao
reivindicatria transformada em indenizao pela impossibilidade de
retomada do bem (REsp n. 412.774-SP, rel. Min. Eliana Calmon, j.
4.6.2002). Por essa razo, somente o proprietrio tem legitimidade
ativa processual.
12. Corolrio da nulidade de seu ttulo dominial a inefccia da
indenizao fxada pela perda da propriedade.
13. Difcil imaginar caso mais evidente de ofensa ao princpio
da justa indenizao, que protege os proprietrios de imveis
expropriados, e no o evicto. Discute-se no s a exorbitncia do
quantum indenizatrio como tambm a prpria titularidade do direito
objeto da compensao fnanceira.
14. A rigor, quando o benefcirio da condenao no titular
do imvel, qualquer montante exorbitante e implica indenizao
injusta. Como se no bastasse essa constatao, os autos se referem a
valor que ultrapassa os R$ 300 milhes, o que evidencia agresso ao
princpio constitucional.
15. Nessas situaes, em que o princpio constitucional da justa
indenizao (art. 184 da CF) claramente violado, o princpio da coisa
julgada interpretado harmonicamente, conforme precedentes do
STF e do STJ, que adotam a Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional,
permitindo sua fexibilizao.
16. Devem ser reconhecidas a nulidade do ttulo dominial
apresentado pelo recorrido, a inefccia do ttulo judicial condenatrio
e, portanto, a inexigibilidade dos valores pleiteados.
17. Recurso Especial parcialmente provido, acompanhando o
eminente Relator.
258
O Sr. Ministro Herman Benjamin: Discute-se a exigibilidade da
indenizao por desapropriao indireta a que foi condenado o Estado,
considerando que h vcio na titulao do imvel.
Para total clareza, relembro a sequncia cronolgica dos fatos, bem relatada
pelo eminente Ministro Castro Meira:
a) 1893: nesse ano o Estado do Amazonas alienou a Jos Teixeira de Souza
13.103.024 m de terras, lote denominado Ponta do Ouvidor;
b) 1962: o Estado alienou parcela desse mesmo lote (500.000 m), a non
domino, portanto, a Waldir Bastos Feitosa;
c) 1964: Waldir Bastos Feitosa vendeu o imvel (500.000 m) a Eduardo
Silveira Lima, cujo esplio ora recorrido;
d) 1970: a empresa estadual sucedida pela Suhab (uma das recorrentes)
desapropriou as terras abrangidas pela Ponta do Ouvidor;
e) 1982: o esplio de Eduardo Silveira Lima ajuizou ao de desapropriao
indireta contra a empresa sucedida pela Suhab, relativa ao imvel de 500.000
m, que foi provida em 1989, transitou em julgado e est em fase de execuo;
f ) 1994: Ao Rescisria julgada improcedente;
g) 2000: os recorrentes ajuizaram a presente Ao Declaratria de
Nulidade;
h) 2007: sentena de procedncia, declarando nulos os ttulos de
propriedade de Waldir Bastos Feitosa e, por consequncia, de Eduardo Silveira
Lima, alm da nulidade da ao de desapropriao indireta; e
i) o TJ-AM reformou a sentena, reconhecendo a validade dos ttulos de
domnio e da condenao por desapropriao indireta.
O presente Recurso Especial impugna esse ltimo acrdo.
O eminente Relator, Ministro Castro Meira, afastou a alegao de ofensa
ao art. 535 do CPC e, no mrito, reconheceu que:
a) a alienao a non domino feita em favor de Waldir Bastos Feitosa nula e
no convalidvel pela posterior desapropriao do imvel;
b) a nulidade do ttulo prejudica o cumprimento da sentena proferida na
Ao de Indenizao por desapropriao indireta;
c) no houve coisa julgada material em relao validade do ttulo, j que
inexistiu debate judicial a esse respeito;
259
d) o descumprimento do princpio da justa indenizao possibilita a
fexibilizao da coisa julgada.
Com base nesses slidos fundamentos, Sua Excelncia o Ministro Castro
Meira votou pela parcial procedncia do Recurso, afrmando a nulidade dos
ttulos de propriedade em discusso, o que prejudica a executividade, por falta de
efccia, da sentena condenatria proferida na ao de desapropriao indireta.
Passo ao meu voto-vista.
De incio, acompanho integralmente o voto do eminente Relator, afastando
a alegao de ofensa ao art. 535 do CPC.
No mais, desenvolvo minhas razes em tpicos separados.
1. Nulidade dos ttulos dominiais em discusso
certo que o Estado pretendeu alienar a Waldir Bastos Feitosa, em 1962,
imvel que no lhe pertencia.
Trata-se de tpica alienao a non domino, nula, j que impossvel.
Como bem apontado pelo Relator, devida a aplicao do art. 166, II, do
CC:
(...)
II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
(...)
O fato de o Estado ter se tornado proprietrio posteriormente, por conta
da ao de desapropriao, no tem o efeito de convalidar o ato nulo, j que isso
expressamente vedado pelo art. 169 do CC:
Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem
convalesce pelo decurso do tempo.
Nesse ponto, preciso lembrar que a retitulao ferramenta de
regularizao fundiria comumente adotada pela administrao pblica, que
implica transmisso da propriedade ao particular ocupante do terreno, mas aps
a desapropriao. A retitulao, portanto, decorre de alienao por quem , de
fato, proprietrio do imvel, algo completamente distinto do caso dos autos.
260
Tambm no h confundir com a ratifcao prevista na Lei n. 9.871/1999,
que implica ato de vontade de quem legtimo proprietrio do imvel (o poder
pblico), transferindo o domnio ao particular, inexistente no caso dos autos.
Alm disso, ressalte-se que a alienao a non domino foi realizada pelo
Estado e a aquisio posterior por uma empresa pblica que, embora ligada ao
ente poltico, possui personalidade jurdica e patrimnio prprios.
Na situao em anlise, repito, no h retitulao ou ratifcao legalmente
prevista, mas simples pretenso de convalidao do ato nulo por conta
de posterior desapropriao, o que deve ser rejeitado pelo STJ, conforme
jurisprudncia pacfca:
Recursos especiais. Continuao do julgamento por determinao da Primeira
Seo. Ao de desapropriao. Incra. Estado do Paran.
Faixa de fronteira. Terras devolutas. Unio. Ratifcao. Ttulos conferidos a non
domino. Propriedade. Enunciado n. 7 da Smula desta Corte.
- Na linha da jurisprudncia deste Tribunal, a mera possibilidade abstrata de
ratifcao dos ttulos conferidos a non domino, prevista na Lei n. 9.871/1999, no
impede a decretao, em juzo, da nulidade dos referidos ttulos.
- O recurso especial no constitui via adequada para reexaminar todo o
histrico ftico, desde a instalao do Imprio no Brasil, com o propsito de aferir
se as terras desapropriadas, situadas em faixa de fronteira, pertencem ou no
Unio. Incidncia do Enunciado n. 7 da Smula desta Corte.
Recursos especiais no conhecidos nessa parte, relativa ao exame do domnio.
(REsp n. 1.003.032-PR, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe
16.5.2011).
Administrativo. Ao de desapropriao. Terras de fronteira. Possibilidade
abstrata de ratifcao do ttulo dominial. Ausncia de impedimento decretao
de nulidade.
1. No se h falar em violao da Smula n. 7-STJ nas discusses relativas
nulificao ou ratificao dos ttulos de domnios concedida pela Lei n.
9.871/1999.
2. Este Tribunal tem entendido que a possibilidade abstrata de ratifcao
dos ttulos conferidos a non domino pelo Estado do Paran, nos termos da Lei
n. 9.871/1999, insufciente ao imediato saneamento do vcio, permitindo ao
magistrado decretar sua nulidade.
(AgRg no REsp n. 703.021-PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
DJe 27.4.2010).
261
Irretocvel, portanto, a manifestao do eminente Relator, Ministro Castro
Meira, a respeito.
2. Indenizabilidade do dano eventualmente causado ao recorrido no
tem relao com a ao de desapropriao indireta
vlido reconhecer que Eduardo Silveira Lima sofreu dano ao adquirir o
imvel e, posteriormente, descobrir que seu ttulo nulo.
O Direito, entretanto, apresenta vias adequadas para que o prejudicado seja
compensado, no trilhadas pelo recorrido.
Evidencie-se que a alienao a non domino ocorreu em 1962, e o Estado
desapropriou o imvel em 1967.
quela poca, j estava claro o vcio na alienao a Eduardo Silveira Lima,
sendo relevante salientar que, pelo que consta dos autos, o interessado no
interveio na demanda expropriatria, nem mesmo na condio de possuidor da
terra.
Ocorre que o prejudicado no buscou indenizao pela evico, meio
adequado para a soluo de seu prejuzo, conforme jurisprudncia do STJ:
Administrativo. Indenizao. Responsabilidade civil do Estado. Alienao a non
domino. Legitimidade passiva.
1. Na hiptese em que o Estado efetua venda a non domino, tem ele, em face
de sua responsabilidade objetiva, legitimidade para fgurar no plo passivo da
ao que objetiva indenizao decorrente de prejuzo sofrido pelo particular
adquirente, ainda que este fgure na ltima posio da cadeia dominial.
2. Recurso especial provido.
(REsp n. 456.455-PR, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, DJ
18.8.2006, p. 366).
Em vez disso, escolheu apresentar-se perante o Judicirio na posio
insustentvel de proprietrio do imvel e ajuizar Ao de Indenizao por
desapropriao indireta.
Eis o erro que impossibilita o acolhimento fnal de sua pretenso.
Como bem leciona a Ministra Eliana Calmon, Relatora do REsp
n. 412.774-SP (j. 4.6.2002), a Ao de Desapropriao Indireta pode ser
considerada ao reivindicatria transformada em indenizao pela
262
impossibilidade de retomada do bem. Por essa razo, somente o proprietrio
tem legitimidade ativa processual:
Civil e Processo Civil. Desapropriao indireta de rea de condomnio.
Legitimidade da universalidade.
1. A ao de desapropriao, dirigida pelo poder pblico contra o particular,
s pode ter como parte o proprietrio, ou os proprietrios que sofrero a
expropriao de seu patrimnio individualmente.
2. Na ao de desapropriao indireta, temos, em verdade, uma ao
reivindicatria transformada em indenizao pela impossibilidade de retomada
do bem, estando legitimado para tal reivindicao o condomnio, nos termos do
art. 623, II, do Cdigo Civil.
3. Legitimidade do condomnio para buscar indenizao de rea de
estacionamento do conjunto residencial, invadida e transformada em via pblica
pela municipalidade.
4. Recurso especial improvido.
(REsp n. 412.774-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 19.8.2002,
p. 161).
No mesmo sentido:
Processual Civil. Criao do parque estadual de Ilhabela. Legitimidade ad
causam do proprietrio da rea. Retorno ao Tribunal a quo para a anlise de
possvel indenizao.
(...)
II - Retirado do proprietrio o valor econmico da propriedade, vivo o domnio,
afetando o direito de propriedade, a ao inclui-se entre as aes reais, fcando
manifesto o interesse de agir e a legitimao ad causam et ad processum. (REsp n.
81.497-SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira , DJ de 25.11.1996, p. 46.149).
III - Recurso especial provido para que retornem os autos ao juzo monocrtico
prosseguindo a anlise do feito quanto ao mrito.
(REsp n. 503.357-SP, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ
23.5.2005, p. 151).
Processual Civil e Administrativo. Recurso especial. Desapropriao indireta.
Ausncia de prequestionamento. Arts. 267, VI, e 283, do CPC; 178, 10, I, do
Cdigo Civil, e 1, do Dec. n. 20.910/1932. Smulas n. 211-STJ e n. 282-STF.
Divergncia jurisprudencial. Desatendimento ao art. 255, do RISTJ. Prescrio
vintenria. Smula n. 119-STJ. Novo adquirente da propriedade. Sub-rogao nos
direitos do anterior proprietrio. Inexistncia de omisso no aresto combatido.
(...)
263
4. O novo proprietrio de imvel rural sub-roga-se em todos os direitos do
proprietrio original, inclusive no direito eventual indenizao devida pelo
Estado, pouco importando que a alienao do bem tenha se dado aps ocorrncia
de desapossamento indireto pelo Poder Pblico (REsp n. 132.193-MG, REsp n.
149.528-SP, REsp n. 191.759-MG, REsp n. 142.696-MG).
5. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa, desprovido.
(REsp n. 442.360-SP, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, DJ 24.3.2003,
p. 144).
Corolrio da nulidade de seu ttulo dominial a inefccia da indenizao
fxada pela perda da propriedade.
Como bem salientado pelo Ministro Castro Meira, no h coisa julgada
material quanto validade do domnio sobre o imvel, j que isso no foi objeto
de anlise na demanda indenizatria.
O ttulo judicial indenizatrio, esse sim objeto de trnsito em julgado, no
prevalece, pois viola o princpio da justa indenizao, merecendo ser relativizado,
como veremos no prximo tpico.
3. Relativizao da coisa julgada
O ttulo judicial ora em execuo refere-se indenizao por desapropriao
indireta, ou seja, compensao fnanceira a proprietrio de imvel tomado pelo
poder pblico.
Como visto, o titular desse crdito jamais foi proprietrio do bem.
Difcil imaginar caso mais evidente de ofensa ao princpio da justa
indenizao, que protege os proprietrios de imveis expropriados, e no o
evicto.
Discute-se no s a exorbitncia do quantum indenizatrio como tambm
a prpria titularidade do direito objeto da compensao fnanceira.
A rigor, quando o benefcirio da condenao no titular do imvel,
qualquer montante exorbitante e implica indenizao injusta. Como se no
bastasse essa constatao, os autos se referem a valor que ultrapassa os R$ 300
milhes, o que comprova a agresso ao princpio constitucional.
Nessas situaes, em que o princpio constitucional da justa indenizao
(art. 184 da CF) claramente violado, o princpio da coisa julgada interpretado
harmonicamente, conforme precedentes do STF:
264
Desapropriao. Terrenos da atual base aerea de Parnamerim, em Natal, RN.
Liquidao de sentena. Determinao de nova avaliao. Hipteses em que o
STF tem admitido nova avaliao, no obstante, em deciso anterior, j transita
em julgado, se haja defnido o valor da indenizao. Diante das peculiaridades
do caso concreto, no se pode acolher a alegao constante do recurso
extraordinrio de ofensa, pelo acrdo, ao art. 153, paragrafo 3, da Constituio
Federal, em virtude do deferimento de nova avaliao dos terrenos. O aresto
teve presentes fatos e circunstancias especiais da causa a indicarem a injustia da
indenizao, nos termos em que resultaria da s aplicao da correo monetria,
a contar da Lei n. 4.686/1965, quando a primeira avaliao aconteceu em 1957.
Critrio a ser seguido na nova avaliao. (...)
(RE n. 105.012-RN, Relator(a): Min. Nri da Silveira, Primeira Turma, DJ
1.7.1988).
Desapropriao. Indenizao (atualizao). Extravio de autos. Nova avaliao.
Coisa julgada. No ofende a coisa julgada a deciso que, na execuo, determina
nova avaliao para atualizar o valor do imvel, constante de laudo antigo, tendo
em vista atender a garantia constitucional da justa indenizao, procrastinada por
culpa da expropriante. Precedentes do STF. Recurso extraordinrio no conhecido.
RE n. 93.412-SC, Relator(a): Min. Clvis Ramalhete, Primeira Turma, DJ 4.6.1982.
O professor Cndido Rangel Dinamarco, ao tratar da fxao do valor
indenizatrio nas aes de desapropriao luz dos princpios da justa
indenizao e da moralidade administrativa, assim se posiciona:
Aparentemente, a garantia da justa e prvia indenizao poderia parecer
destinada com exclusividade ao resguardo do direito de propriedade e, portanto,
configurar-se apenas como uma proteo endereada aos particulares em
face do Estado, sem ter tambm este como destinatrio. Essa insinuao vem
no s da topologia da garantia, situada no captulo dos direitos e garantias
individuais e coletivos, mas tambm de sua prpria redao. Os precedentes
jurisprudenciais que se formaram a esse respeito, todavia, apiam-se, ainda
que no to explicitamente, em uma viso bipolar da garantia expressa pelo
inc. XXIV do art. 5 constitucional. Nessa perspectiva, o preo justo fgura como
uma garantia com que ao mesmo tempo a Constituio Federal quer proteger
a efetividade do direito de propriedade e tambm resguardar o Estado contra
excessos indenizatrios. Nem haveria como entender de modo diferente o
emprego do adjetivo justo, dado que a prpria justia em si mesma um conceito
bilateral, no se concebendo que algo seja justo para um sujeito sem s-lo para
outro. No se faz justia custa de uma injustia. (Coisa Julgada Inconstitucional
Coordenador Carlos Valder do Nascimento, 2 edio, Rio de Janeiro, Amrica
Jurdica, 2002, pp. 63-65).
265
Mais recentemente, vem se consolidando no STJ a chamada Teoria da Coisa
Julgada Inconstitucional, construda exatamente com base em casos relativos
a indenizaes expropriatrias irreais, bem defnidas pelo eminente Ministro
Castro Meira no seguinte julgado:
Processual Civil e Administrativo. Faixa de fronteira. Bem da Unio. Alienao
de terras por Estado no titular do domnio. Ao de desapropriao. Trnsito
em julgado. Ao civil pblica. Declarao de nulidade de ato judicial. Pretenso
querela nullitatis. Cabimento. Adequao da via eleita. Retorno dos autos Corte
Regional para exame do mrito das apelaes.
(...)
7. Da ausncia de coisa julgada quando a sentena ofende abertamente
o princpio constitucional da justa indenizao - A Teoria da Coisa Julgada
Inconstitucional.
7.1. O princpio da justa indenizao serve de garantia no apenas ao
particular - que somente ser desapossado de seus bens mediante prvia e
justa indenizao, capaz de recompor adequadamente o acervo patrimonial
expropriado -, mas tambm ao prprio Estado, que poder invoc-lo sempre
que necessrio para evitar indenizaes excessivas e descompassadas com a
realidade.
7.2. Esta Corte, em diversas oportunidades, assentou que no h coisa julgada
quando a sentena contraria abertamente o princpio constitucional da justa
indenizao ou decide em evidente descompasso com dados fticos da causa
(Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional).
(...)
10. Recursos especiais providos.
(REsp n. 1.015.133-MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acrdo Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23.4.2010).
Cito precedente da Primeira Turma, em que a Ministra Denise Arruda
tambm muito feliz ao invocar a doutrina moderna a respeito da matria:
Processual Civil. Recurso especial. Dvidas sobre a titularidade de bem imvel
indenizado em ao de desapropriao indireta com sentena transitada em
julgado. Princpio da justa indenizao. Relativizao da coisa julgada.
(...)
2. Segundo a teoria da relativizao da coisa julgada, haver situaes em que
a prpria sentena, por conter vcios insanveis, ser considerada inexistente
juridicamente. Se a sentena sequer existe no mundo jurdico, no poder ser
reconhecida como tal, e, por esse motivo, nunca transitar em julgado.
266
3. A coisa julgada, enquanto fenmeno decorrente de princpio ligado ao
Estado Democrtico de Direito, convive com outros princpios fundamentais
igualmente pertinentes. Ademais, como todos os atos oriundos do Estado,
tambm a coisa julgada se formar se presentes pressupostos legalmente
estabelecidos. Ausentes estes, de duas, uma: (a) ou a deciso no ficar
acobertada pela coisa julgada, ou (b) embora suscetvel de ser atingida pela coisa
julgada, a deciso poder, ainda assim, ser revista pelo prprio Estado, desde
que presentes motivos preestabelecidos na norma jurdica, adequadamente
interpretada. (WAMBIER, Tereza Arruda Alvim e MEDINA, Jos Miguel Garcia. O
Dogma da Coisa Julgada: Hipteses de Relativizao, So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003, p. 25).
4. A escolha dos caminhos adequados infringncia da coisa julgada em
cada caso concreto um problema bem menor e de soluo no muito difcil,
a partir de quando se aceite a tese da relativizao dessa autoridade - esse,
sim, o problema central, polmico e de extraordinria magnitude sistemtica,
como procurei demonstrar. Tomo a liberdade de tomar lio de Pontes de
Miranda e do leque de possibilidades que sugere, como: a) a propositura de
nova demanda igual primeira, desconsiderada a coisa julgada; b) a resistncia
execuo, por meio de embargos a ela ou mediante alegaes incidentes ao
prprio processo executivo; e c) a alegao incidenter tantum em algum outro
processo, inclusive em peas defensivas. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Coisa
Julgada Inconstitucional Coordenador Carlos Valder do Nascimento - 2 edio,
Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p. 63-65)
(...)
7. Recurso especial desprovido. (REsp n. 622.405-SP, Rel. Ministra Denise
Arruda, Primeira Turma, DJ 20.9.2007, p. 221).
preciso registrar que esse posicionamento do STJ e boa parte da doutrina
relativa matria decorrem de julgados paradigmticos desta Corte relatados
pelo eminente Ministro Jos Delgado, como o seguinte (grifei):
Administrativo. Desapropriao. Sentena com trnsito em julgado. Fase
executria. Exceo de pr-executividade. Acolhimento. Erro da sentena quando
da determinao do marco inicial da correo monetria. Coisa julgada. Princpios
da moralidade e da justa indenizao.
1. Desmerece xito recurso especial desafado contra acrdo que repeliu
alegativa de ofensa coisa julgada, apoiando deciso monocrtica acolhedora de
exceo de pr-executividade proposta com o fto de corrigir erro cometido pela
sentena quanto determinao do marco inicial da correo monetria a incidir
sobre o valor devido.
2. No obstante, em deciso anterior j transitada em julgado, se haja defnido o
termo inicial da correo monetria, no se pode acolher a invocao de supremacia
267
da coisa julgada principalmente tendo-se em vista o evidente erro cometido pela
sentena que determina que a correo seja computada desde a instalao das
redes em 1972, havendo o laudo pericial sido elaborado com base em valores de
agosto de 1980.
3. O bis in idem perpetrado pela aplicao retroativa da correo monetria
aumentou em seis vezes o valor devido, o que no se compadece com o conceito
da justa indenizao preconizada no texto constitucional, impondo-se inelutvel
a sua retifcao sob pena de enriquecimento ilcito do expropriado pois se
certo que os expropriados devem receber o pagamento justo, certo, tambm,
que este deve se pautar segundo os padres da normalidade e da moralidade.
No se deve esquecer que a correo monetria visa a atualizao da moeda e
apenas isso. No se pretende por meio dela a penalizao do devedor.
4. No deve se permitir, em detrimento do errio pblico, a chancela de
incidncia de correo monetria dobrada em desacordo com a moral e com
o direito. Repito, ambas as partes merecem ampla proteo, o que se afgura
palpvel no resguardo do princpio da justa indenizao. Abriga-se, nesse atuar,
maior proximidade com a garantia constitucional da justa indenizao, seja pela
proteo ao direito de propriedade, seja pela preservao do patrimnio pblico.
5. Inocorrncia de violao aos preceitos legais concernentes ao instituto da res
judicata. Conceituao dos seus efeitos em face dos princpios da moralidade pblica
e da segurana jurdica.
6. Recurso especial desprovido.
(REsp n. 554.402-RS, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, DJ 1.2.2005,
p. 410).
Sua Excelncia o Ministro Jos Delgado expe o entendimento em artigo
muito citado:
A sublimao dada pela doutrina coisa julgada, em face dos fenmenos
instveis supra citados, no pode espelhar a fora absoluta que lhe tem sido dada,
sob o nico argumento que h de se fazer valer o imprio da segurana jurdica.
H de se ter como certo que a segurana jurdica deve ser imposta. Contudo,
essa segurana jurdica cede quando princpios de maior hierarquia postos no
ordenamento jurdico so violados por sentena, por, acima de todo esse aparato
de estabilidade jurdica, ser necessrio prevalecer o sentimento do justo e da
confabilidade nas instituies.
(...)
Podem ser consideradas como sentenas injustas, ofensivas aos princpios
da legalidade e da moralidade e atentatrias Constituio, por exemplo, as
seguintes:
268
(...)
gg) a que, no trato de indenizao de propriedade pelo poder pblico, para
qualquer fm, no atenda ao princpio da justa indenizao; e (...)
(Efeitos da Coisa Julgada e os Princpios Constitucionais, in Coisa Jugada
Inconstitucional, coord. Carlos Valder do Nascimento. Rio de Janeiro: Amrica
Jurdica, 2004, pp. 46, 50 e 52).
O Judicirio, realmente, no pode convalidar indenizaes injustas,
ainda mais quando se pretende pag-las a quem no proprietrio do imvel
expropriado. No por outra razo que, como assinalado pela Min. Eliana
Calmon, os defeitos processuais das decises judiciais so corrigidos por via
da ao rescisria, mas os defeitos da base ftica que retiram da sentena a
sua sedimentao, tornando-a nula de pleno direito ou inexistente, podem ser
corrigidos, como os demais atos jurdicos, pela relatividade da coisa julgada nula
ou inexistente (REsp n. 445.664-AC, Segunda Turma, DJ de 7.3.2005).
4. Concluso
Por essas razes, reconheo a nulidade do ttulo dominial apresentado
pelo recorrido, a ineficcia do ttulo judicial condenatrio e, portanto, a
inexigibilidade dos valores pleiteados.
Diante do exposto, acompanho o eminente Relator, Ministro Castro Meira,
para dar parcial provimento ao Recurso Especial.
como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.322.927-DF (2012/0097290-5)
Relatora: Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3
Regio)
Recorrente: Wislene Ftima Esteves Guimares
Advogada: Valdilene Angela de Carvalho
Recorrido: Distrito Federal
Procurador: Osdymar Montenegro Matos e outro(s)
269
EMENTA
Administrativo. Recurso especial. Servidor pblico civil.
Aposentadoria por invalidez permanente. Doenas graves e incurveis.
Art. 186 da Lei n. 8.112/1990. Rol exemplifcativo. Reverso para
proventos integrais.
1. A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia orienta-se
no sentido de que no h como considerar taxativo o rol descrito no
art. 186, I, 1, da Lei n. 8.112/1990, haja vista a impossibilidade de
a norma alcanar todas as doenas consideradas pela medicina como
graves, contagiosas e incurveis. Precedentes.
2. Hiptese em que comprovado por percia mdica a
incapacidade permanente para o trabalho da recorrente devido a
molstias graves, deve ser estendida a norma do art. 186, I, 1, da
Lei n. 8.112/1990 determinando a converso da aposentadoria com
proventos proporcionais em aposentadoria com proventos integrais.
ACRDO
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia A
Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque. Os Srs. Ministros Humberto
Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra.
Ministra Relatora.
Dr(a). Rene Rocha Filho, pela parte recorrida: Distrito Federal.
Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3 Regio),
Relatora
DJe 23.11.2012
270
RELATRIO
Regio): Trata-se de recurso especial interposto com fundamento na alnea c
do permissivo constitucional contra acrdo do Tribunal de Justia do Distrito
Federal e dos Territrios assim ementado:
Constitucional e Administrativo. Servidor pblico. Aposentadoria por
invalidez permanente decorrente de doena no especifcada em lei. Proventos
proporcionais. Converso em aposentadoria com proventos integrais.
Interpretao ampliativa da discriminao constante do artigo 186, 10, da Lei n.
8.112/1990. Rol exaustivo. Implementao da previso constitucional. Criao de
exceo regra. Impossibilidade.
1. O legislador constitucional, ao regular a aposentadoria do servidor pblico
por invalidez, criara duas espcies de aposentadoria no atinente aos proventos
que enseja: (i) se decorrente de doena incapacitante, mas no especifcada em
lei como grave, incurvel ou contagiosa, os proventos da aposentadoria devero
ser apurados em conformidade com o tempo de contribuio; (ii) se decorrente
de doena incapacitante especifcada em lei como grave, contagiosa ou incurvel,
os proventos sero integrais (CF, art. 40, 1, I).
2. A diferenciao estabelecida pelo legislador constitucional irradia o efeito
de que somente as doenas explicitadas pelo legislador subalterno como graves,
incurveis ou contagiosas so passveis de determinar a aposentadoria com
proventos integrais, obstando que, como exceo regra de que a aposentao
se verifcar com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, a modulao
conferida pelo artigo 186, 1, da Lei n. 8.112/1990 como forma de materializao
da previso constitucional seja amplifcada mediante interpretao extensiva.
3. O afastamento do marco legal como modulao para o reconhecimento
das doenas passveis de ensejar a aposentadoria por invalidez com proventos
integrais implica, por resultar no alargamento da aplicao da previso legal, no
reconhecimento de que toda molstia incapacitante, detendo natureza grave,
passvel de ser enquadrada no rol estabelecido pelo legislador de acordo com a
apreenso do intrprete e aplicador da norma.
4. Da apreenso extrada da regra inserta no artigo 40, 1, da Constituio
Federal emerge que, em derivando a incapacidade permanente que acomete a
servidora de enfermidades no compreendidas na individualizao contida no
artigo 186, 1, da Lei n. 8.112/1990, no a assiste o direito de ser aposentada
com proventos integrais, no se afgurando vivel, mediante exegese permeada
por critrio subjetivo, o alargamento da previso de modo a lhe ser conferido
o tratamento dispensado casuisticamente pelo legislador s molstias que, por
delegao da Constituio Federal, reputara graves, incurveis ou contagiantes.
271
5. Conquanto a egrgia Corte Superior de Justia tenha revisto seu
posicionamento anterior e passado, agora, a admitir a ampliao das doenas
especifcas em lei como aptas a determinar a aposentadoria do servidor com
proventos integrais mediante alargamento do rol contemplado pelo artigo 186,
inciso 1, 1, da Lei n. 8.112/1990, esse entendimento perflhado de forma
casustica e ponderado de acordo com a gravidade da enfermidade.
6. Ainda que passvel de alargamento o rol de doenas explicitadas pelo
legislador ordinrio como aptas a ensejar a aposentadoria com proventos
integrais, a apreenso de que a enfermidade que determinara a aposentao, a
despeito de grave, incapacitante e incurvel, no passvel de ser equiparada,
mediante interpretao ponderada com o princpio da razoabilidade, quelas
relacionadas explicitamente pelo legislador (neoplasia maligna, AIDS, tuberculose
ativa, alienao mental, esclerose mltipla etc.), no pode, mediante construo
interpretativa, merecer tratamento idntico, sob pena, inclusive, de se vulnerar o
princpio da isonomia.
7. Apelao conhecida e desprovida. Maioria.
Aponta a recorrente dissdio jurisprudencial defendendo, em sntese, que
a enumerao das doenas constantes do citado dispositivo exemplifcativa,
e no taxativa. Ao indeferir recorrente aposentadoria por invalidez com
proventos integrais, no obstante sua doena no estar prevista em lei, o Tribunal
a quo interpretou equivocadamente o 1 do art. 186 da Lei n. 8.112/1990,
emprestando-lhe interpretao divergente daquela que lhe deu o STJ (REsp n.
1.199.475-DF).
Requer, assim, a reforma do acrdo recorrido, para que seja reconhecido o
seu direito aposentadoria por invalidez permanente com proventos integrais.
Sem contrarrazes (f. 274), subiram os autos por fora de juzo positivo de
admissibilidade do especial na origem.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da
3 Regio) (Relatora): Conheo do recurso ante a demonstrao do dissdio
jurisprudencial invocado, quanto aplicabilidade do artigo 186, 1, da Lei n.
8.112/1990.
Com efeito, a jurisprudncia recente deste Superior Tribunal de Justia
orienta-se no sentido de que no h como considerar taxativo o rol descrito no
272
art. 186, I, 1, da Lei n. 8.112/1990, haja vista a impossibilidade de a norma
alcanar todas as doenas consideradas pela medicina como graves, contagiosas
e incurveis.
Nesse sentido, os precedentes:
Direito Administrativo. Servidor pblico civil. Aposentadoria por invalidez.
Doena incurvel. Art. 186 da Lei n. 8.112/1990. Rol exemplifcativo. Proventos
integrais. Possibilidade.
1. No h como considerar taxativo o rol descrito no art. 186, I, 1, da Lei n.
8.112/1990, haja vista a impossibilidade de a norma alcanar todas as doenas
consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incurveis, sob pena de
negar o contedo valorativo da norma inserta no inciso I do art. 40 da Constituio
Federal.
2. Excluir a possibilidade de extenso do benefcio com proventos integrais a
servidor que sofre de um mal de idntica gravidade queles mencionados no 186,
I, 1, da Lei n. 8.112/1990, e tambm insuscetvel de cura, mas no contemplado
pelo dispositivo de regncia, implica em tratamento ofensivo aos princpios
insculpidos na Carta Constitucional, dentre os quais est o da isonomia.
3. cincia mdica, e somente a ela, incumbe qualifcar determinado mal
como incurvel, contagioso ou grave, no jurdica.
Ao julgador caber solucionar a causa atento aos fns a que se dirige a norma
aplicvel e amparado por prova tcnica, diante de cada caso concreto.
4. A melhor exegese da norma em debate, do ponto de vista da interpretao
sistemtica, a que extrai a inteno do legislador em amparar de forma
mais efetiva o servidor que aposentado em virtude de grave enfermidade,
garantindo-lhe o direito vida, sade e dignidade humana.
(REsp n. 942.530-RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em
2.3.2010, DJe 29.3.2010).
Administrativo. Servidor pblico. Aposentadoria por invalidez permanente.
Doena grave e incurvel. Art. 186 da Lei n. 8.112/1990. Rol exemplificativo.
Proventos integrais.
1. O rol das doenas constantes do art. 186, I, 1, da Lei n. 8.112/1990, para
fns de aposentadoria integral, no taxativo, mas exemplifcativo, tendo em vista
a inviabilidade de a norma prever todas as doenas consideradas pela medicina
como graves, contagiosas e incurveis.
2. Hiptese em que comprovado por percia mdica a incapacidade
permanente da ora agravada, devido a molstia grave, devendo ser estendida
a norma do art. 186, I, 1, da Lei n. 8.112/1990 determinando a converso da
273
aposentadoria com proventos proporcionais para aposentadoria com proventos
integrais.
Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 179.447-RS, Relator Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, Julgamento em 14.8.2012, DJe 20.8.2012).
Processual Civil e Administrativo. Agravo regimental no recurso especial.
Servidor pblico. Aposentadoria por invalidez permanente. Doena grave e
incurvel. Artigo 186 da Lei n. 8.112/1990. Rol exemplifcativo. Proventos integrais.
Possibilidade.
1. Caso em que o agravante insurge-se contra o acrdo a quo que, ao entender
que o rol das doenas elencadas na Lei n. 8.112/1990 exemplifcativo, assegurou
a servidor pblico o benefcio da aposentadoria por invalidez permanente com
proventos integrais.
2. A jurisprudncia desta Corte possui a orientao no sentido de que no h
como considerar taxativo o rol descrito no art. 186, I, 1, da Lei n. 8.112/1990,
haja vista a impossibilidade de a norma alcanar todas as doenas consideradas
pela medicina como graves, contagiosas e incurveis. Precedentes: REsp n.
942.530-RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29.3.2010; AgRg no AgRg
no REsp n. 828.292-RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 4.10.2010;
AgRg no REsp n. 1.137.491-RN, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador
convocado do TJ-RS), Sexta Turma, DJe 9.11.2011; e REsp n. 1.284.290-PR, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.11.2011.
3. Agravo regimental no provido.
(AgRg no REsp n. 1.294.095-GO, Rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Turma,
julgado em 27.3.2012, DJe 2.4.2012).
Processual Civil e Administrativo. Recurso especial. Servidor pblico.
Divergncia jurisprudencial no comprovada. Aposentadoria com proventos
integrais. Artigo 186, inc. I e 1, da Lei n. 8.112/1990. Rol exemplifcativo. Doena
incurvel. Artrite reumatoide.
1. A interposio do recurso especial pela alnea c do permissivo constitucional
exige que a parte cumpra o disposto nos arts. 541, pargrafo nico, do CPC, e 255,
1, a, e 2, do RISTJ. Verifca-se que a parte recorrente limitou-se a transcrever
a ementa do julgado paradigma, no atendendo aos requisitos estabelecidos
pelos dispositivos legais supramencionados, estando ausente o necessrio
cotejo analtico a comprovar o dissdio pretoriano. Assim, descabido o recurso
interposto pela alnea c do inciso III do art. 105 da Constituio Federal.
2. O rol das doenas constantes do artigo 186, inc. I e 1, da Lei n. 8.112/1990,
para fns de aposentadoria integral, no taxativo, mas exemplifcativo, tendo
em vista a inviabilidade da norma prever todas as doenas consideradas pela
medicina como graves, contagiosas e incurveis.
274
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, no provido.
(REsp n. 1.284.290-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
julgado em 3.11.2011, DJe 11.11.2011).
Servidor pblico civil. Aposentadoria por invalidez. Doena incurvel. Art. 186
da Lei n. 8.112/1990. Rol exemplifcativo. Proventos integrais. Possibilidade.
1. No h como considerar taxativo o rol descrito no artigo 186, 1 da Lei n.
8.112/1990. Precedentes.
2. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.137.491-RN, Rel. Desembargador Vasco Della Giustina
(Convocado do TJRS), Sexta Turma, julgado em 20.10.2011, DJe 9.11.2011).
Observo, por oportuno, que no se desconhece o antigo posicionamento
desta E. Corte ao considerar que o rol das doenas constantes do artigo 186,
1, da Lei n. 8.112/1990 era taxativo. No entanto, tal entendimento no mais
refete o posicionamento hodierno e pacfco deste E. Superior Tribunal de
Justia, como demonstrado nas ementas dos julgados acima colacionados.
Na espcie, verifica-se do julgado recorrido que, ante os elementos
coligidos aos autos, a recorrente foi aposentada por invalidez permanente com
proventos proporcionais em razo de ter sido acometida de fbromialgia e lpus
eritematoso disseminado (sistmico), doenas graves e incurveis que ensejam
incapacitao para o exerccio das atividades inerentes ao cargo que detinha.
Conquanto aferida a incapacitao, foi aposentada com proventos proporcionais
ante o fato de que as enfermidades que a acometem no esto especifcadas na
individualizao contida no artigo 186, 1, da Lei n. 8.112/1990.
O prprio aresto recorrido expressamente se manifestou sobre a gravidade
das molstias que acometem a recorrente (f. 219):
Restou incontroverso que a doena da autora/apelante grave e conforme
atesta laudo mdico sofre ela de fbromialgia e lupus eritematoso disseminado
(sistmico) restando incapacitada permanentemente para o trabalho.
Assim, cuidando a hiptese de incapacidade permanente para o trabalho
da recorrente, devido a molstias graves, deve ser estendida a norma do art.
186, I, 1, da Lei n. 8.112/1990 determinando a converso da aposentadoria
por invalidez com proventos proporcionais em aposentadoria com proventos
integrais.
275
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para reconhecer o
direito da recorrente convolao de sua aposentadoria por invalidez com
proventos proporcionais em aposentadoria por invalidez com proventos
integrais.
o voto.
Relator: Ministro Herman Benjamin
Recorrente: Conselho Regional de Corretores de Imveis do Estado de
So Paulo - Creci 2 Regio
Advogado: Aparecida Alice Lemos e outro(s)
Recorrido: Paulo Ribeiro de Oliveira
Advogado: Sem representao nos autos
EMENTA
Processual Civil. Execuo fiscal. Conselho de fiscalizao
profissional. Autarquia. Fazenda Pblica. Representante judicial.
Intimao pessoal. Prerrogativa prevista no art. 25 da Lei n. 6.830/1980.
1. Cuida-se, na origem, de Execuo Fiscal, movida pelo
Conselho Regional de Corretores de Imveis do Estado de So Paulo,
cujos autos foram arquivados sem baixa na distribuio, com base no
art. 20 da Lei n. 10.522/2002.
2. O Tribunal a quo considerou intempestivo o Agravo de
Instrumento interposto. Reconheceu como data da intimao aquela
na qual a deciso foi publicada em Dirio Eletrnico da Justia e
assentou que no assiste a prerrogativa de ser intimado pessoalmente
ao representante judicial dos conselhos de fscalizao profssional.
3. Nos executivos fscais, h norma expressa que determina que
qualquer intimao ao representante judicial da Fazenda Pblica ser
feita pessoalmente (art. 25 da Lei n. 6.830/1980).
276
4. A expresso Fazenda Pblica abrange os entes federativos e
suas respectivas autarquias e fundaes de direito pblico.
5. O STF j decidiu que os conselhos de fscalizao profssionais
possuem natureza jurdica autrquica, a qual compatvel com o poder
de polcia e com a capacidade ativa tributria, funes atribudas,
por lei, a essas entidades (ADI n. 1.717 MC, Relator: Min. Sydney
Sanches, Tribunal Pleno, DJ 25.2.2000).
6. A Lei n. 6.530/1978, que regulamenta a profsso de corretor
de imveis e disciplina seus rgos de fscalizao, dispe, em seu art.
5, que o Conselho Federal e os Conselhos Regionais so autarquias,
dotadas de personalidade jurdica de direito pblico, vinculadas ao
Ministrio do Trabalho, com autonomia administrativa, operacional
e fnanceira.
7. Em razo de os conselhos de fscalizao profssional terem a
natureza jurdica de autarquia, seus representantes judiciais possuem
a prerrogativa de, em Execuo Fiscal, serem intimados pessoalmente,
conforme impe o art. 25 da Lei n. 6.830/1980.
8. Ressalte-se, por oportuno, que o 2 do art. 4 da Lei n.
11.419/2006, que versa sobre a informatizao do processo judicial,
estabelece que a publicao em Dirio de Justia Eletrnico substitui
qualquer outro meio e publicao ofcial, para quaisquer efeitos legais,
exceo dos casos que, por lei, exigem intimao ou vista pessoal. Portanto,
o instrumento da intimao eletrnica no afasta a obrigatoriedade de
intimao pessoal ou de vista dos autos, nas hipteses legais previstas.
9. Recurso Especial provido.
ACRDO
Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco. Os Srs. Ministros
Mauro Campbell Marques, Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF
3 Regio), Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro
Relator.
277
Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 19.12.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recurso Especial
interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio da Repblica,
contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 3 Regio assim ementado:
Agravo interposto em face de deciso terminativa. Intempestividade. Art. 25
da Lei n. 6.830/1980. Desnecessidade de intimao pessoal dos conselhos de
fscalizao profssional. Subsistncia.
1. As razes ventiladas no presente Agravo so incapazes de infrmar a deciso
impugnada, inexistindo qualquer fundamento que demonstre o desacerto
quanto aplicao do art. 557 do CPC.
2. Deveria o recurso demonstrar a inexistncia dos pressupostos de incidncia
do art. 557 do CPC, o que no ocorreu.
3. Agravo a que se nega provimento (f. 152).
O recorrente alega que houve violao do art. 25 da Lei n. 6.830/1980,
sob o fundamento de que, na Execuo Fiscal, deve ser pessoal a intimao
do representante judicial de Conselho de Fiscalizao Profssional, que possui
natureza jurdica autrquica.
Sem contrarrazes (f. 170).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebidos
neste Gabinete em 29.6.2012.
Cuida-se, na origem, de Execuo Fiscal movida pelo Conselho Regional
de Corretores de Imveis do Estado de So Paulo, cujos autos foram arquivados
sem baixa na distribuio, com base no art. 20 da Lei n. 10.522/2002.
278
Contra essa deciso, o Conselho interps Agravo de Instrumento do
qual no se conheceu por intempestividade (fs. 117-118). O Tribunal a quo
considerou como data da intimao aquela na qual a deciso foi publicada em
Dirio Eletrnico da Justia e assentou que no assiste a prerrogativa de ser
intimado pessoalmente ao representante judicial dos Conselhos de Fiscalizao
Profssional. Confra-se:
No entanto, compulsando os autos, verifica-se que o presente agravo de
instrumento intempestivo, uma vez que o (a) advogado (a) do Conselho
agravante foi intimado (a) da deciso citada pelo Dirio Eletrnico da Justia,
em 1.8.2011 (fs. 101), e o recurso em questo foi protocolizado somente em
24.8.2011 (fs. 02), ou seja, depois de escoado o prazo previsto no art. 522 do
Cdigo de Processo Civil, fndo em 22.8.2011, considerado em duplicidade (art.
188 do CPC).
O fato dos Conselhos de Fiscalizao Profssional possurem natureza jurdica
autrquica (ADI n. 1.717, Sydney Sanches, STF) no confere aos advogados por
eles contratados a prerrogativa de intimao pessoal, conforme orientao
frmada pelo Superior Tribunal de Justia. Nesse sentido: (...) (f. 150).
Em primeiro lugar, cumpre deixar claro que o precedente do STJ
mencionado no acrdo recorrido AgRg no Ag n. 1.149.799-SC, Rel.
Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 9.8.2010 no se aplica
ao presente caso, pois ali no estava em discusso a prerrogativa de intimao
pessoal em Execuo Fiscal.
Nos executivos fscais, h norma expressa que determina que qualquer
intimao ao representante judicial da Fazenda Pblica ser feita pessoalmente
(art. 25 da Lei n. 6.830/1980).
A expresso Fazenda Pblica abrange os entes federativos e suas respectivas
autarquias e fundaes de direito pblico.
O STF j decidiu que os Conselhos de Fiscalizao Profssionais possuem
natureza jurdica autrquica, a qual compatvel com o poder de polcia e com
a capacidade ativa tributria, funes atribudas, por lei, a essas entidades (ADI
n. 1.717 MC, Relator(a): Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 25.2.2000).
A Lei n. 6.530/1978, que regulamenta a profsso de corretor de imveis
e disciplina seus rgos de fscalizao, dispe, em seu art. 5, que o Conselho
Federal e os Conselhos Regionais so autarquias, dotadas de personalidade
jurdica de direito pblico, vinculadas ao Ministrio do Trabalho, com autonomia
administrativa, operacional e fnanceira.
279
Em razo de os Conselhos de Fiscalizao Profssional terem a natureza
jurdica de autarquia, seus representantes judiciais possuem a prerrogativa de,
em Execuo Fiscal, serem intimados pessoalmente, conforme impe o art. 25
da Lei n. 6.830/1980.
Ressalte-se, por oportuno, que o 2 do art. 4 da Lei n. 11.419/2006, que
versa sobre a informatizao do processo judicial, estabelece que a publicao em
Dirio de Justia Eletrnico substitui qualquer outro meio e publicao ofcial,
para quaisquer efeitos legais, exceo dos casos que, por lei, exigem intimao ou
vista pessoal.
Portanto, o instrumento da intimao eletrnica no afasta a
obrigatoriedade de intimao pessoal ou vista dos autos, nas hipteses exigidas
por lei.
Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial.
como voto.
Segunda Seo
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 670.117-PB
(2010/0182236-6)
Relator: Ministro Sidnei Beneti
Relator para o acrdo: Ministro Antonio Carlos Ferreira
Embargante: Queiroz Galvo Empreendimentos S/A
Advogados: Mariana da Silva Teixeira Leite
Sergio Bermudes e outro(s)
Embargado: Dalvaci Marques do Rgo Costa
Advogado: Tlio Queiroz Farias e outro
EMENTA
Embargos de divergncia. Direito Civil. Incorporao imobiliria.
Imvel em fase de construo. Cobrana de juros compensatrios
antes da entrega das chaves. Legalidade.
1. Na incorporao imobiliria, o pagamento pela compra de um
imvel em fase de produo, a rigor, deve ser vista. Nada obstante,
pode o incorporador oferecer prazo ao adquirente para pagamento,
mediante parcelamento do preo. Afgura-se, nessa hiptese, legtima
a cobrana de juros compensatrios.
2. Por isso, no se considera abusiva clusula contratual que
preveja a cobrana de juros antes da entrega das chaves, que, ademais,
confere maior transparncia ao contrato e vem ao encontro do
direito informao do consumidor (art. 6, III, do CDC), abrindo a
possibilidade de correo de eventuais abusos.
3. No caso concreto, a excluso dos juros compensatrios
convencionados entre as partes, correspondentes s parcelas pagas
antes da efetiva entrega das chaves, altera o equilbrio fnanceiro da
operao e a comutatividade da avena.
4. Precedentes: REsp n. 379.941-SP, Relator Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 3.10.2002, DJ
2.12.2002, p. 306, REsp n. 1.133.023-PE, REsp n. 662.822-DF,
REsp n. 1.060.425-PE e REsp n. 738.988-DF, todos relatados pelo
284
Ministro Aldir Passarinho Junior, REsp n. 681.724-DF, relatado pelo
Ministro Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJBA), e
REsp n. 1.193.788-SP, relatado pelo Ministro Massami Uyeda.
5. Embargos de divergncia providos, para reformar o acrdo
embargado e reconhecer a legalidade da clusula do contrato de
promessa de compra e venda de imvel que previu a cobrana de
juros compensatrios de 1% (um por cento) a partir da assinatura do
contrato.
ACRDO
Prosseguindo o julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Paulo de
Tarso Sanseverino acompanhando o Sr. Ministro Relator e negando provimento
aos embargos de divergncia, e dos votos dos Srs. Ministros Maria Isabel
Gallotti, Villas Bas Cueva e Marco Buzzi acompanhando a divergncia
inaugurada em sesso anterior pelo Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira e
dando provimento aos embargos de divergncia, a Seo, por maioria, deu
provimentos aos embargos de divergncia. Votaram vencidos os Srs. Ministros
Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino (voto-vista) e Nancy Andrighi.
Votaram com o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira os Srs. Ministros
Ricardo Villas Bas Cueva, Marco Buzzi, Massami Uyeda, Raul Arajo e Maria
Isabel Galloti.
Lavrar o acrdo o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo.
Braslia (DF), 13 de junho de 2012 (data do julgamento).
Ministro Antonio Carlos Ferreira, Relator
DJe 26.11.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- Queiroz Galvo Empreendimentos S/A
interpe Embargos de Divergncia contra Acrdo proferido pela C. Quarta
Turma deste Tribunal, Relator o E. Min. Luis Felipe Salomo, assim ementado
(f. 297):
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
285
Direito Civil e do Consumidor. Promessa de compra e venda de imvel.
Cobrana de juros compensatrios durante a obra. Juros no p. Abusividade.
Inexistncia de emprstimo, fnanciamento ou qualquer uso de capital alheio.
1. Em contratos de promessa de compra e venda de imvel em construo,
descabe a cobrana de juros compensatrios antes da entrega das chaves do
imvel - juros no p -, porquanto, nesse perodo, no h capital da construtora/
incorporadora mutuado ao promitente comprador, tampouco utilizao do
imvel prometido.
2. Em realidade, o que h uma verdadeira antecipao de pagamento, parcial
e gradual, pelo comprador, para um imvel cuja entrega foi contratualmente
diferida no tempo. Vale dizer, se h aporte de capital, tal se verifca por parte do
comprador para com o vendedor, de sorte a beirar situao aberrante a cobrana
reversa de juros compensatrios, de quem entrega o capital por aquele que o
toma de emprstimo.
2.- Alega a embargante que o Aresto hostilizado diverge do entendimento
assentado pela C. Terceira Turma, no julgamento do REsp n. 379.941-SP, Rel.
Min. Menezes Direito, DJ 2.12.2002, no sentido de que inexiste abusividade na
clusula contratual que estipulou a cobrana de juros compensatrios em percentual
simples de 1% (um por cento) ao ms, antes da entrega do imvel. (f. 351)
3.- Admitido o recurso (fs. 378-379), foi aberto vista embargada, que se
manifestou s fs. 403-423.
4.- Instado, na pessoa do Dr. Henrique Fagundes Filho, o Ministrio Pblico
Federal opinou pelo no acolhimento dos embargos de divergncia, nos termos
do Parecer de fs. 425-428, assim ementado:
Embargos de divergncia. Recurso especial. Incidncia de juros compensatrios
antes da entrega das chaves.
H de ser nula a clusula que autoriza a incluso de juros compensatrios
sobre as prestaes de imvel ainda em construo.
Consoante doutrina trivial, os juros compensatrios remuneram emprstimos
em dinheiro. Se durante a construo do imvel no houve emprstimo de
capital ao comprador, no h que se falar em cobrana de juros compensatrios.
Parecer pelo conhecimento e, ao fnal, pelo no acolhimento dos embargos de
divergncia.
, em sntese, o relatrio.
286
VOTO VENCIDO
O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 5.- Preliminarmente se observa
que, em memorial oferecido ao Relator, na qualidade de interessada, sem,
contudo, previa admisso nos autos, a Associao de Empresas do Mercado
Imobilirio do Rio de Janeiro - Ademi, anexando cuidadoso parecer proferido
pelo E. Advogado Eduardo Ribeiro, alm de corroborar os argumentos da ora
Embargante, visando ao provimento dos presentes Embargos de Divergncia,
veio a referir-se a que na fundamentao do Acrdo Embargado h aluso a
Termos de Ajustamento de Conduta celebrados por vrias incorporadoras
com o Ministrio Pblico, fato ocorrido no Distrito Federal e no Rio de Janeiro.
Nos Termos de Ajustamento de Conduta apresenta-se a situao
intermediria, ou seja, a de contagem dos juros compensatrios a partir do
Habite-se.
Essa opo intermediria, contudo, no foi formalmente deduzida no
presente recurso de Embargos de Divergncia, no tendo, mesmo, constado do
decisum, que fornece os limites de coisa julgada dos Acrdos Embargado e
Paradigma, de modo que no h, neste processo, como conhecer dessa situao
jurdica intermediria, por desbordante da polarizao ocorrente entre os
Acrdos trazidos a exame.
Desnecessrio relembrar que os Embargos de Divergncia so
instrumento processual estrito, em que os julgamentos dos Acrdos trazidos
ao contrastamento devem espelhar nas mesmas situaes ftico-jurdicas,
ajustando-se semelhantemente identidade de contornos que metaforicamente
se pudessem ver idnticos se reproduzidos em duas superfcies translcidas
superpostas.
A situao dos Termos de Ajustamento de Conduta deve, pois reservar-
se para exame em processo em que presente, com prvia discusso contraditria
das partes (CF, art. 5, LV).
A matria atinente ao contedo dos diversos Termos de Ajustamento
de Conduta resta, portanto, em aberto para eventuais julgamentos futuros, em
processos em que venha a ser formalmente deduzida.
Deve-se passar ao julgamento do caso sub judice, tal como confgurado
nestes autos.
6.- No julgamento destes Embargos de Divergncia, cumpre considerar a
orientao unnime de ambas as Turmas componentes da 2 Seo desta Corte,
287
nos julgamentos atuais e persistindo a quase totalidade dos E. Ministros delas
integrantes, exatamente no sentido do Acrdo ora Embargado (cf. 4 Turma,
Acrdo ora Embargado, votao unnime, j. 14.9.2010, Rel. Min. Lus Felipe
Salomo, acompanhado pelos votos dos E. Ministros Raul Arajo, Maria Isabel
Gallotti e Joo Otvio de Noronha, e 3 Turma, julgamentos dos AgRg no Ag n.
1.349.113-PE, Rel. Min. Massami Uyeda, v.u., DJe 19.8.2011, e AgRg no Ag n.
1.402.399-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, acompanhados pelos votos dos E. Mins.
Paulo de Tarso Sanseverino, Villas Bas Cueva e Nancy Andrighi).
Esses julgamentos, alis, alinharam-se, ainda que em parte, mas sempre
distanciando-se da tese central sustentada pela ora Embargante, aos Termos
de Ajustamento de Conduta frmados pelos empreendedores do setor com o
Ministrio Pblico.
Essa a orientao atual dos julgamentos unnimes de ambas as Turmas
integrantes da 2 Seo deste Tribunal, restando, portanto, superada a orientao,
de h dez anos, consubstanciada no Acrdo-Paradigma (REsp n. 379.941-
SP, DJU 2.12.2001, Relator o saudoso Min. Carlos Alberto Menezes Direito,
acompanhado pelos votos dos E. Mins. Nancy Andrighi, Castro Filho e Ari
Pargendler).
Trata-se, pois, no presente julgamento, to somente de manter a orientao
atual unnime de ambas as Turmas componentes da 2 Seo, mantida a quase
totalidade de seus Ministros, consentnea, ademais, ainda que em parte, com
os Termos de Ajustamento de Conduta frmados pelos agentes do setor com o
Ministrio Pblico.
7.- Depreende-se dos autos que, na origem, Dalvaci Marques do Rgo Costa,
ora embargada, ingressou com ao de reviso contratual c.c pedido de repetio
de indbito contra Queiroz Galvo Empreendimentos S/A, alegando que pactuou
com a r promessa de compra e venda de um apartamento no Edifcio Maria
Yolanda, na cidade de Recife-PE, e que a demandada, mesmo antes da entrega
do imvel, que ocorreu em 5.6.2001, vinha cobrando no valor das prestaes
juros de 1% (um por cento), alm do INCC - ndice Nacional da Construo
Civil.
8.- Julgado procedente o pedido (fs. 98-106), foi a sentena confrmada,
por maioria, pelo Tribunal de Justia do Estado da Paraba, Relator o Des.
Gensio Gomes Pereira Filho, restando o Acrdo assim ementado (f. 158):
288
Consumidor. Apelao Cvel. Ao de Reviso Contratual c.c Repetio de
Indbito. Procedncia. Contrato de Promessa de Compra e Venda. Clusula
prevendo cobrana de juros antes da entrega das chaves do imvel.
Inadmissibilidade. Disposio abusiva, que agride o Cdigo de Defesa do
Consumidor. Desprovimento.
- O julgador no est adstrito a um rol taxativo de casos em que possa ou deva
reconhecer a nulidade de clusulas contratuais, posto que poder, alm do rol
discriminado no art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, reconhecer outras
situaes em que o consumidor esteja em desvantagem contratual, ocasio em
que dever decidir de forma a restabelecer o equilbrio da relao contratual.
- A clusula que impe a cobrana de juros, pela construtora, antes da entrega
das chaves do imvel alienado por demais abusiva, j que pe o consumidor em
desvantagem e, portanto, deve ser revista.
9.- Aps o acolhimento parcial dos Embargos de Declarao (fs. 183-
186), interps a empresa construtora Recurso Especial, com fundamento nas
alneas a e c do permissivo constitucional (fs. 188-206), o qual foi improvido,
unanimidade, por Acrdo da C. Quarta Turma deste Tribunal, Relator o E.
Min. Luis Felipe Salomo, assim ementado (f. 297):
imvel prometido.
toma de emprstimo.
10.- Contra esse julgado, a recorrente interpe os presentes Embargos
de Divergncia, indicando dissenso com o entendimento assentado pela C.
Terceira Turma, no j referido julgamento do REsp n. 379.941-SP, Rel. Min.
Menezes Direito, DJ 2.12.2002, no sentido de que inexiste abusividade na clusula
289
contratual que estipulou a cobrana de juros compensatrios em percentual simples de
1% (um por cento) ao ms, antes da entrega do imvel. (f. 351)
Bem caracterizada a divergncia entre o julgado ora Embargado e o
julgado-paradigma, deve-se conhecer dos Embargos de Divergncia.
11.- Deve ser mantida a orientao exposta pelo acrdo ora Embargado, a
qual, como antes j aludido, observa a orientao unnime de ambas as Turmas
desta 2 Seo do Tribunal.
Com efeito, os valores pagos em contrato de promessa de compra e venda
de imvel ainda em construo, alado categoria de direito real nos termos
do artigo 1.225, VII, do atual Cdigo Civil, constituem mero adiantamento
parcelado do valor do bem, exigvel, integralmente, apenas no momento de
entrega das chaves.
12.- Durante a construo, o promitente comprador no usufrui do imvel
ou de capital da construtora, sendo indevida, portanto, a incidncia de juros,
sejam compensatrios, cujo objeto a remunerao de capital emprestado, sejam
moratrios, porquanto no h que se falar em inadimplemento contratual a ser
suportado pelo adquirente.
O que h, de fato, apenas uma antecipao de pagamento por parte do
promitente comprador que, em regra, d-se de forma parcial e gradual, em
relao a um imvel cuja entrega foi contratualmente diferida no tempo.
13.- Ademais, todos os custos da obra, inclusive os decorrentes de
fnanciamento realizado pela construtora, so embutidos no preo do imvel
oferecido ao pblico, razo pela qual a pretenso deduzida pela ora embargante,
de se cobrarem juros compensatrios desde a assinatura do contrato, confgura
verdadeiro bis in idem, porquanto a mesma despesa estaria sendo contabilizada
no p e durante todo o contrato, gerando uma desvantagem acentuada para o
consumidor, a qual no pode subsistir, tendo em vista o disposto no art. 51, IV,
do Cdigo de Defesa do Consumidor, assim redigido:
Art. 51 - So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e servios que:
(...).
IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem oc
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f
ou a equidade.
290
14.- Nesse sentido, como j antes anotado, confram-se, no mbito da
Terceira Turma, os seguintes julgados: AgRg no Ag n. 1.349.113-PE, Rel. Min.
Massami Uyeda, DJe 19.8.2011; AgRg no Ag n. 1.402.399-RJ, Rel. Min. Sidnei
Beneti, DJe 28.6.2011.
15.- Em relao alegao de ofensa aos arts. 5 da Lei n. 4.380/1964, 1
da Lei n. 4.864/1965 e 5 da Lei n. 9.514/1997, embora a matria no tenha
sido discutida sob esse enfoque no Acrdo paradigma, merecem transcritos
os seguintes fundamentos lanados pelo E. Min. Luis Felipe Salomo, em seu
percuciente voto:
(...), a Lei n. 4.380/1964 regula os contratos de financiamento imobilirio
celebrados no mbito do Sistema Financeiro da Habitao, no havendo qualquer
notcia nos autos de que, efetivamente, o contrato ora em testilha ostente essa
caracterstica - a de ter sido celebrado segundo as normas do SFH.
Ademais, precisamente em relao ao art. 5 da Lei n. 4.380/1964, a redao
do dispositivo no agasalha a situao tratada nos autos, em que h somente um
instrumento privado de promessa de compra e venda.
O dispositivo contm a seguinte redao:
Art. 5 Observado o disposto na presente lei, os contratos de vendas ou
construo de habitaes para pagamento a prazo ou de emprstimos para
aquisio ou construo de habitaes podero prever o reajustamento das
prestaes mensais de amortizao e juros, com a conseqente correo do
valor monetrio da dvida tda a vez que o salrio mnimo legal fr alterado.
Como se v, a aplicao do dispositivo pressupe, como si acontecer, a
existncia ou de venda a prazo, ou, ainda, de emprstimo para aquisio ou
construo de habitaes, o que inexiste na espcie.
8.2. Quanto alegada ofensa ao art. 1 da Lei n. 4.864/1965 (Diploma que cria
medidas de estmulo indstria da construo civil), tambm no colhe xito
a insurgncia, porquanto, malgrado haja previso de cobrana de juros, estes
somente podem incidir nas hipteses autorizadas pelo ordenamento jurdico,
descabendo qualquer interpretao isolada do Diploma. Vale dizer, a Lei n.
4.864/1965 no cria nova hiptese de cobrana de juros, apenas a autoriza nas
hipteses contempladas pelo ordenamento.
8.3. Tambm no tem razo a insurgncia relativa a maltrato ao art. 5 da Lei n.
9.514/1997, que est assim redigido:
5 As operaes de fnanciamento imobilirio em geral, no mbito do
SFI, sero livremente pactuadas pelas partes, observadas as seguintes
condies essenciais:
291
I - reposio integral do valor emprestado e respectivo reajuste;
II - remunerao do capital emprestado s taxas convencionadas no
contrato;
III - capitalizao dos juros;
IV - contratao, pelos tomadores de fnanciamento, de seguros contra
os riscos de morte e invalidez permanente.
1 As partes podero estabelecer os critrios do reajuste de que trata o
inciso I, observada a legislao vigente.
2 As operaes de comercializao de imveis, com pagamento
parcelado, de arrendamento mercantil de imveis e de financiamento
imobilirio em geral podero ser pactuadas nas mesmas condies
permitidas para as entidades autorizadas a operar no SFI. (Redao dada
pela Lei n. 10.931, de 2004).
3 Na alienao de unidades em edifcao sob o regime da Lei n.
4.591, de 16 de dezembro de 1964, a critrio do adquirente e mediante
informao obrigatria do incorporador, poder ser contratado seguro
que garanta o ressarcimento ao adquirente das quantias por este pagas,
na hiptese de inadimplemento do incorporador ou construtor quanto
entrega da obra.
Dessume-se da transcrio que a cobrana de juros, uma vez mais, no
prescinde da existncia de um fnanciamento ou de um valor emprestado, o
que inexiste no caso da promessa de compra e venda ora em debate nos autos.
de se assinalar, finalmente, que o que diferencia o financiamento do
contrato de mtuo simples a destinao especfica do primeiro. Ou seja, o
fnanciamento o contrato mediante o qual o credor adianta ao cliente recursos
necessrios a determinado empreendimento, mediante cesso ou cauo de
crditos ou outras garantias (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro,
volume III: contratos e atos unilaterais. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 651), o
que o torna absolutamente diverso da simples promessa de compra e venda de
imvel, porquanto no h nesta sequer mtuo simples, muito menos um mtuo
qualifcado pela destinao especfca dos recursos.
16.- Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento aos Embargos de
Divergncia, mantendo-se a orientao atual das Turmas integrantes da 2 Seo.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Trata-se, na origem, de ao
ordinria na qual se pleiteia a excluso de juros contratualmente convencionados
292
em promessa de compra e venda de imvel, ainda em construo, em regime de
incorporao imobiliria.
Na inicial, sustenta-se que mesmo antes da entrega do imvel, o ru vinha
cobrando da autora, alm da correo monetria pelo INCC - ndice Nacional
da Construo Civil, juros de 1% (um por cento), o que constitui grave abuso
contra o consumidor (f. 3).
O juzo de primeiro grau julgou procedente o pedido, considerando
ilegal a clusula que previu a cobrana de juros antes da entrega do imvel e
determinando a restituio em dobro dos valores recebidos com base na referida
clusula (fs. 98-106).
Contra a sentena foram opostos embargos de declarao, os quais foram
rejeitados, com aplicao de multa (fs. 114-118).
Interposta apelao, o TJPB, por maioria, negou-lhe provimento, em
acrdo assim ementado (fs. 158-169):
Consumidor. Apelao cvel. Ao de Reviso Contratual c.c Repetio de
Indbito. Procedncia. Contrato de Promessa de Compra e Venda. Clusula
prevendo cobrana de juros antes da entrega das chaves do imvel.
Inadmissibilidade. Disposio abusiva, que agride o Cdigo de Defesa do
Consumidor. Desprovimento.
O julgador no est adstrito a um rol taxativo de casos em que possa ou deva
reconhecer a nulidade de clusulas contratuais, posto que poder, alm do rol
discriminado no art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, reconhecer outras
situaes em que o consumidor esteja em desvantagem contratual, ocasio em
que dever decidir de forma a restabelecer o equilbrio da relao contratual.
A clusula que impe a cobrana de juros, pela construtora, antes da entrega
das chaves do imvel alienado por demais abusiva, j que pe o consumidor em
desvantagem e, portanto, deve ser revista.
Contra o referido acrdo foram opostos novos embargos de declarao,
os quais foram parcialmente providos, apenas para afastar a multa aplicada nos
embargos anteriores.
Inconformada, a recorrente interps recurso especial, com fundamento no
art. 105, III, alneas a e c, da CF.
Em acrdo unnime, relatado pelo Ministro Lus Felipe Salomo, a Quarta
Turma negou provimento ao recurso. Eis a ementa do julgado:
293
imvel prometido.
toma de emprstimo.
Irresignada, a recorrente interps os presentes embargos de divergncia,
nos quais sustenta a necessidade de reforma do acrdo embargado, a fm de
prevalecer o entendimento manifestado por esta Corte no julgamento do REsp
n. 379.941-SP, relatado pelo saudoso Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.
Admitidos os embargos pelo seu relator, eminente Ministro Sidnei
Beneti, foram apresentadas contrarrazes (fs. 403-423) e colhido o parecer do
Ministrio Pblico Federal, que opinou pelo desprovimento do recurso.
Iniciado o julgamento, votaram o relator, negando provimento aos
embargos, e a Ministra Nancy Andrighi, que o acompanhou.
Pedi vista antecipada dos autos para melhor exame.
O assunto discutido nos presentes embargos no novo neste Tribunal.
Com efeito, h vrios julgados desta Corte que concluram pela legalidade de
clusulas de contratos de promessa de compra e venda de imvel em construo
que prevem a cobrana de juros compensatrios antes da entrega das chaves.
Confra-se, a propsito, o acrdo proferido pela Terceira Turma no REsp n.
379.941-SP, ora utilizado como paradigma:
Contrato de compra e venda de imvel. Pagamento parcelado. Juros legais da
data da assinatura do contrato.
1. No abusiva a clusula do contrato de compra e venda de imvel que
considera acrscimo no valor das prestaes, desde a data da celebrao, como
condio para o pagamento parcelado.
294
2. Recurso especial no conhecido.
(REsp n. 379.941-SP, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira
Turma, julgado em 3.10.2002, DJ 2.12.2002, p. 306).
Do voto condutor do referido acrdo extraem-se as seguintes razes,
perfeitamente aplicveis ao caso em questo:
Os recorrentes ajuizaram ao declaratria de nulidade de clusula
contratual cumulada com repetio do indbito alegando que so promissrios
compradores do apartamento 201 do Edifcio Royal Klabin, fgurando os rus na
escritura como promitentes vendedores, alm de incorporadores e construtores
do empreendimento; que o preo ajustado foi de R$ 163.931,10, includa a
comisso de intermediao, paga diretamente pelos autores; que o contrato
incluiu nos valores das parcelas mensais e anuais juros de 1% ao ms, desde a
data da assinatura, elevando o valor total para R$ 208.143,61; que pagaram juros
durante 36 meses sem receber nem usufruir do bem, o que confgura prtica
abusiva; que pretendem pagar juros somente a partir da entrega das chaves.
A sentena julgou improcedente a ao, o que foi confrmado pelo Tribunal de
Justia de So Paulo. Mostrou o Acrdo recorrido que os autores optaram pelo
pagamento parcelado, com previso de juros dentro dos limites legais.
O especial aponta violao a diversos dispositivos do Cdigo de Defesa do
Consumidor, afrmando que a incidncia de juros desde a assinatura do contrato
prtica abusiva.
Sem razo alguma os recorrentes. Como est claro no Acrdo recorrido as
rs fxaram o mesmo preo tanto para a compra com pagamento de uma s vez
como para pagamento parcelado e previram, apenas, os juros legais nesta ltima,
da que no seria justo que, optando pela forma parcelada de pagamento do
bem, o adquirente pagasse o mesmo preo se vista fosse o pagamento, em
verdadeira desvantagem, a sim, queles que optaram por pagar o valor do bem
de uma s vez. Com razo o Acrdo recorrido quando afrma que no h que se
falar que a clusula contratual que prev a incidncia de juros para o pagamento
parcelado do bem se trata de condio abusiva, ou leonina, sendo certo que no
tem pertinncia a alegao dos autores de que os juros somente deveriam ter
sido cobrados quando da entrega da unidade, avalizando a sentena que asseriu
que equivocam-se os autores, quando aduzem que s nasce o contrato de mtuo
quando da entrega da unidade. No existe mtuo, mas pagamento, que, em
regra, nos contratos de incorporao imobiliria, feito na data da celebrao, e
no na da entrega da unidade.
Em concluso: no abusiva a clusula do contrato de compra e venda
de imvel que considera acrscimo no valor das prestaes, desde a data da
celebrao, como condio para o pagamento parcelado.
Eu no conheo do especial.
295
Esse entendimento foi reiterado em algumas decises monocrticas
posteriores: REsp n. 1.133.023-PE, REsp n. 662.822-DF, REsp n. 1.060.425-
PE e REsp n. 738.988-DF, todos relatados pelo Ministro Aldir Passarinho Junior,
REsp n. 681.724-DF, relatado pelo Ministro Paulo Furtado (Desembargador
convocado do TJBA), e REsp n. 1.193.788-SP, relatado pelo Ministro Massami
Uyeda.
No REsp n. 1.133.023-PE, o Ministro Aldir Passarinho Junior assim se
manifestou: frmou a jurisprudncia desta Corte que na compra e venda de
imvel parcelado diretamente com a incorporadora possvel a incidncia de
juros compensatrios, mesmo antes da entrega das chaves, desde que limitados a
12% ano ano, como no caso dos autos.
No REsp n. 681.724-DF, o Ministro Paulo Furtado asseverou que o
Tribunal a quo, ao possibilitar a incidncia de juros compensatrios, mesmo
antes da entrega das chaves, trilhou orientao que se coaduna com a desta
No REsp n. 1.193.788-SP, o Ministro Massami Uyeda afrmou que nos
contratos de incorporao imobiliria (...) lcita a incidncia de juros desde a
assinatura do contrato.
Parece-me correto esse entendimento, ao qual se contrape a posio
adotada pelo eminente relator dos presentes embargos de divergncia, Ministro
Sidnei Beneti, que, por sua vez, adotou as seguintes motivaes do acrdo
recorrido, da Quarta Turma, de relatoria do Ministro Lus Felipe Salomo:
(i) Na promessa de compra e venda de unidade imobiliria ainda em
construo, no caberia a cobrana de juros compensatrios antes da entrega das
chaves do imvel, porquanto nesse perodo no haveria capital da construtora/
incorporadora mutuado ao promitente comprador, tampouco gozo do imvel
prometido;
(ii) No haveria venda, mas simplesmente uma promessa, j que o imvel
objeto do contrato pertenceria ainda ao vendedor e estaria por ele sendo
utilizado;
(iii) O que haveria seria uma verdadeira antecipao do pagamento, parcial
diferida no tempo;
(iv) Se h aporte de capital, tal se verifcaria por parte do comprador para
o vendedor, j que aquele quem antecipa o capital para que este realize o
empreendimento;
296
(v) Todos os custos da obra inclusive os decorrentes de financiamento
realizado pela construtora estariam embutidos no preo do imvel oferecido ao
pblico, razo pela qual a permisso pretendida, de cobrar juros compensatrios
desde a assinatura do contrato, certamente consubstanciaria um bis in idem,
porquanto a mesma despesa estaria sendo contabilizada no p e durante todo o
contrato, gerando uma desvantagem exagerada para o consumidor.
De incio, relembro que, no contrato de incorporao, a comercializao
de unidade imobiliria ainda em produo facilita o acesso moradia na
maioria dos casos e, muitas vezes, representa um excelente investimento para o
adquirente, pois o que normalmente acontece nessa modalidade de venda que
o preo do imvel na planta bastante inferior ao preo do imvel pronto.
Na lio de MARIA HELENA DINIZ, a incorporao um
empreendimento que visa obter, pela venda antecipada dos apartamentos, o
capital necessrio para a construo do prdio. (Curso de Direito Civil Brasileiro.
Vol. 3. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 682). Nesse sentido, a Lei n. 4.591/1964, em
seu art. 29, assim defne o incorporador:
a pessoa fsica ou jurdica, comerciante ou no, que embora no efetuando
a construo, compromisse ou efetive a venda de fraes ideais de terreno
objetivando a vinculao de tais fraes a unidades autnomas, em edifcaes a
serem construdas ou em construo sob regime condominial, ou que meramente
aceite propostas para efetivao de tais transaes, coordenando e levando a
termo a incorporao e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a
certo prazo, preo e determinadas condies, das obras concludas.
Em obra clssica sobre o assunto, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA
defne o incorporador como toda pessoa fsica ou jurdica que promova a
construo para alienao total ou parcial de edifcao composta de unidades
autnomas, qualquer que seja a sua natureza ou destinao (Condomnio e
Incorporaes. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998).
Assim, enquanto o comprador tem a obrigao de pagar o preo ajustado,
o incorporador, por sua vez, assume toda a responsabilidade pela concluso do
empreendimento: aquisio do terreno, concepo do projeto de edifcao,
aprovao dos documentos junto aos rgos competentes, efetuao dos
registros no Cartrio, construo da obra (ou sua superviso) e venda das
unidades, diretamente ou por meio de terceiros.
O pagamento pela compra de um imvel em fase de produo, a rigor,
deve ser feito vista. Nada obstante, pode o incorporador oferecer certo prazo
297
ao adquirente para o pagamento, mediante parcelamento do preo, que pode se
estender, como o caso concreto objeto deste recurso, a prazos que vo alm
do tempo previsto para o trmino da obra. , sem dvida, um favorecimento
fnanceiro que se oferece ao comprador. Em tal hiptese, em decorrncia dessa
convergncia de interesses, o incorporador estar antecipando os recursos
que so de responsabilidade do adquirente, destinados a assegurar o regular
andamento do empreendimento. Afgura-se, nessa situao, legtima a cobrana
de juros compensatrios.
O Ministro aposentado RUY ROSADO DE AGUIAR, em trabalho
acadmico no qual analisa a diferena entre venda a crdito e venda fnanciada,
esclarece que:
Se a relao apenas entre fornecedor e comprador, no h mtuo, mas
simples crdito concedido pelo comerciante. Nesse caso, o comerciante, que no
realiza fnanciamento, nem uma instituio fnanceira, pode cobrar juro. (Os
juros na perspectiva do cdigo civil. In: PFEIFFER, Roberto Augusto Castelhanos e
PASQUALOTTO, Adalberto (Coordenadores). Cdigo de Defesa do consumidor
e Cdigo Civil de 2002: convergncias e assimetrias. Biblioteca de Direito do
Consumidor. Vol. 26. So Paulo: RT, 2005, p. 165).
A propsito, como destacou o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito em
seu voto paradigma antes transcrito, seria realmente injusto que, optando pela
compra parcelada, o adquirente pagasse exatamente o mesmo preo da compra
vista, sem nenhum acrscimo, o que representaria uma desvantagem exagerada
para aqueles que optaram pelo pagamento imediato.
De fato, como reiteradamente alertam os rgos de defesa dos
consumidores, no existe venda a prazo pelo preo de venda vista. O que pode
acontecer o consumidor comprar vista pagando o preo correspondente da
venda a prazo.
Quanto ao argumento segundo o qual no se trata de venda, mas de
simples promessa, a lei e a remansosa jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal e deste Superior Tribunal de Justia conferem, de modo eloquente, a
necessria segurana jurdica ao instituto da promessa de compra e venda de
imvel. Tambm no me convence o argumento de que antes da entrega das
chaves no haveria o uso e o gozo do imvel por parte do adquirente. Tais
circunstncias so da ndole das incorporaes imobilirias, como bem atesta
MELHIM NAMEM CHALHUB:
298
a) contrato de promessa de compra e venda da unidade como coisa futura
modalidade que se utiliza nas hipteses, muito freqentes, em que o
incorporador assume o risco da construo, estabelecendo desde logo o preo
fnal da unidade e obrigando-se a entreg-la concluda e averbada no Registro de
Imveis. Nesse caso, o incorporador outorga um contrato de promessa de compra
e venda no qual se convenciona sua obrigao de transmitir a propriedade da
futura unidade, com a obrigao do adquirente, na contrapartida, de pagar-lhe o
preo em parcelas. (...). (Da incorporao imobiliria. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2005, p. 174).
Ademais, sobre os custos totais de uma incorporao imobiliria incidem
custos fnanceiros de diversas naturezas, sendo os decorrentes do parcelamento
do preo apenas um deles.
Ningum duvida que esses juros compensatrios, relativos ao perodo
anterior entrega das chaves, se no puderem ser convencionados no contrato,
sero includos no preo fnal da obra e suportados pelo adquirente, sendo
dosados, porm, de acordo com a boa ou m inteno do incorporador.
Em tais condies, concluo que a melhor forma de se preservar o direito
informao do consumidor, conforme exige o art. 6, III, do CDC, permitir a
previso, expressamente convencionada no instrumento contratual, da cobrana
dos juros compensatrios sobre todo o valor parcelado do preo de aquisio do
bem.
Com efeito, se os juros compensatrios estiverem previstos no compromisso
de compra e venda, o incorporador estar assumindo que no os incluiu no
custo fnal da obra. Isso traz maior transparncia ao contrato, abrindo inclusive a
possibilidade de o Judicirio corrigir eventuais abusos.
Por tudo isso, no considero abusiva a clusula que prev a cobrana de
juros compensatrios, incidentes em perodo anterior entrega das chaves, em
compromissos de compra e venda de imveis em construo sob o regime de
incorporao imobiliria.
No caso objeto do presente recurso, a excluso dos juros compensatrios
convencionados entre as partes, relativos s parcelas pagas antes da efetiva
entrega das chaves, altera o equilbrio fnanceiro da operao e a comutatividade
da avena.
Diante do exposto, peo vnia para divergir do eminente relator e voto pelo
provimento dos embargos de divergncia, para reformar o acrdo embargado e
reconhecer a legalidade da clusula do contrato de promessa de compra e venda
299
de imvel que previu a cobrana de juros compensatrios de 1% (um por cento)
a partir da assinatura do contrato.
como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Massami Uyeda: Sr. Presidente, ouvi com muita ateno
a manifestao divergente do eminente Ministro Antonio Carlos Ferreira e,
rogando vnia ao eminente Relator, vou acompanhar a divergncia.
Esse posicionamento do Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira tambm j
foi por mim admitido e acolhido no REsp n. 1.193.788-SP, em que, na ocasio,
disse que o cerne da questo se saber se lcita ou no a clusula que prev, em
contrato de compra e venda, mediante incorporao imobiliria, a incidncia de
juros antes mesmo da entrega das chaves.
Essa a questo.
Ento, penso agora e j disse naquela ocasio, que esta Corte Superior
de Justia j se manifestou no sentido de no ser razovel que os contratantes
que optaram por pagar o valor parcelado, pagassem, ao fnal, a mesma quantia
daqueles que escolheram pelo pagamento vista.
Na verdade, se adotarmos o posicionamento diverso desse entendimento,
estaremos privilegiando o comprador que paga parceladamente em detrimento
daquele que vai pagar vista.
Rogando vnia ao eminente Relator, estou com a divergncia.
ESCLARECIMENTOS
O Sr. Ministro Massami Uyeda: No voto que o Sr. Ministro Sidnei
Beneti menciona e que eu cito, estou dizendo que so nulas as clusulas que
atentem ao direito do consumidor. Mas, aqui, no estamos atentando ao direito
do consumidor. Na verdade, no podemos confundir essas duas situaes. A
invocao do precedente meu pelo Sr. Ministro Sidnei Beneti no se insere
nesse contexto.
Ento, esse o sentido.
300
VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, tambm entendo que no
se pode comparar esse tipo de mercado, que tem caractersticas prprias, com
outros tipos de mercado, no que diz respeito aos produtos nele gerados e aos
negcios travados.
Quando se adquire um imvel, essa aquisio pode ser feita com o imvel
ainda apenas na planta - existe um preo para o imvel na planta -, o imvel em
construo - que tambm tem um preo, conforme a fase da construo - um
imvel novo, j pronto - talvez seja o momento em que o preo atinge o seu pico
-, e, ainda, o imvel usado tambm pode ser adquirido.
Para todos esses diferentes produtos, existe o mercado imobilirio, que
um mercado fabuloso, com caractersticas prprias, um mercado que gera
inmeros empregos na economia, aquele que mais rapidamente reage a
qualquer medida positiva no cenrio econmico.
Ento, o produto varia de preo conforme a fase em que ele est sendo
gerado ou em que est sendo comercializado.
Esses preos, naturalmente, so sempre preos vista e a prazo, porque,
evidentemente, em cada momento o preo vai variar para o pagamento imediato
ou para um pagamento postergado.
Isso acontece porque h uma demora enorme na gerao do produto
- imvel pronto, geralmente apartamentos para moradias familiares ou
salas comerciais -, na construo dos edifcios. Essas demoras importam o
envolvimento de riscos, que no so to presentes em outro tipo de fabricao.
Quem fabrica um carro, uma geladeira, uma televiso, o faz em poucos
dias, e no h um risco maior envolvido. Aqui, tambm, embora os preos
desses produtos variem com o passar do tempo, certo que a variao, por no
ocorrer a curto prazo, no atinge cada unidade produzida (como sucede com
cada imvel). Como cada unidade tem uma fabricao clere, quase imediata, j
prontamente colocada disposio do consumidor. Normalmente, ningum
vai comprar um carro que ainda vai ser produzido, a no ser aqueles carres, que
no so carros de produo em srie. Geladeiras, televisores, automveis, vai-se
loja e compra-se.
Ento essa outra realidade e sua lgica tem utilizao indevida, a meu ver,
equivocada, com a devida vnia, para o mercado imobilirio.
301
No se pode dizer que a pessoa no est usufruindo, ainda, do bem imvel.
Existem pessoas que nem adquirem esses bens para usufruir deles. H os
investidores no mercado imobilirio: gente rica que compra imvel na planta
para especular, vender depois, mais frente, com lucro. H tambm esse tipo de
consumidor no mercado. O consumidor no s aquele que, ingenuamente, vai
comprar um imvel para sua moradia e de sua famlia, mas tambm o investidor.
Ademais, esse mercado no funciona sob direo do Estado. um mercado
que, no mximo, pode ter incentivos do Estado, mas no uma regra de carter
obrigatrio que todos tenham que cumprir, a no ser naqueles produtos que
so fabricados e fnanciados pelo Sistema Financeiro da Habitao, esse sim
submetido a uma maior tutela do governo. Mas o mercado normal, de imveis
produzidos para a classe mdia, para a classe alta, no tem nenhuma ingerncia
maior do Estado. E o investidor, o incorporador, o empresrio, eles arriscam seus
capitais, contando com essa liberdade.
Sabemos que os custos envolvidos na construo so elevados, os riscos
so elevados h, por exemplo, o risco de acidente de trabalho, pois se cai
um peo de um pingente daqueles existentes nas obras, isso ir gerar uma
indenizao enorme. Quer dizer, h muitos fatores que interferem como
variantes importantes, a justifcar que os preos, vista e a prazo, de um imvel,
que o produto gerado no mercado imobilirio, sofram essas variaes. A
justifcativa perfeitamente presente, se se leva em conta essas caractersticas do
mercado imobilirio.
No h nenhuma lei que proba a cobrana desses juros, que se faz
necessria em funo de que o pagamento a prazo no pode mesmo ser igual
ao pagamento vista. Estaremos at aniquilando o mercado, ignorando as
caractersticas desse mercado, se decidirmos vedar essas prticas, que so lcitas,
corretas e normais.
Aqui no Distrito Federal, parece, o Ministrio Pblico forou a assinatura
de um Termo de Ajustamento de Conduta, que probe essa cobrana de juros.
Nem por isso os preos dos imveis foram reduzidos. Os preos aqui, ao
contrrio, so elevados: chegam a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) o metro
quadrado. Compra-se um imvel em Fortaleza por, no mximo, R$ 9.000,00
(nove mil reais). O metro quadrado no Rio de Janeiro chega a R$ 30.000,00
(trinta mil reais). Quer dizer, isso mostra a liberdade que tem que prevalecer
nesse mercado, um mercado que no tem por que sofrer maiores ingerncias. O
mercado imobilirio tem suas caractersticas, tem seus nichos em cada momento
da etapa da construo.
302
Desse modo, pedindo vnias ao eminente Relator e eminente Ministra
Nancy Andrighi, que o acompanhou, estou acompanhando a divergncia
instaurada pelo eminente Ministro Antnio Carlos Ferreira.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Presidente, pedi vista dos
autos para melhor apreciar a questo relativa possibilidade de, em contratos
de promessa de compra e venda de imvel em construo, serem cobrados
do consumidor, antes da entrega das chaves da unidade habitacional, juros
compensatrios de 1% ao ms.
No caso dos autos, a embargada, na qualidade de consumidora, adquiriu,
em junho de 1999, unidade habitacional com entrega marcada para maio de
2001. O pagamento, convencionado de forma parcelada, se iniciaria com a
celebrao do contrato e teria como termo fnal o ms de maio de 2004.
Foi prevista, desde a celebrao do contrato para alm da entrega das
chaves, a incidncia de juros compensatrios de 1% ao ms.
No acrdo embargado, relatoria do eminente Ministro Luis Felipe
Salomo, a Quarta Turma, na sesso de 14 de setembro de 2010, negou
provimento ao recurso especial interposto pela ora embargante, confrmando
acrdo do Tribunal de Justia do Estado da Paraba, que reconhecera a
abusividade da clusula contratual autorizadora dessa cobrana. Na ocasio, o
relator foi acompanhado pelos votos dos Ministros Joo Otvio de Noronha,
Raul Arajo e Isabel Gallotti (f. 297).
Houve, ento, a interposio dos presentes embargos de divergncia,
iniciando-se o julgamento na sesso de 14 de dezembro de 2011 e prosseguindo
na sesso de 9 de maio de 2012.
At o momento, confirmando o acrdo embargado, votaram os
eminentes Ministros Sidnei Beneti, relator, e Nancy Andrighi, reconhecendo a
impossibilidade de cobrana dos juros at a entrega das chaves, ao fundamento
de que o consumidor no frui, durante a construo, do capital da incorporadora,
o que, ainda pendente saldo devedor, somente vem a ocorrer com a entrega da
unidade habitacional.
Na linha do acrdo paradigma e divergindo do eminente relator, os
eminentes Ministros Antonio Carlos Ferreira, Raul Araujo e Massami Uyeda
303
admitiram a cobrana dos juros compensatrios antes da entrega da unidade
habitacional, na medida em que a incorporadora antecipa, para a construo,
recursos de responsabilidade dos consumidores.
Interessante notar que a divergncia refete, em grande parte, a natureza
mista do contrato celebrado entre as partes.
No contrato de incorporao com parcelamento do preo, ou de promessa
de compra e venda de imvel em construo, a incorporadora, conforme destaca
Arnaldo Rizzardo (Condomnio edilcio e incorporao imobiliria. Rio de Janeiro:
Forense, 2011, p. 415), assume basicamente a prestao de realizar a construo
(obrigao de fazer) e a de entregar, futuramente, a unidade habitacional
(obrigao de dar).
Como se pode ver, a impossibilidade de cobrana dos juros antes da entrega
das chaves reala a obrigao de entrega da unidade habitacional, aps a qual o
consumidor, ainda pendente saldo devedor, frui de capital da incorporadora,
enquanto a possibilidade de cobrana enfoca a obrigao de construir, para a
qual o incorporador antecipa recursos de responsabilidade dos consumidores.
Com essas breves consideraes introdutrias, passo ao exame do mrito
do presente recurso.
Os juros compensatrios, do ponto de vista do benefcirio do crdito,
possuem como causa a fruio, ou a potencial fruio, do capital de quem o
outorga, como se pode inferir do conceito de Caio Mrio da Silva Pereira
(Instituies de direito civil: teoria geral de obrigaes, vol. II, 20 ed. Rio de Janeiro:
Forense, p. 86):
Chamam-se juros as coisas fungveis que o devedor pagar ao credor, pela
utilizao de coisas da mesma espcie a este devidas.
No outro lado da operao, a causa que justifca o recebimento, pelo
outorgante do crdito, dos juros compensatrios repousa na privao de capital
por que passa em favor do benefcirio.
Com este enfoque, a lio de Judith Martins-Costa ao distinguir os
juros compensatrios dos moratrios (Comentrios ao novo cdigo civil: do
inadimplemento das obrigaes, vol. V, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, p.
371):
Como se percebe pela distinta fnalidade de uns e de outros, tambm diverso
o elemento nuclear do suporte ftico de ambas as hipteses: nos juros moratrios,
304
a mora esse elemento; nos juros compensatrios, no est propriamente a mora,
mas o prejuzo causado ao credor pelo fato de no ter podido usar de seu capital.
Sem a fruio por parte do benefcirio, permitida pela privao a que acede
o outorgante, no h causa que legitime a cobrana de juros compensatrios.
A reunio destes elementos pode ser claramente identifcada no contrato
de mtuo, a partir de cuja celebrao o mutuante priva-se totalmente da quantia
entregue, podendo esta ser livremente fruda por parte do muturio.
Diversamente, no entanto, no caso dos autos, no h justifcativa para a
cobrana de juros compensatrios antes da entrega das chaves.
A incorporadora no se priva, totalmente, de forma perfeita e acabada, dos
recursos aportados na construo.
No contrato objeto dos autos, para a realizao da obra, so aportados
recursos tanto da incorporadora, como do consumidor adquirente.
Esses recursos de responsabilidade do consumidor adquirente
no aproveitam apenas a ele, mas tambm incorporadora, influenciando
positivamente na procura das unidades habitacionais e na consecuo do seu
empreendimento.
E, se a incorporadora permanece se benef iciando do capital que estaria
antecipando em favor dos consumidores, no h, como ocorre nas operaes de
crdito em geral, propriamente uma privao que justifque a cobrana dos juros
compensatrios.
No outro extremo, como a natureza do contrato de incorporao pactuado
entre as partes de consumo, o exame da fruio do capital da incorporadora
por parte do adquirente no pode ser realizado sem a considerao da sua
qualifcao como consumidor.
Como destinatrio fnal ftico e econmico do produto ou servio, o
consumidor no frui do capital da incorporadora na fase de construo, mas
associa-se a ele com a sua prestao pecuniria.
Figurando na ponta da cadeia das relaes econmicas e representando o
sujeito que utiliza produto ou servio de forma no profssional, sem a fnalidade
de lucro, por conceito invivel ao consumidor, consideradas as caractersticas que
lhe so inerentes, fruir da construo considerada em si mesma, como se produto ou
servio fosse.
Na verdade, o consumidor somente frui do capital da incorporadora a
partir da entrega das chaves, desde que ainda pendente saldo devedor.
305
Portanto, por qualquer ngulo que se analise, no h margem para a
cobrana, antes da entrega das chaves, de juros compensatrios, revelando-se,
nos termos do art. 51, IV, do CDC, inqua e abusiva clusula que a preveja em
contratos de consumo, conforme afrmou, na doutrina, Leonardo Roscoe Bessa
(O contrato de incorporao imobiliria e os direitos do consumidor. In: Revista da
Ajuris, ano XXVI, n. 77, mar. 2000, p. 52).
Importante ressaltar, ademais, que o mercado, como um todo, vem-se
readequando neste sentido.
A par da Portaria n. 03/2001, da Secretaria de Direito Econmico, e de
inmeros TACs no admitido a cobrana dos juros compensatrios antes da
entrega das chaves, a prpria embargante, como referido no acrdo embargado,
j no mais prev essa cobrana em seus contratos.
Eventual deciso em sentido contrrio por parte deste Superior Tribunal
de Justia, relativa a um contrato celebrado h mais de 10 anos, representaria
um retrocesso, vindo de encontro ao que, de forma natural e gradual, vem se
consolidando na realidade ftica do mercado imobilirio.
Ante o exposto, com a vnia dos respeitveis votos em sentido contrrio,
voto por negar provimento aos embargos de divergncia e declarar a
impossibilidade de cobrana, em contratos de promessa de compra e venda de
imvel em construo regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, de juros
compensatrios antes da entrega das chaves, com fundamento no art. 51, inciso
IV, do CDC.
o voto.
VOTO
A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, como bem lembrado
no voto do Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a tese que S. Exa. acabou
de expor teve a adeso da Quarta Turma em precedente que contou com a
unanimidade da Turma, inclusive com meu voto. Agora, diante deste processo
em julgamento na Seo, dos debates, dos detalhados e minuciosos votos
divergentes dos Colegas, vou reconsiderar minha posio anterior.
Penso que, se o consumidor adquirente optou por no pagar a vista a
parte que lhe cabia na incorporao, se ele, podendo pagar a vista, valeu-se da
possibilidade oferecida pela incorporadora de fazer o pagamento parcelado
306
do preo, h, sem dvida, uma causa jurdica vlida que justifque a previso
contratual desses juros compensatrios. No seria, a meu ver, compatvel
com o contrato exonerar desses juros compensatrios aqueles que pagaram
parceladamente, colocando-os em igualdade de condio com os que pagaram
antecipadamente os valores necessrios sua parte na construo da obra.
Observo que informa o voto do Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino
que h uma portaria da SDE proibindo essa cobrana de juros compensatrios
antes da entrega das chaves e que a prpria incorporadora no mais prev essa
cobrana em seus contratos atuais. certo, mesmo que assim acontea, que nos
contratos atuais, em vista desta portaria da SDE, a embargante no mais preveja
essa possibilidade de parcelamento do valor que deveria ter sido antecipado
pelo adquirente ou que permita esse parcelamento, sem a cobrana desses juros
compensatrios. Mas, nestes contratos em que no h previso desses juros
compensatrios, certamente, eles so embutidos no custo do empreendimento e
oneram, de qualquer forma, o consumidor, mas no da forma transparente como
feita no contrato dos autos.
Em sntese, penso que a circunstncia de hoje a embargante no mais
adotar essa prtica, signifca que ela equaciona o equilbrio econmico-fnanceiro
do contrato de forma diversa, embutindo no preo pago pelo consumidor esses
juros, embora sem destac-los, como era feito anteriormente.
Penso que devemos avaliar este contrato de acordo com a legislao
vigente poca, de acordo com aquilo que incontroverso, que fora pactuado e
no, data venia, de acordo com portarias e prticas posteriores, que resultaram
em nova conduta empresarial nos contratos subsequentes, no cogitadas no caso
em exame.
Portanto, com a devida vnia, adiro divergncia nos termos em que
exposta no voto do Sr. Ministro Antnio Carlos Ferreira, que exaure meu ponto
de vista a respeito da matria.
VOTO
O Sr. Ministro Villas Bas Cueva: Sr. Presidente, rogo vnia ao eminente
Ministro Relator para acompanhar a divergncia, pelas razes aduzidas no voto
do ilustre Ministro Antonio Carlos Ferreira, visto que, na verdade, existe um
fato inescapvel: no se pode, por decreto, por lei ou por deciso judicial abolir
uma realidade econmica. O prprio anteprojeto de reforma do Cdigo de
307
Defesa do Consumidor vai nessa linha, ao exigir que as operaes de crdito
sejam reconhecidas como tal, de forma aberta e transparente. Por melhores que
sejam as justifcativas, no se pode suprimir a realidade de que quando h uma
antecipao de recursos, quando h crdito, h um custo e esse custo suportado
por algum, seja pelo consumidor, seja por outra pessoa. Caso aprovado o texto,
no ser mais possvel dizer que uma operao de crdito feita a juro zero, sem
juros. O pagamento vista, tal como se v no anteprojeto, ser sempre distinto
do pagamento a prazo. Quer dizer, o pagamento vista ensejar desconto do
valor correspondente aos juros, remunerao do capital, sem que se admita que
tal valor, como ocorre frequentemente, seja embutido no total a pagar.
Como bem demonstrado no voto que inaugurou a divergncia, h na
modalidade de contrato em exame uma antecipao de recursos, portanto h
uma operao de crdito. Se se proibir, simplesmente por um fat do julgador,
que se faa a contratao dos juros, isso ser pago de um modo ou de outro pelo
consumidor.
Peo vnia ao eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino para
dele divergir porque, embora compreenda as razes que motivaram seu voto,
entendo que, aps a vedao da cobrana dos chamados juros no p, o mercado
imobilirio sem dvida adaptou-se norma, mas de modo a cobrar preos
diferenciados, em prejuzo do consumidor. Assim, para que se assegure maior
transparncia quanto aos custos efetivamente incorridos pelo consumidor e
para que se possibilite a comparao de preos, alio-me divergncia, dando
provimento aos embargos de divergncia.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Buzzi: Ento, a nica disciplina que existe sobre esse
fator a Lei de Mercado. bvio que certos setores da atividade econmica
devem ser supervisionados pelo Estado de perto, mas no substitudo, nem o
prprio controle h de ser substitudo, sob pena de mudarmos a denominao
do prprio regime e do prprio sistema.
Com essas colocaes, pedindo vnias nfase que dei ao meu ponto de
vista, acompanho a dissidncia.
Terceira Turma
RECURSO ESPECIAL N. 1.203.430-PR (2010/0128596-1)
Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino
Recorrente: Oito Gros Exportao e Importao de Cereais e Defensivos
Agrcolas Ltda.
Advogado: Eduardo Teixeira Silveira e outro(s)
Recorrido: Galaxy Grain Itlia Spa
Advogado: Paulo Roberto Munhoz Costa Filho
EMENTA
Ao de cobrana e de indenizao. Contrato de exportao de
soja. Homologao de sentena arbitral estrangeira em que apreciada
causa de pedir e pedido que abrangem o da presente ao de cobrana.
Extino do processo sem o julgamento do mrito. Necessidade.
1. Ao de cobrana cumulada com pedido de indenizao
ajuizada por sociedade brasileira exportadora em face de sociedade
italiana em razo de problemas na execuo de contrato de exportao
de soja.
2. Homologao, pela Corte Especial do STJ, antes da prolao
do acrdo recorrido, de sentena arbitral estrangeira relativa s
mesmas partes com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido,
englobando a pretenso veiculada na presente ao de cobrana.
3. No conhecimento de parte do recurso especial com base na
Smula n. 284 do STF.
4. Ausncia de violao ao art. 535 do CPC.
5. Impossibilidade de apreciao, na presente demanda, de aspectos
relativos regularidade do procedimento arbitral, os quais deveriam ter
sido suscitados no momento da homologao da sentena arbitral.
6. Inexistncia de contrariedade ao art. 515 do CPC, porque,
com a extino, no acrdo recorrido, do processo sem o julgamento
do mrito em razo da conveno de arbitragem, no mais pode
subsistir, como decorrncia lgica, qualquer captulo da sentena,
ainda que no impugnado.
312
7. Uma vez homologada, a sentena arbitral estrangeira adquire
plena efccia no territrio nacional.
8. A obrigatoriedade da sentena arbitral estrangeira homologada
por esta Corte determina a impossibilidade de ser ela revista ou
modifcada pelo Poder Judicirio, aplicando-se o disposto no art. 3
da Conveno de Nova York.
9. A continuidade de processo judicial, em que veiculados
causa de pedir e pedido apreciados na sentena arbitral estrangeira
homologada, colocaria em risco a obrigatoriedade desta.
10. Recurso especial conhecido em parte e, nesta, desprovido.
ACRDO
acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bas Cueva,
Nancy Andrighi, Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Braslia (DF), 20 de setembro de 2012 (data do julgamento).
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 1.10.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Oito Gros Exportao e
Importao de Cereais e Defensivos Agrcolas Ltda. interps recurso especial contra
acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Paran.
Na origem da controvrsia, a recorrente ajuizou ao de cobrana e de
indenizao em face da sociedade italiana Galaxy Grain Itlia S.P.A, com quem
mantinha contnua relao de fornecimento de soja, expressa na pactuao
de inmeros contratos de exportao padro Anec (Associao Nacional dos
Exportadores de Cereais).
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
313
Afrmando o inadimplemento por parte da r, ora recorrida, de um destes
contratos, a recorrente postulou o pagamento a) do preo da soja, de R$
885.152,00; b) da diferena do prazo da soja entre a data do vencimento e a do
ajuizamento da ao; c) de indenizao por lucros cessantes e por danos morais.
A Galaxy Grain Italia S.P.A apresentou contestao, apontando, entre
outros questes, a existncia de conveno de arbitragem entre as partes e
requerendo a suspenso do processo at a prolao de sentena arbitral pela
Fosfa (Federation of Oils, Seeds and Fats Association Ltd), que possui sede na
Inglaterra.
Na sentena, o juzo de primeiro grau julgou procedentes os pedidos da
recorrente, acolhendo, ainda, a sua medida cautelar de arresto.
Interposta apelao pela recorrida e informada a tramitao, neste Superior
Tribunal de Justia, do seu pedido de homologao da sentena arbitral
estrangeira que fora proferida pela Fosfa, o Tribunal de Justia do Estado do
Paran, determinou, em um primeiro momento, a suspenso do processo.
Durante a suspenso, a Corte Especial deste STJ, quando do julgamento
da Sentena Estrangeira Contestada n. 507-GB, relatoria do eminente Ministro
Gilson Dipp, deferiu o pedido de homologao formulado pela sociedade
italiana recorrida, tendo a ementa do acrdo sido redigida da seguinte forma:
Homologao de sentena arbitral estrangeira. Cauo. Desnecessidade. Lei
n. 9.307/1996. Aplicao imediata. Constitucionalidade. Utilizao da arbitragem
como soluo de confitos. Ausncia de violao ordem pblica. Impossibilidade
de anlise do mrito da relao de direito material. Ofensa ao contraditrio e
ampla defesa. Inexistncia. Regra da exceo do contrato no cumprido. Fixao
da verba honorria. Art. 20, 4 do CPC. Pedido de homologao deferido.
I - No exigvel a prestao de cauo para o requerimento de homologao
de sentena estrangeira. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
II - A sentena arbitral e sua homologao regida no Brasil pela Lei n.
9.307/1996, sendo a referida Lei de aplicao imediata e constitucional, nos
moldes como j decidido pelo Supremo Tribunal Federal.
III - Consoante entendimento desta Corte, no viola a ordem pblica brasileira
a utilizao de arbitragem como meio de soluo de confitos.
IV - O controle judicial da homologao da sentena arbitral estrangeira est
limitado aos aspectos previstos nos artigos 38 e 39 da Lei n. 9.307/1996, no
podendo ser apreciado o mrito da relao de direito material afeto ao objeto da
sentena homologanda.
Precedentes.
314
V - No resta confgurada a ofensa ao contraditrio e ampla defesa se as
requeridas aderiram livremente aos contratos que continham expressamente a
clusula compromissria, bem como tiveram amplo conhecimento da instaurao
do procedimento arbitral, com a apresentao de consideraes preliminares e
defesa.
VI - A Eg. Corte Especial deste Tribunal j se manifestou no sentido de que
a questo referente discusso acerca da regra da exceo do contrato no
cumprido no tem natureza de ordem pblica, no se vinculando ao conceito
de soberania nacional. Ademais, o tema refere-se especifcamente ao mrito da
sentena homologanda, sendo invivel sua anlise na presente via.
VII - O ato homologatrio da sentena estrangeira limita-se anlise dos
seus requisitos formais. Isto signifca dizer que o objeto da delibao na ao de
homologao de sentena estrangeira no se confunde com aquele do processo
que deu origem deciso aliengena, no possuindo contedo econmico. no
processo de execuo, a ser instaurado aps a extrao da carta de sentena, que
poder haver pretenso de cunho econmico.
VIII - Em grande parte dos processos de homologao de sentena estrangeira
mais especifcamente aos que se referem a sentena arbitral - o valor atribudo
causa corresponde ao contedo econmico da sentena arbitral, geralmente
de grande monta. Assim, quando for contestada a homologao, a eventual
fxao da verba honorria em percentual sobre o valor da causa pode mostrar-se
exacerbada.
IX - Na hiptese de sentena estrangeira contestada, por no haver
condenao, a fxao da verba honorria deve ocorrer nos moldes do art. 20,
4 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser observadas as alneas do 3 do
referido artigo. Ainda, consoante o entendimento desta Corte, neste caso, no
est o julgador adstrito ao percentual fxado no referido 3.
X - Pedido de homologao deferido.
(SEC n. 507-GB, Rel. Ministro Gilson Dipp, Corte Especial, julgado em
18.10.2006).
Diante da homologao da sentena arbitral, o Tribunal de origem
extinguiu o processo sem julgamento de mrito, in verbis:
Compra e venda de gros mediante exportao. Negcio submetido
arbitragem internacional, por fora de compromisso arbitral. Ao de indenizao
proposta pelo exportador na Justia Estadual. Causa petendi abrangida no
debate e na deciso de arbitragem. Deciso estrangeira homologada no colendo
Superior Tribunal de Justia. Falta de jurisdio da Justia Estadual reconhecida.
Exegese dos artigos 267-VII e 301-XI do CPC. Extino da ao da medida cautelar
sem resoluo do mrito. Inverso da sucumbncia. Sentena cassada.
315
I - A existncia de conveno de arbitragem leva extino do processo
judicial sem resoluo de mrito, pois, nenhuma das partes, sem a concordncia
da outra, poder arrepender-se da opo anteriormente estabelecida no sentido
de que eventuais confitos sejam dirimidos atravs do juzo arbitral.
Nas suas razes de recurso especial, sustentou a recorrente, preliminarmente,
a contrariedade do art. 535 do CPC, pois no teria sido apreciada, no acrdo
recorrido, a sua alegao de que a conveno de arbitragem seria inefcaz.
Com relao ao reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da conveno
da arbitragem e consequente extino do processo sem o julgamento do
mrito, afrmou a recorrente a violao dos arts. 267, VII e 3, 301, 4, 471,
515 e 516 do CPC.
Entre outros argumentos, sustentou a precluso da questo, que teria
sido rejeitada pelo juzo de primeiro grau no na sentena, mas em deciso
interlocutria que se tornou defnitiva; e a impossibilidade de ser ela conhecida
de ofcio.
Para a recorrente, mesmo que fosse possvel o conhecimento da questo
da conveno de arbitragem, o Tribunal de origem, ao desconstituir a sentena
sem que houvesse a impugnao de todos os seus captulos, teria contrariado,
novamente, o art. 515 do CPC.
Afrmou a recorrente ainda a violao do art. 8 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, por quatro motivos.
A par (i) do Tribunal de origem no haver observado o seu direito de
acesso ao Poder Judicirio, (ii) os rbitros da Fosfa no seriam independentes
e imparciais e (iii) estabelecidos previamente em lei, no lhe tendo (iv) sido
assegurada, no procedimento arbitral, garantias processuais mnimas.
Sustentou, uma vez mais, a contrariedade do art. 8 da CADH, mas
em interpretao conjunta com o art. 25 da mesma conveno, pois o Poder
Judicirio, tanto no acrdo recorrido como na homologao da sentena
arbitral, recusou-se a discutir a efccia da conveno de arbitragem.
Por fm, afrmou a violao do art. 4, 2, da Lei n. 9.307/1996, que
estipula requisitos especiais para a efccia da clusula compromissria constante
de contratos de adeso, como a rubrica do aderente ao lado da clusula, que
deve, ademais, estar em negrito.
Foram apresentadas contrarrazes pela Galaxy Grain Itlia S.P.A.
316
O eminente Ministro Paulo Furtado admitiu o recurso especial em sede de
agravo de instrumento.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): Eminentes colegas,
a controvrsia devolvida ao conhecimento desta Corte reside basicamente
na verificao da correo do acrdo recorrido que decretou a extino
do processo judicial movido pela empresa recorrente, sem o julgamento do
mrito, considerando a conveno de arbitragem frmada entre as partes e
a homologao, pela Corte Especial deste Superior Tribunal de Justia, da
sentena arbitral estrangeira proferida pela Fosfa (Federation of Oils, Seeds and
Fats Association Ltd).
Preliminarmente, no conheo parcialmente do recurso especial, com
fundamento no Enunciado da Smula n. 284 do STF, da primeira e da quarta
alegao, relativamente contrariedade ao art. 8 da Conveno Americana de
Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), uma vez que formuladas
de forma genrica, sem a indicao precisa dos fundamentos da irresignao
recursal.
Por outro lado, considerando que o Tribunal de origem no se omitiu
quanto questo da efccia da clusula compromissria estabelecida entre as
partes, mas simplesmente afrmou a impossibilidade de ser ela conhecida na
presente ao de cobrana e de indenizao, no h qualquer contrariedade ao
art. 535 do CPC.
Efetivamente, mostra-se absolutamente invivel, nesta ao, a apreciao
da questo referente efccia da clusula compromissria e de outras relativas
ao procedimento arbitral, como a independncia e a imparcialidade dos rbitros,
a necessidade destes serem previamente estabelecidos em lei e a observncia das
garantias do contraditrio e da ampla defesa.
Neste sentido, a regra do art. 5 da Conveno de Nova York sobre o
Reconhecimento e a Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras, de 1958,
promulgada pelo Decreto n. 4.311, de 2002, assim como as normas dos arts. 38
e 39 da Lei n. 9.307/1996, expressamente permitem a veiculao de questes
desta natureza na ao de homologao de sentena arbitral estrangeira, onde
devem ser esgrimidas essas alegaes.
317
Como, no caso, a sentena arbitral proferida pela Fosfa j foi homologada e
o recurso especial se refere a ao de cobrana e de indenizao, fcam rejeitadas
as alegaes relativas regularidade do procedimento arbitral (segunda e a
terceira alegaes de contrariedade ao art. 8 da Conveno, e alegao de
violao ao art. 4, 2, da Lei n. 9.307/1996).
Nada obstante at mesmo porque a recorrente, com base nos art. 8
e 25 da CADH, afrma precisamente o contrrio , importante esclarecer
haver a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justia examinado a suposta
inefccia da clusula compromissria quando da homologao da sentena
arbitral estrangeira.
Transcrevo, assim, o seguinte trecho do voto do relator, eminente Ministro
Gilson Dipp:
Na hiptese, para a eventual anlise da alegao de que o contrato objeto da
arbitragem de adeso, seria necessrio o exame do mrito da relao de direito
material afeto ao objeto da sentena estrangeira homologanda, o que se mostra
invivel na presente via.
Ademais, ainda que assim no fosse entendido, escorreita a manifestao da
requerente ao consignar que No caso em concreto, os contratos foram livremente
pactuados e assinados pelas partes contratantes, constando de todos eles a clusula
compromissria - item 16 - (...). O contrato de adeso de que cuida o art. 54 do
Cdigo de Defesa do Consumidor se carateriza, no direito brasileiro, quando
estabelecida unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem
que o consumidor, hipossuficiente, possa discutir ou modificar o contedo.
Ademais, nada tem a haver o CDC com o caso em concreto, no sendo o devedor
destinatrio final do produto, passvel de caracterizar relao de consumo,
violando qualquer direito bsico do consumidor. (fs. 842-843) (grifou-se).
Quanto ao tema, destaca-se manifestao do Supremo Tribunal Federal em
hiptese anloga presente, verbis:
35. Sustenta, ainda, a contestante, que o contrato de adeso e, por isso,
a clusula arbitral deveria estar escrita em negrito, como determina o artigo
4, 2, da Lei n. 9.307/1996, sob pena de nulidade.
36. Embora seja esta questo nsita ao mrito, insuscetvel de apreciao
em procedimento homologatrio perante este Tribunal, repondo-a. Ao
compulsar-se o documento de fs. 221-222, desponta claro que a empresa
vendedora foi livremente escolhida pela Teka, nada obstante a existncia
de centenas de outros fornecedores de algodo no mercado internacional.
evidente que o contrato de adeso no caracterizado pelo impresso
com espaos em branco, como cr a requerida, mas pelas condies que
318
uma das partes impe a outra e no sujeitas a discusso. Na hiptese, s
clusulas insertas na avena dizem respeito ao local em que a mercadoria
seria entregue, forma de conferncia de peso, extenso do seguro,
ao pagamento do frete e, fnalmente, s regras de arbitragem, tudo isso
sujeito a modifcaes, segundo entendimento prvios. No consta que
contrato de tal confgurao jurdica seja de adeso ou que algumas de
suas clusulas possam ser consideradas como leoninas, matria ademais,
como disse, alheias natureza do procedimento homologatrio.
De igual forma, o laudo exarado pela Liverpool Cotton Association Ltd.
nada tem a ver com o Cdigo Nacional de Defesa do Consumidor, para
escusar-se a devedora da obrigao assumida, por no se aplicar empresa
importadora de produto destinado ao consumidor fnal, conforme prev
o artigo 2, que defne como consumidor toda pessoa fsica ou jurdica
que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio fnal. (SEC n.
5.847-IN - Gra Bretanha (Inglaterra), Relator Min. Maurcio Corra, DJ de
17.12.1999).
Ainda antes de apreciar o mrito propriamente dito do presente recurso
especial, no h motivo para ser reconhecida a violao do art. 515 do CPC, j
que, havendo o Tribunal de origem extinto o processo em razo da conveno
de arbitragem, no poderia, como decorrncia lgica, subsistir qualquer captulo
da sentena, mesmo que no impugnados.
No que diz respeito extino do processo sem o julgamento do mrito,
a recorrente sustentou, em sntese, a precluso e a possibilidade da clusula
compromissria ser conhecida de ofcio pelo Poder Judicirio, apontando a
violao de inmeros dispositivos do Cdigo de Processo Civil (arts. 267, VII e
3, 301, 4, 471, 515 e 516).
No entanto, uma vez homologada a sentena arbitral estrangeira, a extino
do processo judicial nacional, com o mesmo objet, no se fundamenta na
simples pactuao da conveno de arbitragem a qual pode ser renunciada por
acordo entre as partes mas na obrigatoriedade que a sentena arbitral adquire
no territrio nacional.
Para ser homologada, a sentena arbitral estrangeira deve, necessariamente,
ter-se tornado obrigatria para as partes.
A este respeito, o enunciado normativo do art. 5, 1, e, da Conveno de
Nova York, reproduzido no art. 38, VI, da Lei n. 9.307/1996, verbis:
1. O reconhecimento e a execuo de uma sentena podero ser indeferidos, a
pedido da parte contra a qual ela invocada, unicamente se esta parte fornecer,
319
autoridade competente onde se tenciona o reconhecimento e a execuo, prova
de que:
e) a sentena ainda no se tornou obrigatria para as partes ou foi anulada ou
suspensa por autoridade competente do pas em que, ou conforme a lei do qual,
a sentena tenha sido proferida.
No entanto, a obrigatoriedade da sentena arbitral estrangeira, que deve,
segundo o art. 3 da Conveno de Nova York, ser assegurada pelos Estados
partes, somente pode ser considerada pelas autoridades estatais nacionais a
partir da sua homologao, momento em que adquire, nos termos dos arts. 483
do CPC e 36 da Lei n. 9.307/1996, plena efccia no territrio nacional.
A obrigatoriedade da sentena arbitral, de acordo com os arts. 18 e 31 da
a Lei n. 9.307/1996, signifca, entre outras caractersticas, a impossibilidade de
ser ela revista ou modifcada pelo Poder Judicirio, o que a confere, no Brasil,
o status de ttulo executivo judicial (art. 475-N, IV e VI, do CPC), sendo
executada da mesma forma que a sentena judicial.
Na doutrina, a equiparao entre a sentena arbitral e a judicial resulta, at
mesmo, no reconhecimento da existncia de coisa julgada tambm com relao
sentena arbitral, como se pode notar na lio de Carlos Alberto Carmona
(Arbitragem e Processo: um comentrio Lei n. 9.307/2006, 3 ed. rev, atual, e
ampl. Editora Atlas: So Paulo, p. 393).
Portanto, se a sentena arbitral estrangeira, depois da sua homologao,
adquire plena eficcia no territrio nacional e no pode, em razo da sua
obrigatoriedade, ser revista ou modifcada pelo Poder Judicirio, no h como
se admitir a continuidade de processo estatal com o mesmo objeto da sentena
homologada.
Ressalto, neste aspecto, que o Tribunal de origem reconheceu, de forma
soberana (Smula n. 7-STJ), que o pedido e a causa de pedir do processo
arbitral instaurado na Fosfa abrangiam os da presente ao de cobrana e
de indenizao, no havendo, ademais, a recorrente apresentado qualquer
irresignao a este respeito no recurso especial.
Nesse contexto, a continuidade do processo judicial estatal, colocando em
perigo a obrigatoriedade da sentena arbitral estrangeira homologada, poderia
at mesmo confgurar ilcito interncional, j que, como referido, o Brasil assumiu,
com a ratifcao da Conveno de Nova York, o compromisso de reconhecer
como obrigatrias as sentenas arbitrais estrangeiras.
320
Correta, portanto, a extino do processo sem o julgamento do mrito
determinada no acrdo recorrido.
Ante o exposto, voto por conhecer em parte da irresignao e, nesta parte,
negar provimento ao recurso especial.
o voto.
Relatora: Ministra Nancy Andrighi
Recorrente: Joo Batista Neiva
Advogados: Hildegard Taggesell Giostri e outro(s)
Josemar Perussolo
Recorrido: Vilma de Lima Oliveira - esplio e outros
Representado por: Wilson Rocha de Oliveira
Advogado: Manoel Diniz Neto
EMENTA
Direito Civil. Cncer. Tratamento inadequado. Reduo
das possibilidades de cura. bito. Imputao de culpa ao mdico.
Possibilidade de aplicao da teoria da responsabilidade civil pela
perda de uma chance. Reduo proporcional da indenizao. Recurso
especial parcialmente provido.
1. O STJ vem enfrentando diversas hipteses de responsabilidade
civil pela perda de uma chance em sua verso tradicional, na qual o
agente frustra vtima uma oportunidade de ganho. Nessas situaes,
h certeza quanto ao causador do dano e incerteza quanto respectiva
extenso, o que torna aplicvel o critrio de ponderao caracterstico
da referida teoria para a fxao do montante da indenizao a ser
fxada. Precedentes.
2. Nas hipteses em que se discute erro mdico, a incerteza no
est no dano experimentado, notadamente nas situaes em que a
321
vtima vem a bito. A incerteza est na participao do mdico nesse
resultado, medida que, em princpio, o dano causado por fora da
doena, e no pela falha de tratamento.
3. Conquanto seja viva a controvrsia, sobretudo no direito
francs, acerca da aplicabilidade da teoria da responsabilidade civil
pela perda de uma chance nas situaes de erro mdico, foroso
reconhecer sua aplicabilidade. Basta, nesse sentido, notar que a chance,
em si, pode ser considerado um bem autnomo, cuja violao pode
dar lugar indenizao de seu equivalente econmico, a exemplo do
que se defende no direito americano. Prescinde-se, assim, da difcil
sustentao da teoria da causalidade proporcional.
4. Admitida a indenizao pela chance perdida, o valor do
bem deve ser calculado em uma proporo sobre o prejuzo fnal
experimentado pela vtima. A chance, contudo, jamais pode alcanar o
valor do bem perdido. necessria uma reduo proporcional.
5. Recurso especial conhecido e provido em parte, para o fm de
reduzir a indenizao fxada.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira
taquigrfcas constantes dos autos, por unanimidade, dar parcial provimento
ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os
Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas
Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJe 20.2.2013
RELATRIO
A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Trata-se de recurso especial interposto
por Joo Batista Neiva, com fundamento nas alneas a e c do permissivo
322
constitucional, para impugnao de acrdo exarado pelo TJ-PR no julgamento
de recurso de apelao.
Ao: de indenizao por dano causado em virtude de erro mdico,
ajuizada pelo esplio de Vilma de Lima Oliveira, pelo vivo da de cujus, Wilson
Rocha de Oliveira e por seus flhos, em face do mdico Joo Batista Neiva.
Alegam os autores na inicial que o ru tratou a falecida Vilma por fora de um
cncer de seio. Durante o tratamento da doena, alegam terem sido cometidos
uma srie de erros, entre os quais se destacam os seguintes: aps o tratamento
inicial da doena no foi recomendada quimioterapia; a mastectomia realizada
foi parcial (quadrantectomia), quando seria recomendvel mastectomia
radical; no foi transmitida paciente orientao para no mais engravidar;
com o reaparecimento da doena, novamente o tratamento foi inadequado; o
aparecimento de metstase foi negado pelo mdico; entre outras alegaes.
Houve prvio ajuizamento de medida cautelar de produo antecipada de
provas, na qual o erro foi confrmado.
Em contestao, o ru negou todos os fatos, defendendo a adequao do
tratamento por ele prescrito. Impugnou o laudo pericial. Tambm apresentou
reconveno, alegando que o processo conteria uma apologia ao suposto erro
mdico e que a ele seria devida indenizao, tanto pelo abalo psicolgico, como
pelo suposto dano de imagem decorrente da acusao de erro contra ele aviada.
Sentena: julgou procedente o pedido principal e improcedente o pedido
formulado na reconveno, condenando o ru a uma indenizao de R$
120.000,00 pelo dano moral causado, mais a reparao do dano material alegado
na inicial.
A sentena foi impugnada mediante recurso de apelao interposto pelo
ru.
Acrdo: negou provimento ao recurso, aplicando hiptese a Teoria da
Perda da Chance (fs. 1.069 a 1.093, e-STJ). Eis a ementa do julgado:
Responsabilidade civil. Erro mdico. Perda de uma chance. Culpa do mdico
ao escolher teraputica contrria ao consenso da comunidade cientfca. Dever de
dispensar ao paciente a melhor tcnica e tratamento possvel. Chances objetivas
e srias perdidas. Erro tambm no acompanhamento ps-operatrio. Dano moral.
Indenizao. Valor da indenizao adequado. Apelao no provida.
Embargos de declarao: interpostos, foram rejeitados (fs. 1.123 a 1.129,
e-STJ).
323
Recurso especial: interposto com fundamento nas alneas a e c do
permissivo constitucional (fs. 1.137 a 1.169, e-STJ). Alega-se violao dos arts.:
(i) 131 e 458, II, do CPC, por defcincia de fundamentao do julgado; (ii) 145,
2, do CPC, por impossibilidade de acolhimento de laudo pericial elaborado
por profssional no especializado; (iii) 186 a 927 do CC/2002 pela ausncia de
nexo causal que permitisse a condenao; (iv) 14, 4 do CDC que impede a
responsabilizao objetiva de profssionais liberais.
Admissibilidade: o recurso no foi admitido na origem, por deciso
exarada pelo i. Des. Fernando de Oliveira, 1 Vice-Presidente do TJ-RS,
poca, motivando a interposio do Ag n. 1.317.114-PR, a que dei provimento
para melhor apreciao da controvrsia.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): Cinge-se a lide a estabelecer,
entre outras questes de natureza processual, se razovel o critrio adotado
pelo TJ-PR ao apurar, com fundamento na Teoria da Perda da Chance, a
responsabilidade civil de um mdico oncologista em hiptese em que a percia
apurou a inadequao do tratamento de cncer por ele adotado em paciente que,
posteriormente, veio a bito.
I - Ausncia de motivao do acrdo recorrido. Violao dos arts. 131 e
458, II, do CPC.
O recorrente afirma que o acrdo recorrido nulo por falta de
fundamentao, j que acolheu deciso do Juzo Monocrtico, apesar de
reconhecer que a sentena de 1 Grau obrou em equvoco ao deixar de indicar
os motivos que levaram a prova pericial a ser rejeitada.
Contudo, no foi isso que ocorreu. O que o acrdo fez foi declarar vlida
a sentena que, para a rejeio da prova testemunhal, reportou-se ao parecer
exarado pelo MP, na origem. A ressalva feita pelo acrdo foi de que teria sido
mais adequado, ainda que no fosse imprescindvel, que o juzo monocrtico
tivesse reproduzido os argumentos do referido parecer. Mas o prprio Tribunal,
para extirpar quaisquer dvidas a respeito, refora sua argumentao observando,
em raciocnio escorreito, que para as questes essencialmente tcnicas o Cdigo
de Processo Civil admite um nico meio de prova: a pericial (arts. 400, II, 420,
324
I), sem que as testemunhas, por mais conhecimentos que possuam na rea,
possam substituir o perito.
Com isso, a fundamentao do julgado tornou-se completa e no h,
portanto, violao dos arts. 131 e 458, II, do CPC.
II - A necessidade de especializao do perito. Violao do art. 145, 2,
do CPC.
Para o recorrente o TJ-PR violou o art. 145, 2, do CPC, ao permitir
que a percia, relativa aos procedimentos a serem adotados para o tratamento
de Cncer de Mama, fosse conduzida, no por oncologista, mas por mdico
com especializao em Ginecologia, Obstetrcia e Mastologia. Para o recorrente
haveria, inclusive, uma incoerncia sria no julgado, porquanto o TJ-PR afrma
no acrdo, referindo-se deciso quanto mastectomia realizada, que somente
um mdico com especializao na rea poderia (...) dizer se o tumor tinha 2, 5
ou mais centmetros. Contudo, para a realizao da percia ele admite que
um mdico sem tal especializao d a palavra fnal sobre a adequao do
procedimento.
A matria, contudo, no est prequestionada, ao menos com o enfoque
pretendido pelo recorrente. Com efeito, ao julgar os embargos de declarao, o
TJ-PR ponderou que a suposta falta de qualifcao do perito no poderia ser
impugnada naquela sede porquanto a questo foi anteriormente resolvida em
primeiro e em segundo grau - por este Tribunal no Agravo de Instrumento n.
281.212-2/00 (fs. 542 e seguintes) -, desfavoravelmente ao ru, reputando-se
ento sem vcios a prova pericial e dispensvel a realizao de uma segunda
percia.
Portanto, ao recorrente de pouco serviria impugnar diretamente o mrito
da suposta violao regra do art. 145, 2, do CPC, que no foi abordado. Ele
deveria ter impugnado o acrdo com o fundamento na suposta inexistncia
de coisa julgada acerca da matria, que pudesse impedir sua reapreciao,
solicitando, inclusive, conforme o caso, a nulidade do acrdo recorrido por
violao do art. 535 do CPC. Essa providncia no foi tomada, o que leva
rejeio deste captulo do recurso, seja por fora do bice do Enunciado n. 283
da Smula-STF, j que a deciso se sustenta por fundamento inatacado, seja por
ausncia de prequestionamento, atraindo o bice dos Enunciados n. 282 e n.
356-STF, bem como n. 211 da Smula-STJ.
325
III - Da indenizao fxada. Perda da chance. Nexo causal.
III.a) A aplicabilidade da Teoria da Perda da Chance na seara mdica.
O recorrente afrma que sua condenao no poderia ter sido fundamentada
exclusivamente na Teoria da Perda da Chance porquanto restaria ausente o
indispensvel nexo causal, como pressuposto do dever de indenizar (arts. 186
e 927 do CC/2002). Com efeito, pondera que o prprio acrdo recorrido
admite que, nas hipteses de perda da chance, existe a possibilidade de o evento
danoso se verifcar independentemente da conduta do agente a quem se imputa
a culpa. Esse fato impossibilitaria a condenao, j que o dano s indenizvel,
nos termos da lei civil, se consubstanciar efeito direto e imediato da conduta do
agente.
A argumentao bem desenvolvida e d, novamente, a esta Corte, a
oportunidade de discutir a aplicabilidade da Teoria da Perda da Chance, mas
aqui sob um novo enfoque: at o momento, tem sido relativamente comum
enfrentar recursos especiais em que essa teoria invocada em situaes nas
quais h o desaparecimento de uma oportunidade de ganho em favor do lesado,
a chamada perda da chance clssica (Fernando Noronha, Direito das Obrigaes:
fundamentos do direito das obrigaes - introduo responsabilidade civil, Vol.
1 - So Paulo: Saraiva, 2003, p. 669) como ocorreu nos julgamentos: do
EREsp n. 825.037-DF, no qual a Corte Especial do STJ reconheceu o direito
indenizao em favor de um candidato impedido de participar de Concurso
Pblico; do REsp n. 821.004-MG (3 Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de
24.9.2010), em que deferiu indenizao a candidato a vereador derrotado por
reduzida margem de votos, contra quem se plantara notcia falsa s vsperas da
eleio; do REsp n. 788.459-BA (4 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves,
DJ de 13.3.2006), que tratou da injusta desclassifcao de um concorrente em
programa televisivo de perguntas e respostas, entre outros.
Nas hipteses de Perda da Chance Clssica, h sempre certeza quanto
autoria do fato que frustrou a oportunidade, e incerteza quanto existncia ou
extenso dos danos decorrentes desse fato. Assim, por exemplo, quando uma
pessoa impede outra de participar de um concurso de perguntas e respostas,
no h dvidas de quem causou o impedimento, e a nica incerteza diz respeito
a qual seria o resultado do certame e que benefcios seriam auferidos pela
vtima caso dele participasse at o fm. Por isso a indenizao fxada mediante
uma reduo percentual do ganho que, em princpio, poderia ser auferido pelo
326
prejudicado. Assim, se este tinha 60% de chances de sucesso caso tivesse
aproveitado a oportunidade perdida, a indenizao ser fxada em 60% sobre o
valor total dos hipotticos lucros cessantes.
Na hiptese dos autos, contudo, a oportunidade perdida de um tratamento
de sade que poderia interromper um processo danoso em curso, que levou a paciente
morte. Aqui, a extenso do dano j est defnida, e o que resta saber se esse
dano teve como concausa a conduta do ru. A incerteza, portanto, no est na
consequncia. Por isso ganha relevo a alegao da ausncia de nexo causal. A
conduta do mdico no provocou a doena que levou ao bito mas, mantidas as
concluses do acrdo quanto s provas dos autos, apenas frustrou a oportunidade
de uma cura incerta. Essa circunstncia suscita novos questionamentos acerca da
Teoria da Perda da Chance, porquanto a coloca em confronto mais claro com a
regra do art. 403 do CC/2002, que veda a indenizao de danos indiretamente
gerados pela conduta do ru.
Exatamente por esse motivo, a doutrina especializada vem mencionando
que a Teoria da Perda da Chance nas hipteses de erro mdico no vem sendo
pacifcamente aceita no direito comparado. Tanto Fernando Noronha (op. cit.),
como Rafael Petef da Silva (Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance:
uma anlise de direito comparado e brasileiro, So Paulo: Atlas, p. 222 e ss.) do
conta da existncia de viva controvrsia no direito francs acerca da matria.
Assim, a partir do trabalho pioneiro de Ren Savatier, que em primeiro lugar
enxergou a diferena aqui apontada, diversos autores vm negando a aplicao
da teoria da perda da chance seara mdica.
A ttulo exemplifcativo, Jean Penneau, autor de obra de grande envergadura
sobre o tema (La responsabilit du medecin. Paris: Dalloz, 1992, apud Fernando
Noronha, op. cit., 678), afrma que as situaes de certeza quanto ao resultado e
incerteza quanto causa no podem ser dirimidas mediante a simples reduo
proporcional da indenizao. Em vez disso, a incerteza quanto causa deve
ser resolvida em um processo regular de produo de provas, de modo que, se
comprovado o nexo causal entre a conduta do mdico e o prejuzo causado ao
paciente, este lhe dever pagar uma indenizao integral, no uma indenizao
proporcional ao grau de plausibilidade da oportunidade perdida. Se no fcar
comprovada a culpa, por outro lado, indenizao nenhuma ser devida. Para o
erro mdico, portanto, o critrio seria de tudo ou nada.
Referido autor pondera, inclusive, que a jurisprudncia deveria cessar
de se lanar em acrobacias intelectuais - que so a porta aberta a todos os
327
arbtrios - nos termos das quais se pretende indenizar um inapreensvel prejuzo
intermedirio.
Para os defensores dessa corrente, a dvida quanto ao nexo causal deveria
levar ao julgamento de improcedncia do pedido. Apenas nas hipteses em que
tal nexo estivesse plenamente demonstrado, poderia haver um julgamento de
procedncia da pretenso do lesado, com reparao integral do dano. Autorizar
que se aplique a teoria da perda da chance para processos aleatrios j concludos
implicaria o paraso de juzes indecisos (incertains), [como] dizia o decano
Savatier. A indenizao parcial, portanto, demonstraria uma confuso do
julgador, entre o grau de pretensa chance perdida com o grau de sua prpria
dvida sobre a causalidade. No mesmo sentido a opinio de Yvone Lambert-
Faivre (Droit du dammage corporel. Systmes dindemnisation. 3 ed., Paris: Dallos,
1996, apud Fernando Magalhes, op. loc. cit.)
Essas crticas, conquanto robustas, no justifcam a excluso da doutrina
da perda da chance para a seara mdica. A difculdade de trato da questo est
justamente em que os defensores da diferenciao entre a perda da chance
clssica e a perda da chance no ramo mdico situam o fator aleatrio, de modo
equivocado, num processo de mitigao do nexo causal. Sem demonstrao clara
de que um determinado dano decorreu, no todo ou em parte, da conduta de
um agente, de fato muito difcil admitir que esse agente seja condenado sua
reparao. Admiti-lo implicaria romper com o princpio da conditio sine qua
non, que pressuposto inafastvel da responsabilidade civil nos sistemas de
matriz romano-germnica.
A soluo para esse impasse, contudo, est em notar que a responsabilidade civil
pela perda da chance no atua, nem mesmo na seara mdica, no campo da mitigao
do nexo causal. A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade
autnoma de indenizao, passvel de ser invocada nas hipteses em que no se puder
apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano fnal. Nessas situaes, o agente
no responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribudo, mas
apenas pela chance de que ele privou a paciente. Com isso, resolve-se, de maneira
efciente, toda a perplexidade que a apurao do nexo causal pode suscitar.
Para a compreenso dessa forma de pensar a matria, pode-se mencionar a
explanao de Rafael Pettef da Silva (op. Cit., p. 71 e ss) conquanto esse autor
no advogue a independncia chance, como dano autnomo:
A disciplina do Law and Economics, to difundida na Amrica do Norte e
comprometida a analisar os efeitos econmicos das instituies jurdicas, passou
328
a considerar o aumento de riscos e a perda de chances como commodities,
avaliando-os como danos tangveis, merecedores de grande importncia
conceitual.
Note-se que essa abertura epistemolgica, em relao ao reconhecimento das
chances perdidas como danos indenizveis, observada como algo indissocivel
da evoluo tecnolgica.
(...)
Apesar das crticas ao baixo carter de certeza que ainda envolvem algumas
estatsticas responsveis pelo dito popular que estas se constituiriam em mais
uma forma de mentira acredita-se que, de acordo com o paradigma solidarista,
a mesma argumentao utilizada para respaldar a reparao dos danos morais
poderia ser aqui utilizada: a condio de impossibilidade matematicamente
exata da avaliao s pode ser tomada em benefcio da vtima e no em seu
prejuzo.
Por intermdio dos argumentos expostos, grande parte da doutrina assevera
que a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance no necessita de noo
de nexo de causalidade alternativa para ser validada. Apenas uma maior abertura
conceitual em relao aos danos indenizveis seria absolutamente sufciente para
a aplicao da teoria da perda de uma chance nos diversos ordenamentos jurdicos.
Ainda segundo esse autor, cabe ao Professor Joseph King Jr., no direito
americano, o esboo dos fundamentos para a admisso da responsabilidade civil
pela perda da chance, como uma modalidade autnoma de dano. Nas palavras de
Rafael Petef da Silva:
A propsito, Joseph King Jr. vislumbra as chances perdidas pela vtima como
um dano autnomo e perfeitamente reparvel, sendo despicienda qualquer
utilizao alternativa do nexo de causalidade. O autor afrma que os Tribunais
tm falhado em identificar a chance perdida como um dano reparvel, pois
a interpretam apenas como uma possvel causa para a perda definitiva da
vantagem esperada pela vtima.
Desse modo, algo que visceralmente probabilstico passa a ser encarado
como certeza ou como impossibilidade absoluta. exatamente devido a esse erro
de abordagem que os Tribunais, quando se deparam com a evidente injustia
advinda da total improcedncia de uma espcie tpica de responsabilidade pela
perda de uma chance, acabam por tentar modifcar o padro tudo ou nada da
causalidade, ao invs de reconhecer que a perda da chance, por si s, representa
um dano reparvel. (p. 75 e 76).
O valor dessa doutrina, em que pesem todas as crticas a que foi submetida,
est em que, a partir da percepo de que a chance, como bem jurdico autnomo,
329
que foi subtrada da vtima, o nexo causal entre a perda desse bem e a conduta
do agente torna-se direto. No h necessidade de se apurar se o bem fnal (a vida,
na hiptese deste processo) foi tolhido da vtima. O fato que a chance de viver
lhe foi subtrada, e isso basta. O desafo, portanto, torna-se apenas quantifcar
esse dano, ou seja, apurar qual o valor econmico da chance perdida.
Esta relatora no desconhece as graves crticas que esta posio pode
suscitar. Os doutrinadores que tm se dedicado ao estudo do tema manifestam
justa preocupao com o risco sistemtico inerente ao tema, receosos quanto
ampliao das possibilidades de relativizao do nexo causal. Nesse sentido,
podem-se citar as seguintes consideraes de Rafael Petef sobre o assunto:
(...) Saliente-se, conforme j exposto no Captulo 2, a enorme preocupao que
alguns juristas franceses, como Ren Savatier e Jean Penneau, demonstravam
em relao ao perigo sistemtico engendrado pelas chances perdidas avaliadas
aps o completo desenrolar do processo aleatrio.
Como a certeza absoluta em termos de nexo de causalidade muito raramente
encontrada, no mais seriam observadas condenaes integrais dos danos
sofridos pela vtima. O juiz deixaria de perquirir quem realmente causou o dano,
para saber qual a percentagem de chances que o agente tirou da vtima.
De fato, a regra do tudo ou nada estaria sepultada, pois as sentenas de
improcedncia tambm fcariam cada vez mais raras, tendo em vista que a dvida
sobre o nexo de causalidade passaria a gerar uma reparao parcial do prejuzo,
medida pelo grau de incerteza que cerca o livre convencimento do juiz. por
esta razo que Ren Savatier declarava que a teoria da perda de uma chance
aplicada seara mdica seria o paraso do juiz indeciso.
(...)
Importante observar que, em Frana, ao aludido perigo sistemtico
representado pela perda da chance de cura dada tanta importncia que, exceto
pela clebre manifestao de Jacques Bor, nenhum outro jurista advoga pela
aplicao da causalidade parcial. Portanto, mais uma vez se verifca a defesa da
frmula tudo ou nada quando se trata de causalidade: ou a vtima resta sem
qualquer reparao, j que o nexo causal no foi provado; ou se trabalha com
presunes de causalidade, tentando alcanar a reparao do dano fnal.
foroso reconhecer, por outro lado, que a necessidade de se prevenir
o referido risco sistemtico no pode levar completa negao da teoria
para as hipteses de erro mdico, porquanto faz-lo tambm poderia gerar
resultados catastrfcos. Invocando o direito norte-americano, Rafael Petef faz,
em contraponto aos temores manifestados pela doutrina francesa, as seguintes
observaes:
330
Em defesa da adoo da teoria da perda de uma chance na seara mdica,
tem-se como principal argumento o carter pedaggico (deterrence) que deve
desempenhar a responsabilidade civil, isto , o dever de indenizar o dano causado
deve desmotivar o agente, bem como toda a sociedade, de cometer novamente
o mesmo ato ofensivo.
A no-adoo da teoria da perda de uma chance permitiria que os profssionais
da rea da sade tivessem pouco cuidado com pacientes terminais ou com
poucas chances de vida. Esta situao facilmente explicvel, pois enorme seria
a difculdade de provar o nexo de causalidade certo e direto entre a falha mdica
ou hospitalar e a morte do paciente, j que este, muito provavelmente, morreria
pela evoluo endgena da doena, mesmo com uma conduta mdica exemplar.
Assim, a falha mdica no se caracterizaria como uma condio necessria para o
surgimento do dano.
Em Mckellips v. Saint Francis Hosp e em Roberson v. Counselman, a Suprema
Corte de Oklahoma e a Suprema Corte do Kansas, respectivamente, absorveram
bem a matria, afrmando, ao fundamentar as decies, que os profssionais da
sade estariam totalmente livres de sua responsabilidade, mesmo em se tratando
do erro mais grosseiro, se o paciente apresentasse poucas chances de viver.
A Suprema Corte do Arizona, em Thompson v. Sun City Community Hosp.,
argumentou que, quando um mdico, por falha sua, retira trinta por cento (30%)
de chances de sobrevivncia de um grupo de cem pacientes, que efetivamente
morrem, estatisticamente irrefutvel que alguns desses pacientes faleceram
devido falha mdica. Entretanto, o repdio teoria da perda de uma chance faz
com que nenhum desses pacientes possa requerer qualquer tipo de indenizao,
j que impossvel provar o nexo de causalidade entre a morte do paciente e a
falha mdica, decretando a irresponsabilidade absoluta dos mdicos.
H, por derradeiro, uma ltima crtica qualifcao da perda da chance
como direito autnomo reparao civil. Trata-se da seguinte objeo, formulada
por Rafael Petef (op. Cit., p. 106 e 107):
A necessidade de arquitetar presunes para provar o nexo de causalidade
entre a conduta do ru e o dano fnal ocorre exatamente pela impossibilidade
de se admitir um dano autnomo e independente consubstanciado nas chances
perdidas. Essa impossibilidade cabalmente verificada pelo j comentado
exerccio de argumentao, efetuado por autores franceses e norte-americanos.
Nesse sentido, se um mdico comete um terrvel erro tcnico, aumentando o
risco de morte de uma paciente (ou diminuindo as suas chances de viver) e,
mesmo assim, o paciente recupera a sua sade perfeita, a maioria da doutrina
acredita que no h dano passvel de reparao. Portanto, esse prejuzo distinto
do benefcio esperado parece ser difcil de imaginar nos casos em que o processo
aleatrio chegou at o fnal, j que se apresenta dependente da defnitiva perda
da vantagem esperada pela vtima. (p. 106 e 107).
331
Essa crtica, contudo, tambm no se sustenta. No exemplo fornecido por
Petef no h efetiva perda da chance quanto ao resultado-morte. Se o processo
causal chegou a seu fm e o paciente viveu, no obstante a falha mdica, no se
pode dizer que o profssional de sade tenha lhe subtrado uma chance qualquer.
Por questes afeitas compleio fsica da vtima ou por quaisquer outros
fatores independentes da conduta mdica, as chances de sobrevivncia daquele
paciente sempre foram integrais.
Vale lembrar que a oportunidade de obter um resultado s pode se
considerar frustrada se esse resultado no atingido por outro modo. Seria, para
utilizar um exemplo mais simples, de perda de chance clssica, o mesmo que
discutir a responsabilizao de uma pessoa que impediu outra de realizar uma
prova de concurso, na hiptese em que essa prova tenha sido posteriormente
anulada e repetida.
Talvez no exemplo fornecido por Peteffi seja possvel dizer que a
correta atuao do profssional de sade possibilitasse vtima um processo
de convalescncia mais confortvel ou mais veloz. Mas nessa situao,
poderamos individualizar um bem jurdico autnomo lesado pela omisso do
mdico - justamente a chance de gozar de maior qualidade de vida durante a
convalescncia.
V-se, portanto, que, nesta como em tantas outras questes mais sensveis
do direito, sempre haver muito debate. Contudo, sopesados os argumentos
de defesa de cada uma das posies em confito, a que melhores solues
apresenta a considerao da perda da chance como bem jurdico autnomo,
mesmo nas hipteses de responsabilidade civil mdica. Todas as perplexidades
que a aplicao dessa teoria possa suscitar resolvem-se, assim, no mbito da
quantifcao do dano.
III.b) O preenchimento dos pressupostos da aplicao da Teoria da
Perda da Chance na hiptese dos autos e a respectiva consequncia.
III.b.1) Os pressupostos
Defnida a aplicabilidade da Teoria da Perda da Chance para a soluo
da hiptese dos autos, resta analisar, por um lado, o preenchimento de seus
pressupostos, e por outro, a adequao das consequncias extradas a partir
desses pressupostos pelo TJ-PR. Essa atividade, tendo em vista o bice do
Enunciado n. 7 da Smula-STJ, tem necessariamente de partir das concluses,
332
quanto prova, a que chegou o acrdo recorrido. Ou seja: no pode ser
discutido nesta sede o fato, j reconhecido na origem, de que o tratamento
dispensado de cujus foi inadequado.
Importante ressaltar que esta discusso no pode ser obstada por uma
suposta falta de legitimidade das partes para pleitear o direito em causa.
verdadeiro, por um lado, que a oportunidade de cura ou de gozar de uma sobrevida
mais confortvel direito personalssimo da paciente. Seu falecimento, portanto,
no implica a transferncia desse direito aos herdeiros. Contudo, a oportunidade
de gozar a companhia de um ente querido, com ele convivendo livre de sua
doena, ou mesmo de acompanha-lo num processo melhor de convalescncia,
direito autnomo de cada uma das pessoas que com o de cujus mantinham
uma relao de afeto. O dano, portanto, causado pela morte, afeta a todos em
sua esfera individual, cada qual por um motivo especfco, como si ocorrer em
todas as situaes em que se pleiteia indenizao por fora do falecimento de
um ente querido.
Estabelecido esse pressuposto, para poder aplicar a Teoria da Perda da
Chance, necessrio se faz observar a presena: (i) de uma chance concreta,
real, com alto grau de probabilidade de obter um benefcio ou sofrer um
prejuzo; (ii) que a ao ou omisso do defensor tenha nexo causal com a perda
da oportunidade de exercer a chance (sendo desnecessrio que esse nexo se
estabelea diretamente com o objeto fnal); (iii) atentar para o fato de que o
dano no o benefcio perdido, porque este sempre hipottico.
Analisando esses fatores, o TJ-PR, inicialmente, pondera que na deciso
acerca de um tratamento mdico a adotar, o grau de subjetividade sempre muito
grande, difcultando o estabelecimento de uma certeza acerca do agravamento
do risco a que estava submetido a paciente. Contudo, o caminho trilhado o de
que o procedimento correto, por assim dizer, deve ser estabelecido com os olhos
voltados ao grau de desenvolvimento de uma determinada rea cientfca. Vale dizer:
ainda que, em termos absolutos, uma determinada prescrio no seja a mais
efciente, ela ser considerada adequada se corresponder ao que se reputa ser a melhor
tcnica, no estgio atual de desenvolvimento da cincia. No tendo sido adotada essa
tcnica, o mdico responsvel ter obrado com culpa no tratamento da paciente.
Da leitura do acrdo recorrido pode-se extrair que: (i) a chance de melhor
qualidade de vida ou at a cura da paciente era real e concreta; (ii) que h uma
relao direta entre o tratamento inadequado e a perda de oportunidade de
melhor qualidade de vida ou at mesmo de obter a cura da doena; (iii) o fato
333
de a paciente ter gerado flho no rompe o referido nexo de causalidade, entre o
tratamento inadequado e a chance perdida; (iv) o dano fnal est provado, com a
morte da vtima.
Analisando a prova dos autos, o TJ-PR concluiu que o procedimento
adotado pelo ru no foi adequado porque, em primeiro lugar, a melhor deciso
acerca da cirurgia a ser feita para tratamento de cncer de mama depende
essencialmente do tamanho do tumor. Na hiptese dos autos, segundo se
apurou na percia, no era possvel afrmar com certeza qual o tamanho do
tumor que vitimava a paciente, de modo que a sua classifcao deveria ter sido
estabelecida, necessariamente, como de tamanho no defnido. Para hipteses de
tumores de tamanho no defnido, a comunidade mdica, segundo se apurou na
percia, jamais recomenda a cirurgia de quadrantectomia, mas a mastectomia
radical.
Em segundo lugar, fcou estabelecido que a recomendao de quimioterapia
e a radioterapia feita pelo ru, antes e depois da cirurgia, no observou o
protocolo mais adequado, segundo a literatura mdica atualizada, sendo que na
doena neoplsica a escolha do tratamento ideal se baseia em dados estatsticos
mas, mesmo com o tratamento ideal, existem casos com evoluo desfavorvel.
A diferena que o Requerido optou por oferecer um tratamento em que a
chance de xito fcou diminuda (f. 1.087, e-STJ).
Em terceiro lugar, houve tambm culpa no acompanhamento ps-
cirrgico, uma vez que o ru deveria ter solicitado outros exames (f. 1.088,
e-STJ), como cintilografa ssea, mamografa, ultrassonografa de abdmen,
raio-x de trax. O mdico, contudo, no seguiu esse procedimento.
Em quarto lugar, as chances de melhora ou mesmo de cura foram
consideradas, pela anlise do conjunto ftico-probatrio dos autos, srias e
objetivas pelo TJ-PR, uma vez que a percia estabeleceu que se o tratamento
dispensado fosse a mastectomia radical seguida de quimioterapia e radioterapia
nas dosagens recomendadas, as metstases poderiam ter surgido, mas com
probabilidade menor que com o tratamento utilizado (f. 1.086, e-STJ). A
vtima, assim, teria chances de sobreviver, de cura, ou ao menos de uma sobrevida
menos sofrida, mais digna, se tomadas algumas medidas embora tardiamente
aps a recidiva (f. 1.088, e-STJ). Nesse sentido, podem ser destacadas os
seguintes trechos do laudo pericial, inteiramente acolhido pelo TJ-PR:
11 Se o requerido tivesse adotado outro tratamento desde o incio, a
metstase teria aparecido? Quais as probabilidades?
334
Resposta: Poderia ter aparecido. Mas, com uma probabilidade menor do que
com o tratamento que foi utilizado.
12 Se a requerida tivesse recebido o tratamento especfco para a doena
quando dos primeiros exames, quando apareceram as dores e as primeiras leses,
qual a probabilidade de cura?
Resposta: Probabilidade de cura muito baixa, porm, com melhor qualidade
de vida.
13 Aps doze sesses de quimioterapia, com 03 diferentes drogas, os exames
ainda revelam a doena em evoluo. Se outro fosse o tratamento, quais as
chaces de ter sido controlada a doena?
Resposta: Depois do aparecimento das metstases, as chances de controlar a
doena so poucas e difceis.
14 Queira o Sr. Perito prestar outros esclarecimentos que entender
necessrios.
Resposta: Sim, deveriam ter sido realizadas mamografas.
(fs. 266 a 268, e-STJ).
Disso decorre que o pedido de dano moral formulado e deferido pelo TJ-
PR teve como causa de pedir a impercia mdica que resultou numa verdadeira
via crucis para a vtima, especialmente no perodo de aparecimento da
metstase e a sua morte. H, portanto, a frustrao de uma chance e a obrigao
de indeniz-la.
III.b.2) As consequncias - o valor da indenizao
Como dito acima, a principal consequncia da reparao civil pela perda
de uma chance o estabelecimento da indenizao para esse bem jurdico
autnomo em uma proporo, aplicada sobre o dano fnal experimentado.
O TJ-PR no desconhece esse fato. Contudo, no o aplica, ponderando
que para a indenizao do dano moral (...) esse no pode ser o nico
critrio a ser considerado pelo Juiz, exatamente pela caracterstica do dano
extrapatrimonial que o tornam de difcil mensurao. Segundo o acrdo
recorrido, as peculiaridades da reparao por dano moral determinam que o
o nmero de chances perdidas passa a ser mais um critrio dentre outros (f.
1.091, e-STJ).
O caminho escolhido pelo Tribunal foi o de valorar, no momento de
fxar a indenizao, no apenas a funo ressarcitria do dano moral, mas
335
notadamente sua funo punitiva e dissuasria, tomando em considerao (i)
a reprovabilidade da conduta; (ii) a intensidade e durao do sofrimento; (iii)
a capacidade econmica do ofensor e (iv) as condies pessoais do ofendido.
Com isso, teceu consideraes acerca de cada um desses elementos, deixando
de ponderar a reduo proporcional da indenizao que a Teoria da Perda da
Chance recomenda.
Essa parcela do acrdo impugnada no recurso especial com fundamento
em que a Perda da Chance leva a uma indenizao no pelos danos sofridos,
mas sim por uma chance eventualmente perdida, de modo que seria imperiosa
a reduo da reparao fxada, sobretudo considerando que no s a paciente
viveu mais 7 anos (quando o tempo de sobrevida previsto era de 5 anos), bem
como - durante esse tempo - engravidou e deu luz uma criana sadia, tendo
sua gestao transcorrido da maneira mais normal possvel, o que o mais claro
indicativo de uma vida com qualidade e normalidade.
Assiste razo recorrente nesse ponto. Conforme pondera o i. Des. Miguel
Kfouri Neto (que, vale frisar, autor de obra de extrema envergadura acerca do
tema - Responsabilidade Civil do Mdico, Ed. Revista dos Tribunais, 1994,
7 edio: 2010), em acrdo citado no recurso especial (TJ-PR, 8 Cmara
Cvel, EIC n. 0275929-5/01), em se tratando da perda de uma chance, a
indenizao jamais poderia corresponder ao prejuzo fnal, mas to-somente
chance perdida.
Assim, ainda que se leve em considerao, para alm da reparao devida
vtima, tambm o indispensvel efeito dissuasrio da condenao por dano
moral, o montante fxado tem de observar a reduo proporcional inerente a essa
modalidade de responsabilidade civil. O acrdo recorrido no reconheceu ao
mdico responsabilidade integral pela morte da paciente. No pode, assim, fxar
reparao integral, merecendo reparo nesta sede.
, portanto, necessrio dar soluo causa aplicando o direito espcie,
conforme determina o art. 257 do RI-STJ.
Na hiptese dos autos, h diversos momentos do tratamento em que
podem ser identifcadas falhas do mdico responsvel.
No momento inicial, quando do diagnstico do cncer, a primeira falha
est na realizao de uma quadrantectomia, em lugar de uma mastectomia
radical. Se esse equvoco no tivesse sido cometido, talvez o tumor tivesse sido,
de pronto, extirpado. A segunda falha, segundo se apurou em percia, est no
336
protocolo de sesses de quimioterapia. Se, alm da mastectomia radical, esse
protocolo tivesse sido seguido, possvel afrmar que as chances de cura fossem
bem maiores. A terceira falha est na falta de orientao paciente quanto aos
riscos de gravidez. E a quarta falha est no protocolo seguido aps a recidiva da
doena.
Nesse sentido, o Perito Judicial apurou que no se pode afrmar que a
existncia de metstases foi pela conduta utilizada pelo recorrido, pois em
qualquer tratamento, mesmo nos mais preconizados, estas podem ocorrer,
embora numa incidncia menor (f. 272, e-STJ). Todavia, tambm no se
pode negar que a percia estabeleceu, categoricamente, que se o procedimento
correto tivesse sido adotado, haveria possibilidade de cura para a paciente (f.
274, e-STJ) e que na doena neoplsica a escolha de tratamento ideal se baseia
em dados estatsticos, mas, mesmo com o tratamento ideal, existem casos com
evoluo desfavorvel. A diferena que o Requerido optou por oferecer um
tratamento, em que a chance de xito fcou diminuda.
Ponderando-se todas as circunstncias da hiptese sob julgamento,
adequado dizer que as chances perdidas, por fora da atuao do mdico, tm
contedo econmico equivalente a 80% do valor fxado pelo acrdo recorrido,
a ttulo de indenizao fnal. Relembro, contudo, que essa reduo se reporta
aos termos da sentena, na qual a indenizao foi fxada, de modo que a correo
monetria deve incidir desde a data de sua publicao.
Forte nessas razes, conheo do recurso especial e lhe dou parcial
provimento, exclusivamente para reduzir em 20% a indenizao fxada pela
sentena, mantida pelo TJ-PR, com correo monetria a partir da publicao
da sentena.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Sr. Presidente, tambm
parabenizo a Sra. Ministra Nancy Andrighi pelo cuidadoso trabalho de pesquisa
e de fundamentao.
A chance perdida um meio jurdico autnomo que no se confunde com
o resultado que normalmente se indeniza quando h dano moral, por exemplo,
e ela afervel, sim, pelo princpio da causalidade, mas uma causalidade que
utiliza j a estatstica para aferir a probabilidade daquela chance perdida.
337
No caso, de fato, houve impercia. A fundamentao das decises, na
origem, impecvel. Todos os requisitos da teoria da perda de uma chance
foram observados e graduados, de modo que, tambm no que tange fxao
da indenizao, concordo com a eminente Relatora por entender que ali se
encontram algumas caractersticas que agravam a conduta do mdico. Os
procedimentos corriqueiros no foram adotados por ele e houve algumas
circunstncias que demonstram que ele poderia ter informado paciente mais
adequadamente sobre aqueles riscos e sobre as possibilidades de sucesso que ela
teria, caso adotasse uma outra teraputica.
Ento, concordo inteiramente com a eminente Relatora.
RECURSO ESPECIAL N. 1.278.627-SC (2011/0219273-0)
Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino
Recorrente: Moiss Lus Branco de Moraes
Advogado: Isabel Cristina Telles Borges e outro(s)
Recorrido: Vilson de Souza e outro
Advogado: Vito Antnio Depin
Interessado: Ana Paula Bett Hinckel
EMENTA
Recurso especial. Civil e Processo Civil. Responsabilidade civil
por ato lcito. Acidente automobilstico. Estado de necessidade.
Julgamento antecipado. Alegao de cerceamento de defesa.
Inocorrncia de nulidade da sentena. Leses graves. Incapacidade
permanente. Penso vitalcia. Multa do artigo 538 do CPC. Intuito
prequestionador. Smula n. 98-STJ.
1. Acidente de trnsito ocorrido em estrada federal consistente
na coliso de um automvel com uma motocicleta, que trafegava em
sua mo de direo.
338
2. Alegao do motorista do automvel de ter agido em estado
de necessidade, pois teve a sua frente cortada por outro veculo,
obrigando-o a invadir a outra pista da estrada.
3. Irrelevncia da alegao, mostrando-se correto o julgamento
antecipado da lide por se tratar de hiptese de responsabilidade civil
por ato lcito prevista nos artigos 929 e 930 do Cdigo Civil.
4. O estado de necessidade no afasta a responsabilidade civil
do agente, quando o dono da coisa atingida ou a pessoa lesada pelo
evento danoso no for culpado pela situao de perigo.
5. A prova pleiteada pelo recorrente somente seria relevante para
efeito de ao de regresso contra o terceiro causador da situao de
perigo (art. 930 do CC/2002). Ausncia de cerceamento de defesa.
6. Condutor e passageiro da motocicleta que restaram com leses
gravssimas, resultando na amputao da pena esquerda de ambos.
7. A penso por incapacidade permanente decorrente de leso
corporal vitalcia, no havendo o limitador da expectativa de vida.
Doutrina e jurisprudncia acerca da questo.
8. Embargos de declarao opostos com intuito prequestionador,
de ser afastada a multa do artigo 538 do CPC, nos termos da Smula
n. 98-STJ.
9. Recurso especial parcialmente provido apenas para afastar a multa
do art. 538 do CPC.
ACRDO
unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto
do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bas
Cueva, Nancy Andrighi e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 4.2.2013
339
RELATRIO
O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Trata-se de recurso especial
interposto por Moiss Lus Branco de Moraes contra acrdo da 1 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina que, nos autos
de sua apelao cvel, negou-lhe provimento ao seu recurso de apelao e
deu provimento ao recurso adesivo dos recorridos, para majorar o quantum
indenizatrio a que fora condenado pelos danos causados em acidente
automobilstico.
Na origem, foi proposta pelos ora recorridos ao indenizatria por acidente
automobilstico ocorrido em 20.12.2003, quando os autores trafegavam pela BR
470, na cidade de Pouso Redondo, nas proximidades do Km 11 ao Km 201, por
volta das 11:15 h, vindo a ser abalroados lateralmente pelo veculo da requerida
Ana Paula Bett Hinckel, conduzido pelo requerido Moiss Lus Brando de
Moraes, que, trafegando em sentido contrrio e j desgovernado, invadiu a pista
contrria e colidiu contra a motocicleta em que estavam os requerentes.
Na inicial, requereram a procedncia da presente demanda, com a
condenao do rus ao pagamento de indenizao por danos materiais, estticos
e morais, bem como de penso alimentcia mensal.
Na contestao do ru, ora recorrente, suscitou preliminar de inpcia da
inicial. No mrito, alegou que no colaborou para a ocorrncia do sinistro em
apreo, pois trafegava em velocidade moderada e totalmente compatvel com o
local, inclusive porque vrios outros veculos transitavam a sua frente, impedindo
o alcance de velocidade excessiva. Acrescentou, entretanto, que foi surpreendido
por um automvel Plio que, de inopino, adentrou do acostamento para a pista,
obrigando-o ru a desviar a fm de no ser atingido, oportunidade em que seu
automvel rodopiou pela estrada e veio a colidir com a motocicleta em que se
encontravam os autores.
Na sentena, em julgamento antecipado, foram parcialmente acolhidos
os pedidos da inicial, extinguindo o feito, sem resoluo de mrito, contra
Ana Paula Bett Hinkel, por sua ilegitimidade passiva. Quanto ao ru, ora
recorrente, Moiss Lus Branco de Moraes, foi condenado a colocao de
prtese substitutiva da perna amputada dos dois autores, ao pagamento de
penso vitalcia pela perda de capacidade laboral, a indenizar danos emergentes,
morais e estticos, alm das despesas processuais e honorrios advocatcios do
patrono dos requerentes.
340
Irresignado, o requerido interps recurso de apelao cvel sustentando,
preliminarmente, a ocorrncia de cerceamento de defesa ante o julgamento
antecipado da lide. No mrito, asseverou novamente ter ocorrido o acidente
em estado de necessidade, tendo em vista que se deparou com um veculo
adentrando abruptamente na pista de rolamento a sua frente, razo pela qual
levou seu veculo esquerda perdendo o controle da direo e ocasionando o
acidente.
No julgamento do recurso, o Tribunal de origem, no acrdo recorrido,
negou provimento apelao do ru, afastando as preliminares suscitadas,
destacando a no ocorrncia do cerceamento de defesa, pois a matria versada
na presente ao era exclusivamente de direito, plenamente solucionvel por
meio da prova documental. No mrito, reconheceu a obrigao de indenizar do
recorrente, asseverando que o Boletim de Ocorrncia tem fora probante juris
tantum, bem como reconheceu ter o apelante violado o disposto no artigo 28
do Cdigo de Trnsito Brasileiro, por haver perdido o domnio de seu veculo.
Ao fnal, reconheceu que o estado de necessidade alegado pelo apelante no
afastaria sua responsabilidade pelo acidente, apenas, garantiria a ele o direito de
regresso contra quem deu causa ao acidente.
De outro lado, o Tribunal de origem, deu provimento ao recurso adesivo
dos autores para majorar o quantum indenizatrio, com disposies de ofcio
quanto ao termo inicial da correo monetria e dos juros moratrios, alm de
condenar o demandado, tambm, nos honorrios advocatcios do patrono da
parte excluda da lide (c-r).
Nas suas razes do recurso especial, o recorrente sustentou que o acrdo
recorrido violou os artigos 128, 264, 293, 330, 331, 458, II, 459, 460, 474 e
535 do Cdigo de Processo Civil, alm de apontar divergncia jurisprudencial.
Alegou nulidade da sentena, contradio no acrdo recorrido e cerceamento
de defesa face o julgamento antecipado da lide. Apontou a necessidade de
limitao da penso a que fora condenado at quando as vtimas completarem
65 anos. Por fm, postulou o afastamento da multa do artigo 538 do Cdigo
de Processo Civil, em razo do intuito prequestionador de seus embargos de
declarao. Postulou conhecimento e provimento do recurso.
Presentes as contrarrazes, o recurso especial foi admitido na origem.
o relatrio.
341
VOTO
O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): Eminentes Colegas,
o presente recurso especial merece parcial provimento, to somente para afastar
a multa do artigo 538 do CPC, em face do disposto no Enunciado Sumular n.
98 desta Corte Superior.
Trata-se de ao indenizatria por acidente automobilstico ocorrido em
20.12.2003, quando os autores, ora recorridos, trafegavam pela BR 470, no
Municpio de Pouso Redondo-SC, nas proximidades do Km 11 ao Km 201, por
volta das 11:15 h, tendo sido abalroados lateralmente pelo veculo da requerida
Ana Paula Bett Hinckel, conduzido pelo requerido Moises Lus Brando de
Moraes, que, trafegando em sentido contrrio e j desgovernado, invadiu a pista
contrria e colidiu contra a motocicleta em que estavam os requerentes.
No acrdo recorrido, restou assim delineado o acidente que envolveu as
partes, verbis:
(...) analisando os elementos probatrios trazidos aos autos, verifca-se que, no
dia 20.12.2003, por volta das 11:15 horas, a motocicleta dos autores, ao trafegar
pela BR 470 (Km 11 ao 201), teve sua trajetria interceptada pelo veculo de
propriedade do requerido que invadiu a pista contrria, ocasionando o sinistro e
os diversos danos no veculo e corpos dos requerentes.
Partindo-se da situao ftica descrita no Boletim de Ocorrncia elaborado
pela autoridade policial (fs. 27-28), infere-se ter o requerido (veculo 01) invadido
a pista contrria de direo abalroando lateralmente a motocicleta dos autores
(veculo 02) que trafegava no sentido oposto, verbis:
Conforme levantamento no local, o veculo 01 ao contornar a curva
invadiu a faixa contrria abalroando lateralmente o veculo 02, que seguia
em sentido oposto. Ato contnuo, o veculo 01 chocou-se com o barranco,
vindo a capotar no acostamento.
Em julgamento antecipado, a sentena acolheu parcialmente os pedidos
da petio inicial, extinguindo o feito contra Ana Paula Bett Hinkel, por sua
ilegitimidade passiva. Quanto ao ru, ora recorrente, Moiss Lus Branco de
Moraes, condenou-o a colocao de prtese substitutiva da perna amputada dos
dois autores, ao pagamento de penso vitalcia pela perda de capacidade laboral,
a indenizar danos emergentes, morais e estticos, alm das despesas processuais
e honorrios advocatcios do patrono dos requerentes.
342
O Tribunal de origem, no acrdo recorrido, negou provimento apelao
do ru e deu provimento ao recurso adesivo dos autores para majorar o quantum
indenizatrio.
No presente recurso especial, em sntese, o recorrente concentra seu apelo
nobre em trs pontos principais: (i) o julgamento antecipado teria gerado
contradio no acrdo recorrido, nulidade da sentena e cerceamento de
defesa; (ii) dissdio jurisprudencial quando ao limite etrio da penso aos 65
anos das vtimas; (iii) o afastamento da multa do artigo 538 do CPC.
Passo a analise de cada um dos pontos controvertidos:
I. Julgamento antecipado, cerceamento de defesa, contradio do aresto
recorrido, nulidade da sentena e estado de necessidade.
O principal ponto da insurgncia recursal dirige-se contra o julgamento
antecipado da lide, alegando o recorrente, desde sua apelao, a nulidade
da sentena por cerceamento de defesa. Aponta ainda contradio na
fundamentao do acrdo recorrido, pois, julgando antecipadamente a lide, lhe
fora imputada culpa pelo acidente ocorrido, sem que lhe tenha sido oportunizada
a produo da prova de ter agido em estado de necessidade.
Sem razo a pretenso recursal.
Os recorridos, na pea exordial, aduziram que transitavam regularmente,
em sua mo de direo, pela BR 470, no trecho que vai do km 11 ao Km 201,
no Municpio de Pouso Redondo, no Estado de Santa Catarina, quando foram
abalroados pelo veculo conduzido pelo segundo ru, o qual, por sua vez, estaria
trafegando desgovernadamente, ou seja, em alta velocidade e na contramo.
O recorrente, por sua vez, sustentou, desde a sua contestao, que vinha
transitando em condies compatveis com a pista, atingindo uma velocidade
mxima de 50 Km/h. Alegou, porm, que foi surpreendido por veculo de
terceira pessoa, que adentrou do acostamento para a via de forma brusca,
obrigando-o a realizar manobra defensiva, desviando-se para o lado esquerdo.
Como a pista encontrava-se molhada, por conta do tempo chuvoso, sua manobra
teria acarretado a derrapagem do automvel, razo pela qual, segundo alega, veio
a colidir com os autores. Sustenta ter agido ao abrigo da excludente do estado
de necessidade.
A leitura das duas verses apresentadas pelas partes para explicar o grave
acidente de trnsito denota que os relatos so convergentes no sentido de que
343
a coliso ocorreu sobre a pista de rolamento em que trafegava a motocicleta,
estando o automvel na contramo.
A alegao apenas do recorrente de que agiu em estado de necessidade,
pois um terceiro automvel invadiu a sua pista de rolamento, obrigando-o a fazer
uma manobra brusca para a esquerda, o que foi determinante para o acidente.
Do acrdo recorrido, colhe-se precisamente a verso do recorrente acerca
do estado de necessidade alegado, verbis:
Entretanto, viu-se surpreendido por um automvel Plio que, de inopino,
adentrou do acostamento para a pista, obrigando o ru a desviar-se para a direita
a fm de no ser atingido, oportunidade em que seu automvel rodopiou pela
estrada e veio a colidir com a motocicleta em que se encontravam os autores,
tendo em vista que se encontravam em uma curva, com pista molhada por causa
da chuva, e o veculo do autor trafegava exatamente sobre a faixa divisria das
pistas.
Nesse contexto, mostrou-se correto o julgamento antecipado da lide
procedido pelo juzo de primeiro grau, que no importou em cerceamento de
defesa.
Ocorre que a produo de provas em audincia em nada alteraria a
concluso fnal do processo mesmo que fosse comprovado ter o ru agido ao
abrigo da excludente do estado de necessidade.
O presente caso amolda-se com perfeio na hiptese de responsabilidade
civil por ato lcito insculpida no art. 929 do Cdigo Civil, verbis:
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188,
no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo
que sofreram.
O art. 188 do Cdigo Civil regula o estado de necessidade nos seguintes
termos, verbis:
Art. 188. No constituem ato ilcito:
I - (...);
II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fm de
remover perigo iminente.
Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as
circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites
do indispensvel para a remoo do perigo.
344
E o art. 930 do Cdigo Civil complementa com a regulamentao da ao
de regresso nessas situaes nos seguintes termos, verbis:
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de
terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia
que tiver ressarcido ao lesado.
Portanto, de acordo com o nosso Cdigo Civil, quando o agente, ao abrigo
do estado de necessidade, em face de perigo criado por terceiro, causar dano
a outrem, persiste a obrigao de indenizar, tendo apenas direito de regresso
contra aquele que criou a situao de perigo.
Por isso, a prova pretendida pelo recorrente seria relevante apenas para
efeito de ao de regresso contra o causador da situao de perigo (art. 930 do
CC), o que no foi veiculado no presente processo.
Relembre-se que a responsabilidade civil por ato lcito, no mbito do
Direito Privado, constitui hiptese particularmente interessante em nosso
sistema jurdico, pois o ato praticado em estado de necessidade, embora no seja
ilcito, no afasta o dever de indenizar do seu autor em relao ao dono da coisa
atingida ou a pessoa lesada pelo evento danoso, quando esta no for o culpado
pela criao da situao de perigo.
Na doutrina, Aguiar Dias explica o seguinte:
O estado de necessidade, ato lcito, por sua natureza, no afasta, s por isso,
a obrigao de indenizar. O carter da responsabilidade civil, resultante do ato
praticado em estado de necessidade, objetivo e no subjetivo (AGUIAR DIAS, Jos
de. Da Responsabilidade Civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1960, II, p. 884.). (grifos
meus)
Srgio Cavalieri Filho, em seu Programa de Responsabilidade Civil (So
Paulo: Atlas, 2007), anota o seguinte (p. 19):
O que h de peculiar nesta matria que o Cdigo Civil, em seu art. 929,
no obstante confgurado o estado de necessidade, manda indenizar o dono
da coisa, pelo prejuzo que sofreu, se no for culpado do perigo, assegurado ao
autor do dano o direito de regresso contra o terceiro que culposamente causou
o perigo (art. 930). A mesma soluo alvitra o Cdigo, no pargrafo nico do
art. 930, contra aquele em defesa de quem se danifcou a coisa. So hipteses
de indenizao por ato lcito, que tem por fundamento a equidade, e no a
responsabilidade, como veremos no item 148.5.
345
E Cavalieri Filho aprofunda a anlise, revisando a doutrina nacional e
estrangeira acerca do tema, alm de jurisprudncia desta Corte, complementando
com sua opinio acerca do tema (p. 519):
Entendemos que a aparente contradio entre o ato praticado em estado de
necessidade (ato lcito) e a indenizao do dano correspondente decorre da idia
enraizada de que toda e qualquer reparao do dano tem por causa o ato ilcito.
Mas isso um equvoco, porque o ressarcimento pode se dar a ttulo diverso da
responsabilidade civil, isto , sem que o agente tenha violado qualquer dever
jurdico. Muitas so as hipteses em que a lei concede um direito, mas condiciona
o seu exerccio, apesar de legtimo, reparao de eventuais prejuzos sofridos
por terceiros. Assim, por exemplo, na desapropriao, na servido e no estado
de necessidade. Em casos tais, no h, a rigor, que se falar em responsabilidade
civil porque, como ressaltado, o agente no viola qualquer dever jurdico; antes,
pelo contrrio, age conforme o Direito. H, sim, reparao do dano fundada
na equidade. Essa idia de equidade bem mais expressiva no Cdigo Civil
portugus, cujo artigo 339, II, tem a seguinte redao: O autor da destruio
ou do dano , todavia, obrigado a indenizar o lesado pelo prejuzo sofrido,
se o perigo for provocado por sua culpa exclusiva; em qualquer outro caso, o
Tribunal pode fxar uma indenizao equitativa e condenar nela no s o agente,
como aqueles que tiraram proveito do ato ou contriburam para o estado de
necessidade.
Arnaldo Rizzardo cita entendimento do extinto Tribunal de Alada do
Estado do Rio Grande do Sul, verbis:
Se algum, para livrar-se do perigo iminente, causa dano aos bens de outrem,
por certo no pratica ato ilcito. Nem por isso, porm, desobriga-se perante o
prejudicado. Da do artigo 1.520 do CC (Cdigo Civil de 1916). O autor imediato
do dano solve a obrigao e fca com ao regressiva contra o terceiro culpado,
para dele haver a importncia que tiver ressarcido ao dono da coisa.
Rizzardo anota ainda, em sua obra, que unnime o entendimento de que
h obrigao de indenizar, se o dono da coisa lesada no for culpado do perigo,
exemplifcando da seguinte forma, verbis:
Nesta ordem, se para evitar um acidente, o motorista corta bruscamente a
frente de outro veculo, responder pelos danos, pois no justo que a vtima
suporte os prejuzos fsicos e materiais a pretexto da ausncia de culpa por
parte do autor direto do evento. Esta procurar acionar o provocador do seu ato,
chamando-o a juzo posteriormente, para que indenize no somente a soma
entregue vtima, mas tambm a leso por ele suportada em seu veculo.
346
O fundamento para essa opo legislativa a equidade, aplicando-se a
chamada teoria do sacrifcio, que explicada pelo constitucionalista portugus
Jos Joaquim Gomes Canotilho em obra especfca acerca da responsabilidade
civil por atos lcitos, que foi a sua Dissertao de Mestrado em Coimbra
(CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O problema da responsabilidade do estado
por actos lcitos. Coimbra: Almedina, 1974).
Antes de analisar a responsabilidade civil do Estado propriamente dita,
ele faz uma ampla anlise da responsabilidade civil por atos lcitos prevista no
Cdigo Civil portugus de 1966, cujas regras so muito semelhantes com as
estabelecidas tanto no Cdigo Civil de 1916, como no Cdigo Civil de 2002.
Canotilho analisa a teoria do sacrifcio, explicando que, diante de uma
coliso entre os direitos da vtima e os do autor do dano, estando os dois na
faixa de licitude, o ordenamento jurdico opta por proteger o mais inocente dos
interesses em confito, sacrifcando o outro.
Na jurisprudncia desta Corte, localizei os seguintes precedentes acerca do tema:
Responsabilidade civil. Acidente de transito. Coliso com veiculo regularmente
estacionado. Fato de terceiro. Fechada. Estado de necessidade. Licitude da
conduta do causador do dano. Ausencia de culpa demonstrada. Circunstancia
que no afasta a obrigao reparatoria (arts. 160, II e 1.520, CC. Recurso conhecido
e provido.
I - O motorista que, ao desviar de fechada provocada por terceiro, vem a
colidir com automvel que se encontra regularmente estacionado responde
perante o proprietario deste pelos danos causados, no sendo elisiva da obrigao
indenizatria a circunstncia de ter agido em estado de necessidade.
II - Em casos tais, ao agente causador do dano assiste to-somente direito de
regresso contra o terceiro que deu causa a situao de perigo. (REsp n. 12.840-RJ,
Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 22.2.1994,
DJ 28.3.1994, p. 6.324).
Responsabilidade civil. Legitima defesa. Aberratio ictus. O agente que, estando
em situao de legitima defesa, causa ofensa a terceiro, por erro na execuo,
responde pela indenizao do dano, se provada no juizo civel a sua culpa. Negado
esse fato pela instncia ordinria, descabe condenar o reu a indenizar o dano
sofrido pela vitima. Arts. 1.540 e 159 do CC. Recurso no conhecido. (REsp n.
152.030-DF, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em
25.3.1998, DJ 22.6.1998, p. 93).
Responsabilidade civil. Acidente automobilstico. Situao de perigo criada por
terceiro. Obrigao do causador direto do dano de indenizar, com ao regressiva
contra o terceiro. Aplicao do art. 1.520 do Cdigo Civil. - Na sistemtica do direito
347
brasileiro, o ocasionador direto do dano responde pela reparao a que faz
jus a vtima, fcando com ao regressiva contra o terceiro que deu origem
manobra determinante do evento lesivo. Recurso especial conhecido e provido
parcialmente. (REsp n. 127.747-CE, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta
Turma, julgado em 10.8.1999, DJ 25.10.1999, p. 85).
Assim, a prova pretendida pelo recorrente, em razo de sua alegao de
ter agido em estado de necessidade, era efetivamente desnecessria, tendo sido
corretamente indeferida pelo juzo de primeiro grau em deciso confrmada
pelo Egrgio Tribunal de Justia de Santa Catarina.
Apenas seria relevante para efeito da ao de regresso prevista no artigo
930 do Cdigo Civil, que no , porm, objeto do presente processo.
Por fm, no restou demonstrada a similitude ftica entre os paradigmas
apontados e o acrdo recorrido quanto ao cerceamento de defesa. Nas situaes
versadas pelos paradigmas, no houve discusso acerca do cerceamento de
defesa relativo alegao de estado de necessidade como mecanismo de defesa.
Ausente, assim, similitude entre os casos confrontados, no cabendo, portanto, o
conhecimento, neste ponto, do recurso especial.
II. Dissdio jurisprudencial quanto a limitao da penso a expectativa
de vida das vtimas (65 anos anos de idade)
O segundo ponto da insurgncia recursal dirige-se contra a no fxao do
termo fnal da penso na data em que as vtimas completarem 65 anos de idade.
Quanto ao limite da penso a que fora condenado o recorrente, assim
asseverou o acrdo recorrido, verbis:
Tocante ao limite de pensionamento, tratando-se de penso mensal
substitutiva de renda devida aos prprios acidentados sobreviventes do sinistro
no ha falar em limite de tempo baseado em presunes acerca do provvel
tempo de vida das vtimas, pois os danos so perenes e a incapacidade laborativa
assolar os requerentes at os ltimos dias de suas vidas.
Insurge-se, assim, o recorrente quanto a vitaliciedade da penso a que fora
condenado, postulando a sua limitao na data em que as vtimas completarem
65 anos de idade.
No assiste razo ao recorrente.
No se considera para efeito de concesso da penso a expectativa de vida
do ofendido, como ocorre no homicdio (art. 948, II, do CC), pois, mesmo
348
aps atingir essa idade-limite (65 ou 70 anos de idade), continuar o ofendido
necessitando da penso e talvez de modo ainda mais agudo, em funo da
velhice e do incremento das despesas com sade.
A periodicidade da penso leva em conta a durao temporal da
incapacidade da vtima, considerando o momento de consolidao de suas
leses, podendo ser temporria ou permanente.
A incapacidade permanente, caracterizada quando, consolidadas as leses,
restaram sequelas defnitivas, que reduzem ou suprimem a capacidade laborativa
do ofendido, segue o disposto no artigo 950 do Cdigo Civil, verbis:
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o
seu ofcio ou profsso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao,
alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao fm da convalescena,
incluir penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou,
ou da depreciao que ele sofreu.
A penso correspondente incapacidade permanente, regulada pelo artigo
950 do CC/2002 vitalcia, conforme j explicava Clvis Bevilqua, analisando
a regra correspondente do Cdigo Civil de 1916 (art. 1.539), verbis:
Se a leso corporal tem consequncias permanentes de tal ordem que a
capacidade de trabalho do ofendido se anule ou diminua depois da cura, justo
que o ofensor lhe d uma compensao correspondente, e esta melhormente se
obter por meio de uma penso vitalcia (BEVILQUA, 1952, v. 5, p. 322. Comentrios
ao art. 1.539 do CC1916).
Na mesma linha, orientam-se os precedentes desta Corte:
Responsabilidade civil. Acidente no trabalho. Dano moral. Dolo. Penso. Limite
de tempo. 65 anos. 1. A indenizao do dano moral no depende de ser doloso o
ato que lhe deu causa. 2. A penso devida a vitima do acidente no esta limitada
aos seus 65 anos de idade. Recurso no conhecido. (REsp n. 130.206-PR, Rel.
Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 11.11.1997, DJ
15.12.1997, p. 66.420).
Responsabilidade civil. Passageiro de nibus. Fratura no brao esquerdo.
Penso vitalcia. Constituio de capital. Honorrios de advogado.
- A vtima de acidente, se viva, h de ser pensionada enquanto viver, no se lhe
aplicando o limite de idade para a penso. Precedentes.
- No perfectibilizao do dissenso pretoriano no tocante necessidade de
constituio de capital para assegurar o pagamento das parcelas vincendas.
349
Solvabilidade, ou no, da empresa permissionria de servio pblico a ser
verifcada em cada caso. Jurisprudncia do STJ no sentido de que, em regra, tal
exigncia deve ser atendida.
- Os honorrios advocatcios de sucumbncia no incidem sobre o capital
constitudo para assegurar o pagamento das prestaes vincendas da penso
(REsps n. 109.675-RJ e n. 327.382-RJ).
Recurso especial conhecido, em parte, e provido.
(REsp n. 280.391-RJ, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado
em 15.6.2004, DJ 27.9.2004, p. 362).
Portanto, no procede o pedido de limitao do pensionamento at a idade
provvel de sobrevida das vtimas se elas ainda esto vivas.
Sendo o pensionamento devido prpria vtima do acidente, deve ser pago
em carter vitalcio.
Enfm, a pretenso esbarra no bice da Smula n. 83-STJ, pois o acrdo
recorrido est em plena consonncia com o entendimento desta Corte Superior.
III. Multa do artigo 538 do Cdigo de Processo Civil.
Por fm, melhor sorte socorre ao recorrente quanto a multa de 1% a que
fora condenado por terem sido considerados protelatrios os seus embargos
declaratrios.
Os embargos de declarao interpostos na origem, diferentemente
do apontado no acrdo recorrido, tiveram carter prequestionador, e no
protelatrio, incidindo, assim, na espcie o Enunciado da Smula n. 98-STJ.
Ante todo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso especial
para o fm especfco de afastamento da multa do artigo 538 do CPC.
o voto.
Relatora: Ministra Nancy Andrighi
Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
350
Recorrido: D H M E S
Advogado: Fabiana de Souza Ramos
Interessado: L B V
Interessado: C C V
EMENTA
Civil. Processual Civil. Recurso especial. Unio homoafetiva.
Pedido de adoo unilateral. Possibilidade. Anlise sobre a existncia
de vantagens para a adotanda.
I. Recurso especial calcado em pedido de adoo unilateral de
menor, deduzido pela companheira da me biolgica da adotanda,
no qual se afrma que a criana fruto de planejamento do casal,
que j vivia em unio estvel, e acordaram na inseminao artifcial
heterloga, por doador desconhecido, em C.C.V.
II. Debate que tem raiz em pedido de adoo unilateral - que
ocorre dentro de uma relao familiar qualquer, onde preexista
um vnculo biolgico, e o adotante queira se somar ao ascendente
biolgico nos cuidados com a criana , mas que se aplica tambm
adoo conjunta onde no existe nenhum vnculo biolgico entre os
adotantes e o adotado.
III. A plena equiparao das unies estveis homoafetivas, s
unies estveis heteroafetivas, afrmada pelo STF (ADI n. 4.277-DF,
Rel. Min. Ayres Britto), trouxe como corolrio, a extenso automtica
quelas, das prerrogativas j outorgadas aos companheiros dentro de
uma unio estvel tradicional, o que torna o pedido de adoo por
casal homoafetivo, legalmente vivel.
IV. Se determinada situao possvel ao extrato heterossexual
da populao brasileira, tambm o frao homossexual, assexual
ou transexual, e todos os demais grupos representativos de minorias
de qualquer natureza que so abraados, em igualdade de condies,
pelos mesmos direitos e se submetem, de igual forma, s restries
ou exigncias da mesma lei, que deve, em homenagem ao princpio
da igualdade, resguardar-se de quaisquer contedos discriminatrios.
V. Apesar de evidente a possibilidade jurdica do pedido, o
pedido de adoo ainda se submete norma-princpio fxada no art.
351
43 do ECA, segundo a qual a adoo ser deferida quando apresentar
reais vantagens para o adotando.
VI. Estudos feitos no mbito da Psicologia afirmam que
pesquisas (...) tm demonstrado que os filhos de pais ou mes
homossexuais no apresentam comprometimento e problemas em seu
desenvolvimento psicossocial quando comparados com flhos de pais
e mes heterossexuais. O ambiente familiar sustentado pelas famlias
homo e heterossexuais para o bom desenvolvimento psicossocial
das crianas parece ser o mesmo. (FARIAS, Mariana de Oliveira
e MAIA, Ana Cludia Bortolozzi in: Adoo por homossexuais: a
famlia homoparental sob o olhar da Psicologia jurdica. Curitiba:
Juru, 2009, pp. 75-76).
VII. O avano na percepo e alcance dos direitos da
personalidade, em linha inclusiva, que equipara, em status jurdico,
grupos minoritrios como os de orientao homoafetiva ou aqueles
que tm disforia de gnero aos heterossexuais, traz como corolrio
necessrio a adequao de todo o ordenamento infraconstitucional
para possibilitar, de um lado, o mais amplo sistema de proteo ao
menor aqui traduzido pela ampliao do leque de possibilidades
adoo e, de outro, a extirpao dos ltimos resqucios de preconceito
jurdico tirado da concluso de que casais homoafetivos gozam dos
mesmos direitos e deveres daqueles heteroafetivos.
VII. A confuncia de elementos tecnicos e fticos, tirados da
i) bvia cidadania integral dos adotantes; ii) da ausncia de prejuzo
comprovado para os adotados e; iii) da evidente necessidade de se
aumentar, e no restringir, a base daqueles que desejam adotar, em
virtude da existncia de milhares de crianas que longe de quererem
discutir a orientao sexual de seus pais, anseiam apenas por um
lar, reafrmam o posicionamento adotado pelo Tribunal de origem,
quanto possibilidade jurdica e convenincia do deferimento do
pleito de adoo unilateral.
Recurso especial no provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira
352
taquigrfcas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, aps o voto-
vista do Sr. Ministro Sidnei Beneti, por unanimidade, negar provimento ao
recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros
Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram
com a Sra. Ministra Relatora.
Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJe 4.2.2013
RELATRIO
A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Cuida-se de recurso especial interposto
pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, com fundamento no art. 105, III,
a, da CF, contra acrdo proferido pelo TJ-SP.
Ao: de adoo unilateral da menor L.B.V., ajuizada por D.H.M. e S.
recorrida pela qual busca a adoo da flha biolgica de sua companheira
C.C.V., com quem mantm unio estvel.
Sentena: concedeu a adoo unilateral de L.B.V. a D.H.M. e S., com
fundamento nos artigos 6, 42 2 e 43, todos da Lei n. 8.069/1990.
Acrdo: o TJ-SP negou provimento ao recurso interposto pelo Ministrio
Pblico Estadual, em acrdo assim ementado:
Unio homoafetiva. Menor concebida por meio de inseminao artificial.
Acolhimento do pedido de adoo, vantajoso menor e permissivo do exerccio
digno dos direitos e deveres decorrentes da instituio familiar. Inteligncia dos
artigos 6, 42 2 e 43, todos do Estatuto da Criana e do Adolescente e do artigo
5, caput, da Constituio Federal. Sentena mantida. Recurso improvido.
Recurso especial: alega violao dos artigos 6, 42 2 e 43 do Estatuto
da Criana e do Adolescente, arts. 1.626, pargrafo nico e 1.723 do CC-2002.
Sustenta que juridicamente impossvel a adoo de criana ou
adolescente por duas pessoas do mesmo sexo (fl. 289, e-STJ), afirmando,
ainda, que o instituto da adoo guarda perfeita simetria com a fliao natural,
pressupondo que o adotando, tanto quanto o flho biolgico, seja fruto da unio
de um homem e uma mulher (f. 55, e-STJ).
353
Contrarrazes: A recorrida, em contrarrazes, reafrma a anuncia da
me biolgica ao pedido de adoo; a estabilidade da relao homoafetiva que
mantm com a ela e a existncia de ganhos para adotanda.
Juzo prvio de admissibilidade: o TJ-SP admitiu o recurso especial (fs.
423-425, e-STJ).
s fls. 435-441, parecer do Ministrio Pblico Federal, de lavra do
Subprocurador-Geral da Repblica, Henrique Fagundes Filho, pelo no
conhecimento do recurso especial.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): Cinge-se a controvrsia em
dizer se, dentro de uma unio estvel homoafetiva, possvel a adoo unilateral
de flha concebida por inseminao artifcial heterloga, para que ambas as
companheiras passem a compartilhar a condio de mes da adotanda.
I. Lineamentos gerais
A insurgncia recursal, no particular, volta-se para a possvel afronta dos
arts. 6, 42 2 e 43 do Estatuto da Criana e do Adolescente, arts. 1.626,
pargrafo nico e 1.723 do CC-2002.
Esses dispositivos legais foram objeto de debate na origem, o que satisfaz o
requisito do prequestionamento necessrio para a apreciao do recurso especial.
Colhem-se do acrdo recorrido, pela relevncia que apresentam para o
deslinde da controvrsia, as razes de decidir utilizadas no voto condutor do
acrdo recorrido:
Com efeito, restaram bem caracterizadas, nos autos, as vantagens que a
adoo trar menor concebida por meio de fertilizao artifcial, forma eleita,
pela apelante e a me biolgica, para consolidar a famlia que desenvolveram. A
prova oral e documental produzida durante a instruo revela que, realmente, a
relao familiar se enriqueceu e seus componentes vivem felizes, em harmonia.
(f. 391, e-STJ).
Os laos de afeto, companheirismo, amor e respeito que unem a apelada
me biolgica da menor retratam unio estvel. No importa se a relao pouco
comum, nem por isso menos estruturada que a integrada por pessoas de sexos
354
distintos. Nada justifica a recusa adoo unilateral, que tem por finalidade
enquadrar a menor no ncleo familiar que se encontra plenamente adaptada,
permitindo-lhe assim - e tambm s suas guardis o exerccio digno dos
direitos e deveres decorrentes da instituio familiar, cujos efeitos patrimoniais
e extrapatrimoniais so reconhecidos e preservados pelo ordenamento jurdico
ptrio. (f. 392, e-STJ).
Releva ainda declinar, como pano de fundo conjuntural, que a adotanda
L.B.V. nasceu segundo o relato da prpria recorrida, adotante, no que foi
corroborado por C.C.V., me biolgica da menor , como fruto de planejamento
do casal, que j vivia em unio estvel e acordou na inseminao artifcial
heterloga, por doador desconhecido, em C.C.V.
A situao descrita comea a fazer parte do cotidiano das relaes
homoafetivas e merece criteriosa apreciao, pois, se no equalizada
convenientemente pode gerar em caso de bito do genitor biolgico impasses
legais, notadamente no que toca guarda dos menores, ou ainda discusses de
cunho patrimonial, com graves consequncias para a prole.
2. Da possibilidade de adoo unilateral, ou conjunta, em unio estvel
homoafetiva.
Fixa-se, inicialmente, que apesar de haver manifestao, tanto do Tribunal
de origem quanto do recorrente, no sentido de se discutir a validade de adoo
conjunta em relacionamento homoafetivo, a questo trazida a desate neste
recurso especial, no trata, precisamente, dessa hiptese, pois no se verifca
a existncia de dois adotantes, como preconizado no art. 42, 2, da Lei n.
8.069/1990.
Os fatos aqui delineados melhor se enquadrariam na chamada adoo
unilateral, prevista no art. 41, 1, do mesmo texto legal, lido com as adequaes
de estilo necessrias sua congruncia com a hiptese.
Evidenciada a ressalva quanto natureza do pedido deduzido pela
recorrida, certo, porm, que o presente debate tanto alcana a denominada
adoo unilateral que ocorre dentro de uma relao familiar qualquer, onde
preexista um vnculo biolgico, e o adotante queira se somar ao ascendente
biolgico nos cuidados com a criana , quanto adoo conjunta onde no
existe nenhum vnculo biolgico entre os adotantes e o adotado.
E, de igual forma, a insurgncia manifestada pelo Ministrio Pblico
Estadual, na sua assertiva de impossibilidade jurdica do pedido de adoo,
355
abrange as duas possibilidades, pois trata de possvel impossibilidade jurdica de
pedido de adoo, quando os adotantes mantiveram unio homoafetiva.
Resta, neste introito, frisar que o recurso especial se sustenta, por primeiro,
no que considera ser um empeo legal pretenso: a impossibilidade jurdica do
pedido para, posteriormente, fxar-se na convenincia da adoo, analisada sob
o prisma de inexistncia de benefcios para a adotanda, temas que passam a ser
apreciados.
2.1. Da possibilidade jurdica do pedido de adoo em unies
homoafetivas.
De se observar, quanto ao ponto, que o Tribunal de origem, em suas razes
de decidir, calcou-se nos arts. 6 e 42 2, da Lei n. 8.069/1990 acrescido dos
arts. 1.626, pargrafo nico (revogado pela Lei n. 12.010/2009) e 1.723 do CC-
2002, que foram objeto de refutao pelo Ministrio Pblico Estadual, que a
eles deu interpretao diversa daquela fxada pelos rgos julgadores ordinrios.
Vale ainda destacar, quanto ao art. 1.723 do CC-2002, que o recurso
especial foi interposto antes do julgamento da ADI n. 4.277-DF, Rel. Min.
Ayres Britto, julgado em 5.5.2011, que consolidou o infuxo jurisprudencial j
existente, no sentido de dar legitimidade e efeitos jurdicos plenos s unies
estveis homoafetivas.
Pina-se, da ementa do acrdo, do clebre julgamento, alguns excertos
que exprimem a frmula cristalizada:
(...) Ante a possibilidade de interpretao em sentido preconceituoso ou
discriminatrio do art. 1.723 do Cdigo Civil, no resolvel luz dele prprio, faz-
se necessria a utilizao da tcnica de interpretao conforme Constituio.
Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer signifcado que impea o
reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo
sexo como famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras
e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva.
Omissis.
O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas
naturais. Emprico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade
constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Clusula ptrea.
A plena equiparao das unies estveis homoafetivas, s unies estveis
heteroafetivas, trouxe como corolrio, a extenso automtica, quelas, das
356
prerrogativas j outorgadas aos companheiros dentro de uma unio estvel
tradicional.
Sob esse prisma, a litania trazida pelo recorrente, que aborda possveis
limitaes ao pleno exerccio da cidadania, em decorrncia de uma opo sexual,
mostra-se amplamente superada pelo julgamento realizado pelo Supremo
Tribunal Federal.
O ordenamento jurdico ptrio, a comear pela Constituio Federal, no
limita os direitos de cidados ao exerccio pleno de sua cidadania por orientao
sexual.
Vale dizer, se determinada situao possvel ao extrato heterossexual da
populao brasileira, tambm o frao homossexual, assexual ou transexual, e
todos os demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza.
Estes, como aqueles, so abraados, em igualdade de condies, pelos
mesmos direitos e se submetem, de igual forma, s restries ou exigncias da
mesma lei, que deve, em homenagem ao princpio da igualdade, resguardar-se
de quaisquer contedos discriminatrios.
Assim, no causa espcie, nem pode ser tomada como entrave tcnico
ao pedido de adoo, a circunstncia da unio estvel ser fruto de uma relao
homoafetiva, porquanto esta, como j consolidado na jurisprudncia ptria, no
se distingue, em termos legais, da unio estvel heteroafetiva.
No entanto, embora no remanesam dvidas quanto viabilidade legal
do pedido, pende ainda o debate sobre a existncia de possveis consequncias
negativas, para a infante, com essa modalidade de adoo, pois paira sobre
o tema, como norma-princpio que (art. 43 do ECA), a aferio sobre a
existncia de reais vantagens para a adotanda.
2.2. Da existncia de vantagens para adotanda.
A existncia, ou no, de vantagens para o adotando, em um determinado
pedido de adoo, talvez o elemento subjetivo de maior importncia na
defnio da viabilidade desse pleito.
O comando legal sob anlise, que expressamente declina que a adoo
ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando(...)
propositadamente aberto quanto locuo reais vantagens, para deixar ao
talante do julgador, apreciando as condies especfcas da espcie, dizer sobre a
convenincia do procedimento de adoo.
357
No entanto, h uma ressalva, ou vinculao, que se erige como Norte desta
avaliao: a idia de que o adotando o objeto primrio da proteo legal.
Analisa-se, assim, em ateno primazia do melhor interesse do menor
sobre qualquer outra condio ou direito das partes envolvidas, as consideraes
tecidas pelo recorrente, que apontam a inexistncia de reais vantagens para a
criana neste processo de adoo, e que vo transcritas na parte de relevo.
(...) no se vislumbra a existncia de reais vantagens para a adotanda.
Realmente, a adotanda, hoje uma criana, amanh uma adolescente, passar
por uma srie de constrangimentos e discriminaes, sempre que exibir em seus
documentos pessoais sua inusitada condio de flha de duas mulheres.
A lei diz que nenhuma criana ser objeto de qualquer forma de negligncia,
discriminao etc. (ECA, art. 5), porm notrio que a presente adoo fornece
elemento propcio a gerar futura discriminao, de sorte que se afgura lcito
concluir pela inexistncia de reais vantagens adotanda, estando ausente o
requisito a que alude o artigo 43 do ECA. (fs. 293-294, e-STJ).
(Grifos como no original).
De fcil vislumbre que o recorrente, no particular, tem por objetivo tisnar
o pretendido ato de adoo, aludindo que no haveria reais vantagens para
adotanda, mas ao revs, a condio de dupla maternidade acabaria por expor
situao de constrangimento para a menor.
Esse debate, inevitavelmente se confunde com a opo sexual da adotante,
pois o recorrente se foca nessa singularidade para apontar os inconvenientes da
adoo in casu, unilateral, ou mesmo da adoo conjunta por casal homoafetivo.
Nesse aspecto, um primeiro e fundamental elemento de distino deve
ser evidenciado: a homossexualidade diz respeito, to s opo sexual. A
parentalidade, de outro turno, com aquela no se confunde, pois trata das
relaes entre pais/mes e flhos.
sobre essa que se deve pinar a convenincia ou inconvenincia de um
pedido de adoo, apesar de no se ignorar, com essa afrmao, que existam
exteriotipizaes de papeis nas relaes de parentalidade, onde se atribui
a determinado gnero certas caractersticas, que seriam complementares e
necessrias ao perfeito desenvolvimento psicossocial do infante.
No entanto, um mero perscrutar sobre os papis atribudos aos gneros na
criao de flhos, com a exceo daqueles decorrentes dos atributos fsicos, mostra
o forte componente cultural entremeado nessa fxao. Tanto assim, que h plena
358
superao dessas atribuies de papeis, nas situaes de monoparentalidade, ou
mesmo dentro de uma relao tradicional de parentalidade, na qual os atores
envolvidos exercem papis distintos dos usuais.
Vale, nesse sentido, registrar o posicionamento das Psiclogas Mariana de
Oliveira Farias e Ana Cludia Bortolozzi Maia, que a respeito da necessidade de
duplo gnero no desenvolvimento psicossocial dos flhos, afrmam:
No entanto, segundo Zambrano, os conceitos da Psicanlise deveriam ser
interpretados como funes e no como o sexo biolgico das pessoas. Considera-
se, socialmente, que aquela pessoa que impe as regras criana e se ocupa dos
fatores objetivos estaria associada ao masculino, enquanto aquela que cuida da
criana e dos cuidados da casa estaria mais ligada ao sexo feminino. Sabemos que
importante que a criana tenha acesso s duas funes (masculina e feminina),
mas estas no precisam estar associadas ao sexo biolgico das pessoas que a
acercam.
Podemos perceber este fato verificando os resultados das pesquisas, que
tm demonstrado que os flhos de pais ou mes homossexuais no apresentam
comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando
comparados com filhos de pais e mes heterossexuais. O ambiente familiar
sustentado pelas famlias homo e heterossexuais para o bom desenvolvimento
psicossocial das crianas parece ser o mesmo.
(FARIAS, Mariana de Oliveira e MAIA, Ana Cludia Bortolozzi in: Adoo por
homossexuais: a famlia homoparental sob o olhar da psicologia jurdica. Curitiba:
Juru, 2009, pp. 75-76.)
Em outro excerto da mesma obra, as autoras afrmam que:
No h diferenas significativas no desenvolvimento fsico e psicossocial
entre filhos criados por pessoas gays e lsbicas e filhos criados por pessoas
heterossexuais. Alm disso, possveis diferenas podem at ser identifcadas, mas
no so atribudas s caractersticas da orientao sexual dos cuidadores e sim, s
condies diversas como: orgnicas, econmicas, educacionais, sociais, etc.
(Op. Cit. P. 88).
Essa linha de entendimento no se descura, por certo, da existncia de
elementos factuais, passveis de gerar desconforto para o adotando, como a
brandida diferena no assento de registro de nascimento da adotanda, que
passar a registrar duas mes, sendo essa distino reproduzida perenemente,
toda vez que for gerar documentao nova.
359
No particular, inevitvel se contrapor ao argumento para declinar que,
in casu, essa diferena persistiria, mesmo se no houvesse a adoo, pois haveria
maternidade singular no registro de nascimento, que igualmente poderia dar
ensejo a tratamento diferenciado, circunstncia que no se mostra sufciente para
obstar o pedido de adoo, por ser perfeitamente contornvel e ser suplantada,
em muito, pelos benefcios outorgados pela adoo.
Ensio de Deus Silva Jnior, corroborando este ltimo posicionamento
afrma que:
Na esteira social, cumpre lembrar que os flhos de pais separados no eram
bem aceitos e que as chamadas produes independentes so, ainda hoje, vistas
com preconceito, assim como os flhos de mes solteiras. No inserir uma criana/
adolescente abandonada(o) em uma famlia homoafetiva injustifcvel sob o
argumento de discriminao que pode sofrer na sociedade, porque, apesar de
essa ainda se mostrar um tanto intolerante para com a homossexualidade, tudo
depender da maneira como os pais educaro os seus flhos.
Alm da importncia do acompanhamento psicolgico, caso seja necessrio,
relevante a refexo comparativa de que mesmo sem compreenso em casa na
maioria dos casos, por conta dos preconceitos e em difculdades no mbito da
discriminao externa, flhos homossexuais de famlias convencionais nem por
isso deixam de se inserir socialmente ou abrem mo da convivncia familiar.
evidente que o peso da discriminao bem maior nesta circunstncia, mas o
preparo emocional, em todas essas possibilidades de conformao sociofamiliar,
que conta para uma vida digna que se impe com respeito na sociedade,
mesmo atrasada por prejulgamentos.
SILVA JNIO, Enzio de Deus, in: A possibilidade jurdica de adoo por casais
homossexuais. 5 ed. Curitiba: Juru, 2012, pp. 155-156.
Pausa-se, aqui esse debate, pois adentrar nessa seara transformar uma
discusso macro em embate sobre fligranas, quando a temtica que deve vir
tona diz respeito ao equilbrio psicossocial dos adotados por casais homoafetivos.
Volvendo, ento, linha argumentativa central, vale citar que a questo
envolvendo a convenincia, para a criana, de adoo por casal homoafetivo,
no celeuma apenas no Direito Ptrio, mas debate que se espalha pelo mundo
em marchas e poucas contramarchas, como se v na recente discusso lanada
pelo governo da Frana, que encaminhou projeto de lei ao Parlamento local,
permitido o casamento e adoo por casais homoafetivos.
Outros pases j permitiram essa adoo, sendo a Holanda, a precursora
do movimento integrativo, pois desde 2001 reconhece, legalmente, a adoo
360
unilateral, ou conjunta, em relaes homoafetivas, no que foi seguida por Sucia,
Blgica, Inglaterra, Alemanha, Provncias canadenses de Quebec e Nova Scotia,
e alguns Estados americanos.
Em nossa vizinhana, O Uruguai, j em 2009, aprovou lei permitindo a
adoo por casais homoafetivos.
(Dados disponveis em http://www.ctvnews.ca/world/ a-look-at-gay-
marriage-and-adoption-worldwide-1.1024910#ixzz2DQKsXrRK e http://
www.parlamento.gub.uy/palacio3/index1280.asp?e=0&w=1920).
As ideias subjacentes ao franqueamento dessa possibilidade so
monocrdicas, pois apontam primeiro: para a bvia cidadania integral dos
adotantes; segundo: para a ausncia de prejuzo comprovado para os adotados
e; terceiro: para a evidente necessidade de se aumentar, e no restringir, a base
daqueles que desejam adotar, em virtude da existncia de milhares de crianas
que longe de quererem discutir a orientao sexual de seus pais, anseiam apenas
por um lar.
Buscando-se, na hiptese, agregar monoparentalidade jurdica hoje
existente, uma outra me, releva dar especial colorido biparentalidade,
independentemente da orientao sexual dos adotantes, pela notria
vantagem que representa para o flho, natural ou adotivo, pois esta quebra a
monoparentalidade prtica ou tcnica, na qual hoje desaguam as questes
relativas adoo por casais homoafetivos.
Em outras palavras, no cenrio monoparental, h um ascendente (biolgico
ou no), sendo a ele atribudas todas as responsabilidades legais, sintetizadas no
poder familiar, no obstante haver participao ativa do outro companheiro(a),
na formao da criana.
Essa situao, alm de no retratar a realidade ftica existente, na qual
se declara, publicamente, a dupla relao de parentalidade, pode, apenas
exemplifcativamente, na hiptese de ocorrer bito do ascendente biolgico,
trazer clima de insegurana jurdica grave, tanto para o menor, que tinha no
casal homoafetivo sua referncia em relao parentalidade, quanto para o
companheiro(a) suprstite, pois no h vinculo jurdico entre ele e a criana que
tem como flho(a), podendo da decorrer disputas envolvendo tanto a guarda do
menor, quanto o patrimnio do de cujus.
Exemplo dessa situao, o bito de famosa cantora nacional em 2002, que
mantinha unio estvel homoafetiva e deixou prole, logrando a me socioafetiva,
361
apenas judicialmente, a guarda do ento adolescente que criara junto com a me
biolgica.
No pode o sistema jurdico albergar, ainda hoje, essas incongruncias ou
forar aqueles que buscam, voluntria e regularmente, dar amparo, carinho e
cuidado a uma criana sem lar, a se sujeitarem a arranjos marginais, que muitas
vezes se mostram frgeis e insufcientes para garantir a segurana psicolgica
social e jurdica de quem deveria ter primazia nessa situao: o adotando.
Os obstculos interpostos plena aceitao e legalizao desse notrio fato
social so tartamudeios calcados em preconceitos que, como posto inicialmente,
no tem mais guarida no sistema jurdico nacional, at mesmo pela cristalizao
da legalidade da unio estvel homoafetiva, pelo STF.
A ratio orientadora da definio de reais vantagens para a adotanda
ultrapassa esse debate, que tem o evidente rano de preconceito por orientao
sexual, para se concentrar em elementos mais palpveis e de maior relevo na
formao da psique do infante.
Nessa senda, possvel se depreender que a condio de biparentalidade
homoafetiva ter a mesma repercusso da monoparentalidade um s
ascendente, ou da j tradicional biparentalidade heteroafetiva.
A adoo, ato de amor que , exige desprendimento para aceitar como
parte de sua vida, algum com quem no tinha vnculo biolgico ; pacincia
para lidar com as inmeras situaes de tenso que brotam de uma relao
familiar e; sobretudo, carinho para fazer com que os adotandos, muitas vezes
vtimas de uma estrutura social perversa, recuperem o sonho de viver.
Essas, ou outras qualidades quaisquer que venham a ser enumeradas,
independem de gnero, credo, cor ou orientao sexual, mas no prescindem de
elevadas doses de humanidade, sobejamente demonstrada por aqueles que lutam
contra empeos discriminatrios de vrias estirpes, para lograr xito em pedidos
de adoo.
Soobrem ento os preconceitos, nunca o legtimo direito de uma criana
ou adolescente acordar em um lar que possa chamar de seu.
O avano na percepo e alcance dos direitos da personalidade, em
linha inclusiva, que equipara, em status jurdico, grupos minoritrios como
os de orientao homoafetiva ou aqueles que tm disforia de gnero
aos heterossexuais, traz como corolrio necessrio a adequao de todo o
ordenamento infraconstitucional para possibilitar, de um lado, o mais amplo
sistema de proteo ao menor aqui traduzido pela ampliao do leque de
362
possibilidades adoo e, de outro, a extirpao jurdica dos ltimos resqucios
de preconceito jurdico tirado da concluso de que casais homoafetivos gozam
dos mesmos direitos e deveres daqueles heteroafetivos.
Nesse mesmo sentido j decidiu o STJ, no julgamento do REsp n. 889.852-
RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, 4 Turma, DJe 10.8.2010.
De igual forma, deve, na hiptese sob comento, merecer acolhida a vontade
do casal, mesmo porque, fato que o nascimento da infante ocorreu por meio
de acordo mtuo entre a me biolgica e a agora adotante, e tal qual ocorre nas
reprodues naturais ou assistidas homlogas, onde os partcipes desejam a
reproduo e se comprometem com o fruto concebido e nascido, tambm aqui
deve persistir o comprometimento do casal com a nova pessoa.
E evidencia-se uma intolervel incongruncia com esse vis de pensamento,
negar o expresso desejo dos atores responsveis pela concepo, em se responsabilizar
legalmente pela prole, fruto do duplo desejo de formar uma famlia.
Forte nessas razes, nego provimento ao recurso especial, mantendo, por
conseguinte, as decises ordinrias que julgaram procedente o pedido de adoo
unilateral.
VOTO-VISTA (CONCORDANTE COM A RELATORA)
O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1. - Meu voto vai diretamente ao ncleo
tcnico-jurdico da questo de admissibilidade jurdica da adoo da menor
(com seis anos de idade quando do ajuizamento nascida a 24.6.2002), no relato
da inicial, flha gerada por inseminao artifcial de doador desconhecido, pela
convivente, desde meados de 1997, em unio estvel da genitora da menor.
2. - Postas parte as numerosas digresses psicolgicas, sociolgicas,
polticas, de preconceito ou discriminao e outras, todas extra jurdicas, cujo
fascnio tantas vezes leva incurso extra jurdica pelos profssionais do direito,
mais apropriadas, contudo, ao conhecimento tcnico dos profissionais das
respectivas reas e para a ponderao dos integrantes do Poder Legislativo na
elaborao das leis, fca-se, aqui, no mbito puramente tcnico-jurdico, como
acima salientado.
Nesse mbito estritamente tcnico-jurdico, de se concluir no sentido da
admissibilidade da adoo porque:
a) J reconhecida como unio estvel a unio homoafetiva, superando
o requisito da diversidade de sexos (CC/2002, art. 1.723) pelo julgamento
363
constitucional a cargo do C. Supremo Tribunal Federal, que juridicamente
qualifcou como famlia, a unio estvel homoafetiva, interpretando o art. 226,
3, da Constituio Federal como dispositivo que, ao utilizar da terminologia
entidade familiar no pretendeu diferenci-la da famlia (Ementa, item 5, do
julgado na ADI n. 4.277-DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. 5.5.2011, parte a que
se ajusta a observao de Divergncias laterais do Acrdo, resultantes de
motivao dos Mins. Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Czar Peluso).
b) legalmente admitida, de modo expresso, at mesmo a adoo
conjunta no caso em que os adotantes mantenham unio estvel, comprovada a
estabilidade da famlia (ECA, Lei n. 8.069, de 13.7.1990, art. 42, 2).
c) A lei expressamente admite o caso em que, na terminologia abrangente
da unio estvel, um dos cnjuges ou concubinos adota o flho do outro (ECA,
Lei n. 8.069, de 13.7.1990, art. 41, 1).
3. - Como se v, legalmente admitida a adoo do flho de um dos
cnjuges ou concubinos, quer dizer, em unio estvel, pelo outro, de modo
que, dada a unio estvel homossexual, constitucionalmente assegurada (ADI n.
4.277-DF, Rel. Min. Ayres Britto) entre a ora requerente e a genitora da menor,
tem-se a admissibilidade da adoo unilateral da flha desta por aquela.
4. - claro que podem surgir questes tcnico-registrrias, inclusive
de nomenclatura, da mesma forma que pode haver particularidades extra
jurdicas de vida, decorrentes da especifcidade da adoo, mas, coerente com
o que de incio se exps, o presente voto cinge-se exclusivamente ao ncleo
tcnico-jurdico posto no presente julgamento, abstendo-se de consideraes
e observaes desbordantes da estrita competncia de aplicao da lei vigente,
em observncia da constitucionalidade j proclamada em carter defnitivo pelo
Pelo exposto, meu voto acompanha a concluso da E. Relatora.
Recorrente: Paulo Arajo Soares
364
Advogado: Douglas Casotti e outro(s)
Recorrido: Banco Santander Brasil S/A Incorporador do
: Banco ABN Amro Real S/A
Advogada: Cntia Aparecida Dal Rovere e outro(s)
EMENTA
Direito Civil e Processual Civil. Ttulos de crdito. Cheque.
Prazo de apresentao. Devoluo de cheque prescrito por falta de
fundos. Motivo indevido. Inscrio em cadastro de inadimplentes.
Dano moral confgurado.
1. - O prazo estabelecido para a apresentao do cheque (30
dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago e de 60 dias,
quando emitido em outra praa) serve, entre outras coisas, como
limite temporal da obrigao que o emitente tem de manter proviso
de fundos em conta bancria, sufciente para a compensao do ttulo.
2. - Ultrapassado o prazo de apresentao, no se justifca a
devoluo do cheque pelos motivos 11 e 12 do Manual Operacional
da Compe. Isso depe contra a honra do sacador, na medida em que
ele passa por inadimplente quando, na realidade, no j que no tinha
mais a obrigao de manter saldo em conta.
3. - Tal concluso ainda mais se refora quando, alm do prazo de
apresentao, tambm transcorreu o prazo de prescrio, hiptese em
que o prprio Manual determinada a devoluo por motivo diverso
(motivo 44).
4. - No caso concreto, a devoluo por motivo indevido ganhou
publicidade com a incluso do nome do consumidor no Cadastro
de Emitentes de Cheques sem Fundo - CCF, gerando direito
indenizao por danos morais.
5. - Recurso Especial provido.
ACRDO
365
unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a)
Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino,
Ricardo Villas Bas Cueva e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro
Relator. Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Massami Uyeda.
Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 19.10.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1. - Paulo Arajo Soares interpe recurso
especial com fundamento nas alneas a e c do inciso III do artigo 105 da
Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, Relatora a Desembargadora Zlia Maria Antunes Alves,
cuja ementa ora se transcreve (fs. 171):
Ao de indenizao c.c. reparao de danos morais. Alegao, pelo autor, de
devoluo de cheque apresentado quando j estava prescrito, por insufcincia
de fundos. Dvida representada pelo cheque que no desaparece, simplesmente,
pela perda da fora executiva do ttulo, porque pode ser cobrada por outras
aes judiciais. Inocorrncia de qualquer ofensa honra do autor, a justifcar a
condenao do banco-ru no pagamento de indenizao por danos morais. Ao
julgada procedente, em parte. Recurso do banco-ru provido. Recurso do autor
prejudicado.
2. - Os embargos de declarao foram rejeitados (fs. 183-187).
3. - O Recorrente alega que o Tribunal de origem teria violado o artigo 33 da
Lei do Cheque (Lei n. 7.357/1985) que trata do prazo de prescrio do cheque,
pois, estando o ttulo prescrito, no seria possvel encaminhar o nome do sacador
ao servios de proteo ao crdito em razo do inadimplemento da dvida.
Tambm estariam violados, segundo afirma, os artigos 186 e 927 do
Cdigo Civil, que garantiriam a indenizao por danos morais em caso de
negligncia como a verifcada no caso presente, onde a instituio fnanceira
devolveu o cheque prescrito por motivo errado (insufcincia de fundos).
Acrescenta que o artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor
estabelece a responsabilidade do fornecedor de servios pelos defeitos nos
366
servios prestados independentemente de culpa e, no caso presente, essa
responsabilidade estaria confgurada, porque o cheque foi devolvido pela alnea
errada, causando inscrio do nome do sacador no Cadastro de Emitentes de
Cheque sem Fundos - CCF.
Afrma que a devoluo de cheque prescrito por motivo de insufcincia de
fundos gera dano moral, conforme consignado nos precedentes deste STJ, do
TJRJ e do TJRS, indicados como paradigma.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 4. - Paulo Arajo Soares ajuizou
ao ordinria contra o Banco ABN Amro Real S/A. visando o recebimento
de indenizao por danos morais em razo da devoluo indevida de cheque
que teria ocasionado a inscrio do seu nome em cadastro de inadimplentes.
Segundo afrma, cheque no valor de R$ 1.456,00 foi emitido em 27.7.1998, mas
somente foi apresentado para compensao em 17.10.2002, quando no havia
mais proviso de fundos na conta bancria. Afrma que, como o ttulo j estava
prescrito, deveria ter sido devolvido pela alnea 44 (cheque prescrito) e no pela
alnea 12 (insufcincia de fundos), como verifcado na hiptese. Esse defeito na
prestao do servio bancrio, associado ao encaminhamento do seu nome ao
Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundo - CCF e, bem assim, a recusa de
crdito em estabelecimento de comrcio varejista, teria confgurado dano moral
indenizvel (fs. 04-18).
5. - A sentena julgou procedente o pedido indenizatrio, condenando o
banco ru ao pagamento de indenizao correspondente a 20 (vinte) vezes o
valor do cheque (fs. 70-75).
6. - O Tribunal de origem, deu provimento apelao do banco Ru para
excluir a indenizao, aos seguintes argumentos (fs. 173-174).
A rigor, em se tratando de cheque prescrito, o correto seria que fosse devolvido
pelo banco-ru, com base na alnea 44 (cheque prescrito), mas o fato de ter
sido devolvido com base nas alneas 11 e 12 (insufcincia de fundos - 1 e 2
apresentao), por si s, no acarreta ao emitente, o autor danos de ordem moral,
porque a dvida representada pelo ttulo no desaparece, simplesmente, pela
perda de sua fora executiva, remanescendo o direito do portador de cobr-lo,
na medida em que considerado prova escrita da relao jurdica, de crdito
367
e dbito, entre as partes, pelo valor nele expresso, por meio de outras aes
judiciais (monitria ou cobrana).
O banco-ru, nas circunstncias, agiu nos limites da legalidade, no exerccio
de funo regular, sem qualquer abuso, ao devolver o cheque prescrito por
insuficincia de fundos; e no pode lhe ser imputada responsabilidade pela
existncia da dvida decorrente da sua emisso pelo autor, vez que continuou
produzindo efeitos no mundo jurdico, como documento escrito representativo
de dvida lquida e certa, cuja prescrio de 05 (cinco) anos de acordo com o art.
206, 5, I, do novo Cdigo Civil, no havendo que se falar em prejuzo e, muito
menos, danos morais.
7. - A questo posta no Recurso Especial consiste em saber se o cheque
prescrito poderia ter sido devolvido pela alnea 12 e, bem assim, se houve dano
moral indenizvel no caso concreto.
8. - Nos termos do artigo 33 da Lei n. 7.357/1985 O cheque deve ser
apresentado para pagamento, a contar do dia da emisso, no prazo de 30 (trinta)
dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias,
quando emitido em outro lugar do Pas ou no exterior.
9. - O dispositivo em questo no esclarece que atitude a instituio
fnanceira sacada deve tomar em caso de apresentao aps o prazo assinalado,
mas uma coisa certa: ela no poder devolver o cheque por falta de proviso de
fundos.
10. - que o artigo 4, 1, da mesma lei estabelece que: A existncia de
fundos disponveis verifcada no momento da apresentao do cheque para
pagamento.
11. - O cheque, instrumento cada vez menos utilizado no comrcio
cotidiano em razo do surgimento de outras formas de pagamento como os
cartes de dbito e de crdito, constitui, como se sabe, uma ordem emitida
contra o banco para que pague ao portador (ou benefcirio) o valor consignado
no ttulo mediante desconto em numerrio previamente depositado pelo sacador
neste mesmo banco.
12. - Precisamente porque se trata de uma ordem de pagamento vista,
o momento exato em que o cheque ser apresentado para desconto no
controlado pelo sacador. Ao contrrio do que sucede com a maioria dos demais
ttulos cambirios, o cheque no emitido com data de vencimento.
13. - Bem por isso a prpria lei cuidou de estabelecer um prazo dentro do
qual ele poderia ser apresentado para pagamento a fm de que o sacador no
368
estivesse obrigado em carter perptuo a manter dinheiro em conta para o seu
pagamento.
14. - Ora, se a lei diz que a A existncia de fundos disponveis verifcada
no momento da apresentao do cheque para pagamento (art. 4, 1) e,
paralelamente, afrma que o ttulo deve ser apresentado para pagamento em
determinado prazo (art. 33) imps ao sacador, de forma implcita, a obrigao
(Schuld) de manter proviso de fundos durante o prazo de apresentao do
cheque. Por via obliqua, igualmente, dispensou o correntista de manter proviso
de fundos aps esse prazo.
15. - Nessa medida de se concluir que a instituio fnanceira no pode
devolver o cheque por insufcincia de fundos se a apresentao tiver ocorrido
aps o prazo que a lei assinalou para a prtica desse ato.
16. - No se pode pretender que prazo assinalado no artigo 33 para a
apresentao do cheque sirva apenas para marcar a termo inicial da prescrio a
que est submetida a ao executiva fundada nesse ttulo de crdito (artigo 59).
Para essa fnalidade bastaria que o legislador houvesse feito recair o dies a quo
da prescrio na data de emisso do cheque, sem estabelecer um prazo mximo
para que este fosse apresentado ao banco.
17. - Partindo-se do pressuposto axiolgico de que a lei no contm
palavras inteis h que se extrair uma utilidade prtica fundada de forma direta
no prprio artigo 33.
18. - No se sustenta aqui, importante ressaltar, que a instituio
fnanceira estar impedida de proceder compensao do cheque aps o prazo
de apresentao se houver saldo em conta. Essa uma discusso que envolve
questes de boa-f nas relaes jurdicas e estabilidade do sistema econmico
cujo enfrentamento no se faz necessrio e nem mesmo adequado para a
soluo deste caso concreto.
19. - Por hora importa fxar, apenas, que o prazo de apresentao do cheque
deve servir, pelo menos, como limite temporal da obrigao que o emitente tem
de manter proviso de fundos sufciente para o pagamento do ttulo. E, como
consectrio lgico dessa exegese, deve-se concluir que, passado o referido prazo,
o cheque, se apresentado, no pode ser devolvido por insufcincia de fundos.
20. - Naturalmente que se no houver fundos o cheque no poder ser
compensado e ser, necessariamente devolvido. A difculdade est em se admitir
a devoluo esteja justifcada pela ausncia de fundos, porque esse motivo
369
depe contra a honra do sacador, na medida em que ele passa por inadimplente
quando, na realidade, no pode ser assim considerado, j que no tinha mais a
obrigao de manter saldo em conta.
21. - Tal concluso ainda mais se refora quando, alm do prazo de
apresentao, ainda transcorreu o prazo de prescrio.
22. - O Manual Operacional da Compe (Centralizadora da Compensao
de Cheques), instituio cujas atividades so fortemente reguladas pelo Bacen,
estabelece uma tabela de motivos que justifcam a devoluo de cheques.
23. - De acordo com esse Manual, o cheque deve ser devolvido pelo
motivo 11 quando, em primeira apresentao, no tiver fundos e, pelo motivo
12, quando no tiver fundos em segunda apresentao. Dito isso, preciso
acrescentar que s ser possvel afrmar que o cheque foi devolvido por falta de
fundos quando ele podia ser validamente apresentado.
24. - Consultando a referida tabela, no se localiza como um dos
fundamentos para a devoluo do cheque o fato de ele ter sido apresentado aps
o decurso do prazo. Consta, no entanto, outro motivo que busca fundamento na
mesma racionalidade aqui exposta, trata-se do motivo 44 - cheque prescrito.
25. - O que justifca o impedimento de devoluo pelos motivos 11 e 12,
na hiptese de prescrio a expirao do prazo de apresentao e do prazo
prescricional, vez que a dvida, afnal, no se extingue pela perda da fora
executria do cheque.
26. - Vale destacar que o prprio Manual Operacional da Compe estabelece,
no item 8.2, que O cheque sem fundos [motivos 11 e 12] e o cheque sacado
contra conta de depsitos vista encerrada [motivo 13] somente podem ser
devolvidos pelo motivo correspondente, bem como gerar registro de ocorrncia
no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), na condio de no
ser aplicvel a devoluo por qualquer outro motivo.
27. - Conquanto se apresente a expirao do prazo de apresentao como
motivo sufciente para vedar a devoluo do ttulo por ausncia de fundos
(embora isso no conste de forma expressa do Manual Operacional da Compe),
no caso dos autos ainda vale acrescentar que o cheque j estava prescrito quando
se deu a apresentao. Dessa forma ainda mais evidente se apresenta a concluso
de que ele no poderia ter sido devolvido com fundamento nos motivos 11 e
12.
370
28. - Com efeito, se o cheque j estava prescrito, segundo afirmado
pela sentena e reconhecido pelo prprio acrdo, incidia de forma expressa
a orientao contida no referido item 8.2, do Manual, proibindo no s a
devoluo por falta de fundos, como tambm o registro da ocorrncia no
Cadastro de Emitentes de Cheques sem fundos - CCF.
29. - Tem-se, portanto, uma clara hiptese de defeito na prestao do
servio bancrio, visto que o banco recorrido no atendeu a regramento
administrativo baixado de forma cogente pelo rgo regulador, estabelecendo-se,
portanto, a sua responsabilidade objetiva pelos danos defagrados ao consumidor,
nos termos do artigo 14 da Lei n. 8.078/1990.
30. - Assim, considerando: a) existncia de ato ilcito praticado pela
instituio fnanceira - devoluo de cheque por motivo indevido; b) o dano
moral sofrido pelo correntista que surge in re ipsa da inscrio do seu nome em
cadastro de inadimplentes - CCF e c) o patente nexo causal entre o defeito na
prestao do servio e o dano, no h como negar o direito indenizao.
31. - Ante o exposto, d-se provimento ao Recurso Especial, para julgar
procedente o pedido, condenando o Recorrido a pagar R$ 5.000,00 (cinco
mil reais) a ttulo de indenizao por danos morais, corrigidos desde esta data,
acrescidos de juros moratrios desde o evento danoso (Smula n. 54-STJ).
32. - Em razo da sucumbncia, condena-se o Recorrido ao pagamento
das custas processuais e dos honorrios advocatcios, estes fxados em 20% (vinte
por cento) da condenao.
RECURSO ESPECIAL N. 1.302.900-MG (2012/0006413-5)
Recorrente: Samarco Minerao S/A
Advogado: Joo Dcio Rolim e outro(s)
Recorrido: Aristides Luiz Vitrio
Advogado: Antnio Marques Carraro Jnior e outro(s)
371
EMENTA
Direito Civil e Processual Civil. Arbitragem. Acordo optando pela
arbitragem homologado em juzo. Pretenso anulatria. Competncia
do juzo arbitral. Inadmissibilidade da judicializao prematura.
1. - Nos termos do artigo 8, pargrafo nico, da Lei de
Arbitragem a alegao de nulidade da clusula arbitral instituda em
Acordo Judicial homologado e, bem assim, do contrato que a contm,
deve ser submetida, em primeiro lugar, deciso do prprio rbitro,
inadmissvel a judicializao prematura pela via oblqua do retorno
ao Juzo.
2. - Mesmo no caso de o acordo de vontades no qual estabelecida
a clusula arbitral no caso de haver sido homologado judicialmente,
no se admite prematura ao anulatria diretamente perante o Poder
Judicirio, devendo ser preservada a soluo arbitral, sob pena de se
abrir caminho para a frustrao do instrumento alternativo de soluo
da controvrsia.
3. - Extingue-se, sem julgamento do mrito (CPC, art. 267, VII),
ao que visa anular acordo de soluo de controvrsias via arbitragem,
preservando-se a jurisdio arbitral consensual para o julgamento
das controvrsias entre as partes, ante a opo das partes pela forma
alternativa de jurisdio.
4. - Recurso Especial provido e sentena que julgou extinto o
processo judicial restabelecida.
ACRDO
unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a)
Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino,
Ricardo Villas Bas Cueva, Nancy Andrighi e Massami Uyeda votaram com o
Dr(a). Ariene D Arc Diniz e Amaral, pela parte recorrente: Samarco
Minerao S/A.
372
Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 16.10.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1. - Samarco Minerao S/A interpe recurso
especial com fundamento nas alneas a e c do inciso III do artigo 105 da
Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do
Estado de Minas Gerais, Relator o Desembargador Jos Flvio de Almeida, cuja
ementa ora se transcreve (fs. 1.067):
Direito Processual Civil e Civil. Ao de anulao de ato jurdico. Acordo
homologado judicialmente nulidade. Clusula compromissria. Vcio de
consentimento. Competncia. Sendo o o julgamento de mrito prejudicado pelo
acolhimento de preliminar de incompetncia absoluta do Juzo, a sentena no
incorre em julgamento citra petita por no examinar os pedidos da inicial. - Cabe
ao Poder Judicirio decidir sobre nulidade de acordo homologado judicialmente
em que se instituiu clusula compromissria de arbitragem.
2. - Os embargos de declarao opostos foram rejeitados (fs. 1.094-1.102).
3. - A Recorrente alega que o Tribunal de origem teria violado o artigo
535 do Cdigo de Processo Civil ao deixar de se manifestar sobre os temas
suscitados nos embargos de declarao.
Sustenta que aquele Tribunal, ao entender que o Poder Judicirio estaria
autorizado a examinar as alegaes de invalidade do acordo homologado
judicialmente em sede do qual pactuada clusula arbitral, teria violado os artigos
269, III; 267, V; 467; 468 e 471 do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista
que a referida sentena homologatria j havia transitado em julgado, no sendo
possvel reform-la.
Aduz contrariedade aos artigos 104, 171 e 849 do Cdigo Civil, visto que
no haveria vcio de consentimento na eleio da clusula arbitral.
Afirma violados os artigos 1; 8, pargrafo nico; e 20 da Lei n.
9.307/1996, nos termos dos quais competiria Cmara de Arbitragem decidir
acerca das nulidades invocadas na ao ordinria.
373
Registra, fnalmente, que o feito deveria ter sido extinto, com fundamento
no artigo 267, VII, do Cdigo de Processo Civil, em razo da existncia
de pressuposto negativo de desenvolvimento vlido e regular do processo,
consistente na conveno de arbitragem.
Aponta dissdio jurisprudencial, colacionando precedentes de outros
Tribunais.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 4. - Consta dos autos, que, por ato
do Presidente da Repblica, (Decreto-Lei n. 75.424, de 27.2.1975), foi instituda
servido de passagem em favor da Samarco Minerao S/A, para passagem de
tubulao subterrnea com dimetro de 20 polegadas, numa faixa de 35 metros
de largura, com extenso de 346 km, atravessando os Estados de Minas Gerais
e Esprito Santo e, naturalmente, passando por vrias propriedades particulares,
dentre elas a do ora Recorrido.
5. - Ao longo de vrios anos a Sanmarco, detentora da servido, teria
permitido, sem qualquer oposio, que fossem erigidas, de boa-f, construes
e benfeitorias dentro da faixa estipulada, bem como teria promovido o
desmatamento das reas prximas, provocando assoreamento de cursos dgua,
eroso e desmatamento. Tudo isso teria ocasionado, alm de prejuzos sociais e
ambientais, tambm a desvalorizao da propriedade, seja pelo seccionamento
do imvel, seja pela inviabilizao de nele se explorarem determinadas culturas,
seja, ainda, pela ocupao da faixa de solo afeada pela servido e pela ocupao
de pessoas que ali se instalaram, inicialmente em carter provisrio, mas com o
tempo, defnitivo.
6. - Diante dessas circunstncias e considerando que a Samarco Minerao
S/A estava j implementando a instalao de uma segunda linha do mineroduto,
o Recorrido ajuizou uma ao cautelar de produo antecipada de provas com o
objetivo de apurar os prejuzos experimentados (fs. 42-45).
7. - Em 20.3.2007, no curso dessa ao cautelar de produo de provas,
e na presena do Advogado Wellington Queiroz de Castro que tambm fgura
na petio inicial como patrono do Recorrido, embora sem assinar a referida
petio, foi celebrado acordo judicial, posto nos seguintes termos (fs. 355-358):
374
(...) Considerando os prejuzos acumulados pela requerida com o atraso
na liberao das reas objeto dos levantamentos periciais; considerando a
necessidade de apurao na prova pericial dos danos alegados pelo requerente
em razo da execuo das obras do mineroduto; as partes, no intuito de encerrar
e prevenir litgio, resolvem transacionar direitos e obrigaes, celebrando acordo
nos seguintes termos e condies: 1) Todos os danos eventualmente apurados,
em virtude da implantao das linhas do mineroduto (dentro da faixa de servido)
sero recompostos pela requerida, nos termos e condies sugeridos nos laudos
periciais, observados os princpios gerais do direito. (...) 5) Os termos da presente
transao se aplicam a todos os processos relativos a medidas cautelares de
Produo Antecipada de Provas, cautelares de Atentado; Interdito proibitrio e
quaisquer outros processos relacionados s obras do mineroduto distribuidos ou
que sejam distribuidos at o dia 21 de maro do ano em curso. (...) 10) As partes
constituem clusula compromissria de arbitragem, tomando-se como base os
laudos periciais a serem entregues nos termos deste acordo, elegendo a Camarb,
com foro em Belo Horizonte, para dirimir quaisquer dvidas ou controvrsias
decorrentes de sua aplicao. (...)
Na mesma audincia o Juzo extinguiu o processo mediante homologao
do acordo em referncia, esclarecendo que (fs. 357):
Os levantamentos e vistorias devero ser feitos no prazo de 10 (dez) dias teis,
iniciando-se, no dia 22.3.2007. Fica assinado o prazo de 25 (vinte e cinco) dias para
apresentao de todos os laudos, fnando-se este no dia 30 de abril de 2007. O
sr. Perito, neste ato, assume o compromisso de bem desempenhar suas funes,
intimado dos prazos ora assinalados por este juzo.
Como se v, as partes frmaram um acordo, por meio do qual a Mineradora
se comprometeu a recompor todos os danos eventualmente apurados, em
conformidade com o que viesse a ser apurado em percia realizada por um perito
ofcial nomeado judicialmente.
No pacto, as partes instituram uma clusula compromissria de arbitragem,
com a eleio da Camare (Cmara de Arbitragem Empresarial Brasil) para
dirimir quaisquer dvidas ou controvrsias decorrentes do acordo e da percia.
8. - Em 6.5.2009, no entanto, o ora Recorrido ingressou com nova ao
ordinria (fls. 04-37), distribuda por conexo referida ao cautelar de
produo antecipada de provas, visando anulao da sentena homologatria e
da clusula compromissria, afrmando que: a) o perito nomeado para calcular os
danos ocorridos foi cooptado pela R, b) que ele no tinha registro no CEA, c)
que no teriam sido observados os requisitos tcnicos e cientfcos necessrios a
375
elaborao do laudo; d) que o rgo arbitral eleito pelas partes Camarb no teria
competncia tcnica para dirimir o confito, porque sua fnalidade institucional
a soluo de disputas comerciais; e) que a clusula compromissria est eivada
pelo vcio da leso, j que o Autor no estava sufcientemente esclarecido dos
seus efeitos, sendo certo, ademais que ela seria prejudicial aos seus interesses
diante do fagrante desequilbrio entre as obrigaes impostas s partes; e f )
que teriam sido desrespeitados os termos do acordo relativos ao objeto da
indenizao. Na mesma oportunidade ainda requereu indenizao por danos
materiais e morais, alm da participao nos lucros da empresa, entre outros
pedidos.
9. - A Sentena julgou extinto o processo, sem resoluo do mrito, nos
termos do artigo 267, VII, do Cdigo de Processo Civil, afrmando que a
validade e efccia da conveno de arbitragem deveria ser analisada e decidida
primeiramente, de ofcio ou por provocao, pelo prprio rbitro (fs. 969-971).
10. - O recurso de apelao do Autor foi provido em acrdo do TJMG
assim ementado (fs. 1.067):
Direito Processual Civil e Civil. Ao de anulao de ato jurdico. Acordo
homologado judicialmente nulidade. Clusula compromissria. Vcio de
consentimento. Competncia. Sendo o o julgamento de mrito prejudicado pelo
acolhimento de preliminar de incompetncia absoluta do Juzo, a sentena no
incorre em julgamento citra petita por no examinar os pedidos da inicial. - Cabe
ao Poder Judicirio decidir sobre nulidade de acordo homologado judicialmente
em que se instituiu clusula compromissria de arbitragem.
11. - O TJMG, decidiu em sentido diverso no julgamento das apelaes
que deu origem aos REsp n. 1.288.251 e n. 1.279.194-MG, ambos da relatoria
do E. Desembargador Jos Marcos Vieira, cujas ementas esto assim redigidas:
Apelao cvel. Ao anulatria de ato jurdico cumulada com indenizao por
danos. Clusula compromissria. Arbitragem. Incompetncia da Justia Comum.
Extino. Art. 267, VII, do CPC. Manuteno da sentena. 1 - Estipulando as partes,
no acordo previamente firmado, clusula compromissria de arbitragem, a
soluo de confitos dele decorrentes dever ser submetida ao Juzo Arbitral, o
que afasta a competncia do Poder Judicirio e, consequentemente, da Justia
Comum. 2 - Apelo Provido.
12. - Ainda consta para julgamento conjunto o REsp n. 1.311.597-MG,
cujo acrdo recorrido est assim ementado:
376
Processual Civil. Nulidade da sentena. Julgamento citra petita. Inocorrncia.
Clusula compromissria instituda em acordo judicial. Processo do qual o autor
no foi parte. Aplicao do art. 4, 2, da Lei n. 9.307/1996. Inexistncia de
anuncia expressa com a clusula arbitral. Nulidade declarada.
- Ao entender ser impossvel a anlise do feito por ter existido entre as partes
acordo que remete a discusso dos autos arbitragem, no h que se falar em
sentena incompleta ou que deixou de apreciar todos os pedidos formulados,
porque esta simplesmente decidiu com base em uma questo preliminar.
- cedio que no pode o Juiz adentrar ao mrito do procedimento arbitral,
uma vez institudo. Contudo, possvel que se analise a ocorrncia de nulidades
no procedimento arbitral, levando-se em considerao as disposies da Lei n.
9.307/1996.
- No tendo a vontade da parte sido manifestada de forma livre e pessoal, eis
que a clusula compromissria constou de processo envolvendo outras partes e
foi estendida a outros signatrios, deve-se declarar a sua nulidade, ante violao
do art. 4, 2, da Lei n. 9.307/1996.
- A autonomia da vontade o sustentculo da validade da clusula arbitral,
razo pela qual se no houver expressa aquiescncia das partes quanto sua
instituio, deve ser tida por inefcaz.
Rejeitar as preliminares e dar provimento ao apelo.
(TJMG, APC n. 1.0003.09.030673-3/001, 12 Cmara Cvel, Rel. Des. Nilo Lacerda,
DJe de 30.5.2011).
13. - No caso dos autos, a questo fundamental saber se a conveno de
arbitragem frmada pelas partes no processo cautelar de produo antecipada de
provas prejudica o conhecimento da ao ordinria proposta.
14. - A arbitragem, como se sabe, um dos mais antigos mtodos de
composio heteronmica de confitos.
JACOB DOLINGER lembra que a instituio arbitral aparece em escritos
antigos da histria do povo judeu, especialmente no Pentateuco, indicando uma
srie de contendas clssicas resolvidas por mtodos alternativos como o episdio
da diviso das terras entre Abraho e Lot, o confronto entre o Rei Abimelec
e Abraho sobre o poo dgua em suas terras e a disputa entre Jacob e Labo
na ida do primeiro para a Terra de Cana. (DOLINGER, Jacob. Conciliao
e Arbitragem no Direito Judaico, Apud: AYOUB, Luiz Roberto. Arbitragem: o
acesso Justia e a efetividade do processo uma nova proposta.: Lumen Juris. Rio de
Janeiro, 2005, p. 23).
377
No Direito Romano, a arbitragem facultativa sempre foi aceita e mesmo
incentivada. A arbitragem obrigatria fgurou como mtodo de resoluo de
litgios durante o perodo compreendido entre as fases das aes da lei (legis
actiones) e do processo formulrio (per formulas). (MOREIRA ALVES, Jos
Carlos. Direito Romano. Apud: ALVIM, Jos Eduardo Carreira. 3 ed.: Forense.
Rio de Janeiro, 2007, p. 2-3).
Apesar da ancestralidade do instituto, no alcanou ele em tempos mais
recentes, ao menos no ordenamento nacional, o prestgio e a repercusso a
ele asseguradas no de decorrer da histria. Nesse sentido se revela apropriada
a crtica atribuda a CARREIRA ALVIM, (Ob. loc. cit) no sentido de que a
Arbitragem continuar a ser, infelizmente, uma ilustre desconhecida na prtica
jurdica brasileira.
15. - Em vrias oportunidades analisei o instituto da arbitragem,
ressaltando-lhe a importncia histrica e apontando a coincidncia do
arrefecimento do seu uso com momentos de fascnio pelo centralismo e
controle estatais em detrimento da liberdade individual, de que se nutem os
instrumentos de Alternative Dispute Resolution, entre os quais a arbitragem
(cf. Perspectivas da Arbitragem no Processo Civil Brasileiro - RT 696/78;
JUTACIV-SP 137/7; JUTACIV-SP 136/6; RJM 95/402; 39. Arbitragem:
Panorama da evoluo - JUTACIV-SP 138/6; Resoluo Alternativa de
Confitos e Constitucionalidade, em Constituio de 1988 - 10 Anos, Coord.
Antonio Carlos Mathias Coltro, Ed. Juares de Oliveira, 1999; Estudos em
Homenagem ao Prof. KAZUO WATANABE).
O caso dos autos, de acordo judicial para remessa de discrdias
soluo arbitral, encontra espelho em teis modalidades de encaminhamento
de controvrsias j judicializadas arbitragem, como ressaltado em alguns
dos escritos acima lembrados, entre as quais a modalidade mais marcante, a
denominada Court Annexed Arbitration, realiza-se, em muitos Estados e,
mesmo na Justia Federal dos Estados Unidos da Amrica do Norte, mediante
remessa compulsria, do caso, pelo Juzo, ex-of cio, via arbitral, quando via
mais adequada soluo da controvrsia, como detectado inicialmente pelo Juzo
- e no caso de court annexed arbitration, nem mesmo h prvia manifestao de
vontade dos litigantes, no sentido da arbitragem, como ocorrido nestes autos,
em que elas prprias, as partes, entre as quais o ora Recorrido, optaram pela
arbitragem que, ulteriormente, veio o Recorrido a tentar recusar. Para a volta
via judicial.
378
16. - A Lei n. 9.307/1996 desponta nesse cenrio como um divisor de
guas. Ela supera com vantagem o modelo anterior, do juzo arbitral, que
submetia necessariamente a sentena arbitral ao crivo do Poder Judicirio para
conferir-lhe efccia. Segundo destaca CARLOS ALBERTO CARMONA
(A arbitragem no processo civil brasileiro: Malheiros, So Paulo, 1993) a Lei n.
9.307/1996 fortaleceu a clasula compromissria, eliminou a necessidade de
homologao do laudo arbitral e, por ltimo, disciplinou a homologao pelo
Supremo Tribunal Federal (competncia hoje atribuda a este Superior Tribunal
de Justia) da sentena arbitral estrangeira, afastando a necessidade da dupla
homologao.
17. - O artigo 8, da Lei n. 9.307/1996, determina que:
Art. 8 A clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que
estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica, necessariamente, a
nulidade da clusula compromissria.
Pargrafo nico. Caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das
partes, as questes acerca da existncia, validade e efccia da conveno de
arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria.
Como se v, o dispositivo em comento estabelece no apenas a autonomia
da clusula de arbitragem em relao ao negcio jurdico no bojo da qual
ela estabelecida (caput), mas tambm estabelece que a competncia para
decidir acerca da existncia, validade e efccia da conveno de arbitragem, a
compreendida a clusula e o compromisso arbitral, do rbitro designado pelas
partes.
Na parte fnal do dispositivo consta ainda a indicao de que a competncia
do rbitro para sindicar os vcios da conveno de arbitragem se estende ao
exame da higidez do prprio contrato em sede do qual foi estabelecida a
clusula compromissria.
18. - Essa mesma orientao, de confar diretamente ao prprio rbitro a
investigao sobre alegados vcios de invalidade (processual ou material) pode
ser verifcada, ainda a partir do artigo 15 da Lei, que estabelece:
Art. 15. A parte interessada em argir a recusa do rbitro apresentar, nos
termos do art. 20, a respectiva exceo, diretamente ao rbitro ou ao presidente
do Tribunal Arbitral, deduzindo suas razes e apresentando as provas pertinentes.
Consulte-se, tambm, o artigo 20 da mesma Lei que estabelece:
379
Art. 20. A parte que pretender argir questes relativas competncia,
suspeio ou impedimento do rbitro ou dos rbitros, bem como nulidade,
invalidade ou inefccia da conveno de arbitragem, dever faz-lo na primeira
oportunidade que tiver de se manifestar, aps a instituio da arbitragem.
Referido dispositivo est inserido no Captulo IV, que trata do
procedimento arbitral a indicar, que a arguio das questes ali referidas e, bem
assim, o processamento dessas arguies, deve ocorrer no curso do procedimento
arbitral, perante o prprio rbitro.
19. - Mais do que uma simples coincidncia, essa orientao reflete,
de forma cristalina, a opo do legislador em estabelecer, a partir da Lei n.
9.307/1996, um arcabouo normativo que permita Arbitragem afrmar-se
e desenvolver-se como modelo vivel e efcaz de resoluo de confitos, tanto
quanto possvel autnomo em relao ao Poder Judicirio.
No por outro motivo se alou a sentena arbitral, independentemente
de trnsito em julgado ou de homologao judicial, condio ttulo executivo
judicial (artigo 475-N, IV, do Cdigo de Processo Civil c.c. 18 da Lei n.
9.307/1996). No por outro motivo, tambm, o Poder Judicirio est impedido
de revisar o mrito da sentena arbitral.
20. - bem verdade que a Lei ps disposio da parte a ao anulatria
de sentena arbitral (artigo 33, 1 da Lei n. 9.307/1996), facultando-lhe,
igualmente, arguir judicialmente referida nulidade em sede de embargos do
devedor, por ocasio da execuo da referida sentena (artigo 33, 3, da Lei n.
9.307/1996).
Essa possibilidade, contudo, no subverte a orientao antes assinalada,
segundo a qual os vcios verifcados em momento anterior ao da prolao da
sentena devem ser argudos primeiramente perante o rbitro.
21. - No caso dos autos, a ao proposta pelo Autor ora Recorrido
visa, essencialmente, a desconstituir: a) a sentena judicial que homologou o
contrato em sede do qual contemplada a clusula arbitral, b) a prpria clusula
compromissria. A propsito, vale lembrar que todos os argumentos relativos ao
instituto da Leso e nulidade a percia realizada constituem, em ltima anlise,
causas de pedir afetas a esses dois pedidos.
22. - Os pedidos enquadram-se na hiptese do j citado artigo 8, pargrafo
nico, da Lei n. 9.307/1996, nos termos do qual os vcios relativos clusula
380
arbitral e ao contrato que a estipulou devem ser suscitados primeiramente
perante o prprio rbitro.
23. - No h como acolher o argumento trazido no acrdo recorrido, no
sentido de que seria contrrio ao princpio da economia processual impedir
a parte interessada de arguir judicialmente, desde logo, referidas nulidades,
permitindo-lhe faz-lo somente aps a sentena arbitral.
que ao contrrio, as alegaes de nulidade invocadas podem vir a ser j de
incio acolhidas pelo rbitro, hiptese em que no se justifcaria a ao judicial,
de modo que no se justifca saltar a arbitragem em prol da judicializao
prematura, nulificando-se por via obliqua, a opo arbitral e abalando-se,
o prprio prestgio do instituto da Arbitragem, que se formaria verdadeiro
expletivo no sistema processual que a quis forma judicial consensual de soluo
de controvrsias, ao lado da jurisdio estatal.
De qualquer forma, independentemente da orientao principiolgica que
se adote, no h como superar o comando expresso da norma.
LUIZ ANTONIO SCAVONE JNIOR, comentando o artigo 8 da
Lei n. 9.307/1996, afrma o seguinte (Manual de Arbitragem, 4 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 87):
O significado do dispositivo, portanto, indica que qualquer alegao de
nulidade do contrato ou da clusula arbitral, diante de sua existncia e seguindo
o esprito da lei, deve ser dirimida pela arbitragem e no pelo Poder Judicirio.
A lei pretendeu, neste sentido, fechar uma brecha que permitiria s partes,
sempre que alegassem a nulidade da clusula arbitral ou do contrato, ignorar o
pacto de arbitragem e acessar o Poder Judicirio para dirimir o confito.
Em resumo, ainda que o confito verse sobre a nulidade do prprio contrato
ou da clusula arbitral, a controvrsia dever ser decidida inicialmente pela
arbitragem e no pelo Poder Judicirio, ainda que as partes tenham resilido
bilateralmente o contrato e a controvrsia verse sobre o distrato.
Este foi o esprito da lei (mens legis).
(SCAVONE JNIOR, Luiz Antonio, Manual de Arbitragem, 4 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 87).
24. - O Acrdo recorrido tambm argumentou que a questo poderia
ser decidida pelo Poder Judicirio porque, nos termos do artigo 20 da Lei n.
9.307/1996, a competncia do rbitro somente se iniciaria aps instaurada a
381
arbitragem, de maneira que, no tendo ela sido instaurada no caso concreto, no
haveria embarao ao que o prprio judicirio apreciasse a questo.
25. - Tem-se, contudo, indubitavelmente que o artigo 20 da Lei n.
9.0307/1996 no autoriza essa concluso proclamada pelo acrdo recorrido. O
dispositivo em questo, j transcrito, assinala que a parte que pretender argir
(...) nulidade, invalidade ou inefccia da conveno de arbitragem, dever faz-
lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, aps a instituio da
arbitragem.
No lcito extrair, a partir de uma interpretao a contrario sensu do
texto legal, aniquiladora do prprio sistema da arbitragem, que a parte esteja
j autorizada a arguir a nulidade da conveno de arbitragem perante o Poder
Judicirio (...) antes da instituio da arbitragem! Essa concluso, conforme
reiteradamente afrmado, contraria no apenas o esprito da Lei n. 9.307/1996,
como a determinao expressa contida no artigo 8, pargrafo nico, da mesma
norma.
26. - Tambm no possvel admitir que compete ao Poder Judicirio,
com exclusividade decidir a respeito da pretenso anulatria de sentena
homologatria de acordo judicial pelo qual as partes tenham optado pela
jurisdio arbitral.
Em primeiro lugar porque a homologao judicial de acordo frmado entre
as partes elemento acidental do ato e no interfere na efccia que esse acordo,
de qualquer forma, teria entre as partes signatrias.
Em segundo lugar, porque a nulidade da sentena no pleiteada no caso
sob alegao de vcio de afeto atividade jurisdicional do Juzo homologador,
mas fincadas em alegaes contrrias ao prprio acordo que foi levado
homologao. O vcio argudo diz respeito, portanto, ao contrato entabulado
pelas prprias partes que, como evidente, antecede logicamente chancela que
veio a ser conferida pela atuao judicial homologatria.
27. - De rigor, portanto, reconhecer o acerto da sentena em extinguir o
processo sem julgamento de mrito com fundamento no artigo 267, VII, do
Cdigo de Processo Civil, tendo em vista a presena do destacado pressuposto
negativo de desenvolvimento vlido e regular do processo.
28. - Restam prejudicados os demais temas trazidos no Recurso Especial.
29. - Ante o exposto, d-se provimento ao Recurso Especial para
restabelecer a sentena, nos exatos termos em que proferida.
382
RECURSO ESPECIAL N. 1.335.622-DF (2012/0041973-0)
Relator: Ministro Ricardo Villas Bas Cueva
Recorrente: Alberdan Nascimento de Arajo e outro
Advogado: Jose Emiliano Paes Landim Neto e outro(s)
Recorrido: Hospital Santa Lcia S/A
Advogado: Roberto de Souza Moscoso e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Responsabilidade civil. Violao do art. 535
do CPC. Inexistncia. Smula n. 7-STJ. No incidncia. Hospital
particular. Recusa de atendimento. Omisso. Perda de uma chance.
Danos morais. Cabimento.
1. No viola o artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, nem
importa negativa de prestao jurisdicional, o acrdo que adotou,
para a resoluo da causa, fundamentao sufciente, porm diversa
da pretendida pelo recorrente, para decidir de modo integral a
controvrsia posta.
2. No h falar, na espcie, no bice contido na Smula n.
7-STJ, porquanto para a resoluo da questo, basta a valorao
das consequncias jurdicas dos fatos incontroversos para a correta
interpretao do direito. Precedentes.
3. A dignidade da pessoa humana, alada a princpio fundamental
do nosso ordenamento jurdico, vetor para a consecuo material
dos direitos fundamentais e somente estar assegurada quando for
possvel ao homem uma existncia compatvel com uma vida digna, na
qual esto presentes, no mnimo, sade, educao e segurana.
4. Restando evidenciado que nossas leis esto refletindo e
representando quais as prerrogativas que devem ser prioritariamente
observadas, a recusa de atendimento mdico, que privilegiou trmites
burocrticos em detrimento da sade da menor, no tem respaldo
legal ou moral.
5. A omisso adquire relevncia jurdica e torna o omitente
responsvel quando este tem o dever jurdico de agir, de praticar um
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ato para impedir o resultado, como na hiptese, criando, assim, sua
omisso, risco da ocorrncia do resultado.
6. A simples chance (de cura ou sobrevivncia) passa a ser
considerada como bem juridicamente protegido, pelo que sua privao
indevida vem a ser considerada como passvel de ser reparada.
7. Na linha dos precedentes deste Tribunal Superior de Justia,
restando evidentes os requisitos ensejadores ao ressarcimento por
ilcito civil, a indenizao por danos morais medida que se impe.
8. Recurso especial parcialmente provido.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide
Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Sidnei Beneti, a
Turma, por maioria, conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, dar-
lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Vencida,
parcialmente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Votaram com o Sr. Ministro
Relator os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti e Paulo de Tarso
Sanseverino.
Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Relator
DJe 27.2.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Trata-se de recurso especial
interposto por Alberdan Nascimento de Arajo e outro contra acrdo proferido
pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, assim ementado:
Reparao de danos. Morte. Paciente oriundo da rede hospitalar pblica.
Deciso liminar. Nosocmio privado. No recebimento. Ordem judicial. Ausncia
de intimao oficial. Responsabilidade objetiva. Evento danoso. Nexo de
causalidade. Comprovao. Inexistncia.
Conquanto sejam os estabelecimentos hospitalares fornecedores de servios,
somente respondero pelos danos causados a pacientes, caso esteja comprovada
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a existncia de relao de consumo entre eles e/ou comprovado o nexo de
causalidade entre a conduta e o resultado danoso, tal como na responsabilidade
civil prevista no art. 957 do Cdigo Civil pelo dano advindo do cometimento
de ato ilcito. No estando comprovado que o paciente veio a bito apenas
em decorrncia da recusa do nosocmio ru, integrante da rede hospitalar
privada, em intern-lo em uma de suas unidades de terapia intensiva como
cumprimento de deciso liminar exarada em desfavor do Estado e da qual no
fora ofcialmente intimado, correta se mostra a sua no condenao a indenizar os
danos suportados pelos genitores do paciente com o bito de seu flho (f. 518).
Foram opostos declaratrios, com efeitos infringentes, ao argumento de
que o acrdo no levou em considerao as provas dos autos, principalmente
no tocante aos relatrios mdicos elaborados pela equipe mdica do Hospital
Regional de Taguatinga.
Os embargos foram rejeitados, restando assim sumariado o acrdo:
Processual Civil. Embargos de declarao. Ausncia de omisso, contradio
ou obscuridade no acrdo. Rejeio.
Rejeitam-se os embargos de declarao em que se alega a existncia de
omisses e contradies no acrdo embargado, quando inexistentes quaisquer
vcios e notrio o propsito do embargante de provocar o reexame de questes
j decididas para obter a modifcao do julgado. A discordncia da parte quanto
ao entendimento adotado pela Turma deve ser apresentada na sede recursal
adequada. Sem lugar tambm os embargos para fns de prequestionamento,
quando inexistentes quaisquer dos vcios previstos no art. 535 do CPC. Havendo
erro material, o decisum pode ser corrigido de ofcio pelo julgador, conforme
estabelece o artigo 463, inciso I, do Cdigo de Processo Civil (f. 679).
Na origem, Alberdan Nascimento de Arajo e Ccera de Oliveira Silva
propuseram ao indenizatria contra o Hospital Santa Lcia, na qual buscam
o ressarcimento pelos danos materiais e morais que sofreram em decorrncia do
falecimento da flha menor do casal.
Contam que no dia 18 de julho de 2007 encaminharam a flha menor, ento
com oito meses de vida, ao Hospital Regional de Taguatinga com os sintomas
de tosse seca, coriza hialina e obstruo nasal, dispnia, febre, hipoatividade
e falta de apetite (f. 6). Com o agravamento do quadro clnico, a criana foi
internada.
Aps vrios exames, em virtude da evoluo da doena, na madrugada do
dia 21 de julho foi iniciado tratamento com antibitico e sedao. Por volta das
8h50min do mesmo dia o quadro clnico era gravssimo e, por no possuir o
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hospital pblico estrutura para o tratamento, os mdicos orientaram os pais a
conseguir vaga em hospital privado, mesmo que por meio de deciso judicial.
Narram que a liminar foi deferida no fnal da tarde do dia 21 de julho e
que s 20h30min o mdico que acompanhava a menor no Hospital Regional de
Taguatinga - HRT comunicou mdica plantonista do Hospital Santa Lcia
sobre a deciso e foi informado que o hospital receberia a paciente mediante a
apresentao da cpia da deciso liminar.
Buscando agilizar o recebimento da menor, o prprio mdico do HRT
dirigiu-se com a cpia da liminar ao hospital recorrido, que se recusou a receber
a menor ao fundamento de que a deciso impressa da internet no tinha valor
legal.
Diante de tal quadro ftico, no restou alternativa a no ser manter a criana
na enfermaria do HRT, respirando sob ventilao mecnica, em equipamento
ultrapassado. 1h30min do dia 22 de julho, a paciente veio a falecer.
Concluem a narrao sustentando que a morte da criana poderia ter sido
evitada com o uso de equipamentos adequados e que o ru, ao negar o pronto
atendimento, obrigao que lhe cabia, acabou por agravar o quadro clnico que
levou ao bito da menor.
O juzo de primeiro grau julgou improcedente o pedido. O Tribunal local,
ratifcando a sentena, entendeu que
(...) para que se possa responsabilizar o hospital pelo evento danoso ocorrido,
necessrio apurar a existncia de nexo de causalidade entre o ato ilcito imputado, in
casu, a negativa de recebimento da paciente enferma nas dependncias do hospital/
apelado, e o dano causado vtima, ou seja, faz-se necessrio averiguar se restou
comprovado que a morte da flha dos autores/apelantes deu-se em razo da omisso
do hospital/apelante.
(...)
E pelo que apreciei dos autos, tenho que, de fato, no houve comprovao
(i) de que o hospital/apelado tivesse a obrigao jurdica de receber a criana em
seu estabelecimento, tampouco (ii) de que a morte da paciente tenha ocorrido
unicamente da negativa do hospital/apelado de acolh-la em suas dependncias.
Da ponderao de tudo o que se extrai dos autos, embora se chegue
concluso de que o bito da filha dos autores/apelantes tenha decorrido do
grave estado clnico que a acometera naquela ocasio, aliada falta de tratamento
adequado para as necessidades vindicadas pelo caso (...) bem verdade que, de
certa forma, havendo nessa deciso judicial a ordem para que determinado
hospital, em havendo vagas disponveis, procedesse internao da paciente,
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no h como no entender que, em verdade, tambm recai sobre terceiro o nus
de arcar com o provimento judicial proferido em desfavor de outrem.
Contudo, mesmo que o caso envolva a tentativa de salvaguardar a vida de uma
pessoa, no se poderia exigir que o hospital/apelado cumprisse a deciso judicial
liminar baseada em documento no ofcial e que, por isso, tinha carter meramente
informativo.
Quero com isso dizer que, em verdade, apesar da gravidade do estado de sade
da flha dos autores/apelantes e da urgncia que a sua conduo para o leito da
UTI peditrica exigia, no se pode dizer que o hospital/apelado tenha incorrido em
omisso de socorro, tampouco que possa ser responsabilizado pela morte da criana
enferma.
Se o servio mdico-hospitalar prestado pelo hospital pblico no foi efciente
e adequado o sufciente para proporcionar paciente o tratamento que seu caso
necessitava, sendo necessrio empreender aes com escopo de compelir o
Estado a providenciar um leito de UTI, seja na rede pblica ou na rede privada, e,
em decorrncia do tempo exigido para pr em prtica essas medidas tenha sido
demasiado para a urgncia que o quadro clnico da paciente exigia, para mim
est claro que o fator determinante de sua morte no pode ser imputado ao fato do
hospital particular se negar a autorizar a transferncia e a internao dessa paciente
para suas instalaes, pois as despesas da advindas no seriam arcadas pelos
genitores da paciente, mas pelo Estado.
Em razo disso, entendo no haver elementos de prova suficientes para
discordar do entendimento exposto pela MM. Juza sentenciante, no sentido
de no responsabilizar o nosocmio/apelado, uma vez que no correra qualquer
causa a justifcar a sua responsabilidade.
Dessa forma, inexistindo o direito de os autores/apelantes exigirem do ru/
apelado que aceitassem a transferncia e internao de sua flha em um leito de UTI
daquele nosocmio, entendo ausente o nexo de causalidade entre a conduta alegada
como ilcita e o dano experimentado, estando, por isso, isento o hospital/apelado de
arcar com qualquer indenizao.
(...) (fs. 661-662 - grifou-se).
Agora, pela via especial, os recorrentes pretendem a reforma do julgado
sustentando, de incio, violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil,
porquanto foram negligenciados vrios documentos acostados aos autos, alm
de no terem sido corretamente avaliados os testemunhos, principalmente
quanto ao depoimento prestado pelo Dr. Antnio Jos Francisco Pereira dos
Santos, um dos responsveis pelo atendimento da menor.
Em seguida, apontaram como violados os artigos 186, 187, 927 e 951 do
Cdigo Civil e artigos 1, 6, 7, 9, 29, 47 e 58 do Cdigo de tica Mdica.
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Para tanto, sustentaram que
(...) o hospital Santa Lcia, ora recorrido, agiu de forma omissiva ao no
providenciar paciente (...) sua devida internao em uma de suas Unidades de
Terapia Intensiva, ao argumento que a cpia da deciso liminar deferida para
que o Distrito Federal arcasse com as despesas decorrentes do seu tratamento
no hospital particular no possua valor legal, pois o hospital no havia sido
devidamente intimado da deciso exarada pelo Poder Judicirio. Logo, incorreu
na responsabilidade civil objetiva em indenizar, a uma porque houve o dano
(morte da menor), a duas flagrante a omisso mdico-hospitalar em no
recepcionar a menor, que necessitava de cuidados intensos (UTI), a trs nexo de
causalidade est plenamente demonstrado pelo elo que une o dano conduta
omissiva perpetrada pelo Recorrido.
(...)
O no recebimento da paciente no fora providenciado e muito menos acatado
pelos membros do Hospital Santa Lcia, sob o mero argumento que no haviam
recebido ordem judicial que os obrigasse a recepcionar a paciente em estado
gravssimo.
(...)
claro que o Recorrido agiu contrrio aos preceitos impostos pela medicina. Os
hospitais funcionam para atender queles que lhes recorrem e no para causar-
lhes mal, sofrimento, angstia ou at mesmo a morte, pois na hiptese dos autos
prestigiou-se a forma em detrimento da prpria vida.
(...)
No tocante a boa-f, esta tambm restou inobservada, a uma porque o Hospital
Santa Lcia j havia se prontifcado em receber a paciente, quando a liminar fosse
deferida pelo Douto Juzo, bastando apenas apresentao da cpia liminar
impressa do site do TJDFT para a devida internao da menor em uma de suas
Unidades de Terapia Intensiva, o que de fato no veio a ocorrer.
(...)
Verifca-se, portanto, o dever do Hospital Santa Lcia assegurar aos cidados
o direito sade, vida, garantia esta resguardada pela Constituio Federal
e Legislao infraconstitucional, sendo certo que na hiptese dos autos a
menor deveria ter sido atendida pelo Recorrido com absoluta prioridade
independentemente de intimao ofcial para o nosocmio privado para o seu
devido cumprimento, restando claro e evidente que uma ordem judicial sem
intimao ofcial no pode obstar em hiptese alguma o atendimento a criana
que poca estava apenas com 08 (oito) meses de idade.
Assim, a garantia de prioridade compreende a primazia de receber proteo e
socorro em quaisquer circunstncias, e no caso em tela o socorro fora negligenciado,
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sendo a dignidade da pessoa humana ultrajada pelo Recorrido, pois em detrimento
absoluta prioridade do direito vida da menor, prestigiou o formalismo em no
ter sido devidamente intimado da deciso liminar que autorizava o recebimento da
menor em suas dependncias as expensas do Ente Pblico.
(...)
O Hospital particular avocou para si o dever de prestar sade pblica aos que dela
necessitam, devendo, portanto, zelar pela efcincia e por mtodos que no agravem
ainda mais a situao j penosa dos cidados que a ela recorrem. (...) notrio
o nexo de causalidade perpetrado em sua conduta, a uma porque o dano fora
patente (morte da menor) e o ato ilcito fora decorrente de sua conduta omissiva
em no fornecer uma de suas Unidades de Terapia Intensiva par atendimento e
tratamento (...).
(...)
Como se v, o Ru no detinha o arbtrio de recusar o atendimento da paciente que
se encontrava em estado gravssimo, prestigiou-se a forma, ou melhor, a burocracia
da no intimao ofcial do Hospital Santa Lcia, em detrimento do bem jurdico
mais importante e valioso, qual seja: a vida. Esclarea-se que a dinmica dos fatos,
mais precisamente o momento do deferimento da ordem liminar que autorizava
a transferncia da menor para hospitais da rede pblica ou na impossibilidade
de faz-lo, que o Distrito Federal arcasse integralmente com as despesa em UTI
da rede particular, fora s 17h02m do dia 27.7.2006 (sexta-feira), no podendo
os pais, enfermeiros, mdicos da rede pblica esperarem a burocracia do Poder
Judicirio, leia-se ofcial de justia plantonista para seu devido cumprimento, pois
uma vida estava sendo perdida, o que efetivamente ocorreu.
(...)
Denota-se que a Unidade de Terapia Intensiva era essencial para a sobrevivncia
(...). Se o ru tivesse, desde o incio da luta dos profissionais da sade pblica,
assinalado que no receberia a paciente to somente com a cpia da deciso liminar
deferida pelo Poder Judicirio, os funcionrios, mdicos, enfermeiros do Hospital
Regional de Taguatinga teriam procurado outro hospital particular que a recebesse,
pois a situao era de risco e os profssionais da sade que a ajudaram queriam que a
transferncia ocorresse da forma menos gravosa paciente em questo, sem contar
que o mais absurdo que o hospital Santa Lcia havia se comprometido a receber a
paciente apenas com a cpia da liminar deferida, pois o caso era gravssimo.
(...)
In casu, o Ru no tinha como no providenciar o atendimento da menor, uma
vez que o caso era grave, urgente e de risco iminente. Caso o Ru se atentasse aos
princpios bsicos do Cdigo de tica Mdica, teria oportunizado seu pronto
atendimento e quem sabe a morte da menor poderia ter sido evitada e ele estaria
no ambiente familiar junto aos seus pais.
(...) (fs. 695-702 - grifou-se).
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Sem contrarrazes (f. 759), no foi o especial admitido, sendo, no entanto,
por fora da deciso de fs. 801-802, conhecido o agravo, determinando-se sua
reautuao como especial.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva (Relator):
1. Da violao do artigo 535, inciso II, do CPC.
De incio, quanto negativa de prestao jurisdicional, de se afastar
qualquer negativa de vigncia ao artigo 535, inciso II, do Cdigo de Processo
Civil, haja vista que a questo controvertida foi enfrentada de forma clara e
motivada, nos expressos limites em que proposta a demanda, no se prestando
os declaratrios ao reexame de matria j decidida, luz dos fundamentos
invocados pelos recorrentes, nem ao revolvimento probatrio sob o enfoque dos
embargantes.
De tanto, inexiste vcio a ser corrigido em sede de embargos de declarao.
Quanto questo central do inconformismo, necessrio, contudo, tecer
algumas consideraes.
2. Cdigo de tica Mdica.
No pode ser conhecido o recurso especial quanto alegada ofensa aos
artigos 1, 6, 7, 9, 29, 47 e 58 do Cdigo de tica Mdica, pois tal espcie de
ato normativo no est abrangida no conceito de tratado ou lei federal inserido
na alnea a, do inciso III, do art. 105, da Constituio Federal (AgRg no REsp
n. 1.055.776-SP, 1 T., Min. Teori Albino Zavascki, DJe 16.11.2011; e AgRg
no Ag n. 1.421.611-RJ, 2 T., Min. Mauro Campbell Marques, DJe 9.12.2011).
3. No incidncia da Smula n. 7-STJ.
A controvrsia diz respeito a pedido de indenizao por dano moral e
material decorrente de bito de flha menor por ato ilcito.
Ao que se tem, restaram expressamente delimitadas tanto na sentena
quanto no voto condutor a situao ftica dos autos e a questo jurdica
390
controvertida. Por sua vez, no apelo excepcional, os recorrentes no se insurgem a
respeito da veracidade das provas, mas to somente no tocante s consequncias
do julgamento, tendo em vista os fatos delineados.
Assim, para a resoluo da controvrsia, portanto, mostra-se desnecessrio
qualquer revolvimento probatrio, bastando o enquadramento jurdico de fatos
j descritos e tornados incontroversos pelo rgo julgador, a afastar o bice da
Smula n. 7 desta Corte.
Com efeito, o cerne do inconformismo est na qualifcao jurdica da
conduta do recorrido e a sua relao com o dano.
Nessa seara, peo vnia para transcrever a lio do ilustre Ministro Teori
Albino Zavascki:
(...)
Por nexo causal entende-se a relao de natureza lgico-normativa, e no
ftica entre dois fatos (ou dois conjuntos de fato): a conduta do agente e o
resultado danoso. Fazer juzo sobre nexo causal no , portanto, revolver prova, e
sim estabelecer, a partir de fatos dados como provados, a relao lgica (de causa
e efeito) que entre eles existe (ou no existe). Trata-se, em outras palavras, de
pura atividade interpretativa, exercida por raciocnio lgico e luz do sistema
normativo. Da no haver qualquer bice de enfrentar, se for o caso, mesmo nas
instncias extraordinrias (recurso especial ou recurso extraordinrio), as questes
a ele relativas. Nesse ponto, pacfica a jurisprudncia assentada no STF
(especialmente ao tratar da responsabilidade civil do Estado), no sentido de que o
exame do nexo causal, estabelecido a partir de fatos tidos como certos, constitui
tpica atividade de qualifcao jurdica desses fatos e no de exame de prova.
Paradigmtico, nesse sentido, o precedente do RE n. 130.764, 1 Turma, Min.
Moreira Alves, DJ de 7.8.1992 (REsp n. 843.060-RJ - grifou-se).
Assim, delimitado o mbito de conhecimento do recurso, passa-se anlise
do cerne da controvrsia.
4. Da omisso.
De incio, quanto conduta do agente, em sua literalidade, as instncias
ordinrias concluram no sentido de que o hospital no estava obrigado a
receber a paciente, porquanto a omisso capaz de evidenciar a responsabilidade
civil aquela que se revela juridicamente relevante, o que deve ser entendido
como o deixar de fazer algo a que estava juridicamente obrigado.
A questo que ora se apresenta repassada de sensibilidade e graveza: o
acesso sade e o direito vida.
391
Ora, a interpretao das normas jurdicas em geral deve observar no
apenas os princpios, mas tambm os fundamentos em que se ampara a
Repblica Federativa do Brasil, dentre eles a dignidade da pessoa humana,
como consta do art. 1, inciso III, da Constituio Federal:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito e tem como fundamentos:
(. ..)
III - a dignidade da pessoa humana;
Essa disposio normativa no mera construo retrica. Ao contrrio,
deve ser interpretada como um balizamento a toda atividade estatal, no apenas
no desenvolvimento de polticas pblicas que atentem para os fundamentos
eleitos como basilares organizao do Estado brasileiro, mas, da mesma forma,
no exerccio das funes legislativa e judiciria.
A dignidade da pessoa humana, alada a princpio fundamental do
nosso ordenamento jurdico, vetor para a consecuo material dos direitos
fundamentais e somente estar assegurada quando for possvel ao homem uma
existncia compatvel com uma vida digna, na qual esto presentes, no mnimo,
sade, educao e segurana.
Em outras palavras, esse valor revelado pela Constituio Federal por
meio dos direitos fundamentais, aos quais confere carter sistmico e unitrio.
Lus Roberto Barroso bem analisa a dignidade da pessoa humana como
princpio que
(...) identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a
todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao,
independentemente da crena que se professe quanto sua origem. A
dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com
as condies materiais de subsistncia. No tem sido singelo, todavia, o esforo
para permitir que o princpio transite de uma dimenso tica e abstrata para
as motivaes racionais e fundamentadas das decises judiciais. Partindo da
premissa anteriormente estabelecida de que os princpios, a despeito de sua
indeterminao a partir de um certo ponto, possuem um ncleo no qual operam
como regras, tem-se sustentado que no tocante ao princpio da dignidade da
pessoa humana esse ncleo representado pelo mnimo existencial. Embora existam
vises mais ambiciosas do alcance elementar do princpio, h razovel consenso
de que ele inclui pelo menos os direitos renda mnima, sade bsica, educao
392
fundamental e acesso justia (Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 381
- grifou-se).
Outrossim, no resta dvida do carter de servio pblico dos prestadores
de servio de sade ante o que expressa o artigo 6 da Constituio Federal:
So direitos sociais, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social,
a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma
desta Constituio (grifou-se).
Alm deste, o artigo 196, tambm contundente quando diz que a sade
direito de todos e dever do Estado, garantindo (...) acesso universal igualitrio
s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
A Lei Maior positivou, ainda, no artigo 5, incisos X e XXII, a conduta
diligente e prudente, na perspectiva de efetivar o princpio neminem laedere (no
lesar a ningum) desencadeando a obrigao de reparar os danos patrimoniais
ou extrapatrimoniais injustos se evidenciados do prprio fato.
Em consonncia com o preceito maior, a Lei n. 8.080/1990, denominada
de Lei Orgnica da Sade, dispe:
Art. 2 A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover
as condies indispensveis ao seu pleno exerccio.
1 O dever do Estado de garantir a sade consiste na formulao e execuo
de polticas econmicas e sociais que visem reduo de riscos de doenas e
de outros agravos e no estabelecimento de condies que assegurem acesso
universal e igualitrio s aes e aos servios para a sua promoo, proteo e
recuperao.
2 O dever do Estado no exclui o das pessoas, da famlia, das empresas e da
sociedade. (grifou-se).
o que se extrai da preciosa lio de Jos Afonso da Silva, quando discorre
acerca da garantia constitucional sade:
(...)
espantoso como um bem extraordinariamente relevante vida humana s
agora elevado condio de direito fundamental do homem. E h de informar-
se pelo princpio de que o direito igual vida de todos os seres humanos signifca
tambm que, nos casos de doena, cada um tem o direito a um tratamento condigno
de acordo com o estado atual da cincia mdica, independentemente de sua
situao econmica, sob pena de no ter muito valor sua consignao em normas
constitucionais.
393
O tema no era de todo estranho ao nosso Direito Constitucional anterior,
que dava competncia Unio para legislar sobre defesa e proteo sade,
mas isso tinha sentido de organizao administrativa de combate s endemias e
epidemias. Agora diferente, trata-se de um direito do homem. (Curso de Direito
Constitucional Positivo, 20 ed., p. 307-308 - grifou-se).
Outrossim, preceituam os artigos 1 e 3 da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto
da Criana e do Adolescente-ECA):
Art. 1 Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente.
(...)
Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta
Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades
e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral,
espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade (grifou-se).
J o art. 4 desse diploma legal veicula o princpio da proteo preferencial,
em regime de absoluta prioridade, sobretudo na efetivao de direitos referentes
vida, sade, educao e dignidade, assim preconizando:
Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder
pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes
vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profssionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria.
Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias;
b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica;
c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas;
d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a
proteo infncia e juventude. (grifou-se).
O artigo 5, por sua vez, dispe que nenhuma criana ou adolescente ser
objeto de qualquer forma de negligncia ou discriminao (...), por ao ou
omisso, aos seus direitos fundamentais.
No caso, havia inescapavelmente a necessidade de pronto atendimento da
menor, cuja recusa caracteriza omisso de socorro.
Veja-se, a propsito, os artigos 186, 187 e 927 do Cdigo Civil:
394
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito. (grifou-se).
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fm econmico ou social, pela
boa-f ou pelos bons costumes. (grifou-se).
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fca
obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de
outrem. (grifou-se).
Outra no a lio de Caio Mrio, quando diz
(...)
Das modalidades de risco, eu me inclino pela subespcie que deu origem
teoria do risco criado. Como j mencionei (...) Depois de haver o art. 929 deste
Projeto (art. 927 do Cdigo) enunciado o dever ressarcitrio fundado no conceito
subjetivo, seu pargrafo nico esposa a doutrina do risco criado, a dizer que,
independentemente da culpa, e dos casos especifcados em lei, haver obrigao
de reparar o dano quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (Responsabilidade
civil, 9 ed. Rio de Janeiro, p. 284 - grifou-se).
No menos importante, o Cdigo Penal dita que:
Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco
pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao
desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro
da autoridade pblica:
(...)
Pargrafo nico - A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso
corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
Ar t. 135-A. Exigir cheque-cauo, nota promissria ou qualquer garantia, bem
como o preenchimento prvio de formulrios administrativos, como condio
para o atendimento mdico-hospitalar emergencial:
(...)
Pargrafo nico. A pena aumentada at o dobro se da negativa de
atendimento resulta leso corporal de natureza grave, e at o triplo se resulta a
morte.
395
No caso concreto, a funcionria do hospital tinha, no mnimo, o dever de
permitir o acesso da criana ao atendimento mdico, ainda que emergencial, um
ato simples que poderia ter salvado uma vida. Prestar socorro dever de todo e
qualquer cidado.
Signifca a exigncia de atuar no propsito de no lesar nem cometer danos
injustos a bem de pessoa inocente e, assim, cumprir os deveres de cuidado e de
agir como determinado pela ordem jurdica. o que a doutrina proclama como
falta contra a legalidade constitucional.
Evidenciado, portanto, que nossas leis disciplinam os direitos e garantias
que devem ser prioritariamente observados, a recusa na recepo da paciente,
que privilegiou trmites burocrticos em detrimento do atendimento hospitalar,
no tem respaldo legal ou moral.
De outra parte, no se pode aceitar a recusa pela instncia ordinria do
valor da deciso judicial contida no site do Tribunal local, porquanto, como
j decidido por esta Turma, com o advento da Lei n. 11.419/2006, que veio
disciplinar (...) o uso de meio eletrnico na tramitao de processos judiciais,
comunicao de atos e transmisso de peas processuais, acredita-se que a tese
de que as informaes processuais fornecidas pelos sites ofciais dos Tribunais de
Justia e/ou Tribunais Regionais Federais, somente possuem cunho informativo
perdeu sua fora, na medida em que, agora est vigente a legislao necessria
para que todas as informaes veiculadas pelo sistema sejam consideradas
ofciais (REsp n. 1.186.276-RS, DJe 3.2.2011, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe
3.2.2011).
No se sustenta, ainda, a iseno de responsabilidade pela ausncia da
presena da criana no momento do pedido da internao, haja vista que a
recusa do atendimento no se deu por esse motivo, como j exposto.
Em verdade, por qualquer ngulo que se observe, ao negar a prestao
fundamental criana, nas circunstncias dos autos, o hospital recorrido
humilhou a cidadania, descumpriu o seu dever constitucional e praticou atentado
dignidade humana e vida.
5. Do nexo causal.
Dispondo o artigo 37, 6, da Constituio Federal que As pessoas
jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servio pblico
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros
396
(...), tem-se que todos que vivem em sociedade esto na condio de portadores de um
papel, e somente quando a violao deste papel for determinante para a produo do
evento lesivo que este pode ser imputado ao sujeito.
Ao mesmo tempo, o artigo 932 do Cdigo Civil, em seu inciso III,
dispe que so tambm responsveis pela reparao civil (...) o empregador ou
comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho
que lhes deve competir, ou em razo dele.
No se desconhece que no direito brasileiro vige o princpio de causalidade
adequada e, por outros, o princpio do dano direto e imediato, cujo enunciado pode
ser expresso em duas partes: a primeira (que decorre, a contrario sensu, do art.
159 do CC/1916 e do art. 927 do CC/2002, que fxa a indispensabilidade do
nexo causal) dispe que ningum pode ser responsabilizado por aquilo a que no
tiver dado causa; e a outra (que decorre do art. 1.060 do CC/1916 e do art. 403
do CC/2002 e que fxa o contedo e os limites do nexo causal) diz que somente
se considera causa o evento que produziu direta e concretamente o resultado danoso.
Com razo, uma das condies bsicas para a concesso da indenizao
nos casos de responsabilidade civil o nexo causal certo entre a falha e o dano.
Ou seja, ou se reconhece o ato e o relaciona ao dano ou julga-se absolutamente
improcedente o pedido, a regra do tudo ou nada.
Na espcie, contudo, h peculiaridades que atraem outro enfoque para o
deslinde da causa.
Com efeito, no h como ser aplicado de forma pura o princpio de
causalidade adequada, tambm no se est promovendo debates a respeito
da sua relativizao, mas no se pode deixar de apreciar, diante dos fatos
exaustivamente analisados, que a questo envolve uma conduta (omisso) que
poderia ter garantido a chance de um resultado diverso.
A esse respeito, Miguel Kfouri Neto comenta:
No h olvidar as condies de trabalho dos nossos mdicos, mormente
em hospitais pblicos ou ligados Previdncia (...) Nada disso elide, por bvio,
a crassa imprudncia, a omisso pura e simples ou o injustificado desvio de
conduta, sempre passveis de punio (Culpa Mdica e nus da Prova, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 111).
Com razo, a doutrina, ainda tmida no mbito cvel, tem-se frmado
no sentido de que a omisso adquire relevncia jurdica e torna o omitente
responsvel pelo dano, quando este tem o dever jurdico de agir, de praticar um
397
ato para impedir o resultado, e se omite assumindo o risco pela ocorrncia do
resultado.
O dever geral de preveno do perigo encontra a sua base de sustentao
em razes no s normativas como tambm tica, inserto no princpio geral do
j citado neminem laedere.
de se enfatizar no plano dogmtico este princpio geral, o qual, embora
no expressamente plasmado em preceito legal, decorre de vrias normas do
nosso ordenamento, no sentido de que, tendo o dever jurdico de agir, quem
est diante de uma situao de risco ou perigo, deve tomar as providncias
necessrias para prevenir os danos da relacionados.
Desse modo, a relao entre a omisso do hospital e o dano paciente
no natural, mas estritamente jurdica. Ao omitir-se, o nosocmio acabou
evidenciando o dano, ao reduzir substancialmente a possibilidade de
sobrevivncia da menor.
Do direito comparado, a propsito, traz-se a lio de Joseph H. King Jr.
(Reduction of likelihood reformulation and other retroftting of the loss-of-a-chance
doctrine, 1998, p. 507), que ao comentar o pargrafo 323 do Restatement (Second)
of Torts assevera que aquele que se incumbe de prestar, de forma gratuita
ou onerosa, servios que so reconhecidos como necessrios para garantir a
segurana pessoal e patrimonial de outrem dever ser responsabilizado pelos
danos fsicos causados vtima, se a sua negligncia tiver aumentado os riscos
para a consecuo do dano.
Em casos tais, no impedir o resultado, signifca permitir que a causa
opere. Sobre o tema, Srgio Cavalieri Filho esclarece que
(...) No h dvida, entretanto, agora j examinada a omisso pelo aspecto
normativo, de que o Direito nos impe, muitas vezes, o dever de agir, casos
em que, nos omitindo, alm de violar dever jurdico, deixamos de impedir a
ocorrncia de um resultado. Dessa forma, embora a omisso no d causa a
nenhum resultado, no desencadeie qualquer nexo causal, pode ser causa para no
impedir o resultado.
Ora, no impedir significa permitir que a causa opere. O omitente, portanto,
coopera na realizao do evento com uma condio negativa: ou deixando de
se movimentar, ou no impedindo que o resultado se concretize. Responde por
esse resultado no porque o causou com a omisso, mas porque no o impediu,
realizando a conduta a que estava obrigado. (Programa de Responsabilidade Civil,
Malheiros, 9 ed., p. 65 - grifou-se).
398
Dessume-se, portanto, que indiscutvel que, no caso em apreo, o hospital
pode no ter causado diretamente o resultado morte, mas tinha a obrigao legal
e no o impediu, privando a paciente de uma chance de receber um tratamento
digno que, talvez, pudesse lhe garantir uma sobrevida.
Em suma, a omisso est em relao de causalidade no com o evento
morte, mas com a interrupo do tratamento, ao qual tinha a obrigao jurdica
de realizar, ainda que nunca se venha a saber se geraria resultado positivo ou
negativo para a vtima.
6. Da perda de uma chance de cura ou sobrevivncia (perte dune chance
de survie ou gurison)
Como bem anotou Jos Carlos Moreira Alves, determinar a natureza
jurdica de um instituto estabelecer o seu enquadramento dentro de uma das
categorias dogmticas admitidas no sistema jurdico (Da Alienao Fiduciria
em Garantia, Saraiva, 1973, p. 45).
Jurisprudncia e doutrina francesas, referncias por excelncia no mbito
da responsabilidade civil, desde a dcada de sessenta, chamam de perte dune
chance, e pontifcaram o entendimento de que a pessoa prejudicada por esse
rompimento indevido faz jus a alguma sorte de reparao civil.
Sustentam, ainda, a existncia de duas hipteses da perda de uma chance.
A primeira denominada de casos clssicos de perda de uma chance,
representando as situaes em que se possui um dano autnomo e independente
do fnal. A segunda trata dos casos de perda de uma chance na seara mdica.
Da Revista Sntese Trabalhista - RST (n. 277, julho/2012, p. 34), extrai-se
um caso emblemtico julgado pela 1 Cmara da Corte de Cassao da Frana,
em julho de 1964, que inaugurou na jurisprudncia francesa os fundamentos da
teoria da perda de uma chance.
O caso narrou a acusao e a posterior condenao de um mdico ao
pagamento de uma penso devido verifcao de falta grave contra as tcnicas
da medicina, sendo que foi considerado desnecessrio o procedimento adotado
pelo mdico, consistente em amputar os braos de uma criana para facilitar o
parto.
A Corte francesa considerou haver um erro de diagnstico, que redundou
em tratamento inadequado. Entendeu-se, logo em sede de 1 instncia, que
entre a conduta mdica e a invalidez do menor, no se podia estabelecer de modo
399
preciso um nexo de causalidade. Contudo, a Corte de Cassao assentou que as
presunes sufcientemente graves, precisas e harmnicas podem conduzir
responsabilidade.
Tal entendimento foi acatado a partir da avaliao do fato de o mdico
haver perdido uma chance de agir de modo diverso, condenando-o a uma
indenizao de 65.000 francos.
Outro leading case a ser citado o caso Hicks v. United States, julgado
em 1966. Uma paciente que sofria de dores abdominais foi atendida pelo
plantonista e liberada para retornar somente oito horas mais tarde. Antes,
porm, veio a falecer. O dano fnal (morte) foi indenizado, mesmo sem a prova
inequvoca da conditio sine qua non, isto , a vtima poderia ter falecido devido ao
normal desenvolvimento da doena, mesmo que adequadamente tratada.
Nas precisas palavras de Jean Penneau, citadas por Rafael Petef da Silva,
tem-se que Na perspectiva clssica da perda de chances, um ato ilcito (une faute)
est em relao de causalidade certa com a interrupo de um processo do qual
nunca se saber se teria sido gerador de elementos positivos ou negativos: em
razo deste ato ilcito um estudante no pde apresentar-se ao exame, um cavalo
no pde participar de uma corrida. Assim, devem-se apreciar as chances que
tinha o estudante de passar no exame ou o cavalo de ganhar a corrida. Portanto,
aqui, bem a apreciao do prejuzo que est diretamente em causa. A perda
de chances de cura ou de sobrevida coloca-se em uma perspectiva bem diferente:
aqui, o paciente est morto ou invlido; o processo foi at o seu ltimo estgio
e conhece-se o prejuzo fnal. (Responsabilidade Civil pela Perda de uma
Chance, Ed. Atlas, 2007, p. 84-85).
de se concluir, portanto, que, ainda que sem garantia de cura, seria
possvel o restabelecimento da criana em alguma medida (completo, ou parcial,
pelo menos, conceito que inclui o prolongamento temporal de sua vida), caso
tivesse sido atendida.
A questo da perda da chance de cura ou sobrevivncia se afgura na
situao ftica defnitiva, que nada mais modifcar, haja vista que o fato do qual
originou o prejuzo est consumado, e no presente caso, quanto ao direito vida,
seu fundamento no pode ser outro que a prpria dignidade humana.
Isso porque o que se indeniza na responsabilidade por perda de chance outra
coisa no seno a prpria chance perdida.
Caio Mrio da Silva Pereira, j citado, analisando a situao da perda de
uma chance, leciona que
400
A doutrina moderna assenta bem os extremos: o que signifcativo que
a chance perdida tenha algum valor, do qual a vtima se privou. Weill e Terr
lembram, ainda, como exemplos o caso da pessoa que deixou de adquirir um
imvel por culpa do notrio ou de ganhar um processo pela falha do escrivo ou
do advogado (...) Ulderico Pires dos Santos registra deciso do Supremo Tribunal
Federal reconhecendo a legitimidade da companheira para pleitear indenizao
(...). claro, ento, que se a ao se fundar em mero dano hipottico, no cabe
reparao. Mas esta ser devida se se considerar, dentro na idia da perda de
uma oportunidade (perte dune chance) e puder situar-se a certeza do dano. Da
dizer Yves Chartier que a reparao da perda de uma chance repousa em uma
probabilidade e uma certeza: que a chance seria realizada e que a vantagem perdida
resultaria em prejuzo. (Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 41-
42 - grifou-se).
Do voto proferido pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior (REsp n.
57.529-DF, DJ 23.6.1997), conquanto vencido, extrai-se os ensinamentos de
Genevive Viney, quando afrma:
(...) o carter futuro do dano no se constitui em empecilho para que se admita
a responsabilidade civil, sendo comum nos casos de danos contnuos, como
na indenizao por incapacidade fsica, ou por morte do obrigado a prestar
alimentos, etc. A oportunidade, a chance de obter uma situao futura uma
realidade concreto, ainda que no o seja a real concretizao dessa perspectiva;
um fato do mundo, um dado da realidade, tanto que o bilhete de loteria tem valor,
o prprio seguro repousa sobre a idia de chance. A difculdade de sua avaliao
no maior do que avaliar o dano moral pela morte de um flho, ou o dote devido
mulher agravada em sua honra (art. 1.548 do CC). preciso, porm, estabelecer
linhas limitadores: a chance deve ser real e sria; o lesado estar efetivamente em
condies pessoais de concorrer situao futura esperada; deve haver proximidade
de tempo entre a ao do agente e o momento em que seria realizado o ato futuro;
a reparao deve necessariamente ser menor do que o valor da vantagem perdia
(Viney, Genevive, La responsabilit, in Trait de Droit Civil, Jacques Ghestin, LGDJ,
1982, 341 e seguintes). (grifou-se).
A chance perdida consiste na privao de uma probabilidade, no
hipottica, de sucesso em pretenso assegurada pelo direito e frustrada por
conduta ignbil do causador do dano. Em verdade, a perda de uma chance j
existia no momento da recusa do hospital em receber a menor.
Miguel Kfouri Neto, alm de tratar detalhadamente da responsabilidade
pela perda de uma chance na seara mdica, ratifca tal entendimento, quando
afrma que a chance perdida deve ser sria, ou real e sria. necessrio
401
demonstrar a realidade do prejuzo fnal, que no pode ser evitado (Culpa
Mdica e nus da Prova, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 111).
A chance perdida reparvel, refora Cavalieri, dever caracterizar um
prejuzo material ou imaterial resultante de fato consumado, no hipottico
(Programa de Responsabilidade Civil, 9 ed., p. 77).
O fato certo: a menor faleceu. A simples chance (de cura ou sobrevivncia),
no presente caso, que passa a ser considerada como bem juridicamente
protegido, pelo que sua privao indevida vem a ser considerada como passvel
de ser reparada. A perda de chance, aqui, se arruma por inteiro, como um alerta
ao cuidado dos que lidam com a vida humana.
Em outros termos, ao se afastar a expectativa de restabelecimento
pela realizao de um exame, de um outro tratamento ou pela utilizao de
equipamentos mais modernos, houve interferncia indevida na esfera jurdica
de terceiro.
Tratando do tema, Miguel Maria de Serpa Lopes aduz que: Tem-se
entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a
possibilidade de obter lucro ou evitar prejuzo era muito fundada, isto , quando
mais do que possibilidade havia numa probabilidade sufciente, de se admitir
que o responsvel indenize essa frustrao. Tal indenizao, porm, se refere
prpria chance, que o juiz apreciar in concreto, e no ao lucro ou perda que
dela era objeto, uma vez que o que falhou foi a chance, cuja natureza sempre
problemtica na sua realizao. (Curso de Direito Civil, vol. II, 5 ed, p. 375-
376).
Esta Corte, no obstante tratar de casos considerados clssico, assim j se
manifestou:
Responsabilidade civil. Advocacia. Perda do prazo para contestar. Indenizao
por danos materiais formulada pelo cliente em face do patrono. Prejuzo material
plenamente individualizado na inicial. Aplicao da teoria da perda de uma
chance. Condenao em danos morais. Julgamento extra petita reconhecido.
1. A teoria da perda de uma chance (perte dune chance) visa responsabilizao
do agente causador no de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas
de algo intermedirio entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se
buscar posio mais vantajosa que muito provavelmente se alcanaria, no fosse
o ato ilcito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja
razovel, sria e real, e no somente fuida ou hipottica - considerada uma leso
s justas expectativas frustradas do indivduo, que, ao perseguir uma posio jurdica
402
mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilcito
de terceiro.
(...)
4. Recurso especial conhecido em parte e provido (REsp n. 1.190.180-RS,
Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 16.11.2010, DJe
22.11.2010 - grifou-se).
Direito Civil e Processual Civil. Recurso especial. 1) negativa de prestao
jurisdicional afastada. 2) perda de chance que gera dever de indenizar. 3)
candidato a vereador, sobre quem publicada notcia falsa, no eleito por reduzida
margem de votos. 4) fato da perda da chance que constitui matria ftica no
reexaminvel pelo STJ.
(...)
II. - As Turmas que compem a Segunda Seo desta Corte vm reconhecendo
a possibilidade de indenizao pelo benefcio cuja chance de obter a parte lesada
perdeu, mas que tinha possibilidade de ser obtida.
(...)
V. - Recurso Especial improvido (REsp n. 821.004-MG, Rel. Ministro Sidnei
Beneti, Terceira Turma, julgado em 19.8.2010, DJe 24.9.2010).
Cotejando-se esses entendimentos com a situao dos autos, consistente
no benefcio cuja chance a criana perdeu, verifca-se que, caso o tratamento
fosse realizado, poderia a flha do autores ter tido a chance de, ao menos,
sobreviver. Incontestvel, portanto, o direito dos pais reparao de acordo com
a teoria dos danos refexos ou por ricochete.
Com efeito, os pais agem defendendo direito prprio, inerente sua
personalidade, que ofendida com o desrespeito sade e vida de sua
flha, que, por sua vez, tinha direito integridade fsica e moral garantido por
normas constitucionais e civis, da falar-se em violao refexa, em tese, assim se
limitando a incidncia da norma no presente caso.
7. Concluso.
Presentes os requisitos ensejadores do ressarcimento por ilcito civil, de
se reconhecer a violao do artigo 927 do Cdigo Civil e, por consequncia, o
direito dos recorrentes pretenso indenizatria. Nos termos do artigo 257 do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, aplica-se, desde j, o direito
espcie.
403
Constatada a omisso do recorrido, poderiam advir da danos materiais e
morais. Nessa ordem de ideias, irrefutvel a situao de sofrimento vivenciada
injustamente pelos pais, causada nica e exclusivamente pela recusa de
atendimento mdico flha, que lhes retirou a chance do tratamento.
A propsito, cumpre destacar a lio de Srgio Sabi:
Em concluso, haver casos em que a perda da chance, alm de representar
um dano material, poder, tambm, ser considerada um agregador do dano
moral. Por outro lado, haver casos em que apesar de no ser possvel indenizar
o dano material, decorrente da perda da chance, em razo da falta dos requisitos
necessrios, ser possvel conceder uma indenizao por danos morais em razo
da frustrada expectativa. (Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance,
Editora Atlas, So Paulo/SP, 2006, p. 56).
Nesse diapaso, doutrina e jurisprudncia convergem no sentido de que
para a fxao do valor da compensao pelos danos morais deve-se considerar
a extenso do dano experimentado pela vtima, a repercusso no meio social e a
situao econmica das partes, para que se chegue a uma justa composio, sem
olvidar a fnalidade de punio do causador do dano de forma a desestimul-lo
da prtica futura de atos semelhantes, evitando-se, sempre, que o ressarcimento
se transforme em fonte de enriquecimento injustifcado.
A sano, contudo, no deve corresponder a reparao indenizao pelo
dano morte, mas em razo da ausncia de atuar do hospital e o dano sofrido,
considerado, no caso, a perda de uma chance de sobrevivncia.
Seguindo as peculiaridades da causa, devem ser fxados os danos morais na
importncia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para cada um dos autores.
Quanto aos danos materiais, estes esto atrelados ao pedido de
pensionamento at a data em que a vtima completaria 25 anos.
Contudo, na espcie, no h como concluir, mesmo na esfera da
probabilidade, que o atendimento pelo recorrido impediria o resultado. De
fato, no h como se equiparar, nesse caso, a perda da vida ao invs da perda
da oportunidade de obter a vantagem do tratamento, como o que se acaba por
transformar a chance em realidade.
Explica-se: considerando que no h como ser ligada a conduta da r
ao evento morte no h como ter certeza de que, ainda que prestado o
atendimento de emergncia de forma adequada, a paciente sobreviveria , a
404
indenizao deve ater-se apenas ao dano moral, excludo o material. Mesmo
porque, como j dito, no se pode indenizar o possvel resultado. No se indeniza
o que a vtima hipoteticamente deixou de lucrar, mas, sim, a oportunidade
existente em seu patrimnio no momento em que ocorreu o ato danoso.
O que os pais perderam, repita-se, a chance do tratamento e no a
continuidade da vida. A falta reside na chance de cura de sua flha, e no na
prpria cura.
Falta, assim, pressuposto essencial condenao do recorrente ao
pagamento do pensionamento, nos termos em que formulado.
Juros legais nos termos da Smula n. 54-STJ e correo monetria a
partir desta data. Sucumbentes, arcaro as partes com as custas e os honorrios
advocatcios fxados em 10% sobre o importe da condenao, nos termos do
artigo 21 do Cdigo de Processo Civil, respeitada a gratuidade de justia, se o
caso.
Em vista do exposto, conheo em parte do recurso especial e nesta parte
dou-lhe provimento, nos termos delineados.
como voto.
VOTO-VISTA
A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Cuida-se de recurso especial interposto
por Alberdan Nascimento de Arajo e Ccera de Oliveira Silva, com fundamento no
art. 105, III, a e c, da CF, contra acrdo proferido pelo TJ-DF.
Ao: de indenizao por danos materiais e morais, ajuizada pelos
recorrentes em desfavor do Hospital Santa Lcia S.A.
Depreende-se dos autos que a flha dos autores, ento com 08 meses
de vida, estava internada no Hospital de Taguatinga com quadro clnico
considerado gravssimo, a demandar tratamento no disponibilizado por aquele
nosocmio, em unidade de terapia intensiva, motivo pelo qual os mdicos
aconselharam a transferncia para hospital privado.
Os recorrentes obtiveram deciso judicial autorizando a transferncia, mas
o hospital recorrido se recusou a receber a criana, sob o argumento de que a
cpia da liminar que fora apresentada, extrada da Internet, no tinha valor legal.
Mantida na enfermaria do Hospital de Taguatinga, a menor veio a bito.
405
Sentena: embora reconhea a omisso do hospital, julgou improcedentes
os pedidos iniciais, por entender que a conduta da recorrida no foi determinante
para o evento morte (fs. 470-482, e-STJ).
Acrdo: o TJ-DF negou provimento ao apelo dos recorrentes, mantendo
na ntegra a sentena (fs. 657-663, e-STJ).
Recurso especial: alega violao dos arts. 535 do CPC; 186, 187, 927 e
951 do CC/2002; e 1, 6, 7, 9, 29, 47 e 58 do Cdigo de tica Mdica, bem
como dissdio jurisprudencial (fs. 687-710, e-STJ).
Prvio juzo de admissibilidade: o TJ-DF negou seguimento ao recurso
especial (fs. 760-764, e-STJ). Inconformados, os recorrentes interpuseram
o AREsp n. 150.310-DF, provido pelo i. Min. Relator para determinar a
reautuao do processo como recurso especial.
Voto do Relator: d provimento ao recurso especial para, aplicando a
teoria da perda da chance, condenar o recorrido ao pagamento de danos morais
arbitrados em R$ 50.000,00. Deixa, contudo, de condenar o hospital em danos
materiais, sob a alegao de que no se poderia indenizar um resultado incerto.
Revisados os fatos, decido.
Cinge-se a lide a determinar a validade de deciso liminar extrada da
Internet, bem como a aplicabilidade da teoria da perda da chance para hipteses
de erro mdico.
Inicialmente, no que tange s preliminares de ausncia de negativa de
prestao jurisdicional e de impossibilidade de conhecimento do recurso especial
luz dos arts. 1, 6, 7, 9, 29, 47 e 58 do Cdigo de tica Mdica, acompanho
na ntegra o voto do i. Min. Relator.
Da mesma forma, acompanho integralmente o voto condutor em relao
caracterizao da conduta omissiva do recorrido, tendo em vista a clara
necessidade de pronto atendimento da menor.
Ao se recusar a receber a criana, unicamente porque, naquele momento de
extrema urgncia, teria sido apresentado documento reputado inbil, o hospital
evidentemente excedeu os limites impostos por lei ao exerccio dos seus direitos,
violando o art. 187 do CC/2002.
Diante do risco iminente de morte, o comportamento esperado sobretudo
de um hospital era a prestao dos primeiros socorros paciente, para somente
ento preocupar-se com questes secundrias, de ordem burocrtica.
406
No bastasse isso, o motivo apresentado pelo recorrido para no aceitar
a internao da menor de que cpia de liminar extrada da Internet no
teria valor legal sequer pode ser considerado plausvel, na medida em que
o uso do meio eletrnico na tramitao de processos judiciais e comunicao
de atos encontra-se disciplinado desde 2006, por ocasio da edio da Lei n.
11.419/2006. Nesse sentido, inclusive, o REsp n. 1.186.276-RS, 3 Turma, Rel.
Min. Massami Uyeda, DJe de 3.2.2011, alado a paradigma pelo i. Min. Relator.
Assim, independentemente do ngulo pelo qual se analise a questo, no se
encontra justifcativa para a conduta omissiva do hospital.
Resta, por fm, apreciar a questo relativa ao nexo causal entre a conduta
omissiva do recorrido e bito da flha dos recorrentes.
O i. Min. Relator constri seu voto em torno na mitigao do princpio da
causalidade adequada, aplicando a teoria da perda da chance.
Entretanto, como bem frisado no voto condutor, esse caso exige que a
teoria da perda da chance seja analisada sob outra perspectiva, diversa daquela
que vem sendo enfrentada por esta Corte, qual seja, a denominada perda da
chance clssica, em que h o desaparecimento de uma oportunidade de ganho
em favor do lesado.
Nessas hipteses, h sempre certeza quanto autoria do fato que frustrou
a oportunidade, e incerteza quanto existncia ou extenso dos danos
decorrentes desse fato. Assim, por exemplo, quando uma pessoa impede outra
de participar de um concurso de perguntas e respostas, no h dvidas de quem
causou o impedimento, e a nica incerteza diz respeito a qual seria o resultado
do certame e que benefcios seriam auferidos pela vtima caso dele participasse
at o fm. Por isso a indenizao fxada mediante uma reduo percentual do
ganho que, em princpio, poderia ser auferido pelo prejudicado. Dessasrte, se
este tinha 60% de chances de sucesso caso tivesse aproveitado a oportunidade
perdida, a indenizao ser fxada em 60% sobre o valor total dos hipotticos
lucros cessantes.
Na espcie, contudo, a oportunidade perdida de um tratamento de sade
que poderia interromper um processo danoso em curso, que levou a paciente morte.
Aqui, a extenso do dano j est defnida, e o que resta saber se esse dano
teve como concausa a conduta do recorrido. A incerteza, portanto, no est
na consequncia. Por isso ganha relevo a alegao da ausncia de nexo causal.
A conduta do hospital no provocou a doena que levou ao bito mas pode
eventualmente ter frustrado a oportunidade de cura. Essa circunstncia suscita
407
novos questionamentos acerca da teoria da perda da chance, porquanto a coloca
em confronto mais claro com a regra do art. 403 do CC/2002, que veda a
indenizao de danos indiretamente gerados pela conduta do agente.
Exatamente por esse motivo, a doutrina especializada observa que a teoria
da perda da chance nas hipteses de erro mdico no vem sendo pacifcamente
aceita no direito comparado. Tanto Fernando Noronha (Direito das obrigaes:
fundamentos do direito das obrigaes introduo responsabilidade civil, vol. I, So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 669) ), como Rafael Petef da Silva (Responsabilidade
civil pela perda de uma chance: uma anlise de direito comparado e brasileiro, So
Paulo: Atlas, p. 222 e ss.) do conta da existncia de viva controvrsia no direito
francs acerca da matria. Assim, a partir do trabalho pioneiro de Ren Savatier,
que em primeiro lugar enxergou a diferena aqui apontada, diversos autores vm
negando a aplicao da teoria da perda da chance seara mdica.
A ttulo exemplifcativo, Jean Penneau, autor de obra de grande envergadura
sobre o tema (La responsabilit du medecin. Paris: Dalloz, 1992, apud Fernando
Noronha, op. cit., 678), afrma que as situaes de certeza quanto ao resultado e
incerteza quanto causa no podem ser dirimidas mediante a simples reduo
proporcional da indenizao. Em vez disso, a incerteza quanto causa deve
ser resolvida em um processo regular de produo de provas, de modo que, se
comprovado o nexo causal entre a conduta do mdico e o prejuzo causado ao
paciente, este lhe dever pagar uma indenizao integral, no uma indenizao
proporcional ao grau de plausibilidade da oportunidade perdida. Se no fcar
comprovada a culpa, por outro lado, indenizao nenhuma ser devida. Para o
erro mdico, portanto, o critrio seria de tudo ou nada.
Referido autor pondera, inclusive, que a jurisprudncia deveria cessar
de se lanar em acrobacias intelectuais que so a porta aberta a todos os
arbtrios - nos termos das quais se pretende indenizar um inapreensvel prejuzo
intermedirio.
Para os defensores dessa corrente, a dvida quanto ao nexo causal deveria
levar ao julgamento de improcedncia do pedido. Apenas nas hipteses em que o
liame causal estivesse plenamente demonstrado, poderia haver um julgamento
de procedncia da pretenso do lesado, com reparao integral do dano.
Autorizar que se aplique a teoria da perda da chance para processos aleatrios j
concludos implicaria o paraso de juzes indecisos (incertains), [como] dizia o
decano Savatier. A indenizao parcial, portanto, demonstraria uma confuso
do julgador, entre o grau de pretensa chance perdida com o grau de sua prpria
408
dvida sobre a causalidade. No mesmo sentido a opinio de Yvone Lambert-
Faivre (Droit du dammage corporel. Systmes dindemnisation. 3 ed., Paris: Dallos,
1996, apud Fernando Magalhes, op. loc. cit.)
Essas crticas, conquanto robustas, no justifcam a excluso da doutrina
da perda da chance para a seara mdica. A difculdade de trato da questo est
justamente em que os defensores da diferenciao entre a perda da chance
clssica e a perda da chance no ramo mdico situam o fator aleatrio, de modo
equivocado, num processo de mitigao do nexo causal com o resultado. Sem
demonstrao clara de que um determinado dano decorreu, no todo ou em
parte, da conduta de um agente, de fato muito difcil admitir que esse agente
seja condenado sua reparao. Admiti-lo implicaria romper com o princpio
da conditio sine qua non, que pressuposto inafastvel da responsabilidade civil
nos sistemas de matriz romano-germnica.
A soluo para esse impasse, contudo, est em notar que a responsabilidade civil
pela perda da chance no atua, nem mesmo na seara mdica, no campo da mitigao
do nexo causal com o resultado. A perda da chance, em verdade, consubstancia
uma modalidade autnoma de indenizao, passvel de ser invocada nas hipteses em
que no se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano fnal. Nessas
situaes, o agente no responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter
contribudo, mas apenas pela chance de que ele privou a vtima. Com isso, resolve-
se, de maneira efciente, toda a perplexidade que a apurao do nexo causal pode
suscitar.
Para a compreenso dessa forma de pensar a matria, pode-se mencionar
a explanao de Rafael Pettef da Silva (op. cit., pp. 71 e ss.) conquanto esse
autor no advogue a perda da chance como dano autnomo:
A disciplina do Law and Economics, to difundida na Amrica do Norte e
comprometida a analisar os efeitos econmicos das instituies jurdicas, passou
a considerar o aumento de riscos e a perda de chances como commodities,
avaliando-os como danos tangveis, merecedores de grande importncia
conceitual.
Note-se que essa abertura epistemolgica, em relao ao reconhecimento das
chances perdidas como danos indenizveis, observada como algo indissocivel
da evoluo tecnolgica.
(...)
Apesar das crticas ao baixo carter de certeza que ainda envolvem algumas
estatsticas responsveis pelo dito popular que estas se constituiriam em mais
409
uma forma de mentira acredita-se que, de acordo com o paradigma solidarista,
a mesma argumentao utilizada para respaldar a reparao dos danos morais
poderia ser aqui utilizada: a condio de impossibilidade matematicamente
exata da avaliao s pode ser tomada em benefcio da vtima e no em seu
prejuzo.
Por intermdio dos argumentos expostos, grande parte da doutrina assevera
que a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance no necessita de noo
de nexo de causalidade alternativa para ser validada. Apenas uma maior abertura
conceitual em relao aos danos indenizveis seria absolutamente sufciente para
a aplicao da teoria da perda de uma chance nos diversos ordenamentos jurdicos.
Ainda segundo esse autor, cabe ao Professor Joseph King Jr., no direito
americano, o esboo dos fundamentos para a admisso da responsabilidade civil
pela perda da chance, como uma modalidade autnoma de dano. Nas palavras de
Rafael Petef da Silva:
A propsito, Joseph King Jr. vislumbra as chances perdidas pela vtima como
um dano autnomo e perfeitamente reparvel, sendo despicienda qualquer
utilizao alternativa do nexo de causalidade. O autor afrma que os Tribunais
tm falhado em identificar a chance perdida como um dano reparvel, pois
a interpretam apenas como uma possvel causa para a perda definitiva da
vantagem esperada pela vtima.
Desse modo, algo que visceralmente probabilstico passa a ser encarado
como certeza ou como impossibilidade absoluta. exatamente devido a esse erro
de abordagem que os Tribunais, quando se deparam com a evidente injustia
advinda da total improcedncia de uma espcie tpica de responsabilidade pela
perda de uma chance, acabam por tentar modifcar o padro tudo ou nada da
causalidade, ao invs de reconhecer que a perda da chance, por si s, representa
um dano reparvel. (pp. 75-76).
O valor dessa doutrina, em que pesem todas as crticas a que foi submetida,
est em que, a partir da percepo de que a chance, como bem jurdico autnomo,
que foi subtrada da vtima, o nexo causal entre a perda desse bem e a conduta
do agente torna-se direto. No h necessidade de se apurar se o bem fnal (a vida,
na hiptese deste processo) foi tolhido da vtima. O fato que a chance de viver
lhe foi subtrada, e isso basta. O desafo, portanto, torna-se apenas quantifcar
esse dano, ou seja, apurar qual o valor econmico da chance perdida.
No se desconhece as graves crticas que esta posio pode suscitar.
Os doutrinadores que tm se dedicado ao estudo do tema manifestam justa
preocupao com o risco sistemtico inerente ao tema, receosos quanto
410
ampliao das possibilidades de relativizao do nexo causal. Nesse sentido,
podemos citar as seguintes consideraes de Rafael Petef sobre o assunto:
Saliente-se, conforme j exposto no Captulo 2, a enorme preocupao que
alguns juristas franceses, como Ren Savatier e Jean Penneau, demonstravam em
relao ao perigo sistemtico engendrado pelas chances perdidas avaliadas aps
o completo desenrolar do processo aleatrio.
Como a certeza absoluta em termos de nexo de causalidade muito raramente
encontrada, no mais seriam observadas condenaes integrais dos danos
sofridos pela vtima. O juiz deixaria de perquirir quem realmente causou o dano,
para saber qual a percentagem de chances que o agente tirou da vtima.
De fato, a regra do tudo ou nada estaria sepultada, pois as sentenas de
improcedncia tambm fcariam cada vez mais raras, tendo em vista que a dvida
sobre o nexo de causalidade passaria a gerar uma reparao parcial do prejuzo,
medida pelo grau de incerteza que cerca o livre convencimento do juiz. por
esta razo que Ren Savatier declarava que a teoria da perda de uma chance
aplicada seara mdica seria o paraso do juiz indeciso.
(...)
Importante observar que, em Frana, ao aludido perigo sistemtico
representado pela perda da chance de cura dada tanta importncia que, exceto
pela clebre manifestao de Jacques Bor, nenhum outro jurista advoga pela
aplicao da causalidade parcial. Portanto, mais uma vez se verifca a defesa da
frmula tudo ou nada quando se trata de causalidade: ou a vtima resta sem
qualquer reparao, j que o nexo causal no foi provado; ou se trabalha com
presunes de causalidade, tentando alcanar a reparao do dano fnal.
foroso reconhecer, por outro lado, que a necessidade de se prevenir
o referido risco sistemtico no pode levar completa negao da teoria
para as hipteses de erro mdico, porquanto faz-lo tambm poderia gerar
resultados catastrfcos. Invocando o direito norte-americano, Rafael Petef faz,
em contraponto aos temores manifestados pela doutrina francesa, as seguintes
observaes:
Em defesa da adoo da teoria da perda de uma chance na seara mdica,
tem-se como principal argumento o carter pedaggico (deterrence) que deve
desempenhar a responsabilidade civil, isto , o dever de indenizar o dano causado
deve desmotivar o agente, bem como toda a sociedade, de cometer novamente
o mesmo ato ofensivo.
A no-adoo da teoria da perda de uma chance permitiria que os profssionais
da rea da sade tivessem pouco cuidado com pacientes terminais ou com
poucas chances de vida. Esta situao facilmente explicvel, pois enorme seria
411
a difculdade de provar o nexo de causalidade certo e direto entre a falha mdica
ou hospitalar e a morte do paciente, j que este, muito provavelmente, morreria
pela evoluo endgena da doena, mesmo com uma conduta mdica exemplar.
Assim, a falha mdica no se caracterizaria como uma condio necessria para o
surgimento do dano.
Em Mckellips v. Saint Francis Hosp e em Roberson v. Counselman, a Suprema
Corte de Oklahoma e a Suprema Corte do Kansas, respectivamente, absorveram
bem a matria, afrmando, ao fundamentar as decies, que os profssionais da
sade estariam totalmente livres de sua responsabilidade, mesmo em se tratando
do erro mais grosseiro, se o paciente apresentasse poucas chances de viver.
A Suprema Corte do Arizona, em Thompson v. Sun City Community Hosp.,
argumentou que, quando um mdico, por falha sua, retira trinta por cento (30%)
de chances de sobrevivncia de um grupo de cem pacientes, que efetivamente
morrem, estatisticamente irrefutvel que alguns desses pacientes faleceram
devido falha mdica. Entretanto, o repdio teoria da perda de uma chance faz
com que nenhum desses pacientes possa requerer qualquer tipo de indenizao,
j que impossvel provar o nexo de causalidade entre a morte do paciente e a
falha mdica, decretando a irresponsabilidade absoluta dos mdicos.
H, por derradeiro, uma ltima crtica autonomia conceitual da perda da
chance, como direito autnomo reparao civil. Trata-se da seguinte objeo,
formulada por Rafael Petef (op. Cit., p. 106 e 107):
A necessidade de arquitetar presunes para provar o nexo de causalidade
entre a conduta do ru e o dano fnal ocorre exatamente pela impossibilidade
de se admitir um dano autnomo e independente consubstanciado nas chances
perdidas. Essa impossibilidade cabalmente verificada pelo j comentado
exerccio de argumentao, efetuado por autores franceses e norte-americanos.
Nesse sentido, se um mdico comete um terrvel erro tcnico, aumentando o
risco de morte de uma paciente (ou diminuindo as suas chances de viver) e,
mesmo assim, o paciente recupera a sua sade perfeita, a maioria da doutrina
acredita que no h dano passvel de reparao. Portanto, esse prejuzo distinto
do benefcio esperado parece ser difcil de imaginar nos casos em que o processo
aleatrio chegou at o fnal, j que se apresenta dependente da defnitiva perda
da vantagem esperada pela vtima (pp. 106-107).
Essa crtica, contudo, tambm no se sustenta. No exemplo fornecido por
Petef no h efetiva perda da chance quanto ao resultado-morte. Se o processo
causal chegou a seu fm e o paciente viveu, no obstante a falha mdica, no se
pode dizer que o profssional de sade tenha lhe subtrado uma chance qualquer.
Por questes afeitas compleio fsica da vtima ou por quaisquer outros
412
fatores independentes da conduta mdica, as chances de sobrevivncia daquele
paciente sempre foram integrais.
Vale lembrar que a oportunidade de obteno de um resultado s pode se
considerar frustrada se esse resultado no atingido por outro modo. Seria, para
utilizar um exemplo mais simples, de perda de chance clssica, o mesmo que
discutir a responsabilizao de uma pessoa que impediu outra de realizar uma
prova de concurso, na hiptese em que essa prova tenha sido posteriormente
anulada e repetida.
Talvez no exemplo fornecido por Petef seja possvel dizer que a correta
atuao do profssional de sade possibilitasse ao paciente um processo de
convalescncia mais confortvel ou mais veloz. Mas nessa situao, poderamos
individualizar um bem jurdico autnomo lesado pela omisso do mdico
justamente a chance de gozar de maior qualidade de vida durante a
convalescncia.
V-se, portanto, que, nesta como em tantas outras questes mais sensveis
do direito, sempre haver muito debate. Contudo, sopesados os argumentos
de defesa de cada uma das posies em confito, a que apresenta melhores
solues a considerao da perda da chance como bem jurdico autnomo,
mesmo nas hipteses de responsabilidade civil mdica. Todas as perplexidades
que a aplicao dessa teoria possa suscitar resolvem-se, assim, no mbito da
quantifcao do dano.
Na hiptese especfca dos autos, no obstante reconhea a incidncia
da teoria da perda da chance afrmando que, caso tivesse sido atendida pelo
recorrido, a menor teria alguma perspectiva de sobrevivncia o i. Min. Relator
rejeita o pedido de condenao por danos materiais, sob o argumento de que
no se indeniza prejuzo hipottico, ressalvando no haver como afrmar, com
certeza, que a conduta do hospital impediria o resultado.
A despeito disso, julga procedente o pedido de indenizao moral,
afrmando no se tratar de reparao pela morte da criana, mas pela perda da
chance de sobrevivncia decorrente da omisso do hospital.
Rogando ao i. Min. Relator as mais elevadas vnias, penso ter havido
confuso na apreciao do nexo de causalidade enquanto requisito indispensvel
caracterizao de cada um dos danos. Salvo melhor juzo foram levados em
considerao diferentes liames de causalidade: para o dano material buscou-se
nexo entre o comportamento do hospital e o resultado morte, enquanto para o
413
dano moral procurou-se nexo entre a referida conduta e a reduo de chance de
sobrevivncia do paciente.
Da as diferentes concluses alcanadas, admitindo a existncia de dano
moral, mas afastando a presena do dano material.
Ocorre que, em se tratando de perda da chance, h um nico nexo de
causalidade a ser perquirido, ligado, como visto, no ao resultado fnal (morte)
para o qual a conduta do agente pode ou no ter contribudo, mas apenas
oportunidade que se privou. Trata-se, pois, de quantifcar em que medida a
conduta do hospital contribuiu para a chance (de viver) perdida.
Nesse aspecto, deve-se: (i) verifcar a presena de uma chance concreta,
real, com alto grau de probabilidade de obter um benefcio ou sofrer um
prejuzo; (ii) confrmar se a ao ou omisso do agente tem nexo causal com a
perda da oportunidade de exercer a chance (sendo desnecessrio que esse nexo
se estabelea diretamente com o objeto fnal); (iii) atentar para o fato de que o
dano no o benefcio perdido, porque este sempre hipottico.
A partir da, a reparao civil pela perda de uma chance se dar pelo
estabelecimento de uma indenizao para esse bem jurdico autnomo, em
uma proporo aplicada sobre o dano fnal experimentado, fxada conforme a
probabilidade da chance perdida de alterar esse resultado danoso.
Transpondo essas consideraes para a hiptese dos autos, deve-se apurar
se a internao em UTI impossibilitada pela conduta omissiva do hospital
traria menor uma chance real e concreta de sobrevivncia e, em caso afrmativo,
qual seria, percentualmente, essa chance. Esse percentual incidir sobre o
prejuzo integral material e moral suportado pelos recorrentes por fora do
falecimento da menor, atuando como um quantifcador do dano, de modo a se
obter uma indenizao exclusivamente pela perda da chance. Por outro lado,
constatada a inexistncia de uma oportunidade efetiva de sobrevivncia, no
estaremos diante de uma perda da chance indenizvel.
No particular, porm, o TJ-DF se pautou pela ausncia de nexo de
causalidade entre a conduta do recorrido e o evento morte, deixando de apreciar,
a partir da aplicao da teoria da perda da chance, at que ponto a transferncia
da menor para o hospital poderia ter evitado o seu falecimento, ou seja, em que
medida a sua internao na UTI aumentaria a sua expectativa de vida.
Diante disso, como essa quantifcao est a depender do revolvimento do
substrato ftico-probatrio dos autos, torna-se invivel a aplicao do direito
414
espcie com base no art. 257 do RISTJ, sendo imperiosa a baixa dos autos
origem para que o Tribunal local assim proceda.
No bastasse isso, verifca-se que no foi produzida nos autos prova tcnica
tendente a determinar se a internao em unidade de terapia intensiva teria
conferido paciente uma chance real e concreta de sobrevivncia. Trata-se de
elemento indispensvel averiguao de se estar diante de uma perda da chance
indenizvel, o qual no pode ser substitudo pela experincia individual dos
julgadores, carecedores que so de conhecimento mdico especfco.
Importante ressaltar, por fm, que esta anlise no pode ser obstada por
uma suposta falta de legitimidade das partes para pleitear o direito em causa.
verdade, por um lado, que a oportunidade de cura ou de gozar de uma sobrevida
mais confortvel direito personalssimo da paciente. Seu falecimento, portanto,
no implica transferncia desse direito aos herdeiros. Contudo, a oportunidade
de gozar a companhia de um ente querido, com ele convivendo livre de sua
doena, ou mesmo de acompanha-lo num processo melhor de convalescncia,
direito autnomo de cada uma das pessoas que com o de cujus mantinham
uma relao de afeto. O dano, portanto, causado pela morte, afeta a todos em
sua esfera individual, cada qual por um motivo especfco, como si ocorrer
em todas as situaes em que se pleiteia indenizao por fora da perda de um
ente querido. Em sntese, indeniza-se a chance perdida de no sofrer o abalo
derivado dessa perda.
Forte nessas razes, peo vnia para divergir em parte do voto do i. Min.
Relator, reconhecendo a conduta omissiva do hospital recorrido, porm com
a determinao de baixa dos autos origem para que se apure, com base nos
parmetros delimitados na fundamentao e mediante realizao de percia
tcnica, em que medida essa conduta reduziu a chance de sobrevivncia da
menor.
VOTO-VISTA (CONCORDANTE COM O RELATOR)
O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1. - Meu voto acompanha a concluso do E.
Relator, dando provimento ao Recurso Especial para julgar a ao procedente em
parte e condenar o Recorrido: a) ao pagamento de indenizao por danos morais
no valor de R$ 50.000,00 para cada um dos autores, genitores da menor Analice
Nascimento de Oliveira (nascida a 6.11.2005 e falecida no dia 22.7.2006), que
veio a falecer em meio omisso de atendimento mdico-hospitalar, com juros
415
legais, contados a partir da data do bito (Smula n. 54-STJ), divididas custas
e despesas processuais entre as partes e fxados os honorrios advocatcios ao
patrocnio em prol dos autores em 10% do valor da condenao corrigido (CPC,
art. 230, 3); b) afastar o pensionamento pretendido pelo fato da morte da
flha menor, pleiteado pelos Recorrentes na inicial.
2. - Ao exame da petio inicial, que oferece o balizamento de tudo o
que juridicamente licito julgar no processo, em observncia aos princpios
da adstrio e do contraditrio, bem como anlise da sentena, que julgou
improcedente a ao, e do Acrdo, que integralmente a confrmou, conclui-
se que a ao cumulou apenas pretenso indenizao por danos materiais e
morais decorrentes do fato da morte da menor no tendo, a petio inicial, a
sentena e o Acrdo recorrido chamado a exame a sofsticada e especialssima
causa de pedir de indenizao por perda da chance, no referida em nenhuma
dessas peas, causa de pedir essa a que os votos do E. Relator e da E. Min.
em parte divergente dedicaram, bom que se diga, algumas das mais eruditas
e cuidadosas peas judiciais a respeito da teoria da perda da chance e suas
implicaes.
3. - Com efeito, a inicial narra os percalos para obteno do atendimento
da menor, de oito meses de idade, iniciados em 18.7.2006, levada ao Hospital
Regional de Taguatinga, passando a experimentar piora mdica progressiva,
com recomendao de transferncia a hospital com melhores recursos,
obtendo-lhe os mdicos vaga no Hospital Santa Lcia, para o que a Defensoria
Pblica impetrou Mandado de Segurana, no tendo sido, contudo, a menor,
imediatamente internada para passar a receber atendimento, em virtude de
questes burocrticas de cumprimento do Mandado de Segurana.
Assim fxou, a inicial, a causa de pedir, sem aluso a indenizao por perda
de chance: Esto evidentes que restou confgurado os requisitos que enseja a
Responsabilidade Civil do Hospital, quais sejam: a) dano material ou moral
sofrido por algum; b) uma ao ou omisso antijurdica imputvel; c) nexo
de causalidade entre o dano e a ao ou omisso, restando assim comprovado
que existiu a omisso do servio, ensejando a responsabilidade civil do mesmo
(e-STJ fs. 8) e conclui ubicando legalmente o caso em dispositivos do Cdigo
Civil/2002 relativos responsabilidade civil profssional normal, sem invocao
da teoria da perda de uma chance, ou seja, arts. 186, 187, 927 e 951 (e-STJ, fs.
10).
416
4. - O nexo de causalidade est bem demonstrado, ante a renitncia de no
atender, procrastinando os cuidados mdicos, com grande sofrimento moral
para os autores, que padeciam de ver a criana na trilha de perder a vida, o que
realmente acabou acontecendo. Houve omisso, realmente, ante o desvio, em
vez do atendimento pronto, para os desvos das consideraes burocrticas e
administrativas, inclusive quanto a requisitos de atendimento a Mandado de
Segurana.
5. - Na matria ftica subjacente, fxada pela sentena e pelo Acrdo, em
nenhum momento se frmou que a omisso foi a causa da morte da menor, mas,
segundo a sentena e o acrdo, estabeleceu-se que a enfermidade para a qual
no encontrada cura que causou a morte da menor.
Diante dessa concluso ftica, intocvel a esta altura (Smula n. 7-STJ),
impossvel estabelecer indenizao pelo fato da morte, restando, contudo, a
indenizao por dano moral, de total evidncia inclusive pela sentena e pelo
acrdo.
6. - No ubicada a pretenso em perda de uma chance, resta, realmente, por
indenizar os penosos danos material e moral sofridos pelos autores.
7. - Pelo exposto, meu voto acompanha a concluso do E. Relator, nos
termos resumidos ao incio deste voto, com fundamento diverso do da perda de
uma chance.
VOTO
O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): Srs. Ministros, com a
vnia a Sra. Ministra Nancy Andrighi, acompanho o voto do eminente Relator.
Relator: Ministro Ricardo Villas Bas Cueva
Recorrente: Autovel Auto Valadares Ltda. e outro
Advogados: Carlos Mrio da Silva Velloso Filho e outro(s)
Hlio Rubens Batista Ribeiro Costa e outro(s)
417
Recorrido: Ford Motor Company Brasil Ltda.
Advogados: Maria Helena Ortiz Bragaglia e outro(s)
Halisson Adriano Costa e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Direito Empresarial. Lei Renato Ferrari.
Exceo do contrato no cumprido. Smulas n. 5 e n. 7-STJ. No
incidncia. Descumprimento da avena. Pagamento antecipado
ao faturamento. Ausncia de previso na conveno de marcas.
Impossibilidade. Violao do art. 476/CC. Restabelecimento da
sentena.
1. No h falar nos bices contidos nas Smulas n. 5 e n. 7-STJ
quando a questo trazida apreciao desta Corte Superior for
unicamente de direito, ou de direito e de fato, e no houver a necessidade
de reviso do quadro probatrio j delineado soberanamente pelas
instncias ordinrias, como na espcie.
2. O contrato de concesso para venda de veculos automotivos
de natureza estritamente empresarial, tipifcado na Lei n. 6.729/1979,
denominada Lei Renato Ferrari, na qual esto estabelecidos, de
forma genrica, os direitos e obrigaes tanto do concedente quanto
do concessionrio, determinando, ainda, o regramento mnimo a ser
observado pelas pessoas jurdicas contratualmente ligadas. E como
se no bastasse, o citado diploma trouxe para o direito comercial
uma inovao: a conveno das categorias econmicas e a conveno
da marca como fontes supletivas de direitos e obrigaes para os
integrantes da relao contratual.
3. - A exceo de contrato no cumprido somente pode ser
oposta quando a lei ou o prprio contrato no determinar a quem cabe
primeiro cumprir a obrigao. (...) A recusa da parte em cumprir sua
obrigao deve guardar proporcionalidade com a inadimplncia do
outro, no havendo de se cogitar da argio da exceo de contrato
no cumprido quando o descumprimento parcial e mnimo (REsp
n. 981.750-MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 23.4.2010).
4. Diante da ausncia de previso na conveno de marcas de que
o pagamento do preo seria efetuado antes do faturamento do pedido
418
de mercadoria, o acrdo acabou por violar o artigo 476 do Cdigo
Civil.
5. Recurso especial provido para restabelecer a sentena.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a
Terceira Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos
do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Nancy Andrighi,
Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Relator
DJe 20.2.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Trata-se de recurso especial
interposto por Autovel Auto Valadares Ltda. e Camilo dos Santos Neto, com
fundamento na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo proferido
pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, assim ementado:
Contrato de concesso para revenda de veculos automotores. Indenizao.
Descabimento no caso concreto. Resciso verifcada por culpa do concessionrio.
Recurso do ru provido, prejudicado o do autor (f. 3.539).
Os embargos declaratrios foram rejeitados (fs. 3561-3.562).
Narra a inicial que a Autovel e a Ford mantiveram contrato de concesso
de veculos automotores, sendo a ao proposta em virtude do descumprimento,
pela montadora, de obrigaes assumidas quando da negociao de venda de
outras duas bandeiras, tambm de titularidade do scio (2 recorrente) Camilo
dos Santos Neto, nos seguintes moldes: Camilo (scio de Autovel) renunciaria
gratuitamente s outras duas concesses de que era titular e a Ford praticaria
condies mais vantajosas na remanescente (Autovel), comprometendo-se a
faturar-lhe 180 (cento e oitenta) veculos por ms pelo prazo mnimo de 8 (oito)
anos.
419
Alegando que o acordo no foi cumprido, a parte recorrente props
demanda contra a Ford, que, em defesa, sustentou que o comprometimento
de faturamento de veculo limitou-se falta de pagamento, constituindo justa
causa para a resciso da concesso e para sua prpria desonerao da obrigao
reconhecida de faturamento mensal de 180 (cento e oitenta) unidades
concessionria.
O Tribunal Estadual, reformando a sentena de procedncia do pedido,
proveu a apelao da Ford, frme em que a recusa de faturamento foi lcita,
haja vista que a concessionria deixou de efetuar previamente o respectivo
pagamento.
Inconformada, aps a rejeio dos declaratrios, nas razes do apelo
especial, a parte recorrente sustenta que:
(...)
9. A improcedncia da ao resultado do provimento da apelao da Ford,
pelo v. acrdo objeto deste recurso, decorreu do reconhecimento de justa
causa para a resciso do contrato de concesso entre as partes e, outrossim, da
aceitao da tese segundo a qual a montadora estava desobrigada de cumprir
a obrigao assumida quando das renncias das duas outras bandeiras pelo
Sr. Camilo, no sentido de faturar-lhe 180 (cento e oitenta) veculos. Por ora, a
delimitao temporal (oito anos, conforme petitrio e 16 meses, nos termos da r.
sentena) irrelevante, pois primeiro se h de demonstrar a obrigao em si para
depois se tratar do seu respectivo prazo.
10. Sobre o ponto, segue-se a interpretao jurdica que lhe deu o v. acrdo
recorrido:
(...) aqueles veculos no foram enviados, tendo o ru sustentado que
tal ocorreu porque o autor no efetivou o correspondente pagamento. (...)
o requerido agiu no regular exerccio de seu direito ao se negar a fornecer
os veculos sem a contrapartida consistente no pagamento antecipado do
preo, providncia essa autorizada pela parte fnal do artigo 11 da Lei n.
6.729/1979 (grifado pelos recorrentes).
11. Esta , na essncia, a fundamentao do v. acrdo recorrido: a Ford
obrigou-se a faturar 180 (cento e oitenta) veculos por ms Autovel (primeira
recorrente) mas foi lcito deixar de cumprir sua obrigao porque no houve
pagamento dos mencionados veculos, na forma da sistemtica estabelecida
entre as partes.
12. Para justifcar a licitude do descumprimento da obrigao de faturamento
de 180 (cento e oitenta) veculos por ms recorrente, o v. acrdo valeu-se da
420
previso contida no art. 11, parte fnal, da Lei Renato Ferrari (devidamente por ele
prequestionado):
Art. 11. O pagamento do preo das mercadorias fornecidas pelo
concedente no poder ser exigido, no todo ou em parte, antes do
faturamento, salvo ajuste diverso entre o concedente e sua rede de
distribuio.
13. Tendo assentido com a alegao de comprometimento de faturamento de
180 veculos por ms Autovel - circunstncia de resto no negada pela prpria
Ford -, o v. acrdo recorrido concluiu, que o no fornecimento de veculos pela
concedente concessionria teria decorrido, outrossim, da falta de pagamento por
parte da revenda. Assim, a premissa equivocada adotada pela Ford e acolhida pelo
v. acrdo para legitimar a desobrigao do faturamento de veculos Autovel
a ausncia de pagamento pela concessionria. Ambos confundem faturamento
com fornecimento, remessa, envio e entrega de veculos.
14. O art. 11 da Lei n. 6.729/1979 estabelece que o pagamento do preo das
mercadorias fornecidas pelo concedente no poder ser exigido, no todo ou em
parte, antes do faturamento, salvo ajuste diverso entre o concedente e sua rede
de distribuio, de modo que, muito claramente, a lei de regncia adota como
regra a inexigibilidade do pagamento (total ou parcial) antes do faturamento, e
apenas excepcionalmente admite que seja antecipado entrega/remessa/envio
dos veculos.
(...)
15. Para aplicar a partcula fnal do art. 11 da Lei Renato Ferrari e a exceo nela
contemplada, o v. acrdo deixa a entender que o regime de exceo que, por lei,
est circunscrito a ajuste diverso entre o concedente e sua rede de distribuio,
regularia a relao jurdica entre as partes porque os veculos encomendados
montadora haviam de ser pagos vista e antecipadamente (...) pois na espcie
nada indicava terem as partes convencionado adoo de um sistema diverso
para a efetivao dos pagamentos, isto , no sentido de o concessionrio ser
dispensado de pagar pelos veculos ou desobrigado de proceder a tal pagamento
vista (tanto assim - prossegue o acrdo alis, que nas encomendas
posteriores quela carta o autor sempre aludiu a pagamento prvio).
16. O v. acrdo confunde (e nesse ponto h a violao ao direito federal
infraconstitucional) o instituto jurdico da obrigao de pagar com a forma de se
efetivar o pagamento.
17. Pagamento, mesmo vista, s se exige aps o faturamento, em correta
interpretao do art. 11, da Lei Renato Ferrari.
18. A devoluo da interpretao da aplicao da lei federal, na espcie
concreta, passa pelo exame da repartio legal relativa obrigao das partes
na relao de concesso relativas, a da concedente, ao faturamento, e da
421
concessionria, ao pagamento, na forma do art. 476 do Cdigo Civil, segundo o
qual nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua
obrigao, pode exigir o implemento da do outro.
19. Sintetizando o recurso: as partes acordaram o faturamento mensal de 180
veculos por ms, e eles nunca foram faturados. O v. acrdo recorrido aplicou
a parte final do art. 11 da Lei Renato Ferrari legitimando a no entrega dos
veculos por falta de pagamento. Contudo, interpreta equivocadamente o direito
federal infraconstitucional, pois, luz do regime obrigacional estabelecido pela
lei de concesso e pelo Cdigo Civil, uma obrigao s pode ser exigida depois
de se verifcar o cumprimento da outra. Mesmo que possa ser aplicado o regime
de exceo do art. 11 da Lei Ferrari, sua interpretao no sentido de que ele
informa a condio de pagamento do faturamento ( vista, antecipadamente)
mas no exime a montadora de faturar os veculos.
(...)
21. A interpretao dada ao art. 11, parte fnal, da Lei Ferrari pelo v. acrdo torna
impossvel de ser cumprida a obrigao de pagar, mesmo vista e antecipadamente,
o envio e o fornecimento de veculos, porque eles sempre dependem do precedente
e necessrio faturamento.
22. Faturamento o ato de faturar, consolidar todos os pedidos comerciais
em ttulo ou documento do qual se possa extrair o seu respectivo valor para
pagamento. S a entram as obrigaes subsequentes de remessa e envio dos
veculos e de pagamento, via de regra, ou, pelo regime excepcional da parte
fnal do art. 11, da Lei Renato Ferrari, do pagamento antecipado ou vista e de
posterior remessa e envio dos veculo. Foi este ato de faturar a que se comprometeu
a recorrida e o qual jamais adimpliu.
23. luz do art. 476, do Cdigo Civil pede-se ao e. Superior Tribunal de Justia
que diga da interpretao e aplicao, no caso concreto, do art. 11, mesmo em sua
parte fnal, da Lei Renato Ferrari, no sentido de aplicar o direito espcie e defnir
a ordem das obrigaes estabelecidas entre as partes de contrato de concesso
comercial de veculos automotores. A ordem a seguinte: 1) a concessionria
formula pedidos (no h controvrsia a respeito disto nos autos); 2) a montadora
fatura o pedido (no sentido de consolidar todos os pedidos comerciais em ttulo
o ou documento do qual se possa extrair o seu respectivo valor para pagamento);
3) os veculos so remetidos ou enviados (para manter a terminologia do v.
acrdo) concessionria, a sim - e apenas agora - entrando a modalidade do
pagamento (...) (fs. 3.570-3.576).
Em decorrncia de tanto, afrma que o acrdo violou o disposto nos artigos
476 do Cdigo Civil e 11 da Lei Renato Ferrari, haja vista que descumpriu a
ordem estabelecida entre as partes de contrato de concesso comercial de
veculos automotores ao determinar o cumprimento de prestao impossvel
422
primeira recorrente, pois, sem saber do valor da fatura, no tinha como proceder
nem vista, nem a prazo, ao respectivo pagamento (f. 3.576).
Contrarrazes s fs. 3.588-3.595, no sentido de que no h falar (...) em
qualquer violao pelo v. acrdo recorrido ao artigo 11 da Lei n. 6.729/1979,
tampouco ao artigo 476 do Cdigo Civil, na medida em que a sistemtica
do contrato de concesso mantido entre as partes era clara e evidente de que
os pagamentos eram efetuados sempre vista, e por ocasio do pedido de
fornecimento (f. 3.594).
O agravo interposto contra a deciso de inadmissibilidade do especial foi
provido para determinar sua incluso em pauta (f. 3.637).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva (Relator): 1. Ao que se tem dos
autos, trata-se de ao indenizatria proposta por revendedor de veculos e seus
scios com o fm de reconhecer que, sem justa causa, a ora recorrida encerrou
o contrato de concesso comercial, bem como os obrigou a pagar indenizao
pelos danos da decorrentes.
O pedido inicial foi julgado procedente, restando assim delineado o quadro
ftico incontroverso:
(...)
As partes mantiveram relacionamento comercial ao longo de vrios anos,
pelo qual a revendedora Autovel distribuiu veculos e peas fornecidos pela
montadora, sob sua bandeira.
O problema de relacionamento se iniciou quando o co-autor, Camilo dos
Santos Neto, co-proprietrio de outra concessionria Ford, a Grande Capital,
sediada em Belo Horizonte-MG iniciou litgio com seu ento scio Paulo Czar da
Silva, gerando a derrocada deste empreendimento.
A r passou a negar-lhe crdito, no s na empresa que estava em litgio entre
os scios, como tambm nas empresas de co-propriedade de Camilo dos Santos
Neto, dentre elas a Autovel, cujo outro scio era Manoel Andrade de Souza.
Visando a composio com a r, Camilo Santos Neto e o seu ex-scio na
concessionria Grande Capital (Paulo Czar), entabularam acordo com a empresa-
r pelo qual renunciavam a seus direitos sobre a bandeira em questo.
423
Para tanto, o Gerente do Distrito Belo Horizonte da montadora-r expediu
carta ratificando os termos de proposta efetuada em reunio anteriormente
havida, assumindo obrigao de compensar tais pessoas atravs do aumento
do faturamento de veculos, que proporcionam margens de lucro maior para as
empresas as quais elei continuavam a atuar como co-proprietrios (fs. 176).
(...)
O co-autor Camilo Santo Neto, em nova correspondncia (fs. 178) reafrmou seu
interesse no negcio, desde que cumprida a condio do faturamento mensal de 180
(cento e oitenta veculos) durante oito anos.
(...)
A empresa-r, aps a efetivao da renncia, atravs do mesmo Gerente
do Distrito de Belo Horizonte, Sr. Wagner Mantovani, comunicou as empresas
Autovel e Sanvel dando conta que haviam sido cumpridas todas as exigncias
formuladas para transferncia da empresa Grande Capital, razo pela qual iria
restabelecer o faturamento de veculos e peas (fs. 184) (...)
Tal promessa no foi cumprida.
(...)
Ainda no final do ano de 1995 a r deixou de fornecer veculos e peas,
ara a empresa Autovel, sendo que tal situao perdurou at a subscrio do
acordo de composio entre as partes. Logo no inicio de 1996. em decorrncia
do descumprimento por parte dos scios da concessionria Grande Capital, a
montadora Ford deixou novamente de faturar veculos para a autora Autovel.
A mudana desta situao, segundo a prpria r, somente aconteceria com a
renncia por parte de Camilo e Paulo Czar bandeira Grande Capital, o que se
efetivou em 4.11.1996 (carta juntada s fs. 183).
A partir de ento o faturamento de veculos Autovel seria retomado.
(...)
Uma vez formulada a renncia franquia de Belo Horizonte, sob a promessa
de linhas de crdito vantajosas e do fornecimento diferenciado de veculos com
liquidez no mercado, a empresa-r deixou de cumprir com suas promessas, no
atendendo os pedidos formulados pela Autovel.
(...)
No medra, outrossim, a assertiva no sentido de que os pagamentos
deveriam ser prvios, mormente porque a prova documental e oral deram conta
que, via de regra, a prtica comercial mantida entre a Ford e as concessionrios
fazia-se atravs do pedido de faturamento de veculos com o conseqente lanado do
dbito na conta corrente mantida pelo sistema denominado Floor Plan.
Assim, para que pudesse ocorrer o creditamento em favor da r, esta deveria
atender previamente o pedido formulado, efetuando o faturamento do veculo
solicitado.
424
Assim, tenho que a r no cumpriu a obrigao frmada quando da subscrio
da renncia da concesso de Belo Horizonte, no sentido de compensar a Autovel,
em face da renncia ceita pelo co-autor Camilo, com o fornecimento mensal de
180 veculos Ford.
(...) (fs. 3.278-3.285 - grifou-se).
O Tribunal Estadual inverteu o julgamento, frme nas seguintes premissas:
(...)
Os autores asseveraram que sem justo motivo o ru deixou de fornecer
aqueles veculos e, depois, sem prvio aviso considerou encerrada a concesso,
quadro que levou a empresa a paralisar suas atividades, o que provocou prejuzos
econmicos e afetou sua imagem, tendo tambm abalado o conceito dos scios.
(...)
Como se informou na petio inicial, um dos concessionrios do grupo
econmico no honrou dbito assumido junto instituio fnanceira ligada ao
ru, que com isso suspendeu a linha de crdito disponibilizada ao autor, empresa
do mesmo grupo.
Para solucionar a pendncia os scios concordaram em renunciar concesso
outorgada empresa devedora e, como compensao, a montadora forneceria
maior quantidade de veculos ao concessionrio remanescente, isso de modo a
permitir aumento dos lucros.
Tal quadro fcou bem revelado pela prova, especialmente pelas cartas enviadas
pela Ford ao autor (fs. 176 179), na qual ela confrmou que entregaria ao parceiro
a mesma quantidade de veculos que enviada ao outro concessionrio.
Certo, porm, que aqueles veculos no foram enviados, tendo o ru
sustentado que tal ocorreu porque o autor no efetivou o correspondente
pagamento.
Ora, estava nos autos que os veculos encomendados montadora haviam de
ser pagos vista e antecipadamente (fs. 602).
Tal circunstncia no foi desmentida pelo autor, que at juntou documentos
que comprovavam ser aquele o proceder usual no relacionamento entre o
concessionrio a montadora (fs. 384 e seguintes).
Certo, ainda, que para aquele fim as partes mantinham um sistema de
conta-corrente na qual eram lanados os crditos e dbitos decorrentes dos
faturamentos, cabendo ao concessionrio servir-se de recursos prprios ou obtidos
no mercado financeiro, assim como dos fundos disponibilizados pelo Plano de
Capitalizao (fs. 603-606).
Pois na espcie nada indicava terem as partes convencionado adoo de
um sistema diverso para a efetivao dos pagamentos, isto , no sentido de
o concessionrio ser dispensado de pagar pelos veculos ou desobrigado de
425
proceder a tal pagamento vista. (...) em carta seguinte a montadora anotou
que as operaes entre as empresas j podiam ter continuidade normal e que
seria reiniciado o faturamento de veculos (fs. 183), indicaes que evidenciavam
no terem as partes alterado o regime de pagamento.
(...)
De todo modo, o fato que o requerido agiu no regular exerccio de seu
direito ao se negar a fornecer os veculos sem a contrapartida consistente no
pagamento antecipado do preo, providncia autorizada pela parte fnal do
artigo 11 da Lei n. 6.729/1979.
(...) (fs. 3.541-3.545 - grifou-se).
Ao que se tem, portanto, na sentena, diante da situao ftica dos autos,
restou decidido que (...) No medra, outrossim, a assertiva no sentido de que os
pagamentos deveriam ser prvios, (...) via de regra, a prtica comercial mantida
entre a Ford e as concessionrios fazia-se atravs do pedido de faturamento de
veculos com o conseqente lanado do dbito na conta corrente mantida pelo
sistema denominado Floor Plan. Assim, para que pudesse ocorrer o creditamento
em favor da r, esta deveria atender previamente o pedido formulado, efetuando o
faturamento do veculo solicitado (f. 3.285 - grifou-se).
Por outro lado, diante do mesmo quadro ftico, o Tribunal local entendeu
que (...) para aquele fm as partes mantinham um sistema de conta-corrente na
qual eram lanados os crditos e dbitos decorrentes dos faturamentos, cabendo
ao concessionrio servir-se de recursos prprios ou obtidos no mercado fnanceiro,
assim como dos fundos disponibilizados pelo Plano de Capitalizao (fs. 603-606).
Pois na espcie nada indicava terem as partes convencionado adoo de um sistema
diverso para a efetivao dos pagamentos, isto , no sentido de o concessionrio ser
dispensado de pagar pelos veculos ou desobrigado de proceder a tal pagamento
vista. (...) o fato que o requerido agiu no regular exerccio de seu direito ao se negar
a fornecer os veculos sem a contrapartida consistente no pagamento antecipado do
preo, providncia autorizada pela parte fnal do artigo 11 da Lei n. 6.729/1979
(f. 3.545 - grifou-se).
Ora, no caso, ao interpretar a obrigao de cada um dos contratantes,
decidiram em flagrante divergncia, o que, em princpio, inviabilizaria o
conhecimento do presente apelo pelos bices das Smulas n. 5 e n. 7 do
Superior Tribunal de Justia.
Assim, seria possvel imaginar que a adoo de tese diversa da esposada pelo
acrdo reclamaria investigao probatria. Todavia, aps leitura minudente das
426
duas decises, verifca-se que a questo em exame eminentemente jurdica
e no exige que se adentre o campo das provas ou o debate acerca de clusula
contratual.
Isso porque a questo radica unicamente na ordem para que se proceda o
pagamento vista: se antes ou depois do faturamento.
Desse modo, no obstante divergirem quanto ao direito das partes, cada
julgado reconhece a existncia das obrigaes (faturamento e pagamento) e,
portanto, em comum, permitem a incidncia da exceo do contrato no cumprido
(art. 476 do CC/2002) (f. 3.562).
2. Delimitado o mbito de conhecimento do apelo extremo, passa-se
anlise do mrito do inconformismo.
Antes, porm, mister se faz um breve comentrio sobre a legislao que
rege a matria.
Em 29 de novembro de 1979 foi publicada a Lei n. 6.729 que disps sobre
a concesso comercial entre produtores e distribuidores de veculos automotores
de via terrestre. Na elaborao da lei, agiu o legislador com grande avano e
coragem, reconhecendo e tipifcando uma das modalidades contratual mais
controvertida, que surgiu com o crescimento industrial no setor automobilstico.
Em conferncia proferida em 1972, no Instituto dos Advogados Brasileiros
- IAB, o Prof. Rubens Requio j antecipava que:
O contrato de concesso de venda com exclusividade constitui, sem dvida,
uma nova tcnica de comercializao, de organizao do mercado distribuidor de
produtos industrializados ou de alta tecnicidade, de que tanto falam os autores
europeus. Atravs desse sistema, a empresa comercial se relaciona com a empresa
industrial, de forma a manter, cada uma a integridade de sua personalidade jurdica.
(...) A empresa industrial se restringe a vender, em grosso, os seus produtos para
concessionrios que iro revend-los, ao retalho, sob o seu controle tcnico e sob
sua estreita vigilncia. (Revista Forense - vol 271 - Ano 76 - p. 30-31).
De fato, a Lei Renato Ferrari, como ficou conhecida, apresenta
peculiaridades da concesso comercial. A mais evidente o controle externo
do concedente, ou seja, controle contratual que lhe permite planificar sua
produo e zelar pela marca acompanhando o produto desde a fabricao at
a comercializao. Para isso, o concessionria, por sua vez, se obriga a revender,
com exclusividade, a mercadoria objeto da concesso atravs de sua empresa, da
qual titular independente.
427
Alm disso, outras peculiaridades devem ser destacadas: i) um contrato
mercantil entre comerciantes (concedente e concessionrio) e ii) um contrato
tpico, porquanto suas clusulas e condies esto previstas e so regidas pela
prpria Lei n. 6.729/1979.
Como se percebe, o contrato de concesso para venda de veculos
automotivos de natureza estritamente empresarial, tipificado na Lei n.
6.729/1979, que estabelece, de forma genrica, direitos e obrigaes tanto
do concedente quanto do concessionrio, prescrevendo, ainda, o regramento
mnimo a ser observado pelas pessoas jurdicas contratualmente ligadas.
E como se no bastasse, o citado diploma trouxe para o ento direito
comercial uma inovao: a conveno das categorias econmicas e a conveno
da marca como fontes supletivas de direitos e obrigaes para os integrantes da
relao contratual.
A Conveno de Categorias Econmicas produz efeitos no tocante a
terceiros, ou seja, os componentes das respectivas categorias tornam-se
vinculados atravs de um pacto normativo. Possuindo similaridade com as
convenes coletivas de trabalho, tais pactos no tinham sido, at ento, previstos
no mbito comercial.
Por outro lado, exatamente por se tratar de um diploma legal que tem
como um de seus objetos a regulao de relaes de mercado de todo um setor
econmico, teve o legislador tambm a preocupao de estabelecer algumas
permisses entre os contratantes, reconhecendo a necessidade de lhes delegar a
fxao de determinadas questes, atravs das Convenes das Marcas.
Tais instrumentos normativos (conveno de categorias econmicas e
conveno da marca) tm fora de lei e esto assim previstas:
Art. 17. As relaes objeto desta Lei sero tambm reguladas por conveno
que, mediante solicitao do produtor ou de qualquer uma das entidades adiante
indicadas, devero ser celebradas com fora de lei, entre:
I - as categorias econmicas de produtores e distribuidores de veculos
automotores, cada uma representada pela respectiva entidade civil ou, na
falta desta, por outra entidade competente, qualquer delas sempre de mbito
nacional, designadas convenes das categorias econmicas;
II - cada produtor e a respectiva rede de distribuio, esta atravs da entidade civil
de mbito nacional que a represente, designadas convenes da marca.
1 Qualquer dos signatrios dos atos referidos neste artigo poder proceder
ao seu registro no Cartrio competente do Distrito Federal e sua publicao
428
no Dirio Ofcial da Unio, a fm de valerem contra terceiros em todo territrio
nacional.
2 Independentemente de convenes, a entidade representativa da
categoria econmica ou da rede de distribuio da respectiva marca poder
diligenciar a soluo de dvidas e controvrsias, no que tange s relaes entre
concedente e concessionrio.
Art. 18. Celebrar-se-o convenes das categorias econmicas para:
I - explicitar princpios e normas de interesse dos produtores e distribuidores
de veculos automotores;
Il - declarar a entidade civil representativa de rede de distribuio;
III - resolver, por deciso arbitral, as questes que lhe forem submetidas pelo
produtor e a entidade representativa da respectiva rede de distribuio;
IV - disciplinar, por juzo declaratrio, assuntos pertinentes s convenes da
marca, por solicitao de produtor ou entidade representativa da respectiva rede
de distribuio.
Art. 19. Celebrar-se-o convenes da marca para estabelecer normas e
procedimentos relativos a:
I - atendimento de veculos automotores em garantia ou reviso (art. 3, inciso
II);
II - uso gratuito da marca do concedente (art. 3, inciso IlI);
III - incluso na concesso de produtos lanados na sua vigncia e modalidades
auxiliares de venda (art. 3 2, alnea a; 3);
IV - Comercializao de outros bens e prestao de outros servios (art. 4,
pargrafo nico);
V - fxao de rea demarcada e distncias mnimas, abertura de fliais e outros
estabelecimentos (art. 5, incisos I e II; 4);
VI - venda de componentes em rea demarcada diversa (art. 5, 3);
VII - novas concesses e condies de mercado para sua contratao ou
extino de concesso existente (art. 6, incisos I e II);
VIII - quota de veculos automotores, reajustes anuais, ajustamentos cabveis,
abrangncia quanto a modalidades auxiliares de venda (art. 7, 1, 2, 3 e 4) e
incidncia de vendas diretas (art. 15, 2);
IX - pedidos e fornecimentos de mercadoria (art. 9);
X - estoques do concessionrio (art. 10 e 1 e 2);
XI - alterao de poca de pagamento (art. 11);
XII - cobrana de encargos sobre o preo da mercadoria (art. 13, pargrafo nico);
429
XIII - margem de comercializao, inclusive quanto a sua alterao em
casos excepecionais (art. 14 e pargrafo nico), seu percentual atribudo a
concessionrio de domiclio do comprador (art. 5 2);
XIV - vendas diretas, com especificao de compradores especiais, limites
das vendas pelo concedente sem mediao de concessionrio, atribuio de
faculdade a concessionrios para venda Administrao Pblica e ao Corpo
Diplomtico, caracterizao de frotistas de veculos automotores, valor de
margem de comercializao e de contraprestao de revises, demais regras de
procedimento (art. 15, 1);
XV - regime de penalidades gradativas (art. 22, 1);
XVI - especifcao de outras reparaes (art. 24, inciso IV);
XVII - contrataes para prestao de assistncia tcnica e comercializao de
componentes (art. 28);
XVIII - outras matrias previstas nesta Lei e as que as partes julgarem de
interesse comum. (grifou-se).
E o indigitado artigo 11 dita que O pagamento do preo das mercadorias
fornecidas pelo concedente no poder ser exigido, no todo ou em parte, antes
do faturamento, salvo ajuste diverso entre o concedente e sua rede de distribuio.
(grifou-se)
De fato, os elementos reais, no contrato de concesso comercial, so o
objeto e o preo. E com o intuito de acabar com o abuso de certas concedentes
que exigiam o pagamento antecipado, passou-se a determinar que o preo
somente poder ser exigido aps o faturamento, a no ser que haja ajuste de
maneira diferente entre os contratantes.
Posto isso, volta-ao caso em apreo.
3. Com efeito, em 1983 foi frmada a Primeira Conveno da Categoria
Econmica dos Produtores e da Categoria Econmica dos Distribuidores de
Veculos Automotores, entrando em vigor no dia 16 de janeiro de 1984, da qual
se extrai:
Captulo XII
Dos Pedidos do Distribuidor e Fornecimento do Produtor
(...)
Art. 2. Em conveno de marca, sero especifcados:
I - os prazos para programao de encomendas do distribuidor; para
apresentao do pedido do distribuidor ao produtor; para eventual recusa do
430
produtor a pedido formulado pelo distribuidor; para entrega pelo produtor das
mercadorias solicitadas;
II - as condies e forma de pagamento do preo da mercadoria e seus eventuais
encargos;
(...) (www.fenabrave.com.br - grifou-se).
Em seguida, a Primeira Conveno da Marca Ford, frmada em 10 de abril
de 1985, com vigncia aps 60 (sessenta) dias de sua assinatura, determinou:
Captulo XII
Dos Pedidos do Concessionrio e Fornecimento da Ford
Art. 1 Os pedidos dos concessionrios, integrantes da Rede de Distribuio,
e os fornecimentos da Ford correspondero quota de veculos automotores e
enquadrar-se-o no ndice de fdelidade de componentes.
Art. 2 Os pedidos dos concessionrios, integrantes da Rede de Distribuio,
Ford, tero sua validade sujeita a formulao por escrito, e especificao
correta e completa da mercadoria, respeitados os padres normais bem como a
consignao das demais condies estabelecidas, no presente Captulo.
(...)
II - Condies e Forma de Pagamento do Preo da Mercadoria e seus Eventuais
Encargos:
(a) o pagamento do preos das mercadorias solicitadas pelo concessionrio,
Ford, e seus eventuais encargos, ser realizado, sempre, pelo concessionrio,
vista, contra entrega, ressalvado casos especiais decorrentes de implementao,
por iniciativa da Ford, de programas especiais de comercializao, objetivando o
atendimento de situaes especiais de mercado, de qualquer natureza.
(b) No caso de o concessionrio se utilizar de planos especiais para fnanciamento
de seu estoque, dever manter linha de crdito adequada.
(...) (fs. 873-874 - grifou-se).
E ainda, no mesmo sentido, transcreve-se o Dcimo Stimo Termo de Ajuste da
Alterao da Conveno de Marcas, de 26.7.1993, no qual expressamente diz:
1. Considerando que a aquisio de veculos automotores da marca Ford junto
Autolatina pelos concessionrios da Rede de Distribuio Ford (concessionrios)
efetivada mediante o pagamento vista do preo estabelecido pela Autolatina
com a utilizao de recursos prprios dos concessionrios ou provenientes de
financiamento contratado, diretamente, pelos concessionrios com qualquer
entidade do Sistema Financeiro Nacional;
(...) (f. 956 - grifou-se).
431
Ao que se tem, portanto, independentemente do modo (sistema Floor
Plan, fnanciamento bancrio ou dinheiro), o pagamento sempre foi vista,
e isso restou incontroverso nos autos. Contudo, em nenhum momento foi
resolvido que o pagamento seria efetuado antecipadamente ao faturamento.
Desse modo, no existindo na Conveno de Marcas a determinao do
pagamento antecipado, o preo somente poder ser exigido aps o faturamento,
nos termos do artigo 11 da Lei Ferrari, em sua primeira parte.
Assim, se ao longo dos anos optou a concessionria por aderir a fnanciamentos
ou outros tipos de contratos bancrios para operacionalizar a atividade empresarial,
ou at mesmo com recursos prprios, s poderia ser penalizada se, aps o faturamento,
deixasse de cumprir sua obrigao de pagar vista, j que a assuno dos riscos
econmicos imanente prpria relao contratual em comento.
Em verdade, a concessionria acabou por assumir riscos que poderiam
advir do inadimplemento contratual aps o faturamento dos 180 (cento e
oitenta) veculos, porm, no poderia, antes desse momento, a concedente impor
penalidades se sequer restaram faturados, conforme previamente combinado.
o que dispe o artigo 476 do Cdigo Civil:
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida
a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro.
Com efeito, somente ocorrendo o descumprimento da obrigao de uma
das partes, pode a outra deixar de cumprir sua parcela na obrigao, porque, em
tese, poder no receber o que lhe seria devido.
Outra no a lio de Carvalho Santos:
(...) Realmente, no contrato bilateral as obrigaes so equivalentes uma da
outra, de forma que a parte que exige a prestao da outra, sem ter cumprido a
sua, desnatura o carter da obrigao da qual reclama pagamento, pois a encara
como se fosse isolada no levando em conta a equivalncia (...). (Cdigo Civil
Brasileiro Interpretado, Liv. Freitas Bastos, 12 ed. Vol. XV, p. 237).
o que se colhe, tambm, de Slvio Rodrigues:
(...) A exceptio non adimpleti contractus igualmente instrumento til para
compelir o devedor a pagar seu dbito, pois a recusa de uma das partes ao
cumprimento da obrigao pode surgir como elemento de compulso a atua
sobre a atitude da outra. Seu campo de ao o terreno das convenes
sinalagmticas, pois s se pode compreend-la nos negcios jurdicos onde
432
haja prestaes recprocas. Alm de recprocas, mister que as prestaes sejam
simultneas, pois, caso contrrio, sendo diferente o momento da exigibilidade,
no podem as partes invocar tal defesa (...). (Direito Civil, Saraiva, Vol. 3, 12 ed,
1983, p. 83).
Ainda, os ensinamentos de Pontes de Miranda:
(...) Nos contratos bilaterais, o credor tambm devedor, de modo que, se
do devedor, que credor, no quer adimplir, o devedor, que credor, se pode
recusar a adimplir. (Tratado de Direito Privado, Borsoi, 2 ed. Vol. 26, Cap. V,
3.122, n. 1).
Outro, a propsito, no o entendimento j firmado nesta egrgia
Terceria Turma, conforme bem elucidou a ilustre Ministra Nancy Andrighi, no
julgamento do REsp n. 981.750-MG, assim ementado:
Direito Civil. Contratos. Resciso. Prvia constituio em mora. Necessidade.
Exceo de contrato no cumprido. Requisitos. Nulidade parcial. Manuteno do
ncleo do negcio jurdico. Boa-f objetiva. Requisitos.
(...)
- A exceo de contrato no cumprido somente pode ser oposta quando a lei
ou o prprio contrato no determinar a quem cabe primeiro cumprir a obrigao.
Estabelecida a sucessividade do adimplemento, o contraente que deve satisfazer a
prestao antes do outro no pode recusar-se a cumpri-la sob a conjectura de que
este no satisfar a que lhe corre. J aquele que detm o direito de realizar por
ltimo a prestao pode posterg-la enquanto o outro contratante no satisfizer
sua prpria obrigao. A recusa da parte em cumprir sua obrigao deve guardar
proporcionalidade com a inadimplncia do outro, no havendo de se cogitar da
argio da exceo de contrato no cumprido quando o descumprimento parcial
e mnimo.
(...)
- A boa-f objetiva se apresenta como uma exigncia de lealdade, modelo
objetivo de conduta, arqutipo social pelo qual impe o poder-dever de que cada
pessoa ajuste a prpria conduta a esse modelo, agindo como agiria uma pessoa
honesta, escorreita e leal.
(...)
Recurso especial a que se nega provimento (REsp n. 981.750-MG, Terceira
Turma, julgado em 13.4.2010, DJe 23.4.2010 - grifou-se).
A bem da verdade, o que ocorreu foi um abuso de direito, contrariando
o artigo 11 da Lei Renato Ferrari, o qual, ao ser analisado juntamente com
433
os artigos 17 e 19 da citada norma, legitima a condenao da ora recorrida ao
pagamento dos prejuzos a que dera causa.
De mais a mais, no se pode esquecer que, conforme preleciona Gladston
Mamede, exige o art. 1 da Lei das Duplicatas que o vendedor extraia uma
respectiva fatura para apresentao ao comprador. Essa fatura um documento
no qual so discriminadas as mercadorias vendidas (quantidade, qualidade e
valor); a fatura no se confunde com a nota fscal das mercadorias e o prprio
pargrafo 1 deixa claro ser possvel que a fatura seja extrada indicando somente
os nmeros e valores das notas parciais expedidas por ocasio das vendas,
despachos ou entrega das mercadorias. A fatura, v-se, um instrumento
no qual se aterma (reduz a termo escrito) (...) , portanto, uma conta, como
coloquialmente se diz: uma relao escrita do que se entregou ou fez e o valor
correspondente, que dever ser pago pelo comprador ou pelo que se benefciou
do servio prestado. Uma conta que se assina, reconhecendo a existncia do
negcio e, se no h o respectivo pagamento, do crdito correspondente.
(Ttulos de Crdito, De acordo com o Novo Cdigo Civil, Atlas, 2003, p. 302).
Em vista de todo o exposto, dou provimento ao recurso especial para
restabelecer a sentena.
o voto.
Quarta Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 762.555-SC
(2005/0105912-0)
Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti
Agravante: Nei Fabiano Vieira de Andrade e outro
Advogado: Marco Antnio Ceni Lemos e outro
Agravado: Jaime Machado Jnior
Advogado: Nilton Joo de Macedo Machado e outro
EMENTA
Agravo regimental. Recurso especial. Execuo. Embargos de
terceiro. Desconsiderao da personalidade jurdica. Encerramento
de atividades sem baixa na Junta Comercial. Requisitos ausncia.
Violao ao art. 535, do CPC no confgurada. Smula n. 83-STJ.
1. No confgura violao ao art. 535 do CPC a deciso que
examina, de forma fundamentada, todas as questes submetidas
apreciao judicial.
2. A mera circunstncia de a empresa devedora ter encerrado
suas atividades sem baixa na Junta Comercial, se no evidenciado
dano decorrente de violao ao contrato social da empresa, fraude,
ilegalidade, confuso patrimonial ou desvio de fnalidade da sociedade
empresarial, no autoriza a desconsiderao de sua personalidade para
atingir bens pessoais de herdeiro de scio falecido. Inaplicabilidade
da Smula n. 435-STJ, que trata de redirecionamento de execuo
fscal ao scio-gerente de empresa irregularmente dissolvida, luz de
preceitos do Cdigo Tributrio Nacional.
3. Hiptese em que ao tempo do encerramento informal
das atividades da empresa executada sequer havia sido ajuizada a
ao ordinria, no curso da qual foi proferida, revelia, a sentena
exequenda, anos aps o bito do scio-gerente e a homologao da
sentena de partilha no inventrio.
4. Encontrando-se o acrdo impugnado no recurso especial em
consonncia com o entendimento deste Tribunal, incide o enunciado
da Smula n. 83-STJ.
438
ACRDO
A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros
Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi, Luis Felipe Salomo (Presidente) e Raul
Arajo votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 25.10.2012
RELATRIO
A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Trata-se de agravo regimental
interposto por Nei Fabiano Vieira de Andrade e outra contra deciso proferida
pelo Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado
do TJAP), que negou seguimento ao recurso especial no qual se alegou violao
aos art. 535, inc. II, do CPC; 10 e 16 do Decreto n. 3.708/1919; e 337, 338 e
345, item II, do Cdigo Comercial; e divergncia jurisprudencial, por considerar
incidentes os Enunciados das Smulas n. 282-STF e n. 7 do STJ, bem assim
que o dissdio jurisprudencial no foi demonstrado na forma dos arts. 541 do
CPC e 255, 1 e 2, do RISTJ.
Alegam os agravantes que a matria em discusso no recurso especial -
desconsiderao da personalidade jurdica em razo do encerramento irregular
das atividades da empresa - exclusivamente de direito e foi devidamente
prequestionada, encontrando-se, de outra parte, o dissdio jurisprudencial
devidamente demonstrado.
Requerem, assim, a reforma da deciso agravada a fm de que, conhecido o
agravo, seja provido o recurso especial.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): Anoto, inicialmente, que
o acrdo impugnado no recurso especial se manifestou de forma sufciente
e motivada sobre o tema em discusso nos autos. Ademais, no est o rgo
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
439
julgador obrigado a se pronunciar sobre todos os argumentos apontados
pelas partes, a fm de expressar o seu convencimento. No caso em exame,
o pronunciamento acerca dos fatos controvertidos, a que est o magistrado
obrigado, encontra-se objetivamente fxado nas razes do acrdo recorrido.
Afasto, pois, a alegao de ofensa ao art. 535 do CPC.
Em relao aos demais dispositivos legais indicados pelos agravantes e ao
dissdio jurisprudencial, observo que para a desconsiderao da personalidade
jurdica devem estar caracterizados a prtica de atos que confgurem a ocorrncia
de confuso patrimonial ou desvio de fnalidade da sociedade empresarial,
requisitos exigidos para afastar a separao patrimonial entre scios e sociedade.
Com efeito, a despeito de se tratar de instituto jurdico destinado
satisfao do direito do credor, a desconsiderao da personalidade jurdica
medida excepcional e, portanto, no tem lugar nos casos em que for constatada
a insolvncia da empresa ou a simples impossibilidade de serem honradas
obrigaes em razo do encerramento das suas atividades.
Nesse sentido, a propsito, antigo e consolidado entendimento de ambas
as Turmas que compem a 2 Seo deste Tribunal sobre o tema, podendo ser
citados, entre muitos outros, os seguintes precedentes:
Civil e Processual. Recurso especial. Ao monitria. Converso. Execuo.
Personalidade jurdica. Desconsiderao. Requisitos. Ausncia. Conhecimento e
provimento.
I. Nos termos do Cdigo Civil, para haver a desconsiderao da personalidade
jurdica, as instncias ordinrias devem, fundamentadamente, concluir pela
ocorrncia do desvio de sua fnalidade ou confuso patrimonial desta com a de
seus scios, requisitos objetivos sem os quais a medida torna-se incabvel.
II. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp n. 1.098.712-RS, 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 4.8.2010)
Processual Civil e Civil. Recurso especial. Ao de execuo de ttulo judicial.
Inexistncia de bens de propriedade da empresa executada. Desconsiderao da
personalidade jurdica. Inviabilidade. Incidncia do art. 50 do CC/2002. Aplicao
da teoria maior da desconsiderao da personalidade jurdica.
- A mudana de endereo da empresa executada associada inexistncia de
bens capazes de satisfazer o crdito pleiteado pelo exequente no constituem
motivos sufcientes para a desconsiderao da sua personalidade jurdica.
- A regra geral adotada no ordenamento jurdico brasileiro aquela prevista no
art. 50 do CC/2002, que consagra a Teoria Maior da Desconsiderao, tanto na sua
vertente subjetiva quanto na objetiva.
440
- Salvo em situaes excepcionais previstas em leis especiais, somente
possvel a desconsiderao da personalidade jurdica quando verifcado o desvio
de fnalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsiderao), caracterizado pelo ato
intencional dos scios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade
jurdica, ou quando evidenciada a confuso patrimonial (Teoria Maior Objetiva
da Desconsiderao), demonstrada pela inexistncia, no campo dos fatos, de
separao entre o patrimnio da pessoa jurdica e os de seus scios.
Recurso especial provido para afastar a desconsiderao da personalidade
jurdica da recorrente.
(REsp n. 970.635-SP, 3 Turma. Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 1.12.2009.
No caso em exame, a sentena entendeu presentes os requisitos para a
desconsiderao da personalidade com base, exclusivamente, no encerramento
das atividades da empresa, tido por irregular apenas em razo de no ter
sido requerida a baixa dos registros na Junta Comercial. Observa-se que
o encerramento de fato das atividades da empresa foi anterior ao prprio
ajuizamento da ao ordinria, na qual se constituiu, a revelia, o ttulo judicial
ora em execuo, como se observa da seguinte passagem da sentena (fs. 451-
452- vol. 2):
Prosseguindo-se no exame dos argumentos do embargante, h que se
verificar, pela ordem, se existe possibilidade de penhora dos bens do scio-
gerente, e tendo este falecido, se h possibilidade de penhora dos bens recebidos
como herana, e se o assunto pode ser discutido nos embargos de terceiro.
A penhora de bens de scio de sociedade por cotas de responsabilidade
amplamente aceita pela jurisprudncia, em razo da teoria da desconsiderao
da personalidade jurdica, quando se verifcar casos de irregularidade na sua
desconstituio, inexistncia de patrimnio prprio ou abuso de gesto.
o caso presente. Da prpria petio inicial dos embargos, verifica-se,
declarado pelo prprio embargante, que a execuo ora embargada oriunda
de um processo aforado contra IMARIL - Industria de Madeiras Rinco Ltda,
sendo citado 8 de julho de 1980 o Diretor-Gerente, pai do embargante, que
sequer contestou a ao porque a pessoa jurdica no mais existia. Diz tambm
que todo o patrimnio da empresa foi vendido em 1979 para a Companhia
Industrial Madeireira, e que o Diretor-Gerente tinha a primazia e exclusividade
da administrao da sociedade porque na realidade era somente ele quem
administrava e possua todo o patrimnio pessoal.
Assim, os requisitos para a penhora de bens do scio esto presentes: a
inexistncia de outros penhorveis, pois todo patrimnio foi vendido pelo scio
que confessadamente possua todo o patrimnio da sociedade, a dissoluo
irregular, pois at hoje no foi dado baixa na sociedade, o abuso de gesto,
441
caracterizado inclusive pela falta de contestao da ao que deu origem a
execuo ora embargada, que alm disto vendeu o patrimnio da sociedade
quando a sociedade possua outras dvidas alm da ao embargada (Processos
n. 3.381/80 e n. 3.578/81).
Tendo falecido o Diretor-Gerente, a situao em nada se modifca, pois que
neste caso, a penhora recai sobre bens do esplio, se ainda no partilhado, e
sobre a herana na proporo do que recebeu o herdeiro, se j houve a partilha.
Diante disso, no tendo sido indicados no processo atos anormais, ilegais
ou fraudulentos que confgurem confuso patrimonial ou desvio de fnalidade
da sociedade empresarial, o acrdo recorrido reformou a sentena, confra-se
(fs. 615-618 - vol. 3):
A responsabilidade do Sr. Jaime Machado, conforme restou firmado na
sentena recorrida, foi-lhe atribuda como decorrncia direta da dissoluo
irregular da sociedade que pertencia e gerenciava.
Tal, todavia, evidentemente injusto.
A dissoluo irregular de empresa no pode ser tida como motivo nico para
a responsabilizao do scio, sob pena de se gerar situaes por demais injustas.
(...)
No caso em tela, o nico fato que restou demonstrado foi a dissoluo irregular,
de modo que para que haja responsabilizao do scio-gerente impendia aos
embargados demonstrarem o nexo causal entre o dano e a irregularidade da
dissoluo, o que a toda evidncia improvvel pois sabe-se que aquele no
decorreu desta.
O crdito exigido funda-se em sentena que julgou procedente ao de
cobrana cumulada com perdas e danos que teve origem em contrato frmado
entre os ora embargados e a empresa Imaril, donde restou acordado que a
empresa industrializaria rvores de imbuia, canela e cedro existente em rea de
propriedade de Generoso Jos de Oliveira, avenando que a cada parte caberia
50% do produto percebido com a transao.
Ao fundou-se no inadimplemento do acordo, tendo os embargados
afrmado l que a empresa no teria extrado toda a madeira no prazo do contrato
e que, a parte que extraiu, no lhe repassou sua parcela.
A descrio da origem do dbito no sem pertinncia.
O crdito, como se v, teve origem em inadimplemento contratual da empresa
Imaril.
No se cr, todavia que tal, pura e simplesmente, tenha o condo de tornar
responsvel a pessoa fsica administradora da empresa pois tal seria o mesmo que
entender com objetiva a responsabilidade do scio-gerente.
442
Anoto que no se questiona que os scios de sociedade por quotas de
responsabilidade limitada respondam dentro dos limites de sua participao
societria pelas dvidas da empresa, antes que o patrimnio sobejante (se
houver) seja distribudo entre os scios. Igualmente indene de dvida que o
scio gerente responde solidria e ilimitadamente pelos atos praticados com
violao do contrato social e da lei (Decreto n. 3.708/1919, art. 10, vigente
poca dos fatos).
No caso, todavia, conforme assentado pelo acrdo recorrido, no h
evidncias de que tenha o scio-gerente, falecido pai do recorrido, praticado ato
com violao do contrato social da empresa. Alis, sequer se alega infrao, pelo
scio gerente, do contrato social ou da lei como causa do dano reconhecido pela
sentena exequenda.
A sentena condenatria em ao de indenizao por descumprimento
de obrigao contratual, ajuizada quando j havia a sociedade encerrado suas
atividades, foi proferida em 1992, aps o processo correr a revelia, sete anos
depois da morte do scio gerente ocorrida em 1984 e muitos anos aps o fm do
inventrio e partilha dos bens do falecido (sentena homologatria de partilha
de 6.11.1987). Alega o recorrido, na inicial dos embargos de terceiro, que ele
prprio arcou com dvidas da empresa, das quais o pai era avalista, donde a
cesso das quotas de direitos hereditrios de suas irms e me sobre os dois
nicos bens restantes deixados pelo pai, cuja propriedade se consolidou em seu
nome.
Pelo que se depreende dos autos, portanto, o patrimnio do scio-gerente,
no obstante a falta de registro na Junta Comercial da extino da empresa,
arcou com dvidas da sociedade j constitudas na poca de seu falecimento.
Consoante o decidido na instncia de origem, no fcou comprovada a existncia
de saldo do patrimnio da sociedade, consideradas as dvidas pendentes quando
do encerramento de suas atividades, que houvesse sido distribudo aos scios e
herdado pelo recorrido.
Os paradigmas do Tribunal de Justia do Distrito Federal invocados no
recurso especial dizem respeito a aes ajuizadas por Massa Falida contra scios
que extinguiram irregularmente a sociedade, distribuindo entre si os recursos
que deveriam ter se destinado a saldar dvidas de empresas falidas.
No caso, sequer sentena condenatria da empresa havia quando do
trmino do inventrio. No h indcio algum de que, na poca em que extinta
a sociedade sem a devida baixa na Junta Comercial, sobejaria patrimnio
social, aps quitadas as dvidas pendentes, para fazer face a obrigao sequer
443
constituda, a qual seria reconhecida por sentena em processo de conhecimento
ainda no ajuizado. No h como afrmar que os bens herdados pelo autor - dos
quais parte substancial houve por cesso de direitos - teriam como origem o
patrimnio da sociedade limitada no passado gerida pelo autor da herana.
A mera circunstncia de haver dvida no paga pela sociedade empresarial
r, cujas atividades cessaram sem a devida baixa na Junta Comercial, dvida esta
constituda por sentena anos aps o encerramento das atividades da empresa
e o bito do scio-gerente, no confgura confuso patrimonial ou desvio de
fnalidade aptos a ensejar a desconsiderao da personalidade jurdica para
alcanar o patrimnio do falecido ex-scio gerente.
Assim, no havendo as instncias de origem verificado confuso
patrimonial ou desvio de fnalidade da sociedade empresarial, encontra-se o
acrdo recorrido em consonncia com a orientao deste Tribunal sobre o
tema, incidindo o Enunciado da Smula n. 83-STJ.
Ressalto, por fm, que no tem pertinncia, no caso presente, o entendimento
da 1 Seo deste Tribunal que admite a desconsiderao da personalidade
jurdica pela mera dissoluo irregular da sociedade e o redirecionamento
de execuo fscal pessoal do scio (Smula n. 435-STJ). E isso porque a
mencionada smula cuida de hiptese especfca de aplicao dos princpios do
Direito Tributrio e interpretao das normas a ele pertinentes, especialmente
do entendimento de que o art. 135, III, do Cdigo Tribunal Nacional, atribui
aos scios a condio de substitutos tributrios das empresas que administram.
Em face do exposto, nego provimento ao agravo regimental.
como voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 27.126-RJ
(2008/0137759-5)
Relator: Ministro Raul Arajo
Recorrente: Luiz Carlos Bulhes Carvalho da Fonseca
Advogado: Julio Cordeiro da Cunha e outro(s)
Recorrido: Condomnio do Edifcio Eurico Lisboa
Advogado: Janana de Franco Jangutta Macieira
444
EMENTA
Recurso ordinrio em mandado de segurana. Deciso judicial.
Desconsiderao da personalidade jurdica (CC/2002, art. 50).
Ausncia de fundamentao da deciso (CF, art. 93, IX; CPC, arts.
165 e 458). Recurso provido. Ordem concedida.
1. Somente se aplica a desconsiderao da personalidade jurdica,
prevista no art. 50 do Cdigo Civil (2002), quando a deciso que a
decretar estiver fundamentada em ocorrncia de atos fraudulentos,
confuso patrimonial ou desvio de fnalidade.
2. A simples inexistncia de patrimnio sufciente para satisfazer
o pagamento de crdito exequendo no justo e legal motivo para
se taxar como abusiva a conduta da parte exequida para, por via de
consequncia, aplicar a disregard doctrine em relao a administradores
e scios de sociedade empresria, com violao do devido processo
legal (CF, art. 5, LIV).
3. Recurso ordinrio provido. Ordem concedida.
ACRDO
a Quarta Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinrio em
mandado de segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis
Felipe Salomo votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Raul Arajo, Relator
DJe 28.11.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Raul Arajo: Trata-se de recurso ordinrio em mandado
de segurana interposto por Luiz Carlos Bulhes Carvalho da Fonseca, com
fundamento no art. 105, II, b, da Constituio Federal, e no art. 539, II, a, do
445
Cdigo de Processo Civil, contra acrdo, proferido pelo colendo Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:
Mandado de segurana.
Ao de execuo por ttulo executivo judicial. Forte indcio de ocorrncia de
fraude aos credores e de confuso patrimonial, a ensejar a desconsiderao da
personalidade jurdica, nos termos do art. 50 do CC, como acertadamente foi feito
pela autoridade judicial. No cumprimento das obrigaes assumidas, valendo-se
da regra de que a pessoa do scio no se confunde com a da sociedade. Ausncia
de comprovao do direito lquido e certo. Ausncia de prova de afastamento do
impetrante do quadro societrio da executada.
Pronunciamento desta E. Cmara sobre a matria em apreo no Agravo de
Instrumento n. 2005.002.09466, no sentido da manuteno da desconsiderao
da personalidade jurdica.
Denegao da ordem. (f. 136)
Em suas razes recursais, alega o ora recorrente que: (I) est na condio
de terceiro prejudicado pela deciso judicial que determinou a aplicao da
disregard doctrine; (II) no foram atendidos os requisitos para a decretao da
desconsiderao da personalidade jurdica, porquanto no tinha o recorrente
qualquer interesse em fraudar o pagamento do dbito ao Condomnio, na
medida em que, tendo se afastado da empresa h mais de 5 (cinco) anos, pouco
lhe importava o desfecho da ao, por j no manter qualquer vnculo jurdico
ou comercial com a dita empresa; (III) quanto a efetiva demonstrao do
direito lquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurana, tem-se que
o mesmo decorre da prpria Lei n. 6.404/1976, que no artigo 158, 1, 1O,
preserva a atuao do administrador quando exercida sem culpa ou dolo (fs.
151-154).
Requer, ao fnal, o provimento do recurso, concedendo-se a segurana para
fazer cessar os efeitos da deciso que desconsiderou a personalidade jurdica da
empresa em desfavor do Recorrente (f. 155).
Transcorreu, in albis, o prazo para apresentao de contrarrazes (f. 160).
Recebidos os autos pelo Superior Tribunal de Justia, foram, de pronto,
encaminhados ao d. rgo do Ministrio Pblico Federal. No parecer ministerial
de fs. 168-170, o Parquet opinou pelo desprovimento do recurso ordinrio,
por entender que o mandado de segurana no sucedneo do recurso
ordinariamente cabvel, sendo, portanto, at imprpria a sua impetrao contra
446
deciso judicial ainda passvel de recurso previsto em lei, de resto consoante o
disposto na Smula no 267 do STF, in casu aplicvel por simetria.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Raul Arajo (Relator): O presente mandado de segurana
est relacionado com anterior ao de cobrana que o Condomnio do Edifcio
Eurico Lisboa ajuizou contra Construtora Bulhes de Carvalho da Fonseca S/A
(fs. 17-19). O d. Juzo a quo julgou procedente o pedido, condenando a r
ao pagamento das cotas condominiais vencidas no perodo de 10.5.1997 at
10.7.1999, com a devida incidncia de correo monetria e juros moratrios
(fs. 20-22). A r. sentena foi mantida em grau de recurso (fs. 23-26), transitando
em julgado.
Iniciada a fase executiva, a construtora executada foi intimada a adimplir o
dbito. No tendo realizado o pagamento, tampouco oferecido bens penhora, o
condomnio exequente requereu fosse realizada constrio sobre os numerrios
da sociedade empresria.
Procedeu-se, em outubro de 2003, penhora de R$ 25.039,83, em conta
do Banco Ita (f. 34), e de R$ 19.654,07, em conta do Bradesco (f. 35). A
pedido da construtora executada, foi desbloqueado, por determinao judicial,
o segundo montante de R$ 19.654,07, em maro de 2004, por exceder o limite
executado (fs. 38-41).
O condomnio, em maio de 2004, requereu bloqueio de nova quantia de
R$ 18.252,93, a ttulo de atualizao monetria e de honorrios advocatcios.
Aps determinao do d. Juzo a quo de bloqueio do referido valor
remanescente, verifcou-se a inexistncia de numerrios nas contas da executada
(f. 48).
Por essa razo, o condomnio exequente requereu a desconsiderao da
personalidade jurdica da sociedade em relao aos scios, o que foi acolhido
pelo d. Juzo da execuo na deciso de fs. 51-53, nos seguintes termos:
Versam os presentes autos sobre execuo de ttulo judicial defagrada em
2002 e, at oportunidade, em que pese perpetrados diversos esforos pelo credor
ainda no se operou o cumprimento da obrigao e pagamento de valores
devidos.
447
Outrossim, determinou-se o bloqueio de contas bancrias do requerido,
operando-se o pagamento de parte do crdito, posto que ainda presente
diferena de valores a ttulo de atualizao monetria e honorrios em sede de
execuo que foram fxados em preclusa deciso no percentual de 20%.
Ocorre que, instadas as Entidades Bancrias estas apresentam informao,
a primeira vista, inacreditvel, no sentido de que a Construtora executada no
dispe depositados valores capazes que suportar o valor da cobrana veiculada,
sendo que o saldo zero apresentado nas contas referidas.
A ausncia de numerrio supra referida, acrescida da constante inrcia do
devedor ao longo do trmite processual relevam que este se esquiva, de forma
reiterada, de seu dever de efetuar pagamento.
A credora, ento, atravs da petio que se encontra lanaada as fs. 325-326
perfaz requerimento no sentido de ser sacramentada a personalidade jurdica do
devedor.
No caso em tela, consoante j acima versado e com lastro em demais
elementos adunados aos autos tem-se de forma patente que o comportamento
empresarial do devedor vem se caracterizando pela utilizao da personalidade
jurdica com um manto protetor de situaes antijurdicas nestes autos.
Nestes sentido, deve ser invocado o texto do artigo 50 do Novo Cdigo Civil:
Em caso de abuso de personalidade jurdica caracterizado pelo desvio de
fnalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento
da parte ou do Ministrio Pblico quando lhe, couber intervir no processo,
que os efeitos de certas e determinadas relaes sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
Tambm pode ser trazido a colao texto do Professor Srgio Campinho (O
Direito de Empresa luz do novo Cdigo Civil. 2 ed., ed. Renovar, pg. 61) eis que
este ensina que:
para efetivamente coibir a prtica de determinados ilcitos escudados na
personalidade jurdica da sociedade, foi que nasceu a desconsiderao da
personalidade jurdica.
Destarte luz da narrativa acima e de todos os elementos que se encontram
carreados h de ser deferido pleito do credor.
Portanto, impe-se que seja procedida a desconstituio da personalidade
jurdica do devedor, expedindo-se ofcio Secretaria da Receita Federal, na forma
requerida s fs. 326; at o valor que seja atingido o valor exequendo. Expea-se
ofcios.
448
Contra essa deciso Luiz Carlos Bulhes Carvalho da Fonseca impetrou o
presente mandamus. Afrma, para tanto, que se desligou do cargo de diretor
superintendente da sociedade empresria h mais de cinco anos, conforme
documento de f. 55, de maneira que se o Condomnio Exeqente pretende
buscar o valor do dbito no patrimnio dos scios da empresa executada, deve
faz-lo no nome dos seus atuais scios (f. 8).
Como se sabe, o mandado de segurana ao constitucional voltada
para a proteo de direito lquido e certo contra ato abusivo ou ilegal de
autoridade pblica ou de agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies
do Poder Pblico (CF, art. 5, LXIX), no podendo, em regra, ser utilizado
como sucedneo recursal.
Por essa razo, o art. 5, II, da antiga Lei do Mandado de Segurana (Lei
n. 1.533/1951) dispunha que no se dar mandado de segurana quando se
tratar de despacho ou deciso judicial, quando haja recurso previsto nas leis
processuais ou possa ser modifcado por via de correio. Tambm a atual Lei
do Mandado de Segurana (Lei n. 12.016/2009), em seu art. 5, II, disciplina
que no se conceder mandado de segurana quando se tratar de deciso
judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Alm disso, a Smula n.
267-STF estabelece que no cabe mandado de segurana contra ato judicial
passvel de recurso ou correio.
Fora das circunstncias normais, entretanto, a doutrina e a jurisprudncia
majoritrias admitem o manejo do mandado de segurana contra ato judicial,
pelo menos em relao s seguintes hipteses excepcionais: a) deciso judicial
teratolgica; b) deciso judicial contra a qual no caiba recurso; c) para imprimir
efeito suspensivo a recurso desprovido de tal efeito; e d) quando impetrado por
terceiro prejudicado por deciso judicial.
No caso em exame, o ato judicial impugnado via mandamus manifestao
ilegal, por ausncia de fundamentao.
A deciso que decretou a desconsiderao da personalidade jurdica (fs.
51-53) no aponta nenhum fundamento, sendo desprovida de motivao (CF,
art. 93, IX, e CPC, arts. 165 e 458, II).
H de se ter em conta que s se aplica a desconsiderao da personalidade
jurdica quando houver a prtica de ato irregular, e limitadamente, aos
administradores ou scios que hajam nele incorrido, como exemplarmente
preceitua o Enunciado n. 7 aprovado pelo Centro de Estudos Judicirios do
Conselho da Justia Federal.
449
Na hiptese, nada se diz sobre ocorrncia de atos fraudulentos, confuso
patrimonial ou desvio de fnalidade (CC/2002, art. 50). Sem esses substratos,
no se pode cogitar da desconsiderao da personalidade jurdica.
A propsito, os seguintes julgados desta eg. Quarta Turma:
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Personalidade jurdica.
Desconsiderao. Requisitos. Ausncia. Reexame. Smula n. 7-STJ. No provimento.
1. Nos termos do Cdigo Civil, para haver a desconsiderao da personalidade
jurdica, as instncias ordinrias devem, fundamentadamente, concluir pela
ocorrncia do desvio de sua finalidade ou confuso patrimonial desta com a de
seus scios, requisitos objetivos sem os quais a medida torna-se incabvel. (REsp
n. 1.098.712-RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em
17.6.2010, DJe 4.8.2010).
2. Concluir de maneira diversa das instncias ordinrias, afastando a premissa
de que no houve desvio de fnalidade ou confuso patrimonial da sociedade,
demandaria incurso no acervo ftico-probatrio da lide, a encontrar o bice de
que trata o Enunciado n. 7, da Smula.
(AgRg no Ag n. 1.343.745-RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe
de 18.4.2012, grifou-se).
Recurso especial. Desconsiderao da personalidade jurdica (disregard
doctrine). Hipteses.
1. A desconsiderao da personalidade jurdica da empresa devedora, imputando-
se ao grupo controlador a responsabilidade pela dvida, pressupe - ainda que em
juzo de superfcialidade - a indicao comprovada de atos fraudulentos, a confuso
patrimonial ou o desvio de fnalidade.
2. No caso a desconsiderao teve fundamento no fato de ser a controlada
(devedora) simples longa manus da controladora, sem que fosse apontada uma
das hipteses previstas no art. 50 do Cdigo Civil de 2002.
3. Recurso especial conhecido.
(REsp n. 744.107-SP, Quarta Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJe de
12.8.2008, grifou-se).
Acrescente-se que a simples inexistncia de patrimnio sufciente para
satisfazer o pagamento de crdito exequendo no justo e legal motivo para se
taxar como abusiva a conduta da parte exequida para, por via de consequncia,
aplicar a disregard doctrine, notadamente em matria no consumerista.
450
No caso vertente, a deciso que levantou o vu da pessoa jurdica, datada
de 4 de abril de 2005, no fundamentou em que medida o impetrante atuou de
modo fraudulento ou com desvio de fnalidade, no considerando, inclusive, que
desde 8 de agosto de 2000 no mais exercia o cargo de Diretor Superintendente
da sociedade empresria e que, em outubro de 2003, havia sido encontrado valor
em conta-corrente do Bradesco, o qual, a pedido da parte, fora desbloqueado,
por determinao judicial.
Nota-se que no se est, no presente mandado de segurana, reconhecendo
o direito do impetrante de no ser afetado pela disregard doctrine, mas apenas
que a deciso impugnada manifestamente ilegal, porquanto desprovida de
fundamentao (CF, art. 93, IX, e CPC, arts. 165 e 458, II). Ressalva-se,
assim, a possibilidade de o d. Juzo a quo, verifcando a existncia de elementos
sufcientes aplicao da disregard doctrine, decret-la em deciso devidamente
motivada.
Diante do exposto, d-se provimento ao recurso ordinrio, concedendo-
se a segurana, para afastar o ato judicial atacado de incidncia em relao
ao impetrante, por ausncia de motivao, com violao ao art. 93, IX, da
Constituio Federal e aos arts. 165 e 458, II, do Cdigo de Processo Civil.
Custas ex legis. Sem honorrios advocatcios (Smulas n. 105-STJ e n.
512-STF).
como voto.
VOTO
A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, acompanho o voto
do Sr. Ministro Relator, considerando que o impetrante no foi intimado da
deciso que determinou a desconsiderao da personalidade.
RECURSO ESPECIAL N. 799.241-RJ (2005/0119523-6)
Relator: Ministro Raul Arajo
Recorrente: Marka Nikko Asset Management S/C Ltda.
451
Advogados: Pedro Soares Maciel e outro(s)
Michele Lyra da Cunha Tostes e outro(s)
Fernanda Sene Domingues
Recorrido: Eduard Leal Claassen
Advogado: Flvia Burjato Ferreira e outro
EMENTA
Recurso especial. Consumidor. Responsabilidade civil.
Administrador e gestor de fundo de investimento derivativo.
Desvalorizao do real. Mudana da poltica cambial. Prejuzo do
consumidor. Risco inerente ao produto. Recurso provido.
1. Em regra, descabe indenizao por danos materiais ou
morais a aplicador em fundos derivativos, pois o alto risco condio
inerente aos investimentos nessas aplicaes. Tanto assim que so
classifcados no mercado fnanceiro como voltados para investidores
experientes, de perfl agressivo, podendo o consumidor ganhar ou
perder, sem nenhuma garantia de retorno do capital. Como da
lgica do mercado fnanceiro, quanto maior a possibilidade de lucro
e rentabilidade de produto oferecido, maiores tambm os riscos
envolvidos no investimento.
2. No caso em exame, o consumidor buscou aplicar recursos
em fundo agressivo, objetivando ganhos muito maiores do que os de
investimentos conservadores, sendo razovel entender-se que conhecia
plenamente os altos riscos envolvidos em tais negcios especulativos,
mormente quando se sabe que o perfl mdio do consumidor brasileiro
o de aplicao em caderneta de poupana, de menor rentabilidade e
maior segurana.
3. No fca caracterizado defeito na prestao do servio por
parte do gestor de negcios, o qual, no obstante remunerado pelo
investidor para providenciar as aplicaes mais rentveis, no assumiu
obrigao de resultado, vinculando-se a lucro certo, mas obrigao
de meio, de bem gerir o investimento, visando tentativa de mxima
obteno de lucro. No pode ser considerado defeituoso servio que
no garante resultado (ganho) fnanceiro ao consumidor.
4. Recurso especial conhecido e provido.
452
ACRDO
a Quarta Turma, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso
especial, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe
Salomo votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou oralmente a Dra.
Michele Lyra da Cunha Tostes, pela parte recorrente.
Braslia (DF), 14 de agosto de 2012 (data do julgamento).
Ministro Raul Arajo, Relator
DJe 26.2.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Raul Arajo: Trata-se de recurso especial interposto por
Marka Nikko Asset Management S/C Ltda., com fundamento no art. 105, III, a e
c, da Constituio Federal, contra acrdo, proferido pelo colendo Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:
Processual Civil. Agravo retido. Legitimidade passiva. Cerceamento de
defesa. Sentena. Nulidade. Julgamento extra petita. Civil. Responsabilidade
civil. Aplicao no mercado fnanceiro. Fundo de investimento. Perda do capital
aplicado. Relao de consumo. Dano material. Dano moral.
H legitimidade passiva se o Autor imputa ao Ru a prtica do ato lesivo
gerador da responsabilidade civil cuja reparao postula.
A prova pericial somente deve ser realizada se proveitosa ao julgamento do
feito. No caso, correto o indeferimento, pois o objetivo pretendido com a percia j
estava alcanado por outros meios, motivo porque desnecessria sua produo.
Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentena porque decidiu a lide nos
precisos contornos postos pelas partes, em harmonia com a causa de pedir e os
pedidos expressos na inicial.
De consumo a relao jurdica estabelecida entre o investidor no fundo
de investimento, o gestor do fundo e seu administrador, porque presentes os
pressupostos do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Competia aos Rus comprovarem que deixaram de entregar o regulamento
do fundo ao investidor, que formalizaram o ingresso deste no fundo, pois detm
a prova documental, o recibo de entrega e o documento frmado pelo investidor.
453
A falta de prova do correto atendimento aos requisitos legais, e a falha na
aplicao dos recursos do fundo caracterizam defeito na prestao do servio
e em conseqncia geram a responsabilidade civil pelos danos causados ao
consumidor.
Se o gestor e o administrador do fundo de investimentos tm o poder de,
com exclusividade, escolherem em que, como e quando investir, sem permitir
a manifestao do cliente, de quem cobram taxa de administrao a ttulo de
remunerao, assumem em contrapartida a responsabilidade pelos resultados
positivos, do que somente se eximem se provada excludente de responsabilidade.
No h caso fortuito ou fora maior quando demonstrada a total impercia,
negligncia e imprudncia do administrador e do gestor do fundo, ao investirem,
em oposio quase totalidade do mercado fnanceiro, contra a manuteno do
controle por bandas do cmbio pelo Governo Federal. A presena da culpa no
comportamento do agente afasta a fora maior ou o caso fortuito.
O investidor em fundo de investimento no se assemelha ao jogador ou
apostador, porque a lea da aposta permanece inteiramente com o gestor e o
administrador do fundo, estes, sim, os que devem assumir o risco equiparado ao
jogo a que se refere o artigo 1.479, do Cdigo Civil de 1916, sem transferi-lo ao
investidor.
No se confgura a responsabilidade do depositrio, como regula o artigo
1.277, do Cdigo Civil de 1916, quando o evento lesivo deriva de caso fortuito ou
fora maior, afastados na hiptese dos autos devido evidente culpa com que se
portaram os Rus.
O dano material corresponde ao valor do investimento perdido, e o dano
moral no est presente, porque na relao contratual estabelecida entre as
partes, o devedor estava ciente do risco envolvendo o investimento.
Recursos parcialmente providos. (fs. 854-855)
Os embargos de declarao opostos pelo autor foram rejeitados.
Por sua vez, os declaratrios opostos pela ora recorrente foram parcialmente
acolhidos, apenas para sanar omisso ocorrida no mbito do julgamento do
agravo retido, referente ao pedido de produo da prova para demonstrar que a
desvalorizao das cotas derivou de modifcaes na poltica cambial e nas regras
da BM&F. Passa-se, pois, a examinar o argumento, para manter a irrelevncia da
prova tambm para o fm reclamado, pois a prova pericial em nada serviria pra
provar que modifcada a poltica cambial. Ademais, foi retifcado erro material
na ementa, a fm de frmar que a embargante investiu na contra-mo de todo
o mercado fnanceiro, apostando justamente na permanncia do controle do
cmbio pelo Governo Federal (fs. 887-888).
454
Nas razes de recurso especial, a ora recorrente aponta, alm de dissdio
jurisprudencial, ofensa aos arts. 332, 333, 335, 420, 458 e 535 do Cdigo de
Processo Civil, aos arts. 1.058, 1.060 e 1.479 do Cdigo Civil de 1916 e ao art.
14 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Sustenta, em sntese:
(I) o col. Tribunal de origem deixou de fundamentar o porqu de confrmar
a dispensa da produo de prova pericial, bem como de esclarecer a natureza da
obrigao da ora recorrente, se de meio ou de resultado;
(II) por se tratar de matria extremamente tcnica, envolvendo
conhecimentos econmico-fnanceiros, e incumbindo o nus probatrio ora
recorrente, no poderia o magistrado indeferir pedido de produo de prova
pericial, sob pena de ensejar cerceamento de defesa. Afrma, nesse contexto, que
o objetivo da prova pericial era esclarecer aspectos tcnicos relevantes sobre o
mercado fnanceiro e os fundos de investimento, bem como elementos da crise
cambial de janeiro de 1999, que causou a perda nos investimentos do recorrido
(f. 931);
(III) h contradio no v. acrdo recorrido, na medida em que, ao mesmo
tempo em que fundamenta a responsabilidade da recorrente na ausncia de
comprovao de entrega do regulamento do fundo, que continha informaes
sobre o risco do fundo, afrma que o recorrido estava ciente dos riscos de seu
investimento (f. 934);
(IV) ausncia de nexo de causalidade entre a no entrega do regulamento
do fundo de investimento ao investidor e o dano consubstanciado nas perdas
fnanceiras, mormente porque o reconhecimento da responsabilidade objetiva,
com aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, no tem o condo de
afastar a necessidade do nexo causal para confgurao da responsabilidade
civil. Salienta, nesse ponto, que, como o recorrido conhecia os riscos a que
estava submetido, seja porque era pessoa do meio, seja porque era investidor h
tempos do fundo em questo, a conseqncia da falta de informao (admitida
ad argumentandum tantum) no pode ser o dever de ressarcir, sob pena de
desfgurar-se a essncia do negcio (...). Assim, partindo do pressuposto que
a entrega ou no do regulamento do fundo em nada afetaria o conhecimento
do recorrido sobre os riscos de seu investimento, tendo em vista que o acrdo
afrma que este possua total cincia sobre os mesmos, no h nexo causal
entre o dano (perda nos investimentos e a entrega do regulamento do fundo
(informao sobre os riscos) (f. 936);
455
(V) constitui fora maior a mudana da poltica cambial, operada
em janeiro de 1999 pelo Governo Federal, a qual determinou a abrupta
desvalorizao do Real. Desse modo, confgurada causa excludente, deve ser
afastada a responsabilidade civil do administrador e do gestor do fundo de
investimento. Ressalta, para tanto, que a mudana da poltica cambial ocorrida
em janeiro de 1999, embora considerada possvel por alguns, no poderia ser
considerada previsvel, nem mesmo para os especialistas em mercado fnanceiro,
diante da prpria posio do Governo Federal, que assegurava a manuteno da
poltica cambial (f. 939);
(VI) o artigo 1.479 do CC 16 equipara o jogo e a aposta aos contratos
sobre ttulos de bolsa, mercadorias ou valores. Dessa forma, os contratos relativos
a fundos de investimento, cuja rentabilidade depende da cotao dos ttulos da
Bolsa de Mercadorias & Futuros, so equiparados ao jogo e aposta (f. 941), em
decorrncia, principalmente, do risco inerente ao prprio investimento. Afrma
que o Tribunal a quo entende que o artigo 1.479 do CC 1916 s seria aplicvel
recorrente e ao Banco Marka. Segundo o acrdo recorrido, a recorrente
(gestora do fundo) e o Banco Marka (administrador do fundo) so quem fazem
as apostas e no o investidor, pois este no teria a opo sobre o investimento
em que aplicar. Nada mais absurdo. Evidentemente, o investidor quem faz a
opo sobre o tipo de investimento que ir aplicar o seu capital. O investidor
no coagido a aplicar o seu capital em um fundo de alto risco. Pelo contrrio:
em busca de uma rpida e alta rentabilidade, que pode chegar at a 10 vezes
o valor da rentabilidade da caderneta de poupana, os investidores optam por
fundos de investimento fnanceiro (f. 943);
(VII) no est caracterizado defeito na prestao do servio, pois, com
relao ao resultado e aos riscos que razoavelmente se esperariam de um fundo
de investimento, o prprio acrdo reconhece que o fundo de que o recorrido
era cotista era um fundo de alto risco, com possibilidade de haver prejuzo
compatvel com o xito. Assim, como o fundo era de risco, no h defeito
no servio quando ele no produz, simplesmente, resultado. Ao considerar
defeituoso o servio que no garante o resultado fnanceiro ao consumidor,
o Tribunal ignorou o 1, II, do artigo 14 do CDC. Fundos derivativos so
investimentos agressivos, arriscados, que proporcionam ganhos relevantes,
mas tambm perdas substanciais. A perda do investimento um risco que
razoavelmente se espera deste tipo de aplicao.
Contrarrazes apresentadas s fs. 1.001-1.007.
456
No tendo sido admitido o recurso na origem, subiram os autos por fora
do provimento de agravo de instrumento (fs. 1.016, 1.028 e 1.051).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Raul Arajo (Relator): De incio, no est confgurada a
alegada ofensa aos arts. 458 e 535 do Cdigo de Processo Civil, na medida em
que o v. acrdo hostilizado, embora no tenha examinado individualmente cada
um dos argumentos suscitados pela parte, adotou fundamentao sufciente,
decidindo integralmente a controvrsia. indevido, assim, conjecturar-
se a ausncia de fundamentao do julgado apenas porque decidido em
desconformidade com os interesses da parte.
De fato, a colenda Corte de origem, em aresto devidamente fundamentado,
indeferiu a produo de prova pericial, afirmando a imprestabilidade e
a desnecessidade da percia para demonstrar que o investimento em fundo
derivativo de risco e que a desvalorizao das cotas derivou de modifcaes
na poltica cambial e nas regras da BM&F (fs. 857 e 887-888). Alm disso,
concluiu que, com aplicao ao caso do Cdigo de Defesa do Consumidor,
a responsabilidade do gestor e do administrador do fundo, de natureza
objetiva, fundamentou-se no defeito na prestao do servio, para o qual eram
remunerados com a fnalidade de propiciar lucros aos investidores.
Desse modo, ainda que no acolhendo as pretenses do gestor (Marka
Nikko Asset Management S/C Ltda.) e do administrador do fundo de investimento
(Banco Marka S/A), o julgado foi devidamente motivado.
No mrito, a controvrsia cinge-se aferio da responsabilidade civil do
administrador e do gestor de fundo de investimento derivativo, em razo dos
prejuzos advindos da desvalorizao do Real ocorrida em janeiro de 1999,
com a mudana pelo Governo Federal da poltica cambial, na qual houve uma
superdesvalorizao da moeda brasileira em relao ao dlar estadunidense.
Na hiptese dos autos, a responsabilidade do administrador do fundo
(Banco Marka S/A) acha-se reconhecida por deciso transitada em julgado,
uma vez que no houve recurso da parte deste contra o v. acrdo. No presente
recurso especial o que se discute a responsabilidade do chamado gestor do
fundo (Marka Nikko Asset Management S/C Ltda.) por operaes realizadas de
forma indevida ou temerria, no perodo acima descrito, causando prejuzo aos
investidores.
457
Acerca do tema, deve-se considerar a natureza da aplicao fnanceira
denominada Fundo Derivativo. Do site da Comisso de Valores Mobilirios,
extrai-se algumas informaes acerca de tal investimento:
a) Derivativos so ativos fnanceiros que derivam, integral ou parcialmente,
do valor de outro ativo fnanceiro ou mercadoria. Podem tambm ser entendidos
como operaes fnanceiras que tenham como base de negociao o preo ou
cotao de um ativo (chamado de ativo-objeto) negociados nos mercados futuros,
a termo, de opes de compra e venda, de swaps e demais operaes fnanceiras mais
complexas;
b) Mercado Futuro: Aquele em que as partes assumem compromisso de
compra e/ou venda de determinada quantidade e qualidade padronizadas de um
ativo fnanceiro ou real, representada por contratos padronizados para liquidao
(fsica e/ou fnanceira) em data futura. Nesse mercado existe o ajuste dirio. a
equalizao de todos os contratos em aberto no mercado futuro, com base no
preo de compensao do dia. O ajuste dirio traduz os movimentos dos mercados
em lucros e prejuzos efetivos para os participantes do valor dos contratos. Esse o
mecanismo que possibilita a liquidao fnanceira diria de lucros e prejuzos das
posies, viabilizando a troca de posies;
c) Mercado a Termo: Aquele em que as partes assumem compromisso de
compra e/ou venda de contratos padronizados para liquidao fsica e fnanceira
em data futura, fcando as partes, compradora e vendedora, vinculadas uma outra
at a liquidao do contrato;
d) Mercado de Opes: Aquele em que uma parte adquire o direito de
comprar (opo de compra) ou vender (opo de venda) o objeto de negociao,
at ou em determinada data, por preo previamente estipulado. A outra parte,
em contrapartida, assume o dever de vender (opo de compra) ou comprar
(opo de venda) tal objeto de negociao, que so contratos padronizados
representativos de um ativo financeiro ou de uma mercadoria no mercado
disponvel ou no mercado futuro;
e) Mercado de Swaps: Aquele em que as partes trocam um ndice de
rentabilidade por outro, com o intuito de fazer hedge, casar posies ativas
(recebimento) com posies passivas (dvida), eqalizar preos, efetuar
arbitragem. Operao fnanceira em que se busca obter resultado positivo atravs
do posicionamento em dois ativos ou dois mercados que apresentem variaes
na diferena entre seus preos, sem que haja necessidade de investimento de
recursos prprios e sem que se corram riscos elevados ou at alavancar sua
exposio ao risco;
f ) Hedge: A traduo literal de Hedge proteo. Os investidores e ou
administradores de carteiras buscam nas operaes de hedge proteger seus
investimentos contra oscilaes bruscas de preos. Utilizam para tanto operaes
458
nos mercados futuros, termo, opes, swaps etc para reduzir o risco. Entretanto,
quando usados como forma de obter ganhos altos e rpidos, isto , quando
usados como especulao, podem aumentar o risco de perda total ou parcial do
investimento. Procure saber com o administrador de seu fundo de investimento
qual a poltica de atuao nos mercados futuros;
g) Onde so negociados os Derivativos? A Bolsa de Mercadorias & Futuros
(BM&F) o local onde so negociados os chamados derivativos. Denominao
genrica para operaes que tm por referncia um ativo qualquer, chamado de
ativo base ou ativo subjacente (que em geral negociado no mercado vista).
Derivativos usualmente tm uma data de vencimento. Exemplos de derivativos
so opes de compra/venda, futuros e swaps no Brasil. Ela constituda
sob a forma de sociedade por aes e tem por objetivo organizar, prover o
funcionamento e desenvolver mercados livres e abertos para negociao de
quaisquer espcies de ttulos e/ou contratos que possuam como referncia, ou
tenham como objeto, ativos fnanceiros, ndices, indicadores, taxas, mercadorias
(tambm chamadas commodities) e moedas, nas modalidades a vista (tambm
chamado mercado disponvel) e para liquidao futura (mercados a termo, de
opes e de futuros).
Como se v, trata-se de investimento ousado, com possibilidade de elevados
ganhos, envolvendo tambm grandes riscos de perdas.
Portanto, o fundo derivativo no possui a mesma segurana de outras
aplicaes fnanceiras mais comuns e de fcil compreenso, voltadas para o
consumidor de perfl mdio, como o caso da caderneta de poupana. Em
contrapartida, a rentabilidade do derivativo pode ser bem maior do que a
daquelas operaes mais singelas. Ocorre que, justamente por envolver chance
de maior rendimento do capital investido, tambm atrai alta possibilidade de
perdas, havendo, assim, riscos da prpria natureza do negcio, que no tem
garantia de retorno certo. O alto risco condio inerente aos investimentos em
fundos derivativos. Tanto assim que so classifcados no mercado fnanceiro
como voltados para investidores experientes, de perfl agressivo, podendo o
investidor ganhar ou perder, sem nenhuma garantia de retorno do capital.
H, inclusive, possibilidade de perda total do valor investido, como se v nas
informaes acima.
De fato, o leque de opes oferecidas aos consumidores pelas instituies
fnanceiras varia do perfl conservador e seguro das cadernetas de poupana
at aquelas aplicaes suscetveis s variaes do mercado futuro ou de cmbio.
Como lgico nesse mercado fnanceiro, quanto maior a possibilidade de lucro
e rentabilidade do produto oferecido, maiores tambm os riscos envolvidos no
459
investimento. Do contrrio, ningum investiria em caderneta de poupana.
Desde que apenas houvesse chance de elevados ganhos, com garantia de retorno,
pelo menos, do capital aplicado, todas as pessoas aplicariam suas economias em
mercados de complexas operaes.
A respeito do tema, o eminente Ministro Aldir Passarinho Junior
salientou, no voto proferido no REsp n. 747.149-RJ, que: no cabe, nesse tipo
de investimento, processar o banco por variaes que acontecem, que so prprias do
mercado. Se houve alterao na banda cambial no dia 19.1.1999 e, com isso,
houve uma subida do dlar, queda de aes, etc, tudo faz parte do risco desse tipo
de fundo, porque no uma aplicao conservadora, como a poupana ou um fundo
mais tradicional, um fundo de alto risco. Desse modo, no h seguro nenhum em
relao ao quanto perde o fundo, assim como, evidentemente, o aplicador, quando
tem um lucro elevado nesses fundos, tambm no socializa esse lucro; o lucro dele. Ele
tanto recebe os bnus dessa operao, como tem de arcar com os nus do risco
nesse tipo de aplicao (Quarta Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de
5.12.2005).
Convm, ainda, ser mencionado o seguinte precedente da colenda Terceira
Turma:
Recurso especial. Ofensa ao art. 535 do CPC. Inexistncia. Investimento em
fundos derivativos. Risco da aplicao. Conhecimento do consumidor-padro.
Violao do direito de informao. Inexistncia. Recurso improvido.
1. No h que se falar em omisso no acrdo prolatado pelo Tribunal de
origem, quando apreciadas todas as questes que lhe foram devolvidas pela
apelao.
2. O fornecedor de servios que causem riscos, normais e previsveis, aos
consumidores, tem o dever de dar as informaes necessrias e adequadas a seu
respeito, ou seja, acerca da natureza e fruio dos servios, considerando, para
tanto, o conhecimento do homem mdio, consumidor-padro.
3. No investimento em fundos derivativos, principalmente os vinculados ao dlar-
americano, nsito o alto grau de risco, tanto para grandes ganhos, como para
perdas considerveis. Aqueles que se encorajam a investir em fundos arrojados, esto
cientes dos riscos do negcio.
4. Recurso a que se nega provimento.
(REsp n. 1.003.893-RJ, Terceira Turma, Rel. Ministro Massami Uyeda, DJe de
8.9.2010).
460
Embora seja aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor relao
jurdica estabelecida entre o investidor, o administrador e o gestor do fundo
derivativo (Smula n. 297-STJ), no se pode falar em ofensa ao direito
informao (CDC, art. 8) ou em publicidade enganosa (CDC, art. 37, 1).
No caso em exame, o recorrido investidor experiente, analista fnanceiro
do Banco Bozano Simonsen, que costumava empregar recursos, com frequncia,
nesse tipo de fundo agressivo, objetivando ganhos muito maiores do que os
de investimentos conservadores, sendo razovel entender-se que conhecia
plenamente os altos riscos envolvidos em tais negcios (v. fs. 858 e 862). Assim,
mostra-se irrelevante o fato de o recorrido no haver recebido o regulamento
do fundo gerido pelo ora recorrente, pois, como normalmente sucede com os
investidores em tais aplicaes fnanceiras, no desconhecia os riscos inerentes a
tal produto. Aqueles que militam nesse arriscado nicho do mercado fnanceiro
tm plena cincia dos riscos de suas aplicaes, assumindo tais riscos em busca
de elevados ganhos.
Acerca da questo destacou o v. aresto hostilizado que o ora recorrido,
apelado, investidor habitual, portanto conhecedor das regras do mercado,
tanto que trabalha como analista fnanceiro como declarou em seu depoimento
pessoal, tinha recursos aplicados no Marka Nikko Derivativos Plus Fundo de
Investimento Financeiro, e com a modifcao da poltica cambial implementada
em janeiro de 1999 pelo Governo Federal, as aplicaes sofreram a substancial
perda de 93% (noventa e trs por cento). Busca a restituio do capital ao
patamar ostentado imediatamente antes da fantstica desvalorizao das cotas
do fundo (...). O Banco Central do Brasil classifcou o fundo Marka Nikko
Derivativos Plus como de risco, aquele em que a agressividade dos investimentos
pode gerar maiores lucros, mas em compensao a possibilidade de prejuzo
guarda proporo com o xito da aplicao. O Apelado trabalha como analista
financeiro e estava acostumado a aplicar no mercado, tanto que o mesmo
ofcio do Bacen noticia aplicaes dele em quatro fundos de investimentos,
apenas entre os administrados pelos Apelantes, motivo porque no pode ser
considerado leigo a ponto de ignorar o nvel de risco de seus investimentos. A
presena habitual do Apelado no mercado fnanceiro desautoriza aceitar sua
condio de simples curioso, devendo ser reconhecido como pessoa de pelo
menos razovel conhecimento sobre os riscos e oscilaes de investimento dessa
natureza, em vista da contumcia com que aplicava, inclusive por causa de sua
atividade profssional (f. 858).
461
Ademais, no parece caracterizado defeito na prestao do servio por
parte do gestor de negcios, ora recorrente, o qual, no obstante remunerado
pelo investidor para providenciar as aplicaes mais rentveis, no assumiu
obrigao de resultado, vinculando-se a lucro certo, mas obrigao de meio, de
bem gerir o investimento, visando tentativa mxima de obteno de lucro.
No pode ser considerado defeituoso servio que no garante resultado (lucro)
fnanceiro ao consumidor.
Nos termos do art. 14, 1, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor, o
servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele
pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as
quais: o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam. Ocorre que,
como dito, os fundos derivativos so investimentos agressivos, com alto risco,
podendo proporcionar ganhos relevantes, mas tambm perdas substanciais.
Destarte, sendo a perda do investimento um risco que pode, razoavelmente,
ser esperado pelo investidor desse tipo de fundo, no se pode alegar defeito no
servio, sem que haja culpa por parte do gestor do fundo.
No h como presumir eventual m gesto do fundo, gesto fraudulenta
ou propaganda enganosa, mormente quando as instituies fnanceiras so
fscalizadas pelo Banco Central do Brasil, no havendo indcios de que tenham
descumprido normas e obrigaes estipuladas.
Os prejuzos havidos devem ser atribudos desvalorizao cambial
efetivada pelo Governo Federal, em janeiro de 1999, bem assim ao alto risco
inerente s aplicaes em fundos de investimento derivativo.
A abrupta desvalorizao do Real, naquela ocasio, embora no constitua
um fato de todo imprevisvel no cenrio econmico, sempre inconstante, pegou
de surpresa at mesmo experientes analistas de mercado fnanceiro, sobretudo
diante da posio do Governo Federal poca, que sinalizava a manuteno
da poltica cambial. Vrias transaes fnanceiras e negcios foram afetados,
resultando em inmeros prejuzos. Alm disso, os gestores e administradores
de fundo de investimento no poderiam ter informaes privilegiadas quanto
a procedimentos internos de Estado e de poltica pblica na economia, o que
legalmente nem seria admissvel.
Diante do exposto, o recurso especial merece ser conhecido e provido, para
julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial de reparao de danos
morais e materiais em relao ao recorrente Marka Nikko Asset Management S/C
Ltda.
462
As custas e honorrios advocatcios devem ser suportados pelo autor da
ao, estes ltimos no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do
art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil.
como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 984.106-SC (2007/0207915-3)
Relator: Ministro Luis Felipe Salomo
Recorrente: Sperandio Mquinas e Equipamentos Ltda.
Advogado: Ferdinando Damo e outro(s)
Recorrido: Francisco Schlager
Advogada: Ana Paula Fontes de Andrade
EMENTA
Direito do Consumidor e Processual Civil. Recurso especial. Ao
e reconveno. Julgamento realizado por uma nica sentena. Recurso
de apelao no conhecido em parte. Exigncia de duplo preparo.
Legislao local. Incidncia da Smula n. 280-STF. Ao de cobrana
ajuizada pelo fornecedor. Vcio do produto. Manifestao fora do
prazo de garantia. Vcio oculto relativo fabricao. Constatao pelas
instncias ordinrias. Responsabilidade do fornecedor. Doutrina e
jurisprudncia. Exegese do art. 26, 3, do CDC.
1. Muito embora tenha o art. 511 do CPC disciplinado em linhas
gerais o preparo de recursos, o prprio dispositivo remete legislao
pertinente a forma pela qual ser cobrada a mencionada custa dos
litigantes que interpuserem seus recursos. Nesse passo, a legislao
local que disciplina as especifcidades do preparo dos recursos cujo
julgamento se d nas instncias ordinrias.
2. Portanto, a adequao do preparo ao recurso de apelao
interposto matria prpria de legislao local, no cabendo ao
STJ aferir a regularidade do seu pagamento, ou se necessrio ou
463
no o recolhimento para cada ao no bojo da qual foi manejada
a insurgncia. Invivel, no ponto, o recurso especial porquanto
demandaria apreciao de legislao local, providncia vedada, mutatis
mutandis, pela Smula n. 280-STF: Por ofensa a direito local no
cabe recurso extraordinrio. Ademais, eventual confronto entre
a legislao local e a federal matria a ser resolvida pela via do
recurso extraordinrio, nos termos do art. 102, inciso III, alnea d, da
Constituio Federal, com a redao que lhe foi conferida pela EC n.
45/2004.
3. No mrito da causa, cuida-se de ao de cobrana ajuizada
por vendedor de mquina agrcola, pleiteando os custos com o
reparo do produto vendido. O Tribunal a quo manteve a sentena de
improcedncia do pedido deduzido pelo ora recorrente, porquanto
reconheceu sua responsabilidade pelo vcio que inquinava o produto
adquirido pelo recorrido, tendo sido comprovado que se tratava de
defeito de fabricao e que era ele oculto. Com efeito, a concluso a
que chegou o acrdo, sobre se tratar de vcio oculto de fabricao,
no se desfaz sem a reapreciao do conjunto ftico-probatrio,
providncia vedada pela Smula n. 7-STJ. No fosse por isso, o nus
da prova quanto natureza do vcio era mesmo do ora recorrente, seja
porque autor da demanda (art. 333, inciso I, do CPC) seja porque se
trata de relao de consumo, militando em benefcio do consumidor
eventual dfcit em matria probatria.
4. O prazo de decadncia para a reclamao de defeitos surgidos
no produto no se confunde com o prazo de garantia pela qualidade
do produto - a qual pode ser convencional ou, em algumas situaes,
legal. O Cdigo de Defesa do Consumidor no traz, exatamente,
no art. 26, um prazo de garantia legal para o fornecedor responder
pelos vcios do produto. H apenas um prazo para que, tornando-
se aparente o defeito, possa o consumidor reclamar a reparao, de
modo que, se este realizar tal providncia dentro do prazo legal de
decadncia, ainda preciso saber se o fornecedor ou no responsvel
pela reparao do vcio.
5. Por bvio, o fornecedor no est, ad aeternum, responsvel
pelos produtos colocados em circulao, mas sua responsabilidade no
se limita pura e simplesmente ao prazo contratual de garantia, o qual
464
estipulado unilateralmente por ele prprio. Deve ser considerada para
a aferio da responsabilidade do fornecedor a natureza do vcio que
inquinou o produto, mesmo que tenha ele se manifestado somente ao
trmino da garantia.
6. Os prazos de garantia, sejam eles legais ou contratuais, visam
a acautelar o adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao
desgaste natural da coisa, como sendo um intervalo mnimo de tempo
no qual no se espera que haja deteriorao do objeto. Depois desse
prazo, tolera-se que, em virtude do uso ordinrio do produto, algum
desgaste possa mesmo surgir. Coisa diversa o vcio intrnseco do
produto existente desde sempre, mas que somente veio a se manifestar
depois de expirada a garantia. Nessa categoria de vcio intrnseco
certamente se inserem os defeitos de fabricao relativos a projeto,
clculo estrutural, resistncia de materiais, entre outros, os quais,
em no raras vezes, somente se tornam conhecidos depois de algum
tempo de uso, mas que, todavia, no decorrem diretamente da fruio do
bem, e sim de uma caracterstica oculta que esteve latente at ento.
7. Cuidando-se de vcio aparente, certo que o consumidor
deve exigir a reparao no prazo de noventa dias, em se tratando de
produtos durveis, iniciando a contagem a partir da entrega efetiva do
bem e no fuindo o citado prazo durante a garantia contratual. Porm,
conforme assevera a doutrina consumerista, o Cdigo de Defesa
do Consumidor, no 3 do art. 26, no que concerne disciplina do
vcio oculto, adotou o critrio da vida til do bem, e no o critrio
da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vcio em
um espao largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia
contratual.
8. Com efeito, em se tratando de vcio oculto no decorrente
do desgaste natural gerado pela fruio ordinria do produto, mas da
prpria fabricao, e relativo a projeto, clculo estrutural, resistncia
de materiais, entre outros, o prazo para reclamar pela reparao se
inicia no momento em que fcar evidenciado o defeito, no obstante
tenha isso ocorrido depois de expirado o prazo contratual de garantia,
devendo ter-se sempre em vista o critrio da vida til do bem.
9. Ademais, independentemente de prazo contratual de garantia,
a venda de um bem tido por durvel com vida til inferior quela
465
que legitimamente se esperava, alm de confgurar um defeito de
adequao (art. 18 do CDC), evidencia uma quebra da boa-f objetiva,
que deve nortear as relaes contratuais, sejam de consumo, sejam de
direito comum. Constitui, em outras palavras, descumprimento do
dever de informao e a no realizao do prprio objeto do contrato,
que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma
legtima e razovel, fosse mais longo.
10. Recurso especial conhecido em parte e, na extenso, no
provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma
do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das
notas taquigrfcas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso
e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Senhor Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos
Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 20.11.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Sperandio Mquinas e Veculos
Ltda. ajuizou ao de cobrana em face de Francisco Schlager, noticiando ter
vendido ao ru, em 17.6.1997, um trator agrcola novo no valor de R$ 43.962,74
(quarenta e trs mil, novecentos e sessenta e dois reais e setenta e quatro
centavos). Informa que, em outubro de 2000, trs anos e quatro meses depois
da aquisio, observou-se um defeito na mquina, tendo a autora realizado
os servios necessrios para o reparo do trator, trocando uma pea que estava
defeituosa. Argumentou que a garantia contratual era de 8 (oito) meses ou
1.000 (mil) horas de uso - a que implementasse primeiro -, razo por que
pleiteia o ressarcimento pelos servios prestados, os quais totalizam R$ 6.811,97
(seis mil, oitocentos e onze reais e noventa e sete centavos).
466
O ru contestou o pedido aduzindo que o defeito da mquina no era
decorrncia de desgaste natural ou de mau uso, mas consistia em defeito de
projeto, tratando-se, assim, de vcio oculto, por cujo reparo deveria responder o
fornecedor. Manejou tambm reconveno, pleiteando a condenao do autor
ao ressarcimento dos lucros cessantes gerados pelo tempo em que a mquina
permaneceu indisponvel durante a manuteno (trinta dias).
O Juzo de Direito da 2 Vara da Comarca de Campos Novos-SC,
reconhecendo que se tratava de vcio redibitrio, julgou improcedente o pedido
do autor na ao principal e procedente o pedido reconvencional (fs. 187-198).
Em grau de recurso, o TJSC conheceu parcialmente da apelao interposta
pelo autor-reconvindo e lhe negou provimento, nos termos da seguinte ementa:
Apelao cvel. Ao de cobrana. Reconveno. Temtica no conhecida.
Preparo. Revendedora de implementos agrcolas. Aquisio de trator. Pea
defeituosa. Defeito de fabricao. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Vcio oculto. Prova testemunhal. Responsabilidade do vendedor. Sentena
mantida. Recurso desprovido.
Por ser a ao reconvencional autnoma e conexa com a ao principal, torna-
se indispensvel o recolhimento de preparo individualizado independentemente
de a sentena ter sido uma.
Comprovado que o defeito na pea do trator agrcola de fbrica, no
contribuindo o comprador para o seu desgaste, inafastvel o dever da
revendedora em arcar com a reparao dos danos, a teor do art. 18 do CDC (f.
238).
Opostos embargos de declarao, foram eles rejeitados (fs. 262-265).
Sobreveio recurso especial apoiado nas alneas a e c do permissivo
constitucional, no qual se alega, alm de dissdio jurisprudencial, ofensa aos arts.
333, incisos I e II, e 867 do Cdigo de Processo Civil; arts. 18 e 26, inciso II, do
Cdigo de Defesa do Consumidor; arts. 178, 2, 955, 956 e 957 do Cdigo
Civil de 1916.
Insurge-se, inicialmente, contra a exigncia de que o preparo do recurso de
apelao seja efetuado duplamente quando interposto em face de sentena que
julgou a ao principal e a reconveno.
No mais, impugna o reconhecimento de sua responsabilidade pelo vcio do
produto, alm de questionar a natureza desse vcio e a ocorrncia da decadncia
do direito de reclam-lo.
467
Aduz que o defeito apresentado no maquinrio surgiu quando j havia
expirado o prazo de garantia conferido ao produto. Ademais, o recorrido no
teria demonstrado que o citado defeito, na verdade um vcio oculto, devendo ser
considerado desgaste natural decorrente do uso por mais de trs anos, sendo certo
que o recorrido usou o trator sem nenhum defeito durante todo esse perodo.
Finalmente, pleiteia o provimento do recurso tambm quanto ao pedido de
lucros cessantes deduzido na reconveno, uma vez que o ru-reconvinte no fez
prova da ocorrncia de nenhum prejuzo.
Contra-arrazoado (fs. 364-373), o especial foi admitido (fs. 377-378).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. Primeiramente, cumpre
ressaltar que os arts. arts. 178, 2, 955, 956 e 957, todos do Cdigo Civil de
1916, assim tambm o art. 867 do Cdigo de Processo Civil, no foram objeto
de prequestionamento, circunstncia que atrai a incidncia da Smula n. 211-
STJ: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio
de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo.
3. Analiso a questo relativa ao no conhecimento parcial da apelao, por
ausncia de preparo.
O Tribunal a quo entendeu que seria necessrio duplo preparo, uma vez
que, muito embora fosse um recurso apenas, eram duas as lides (a principal e a
reconveno).
Os fundamentos foram os seguintes:
Inicialmente, cumpre salientar que no se conhece da insurgncia quanto aos
fundamentos que levaram procedncia da reconveno, porquanto a apelante
no recolheu o devido preparo.
Tratando-se de aes conexas julgadas em uma nica sentena (ao de
cobrana e reconveno), o preparo do recurso deve corresponder, em separado,
a cada um dos feitos recorridos.
Colhe-se da jurisprudncia:
O julgamento de aes conexas ou de reconveno na mesma sentena
no dispensa o recorrente de efetuar o preparo de forma individualizada
468
(TJSC, AC n. 2003.021116-0, de Cu- ritibanos, rei. Des. Alcides. Aguiar, j. em
11.5.2006).
Nesse sentido, particularmente em aes com reconveno, ver: AC n.
2001.013184-6, de Rio do Sul, rei. Des. Alcides Aguiar, j. em 23.6.2005; AC n.
2003.026961-4, de ltaipolis, rei. Des. Gastaldi Buzzi, j. em 16.6.2005.
Por conseguinte, interposto o recurso e feito um nico preparo contra a
sentena que decidiu tanto a ao principal quanto reconveno, invivel o
acolhimento da inconformao quanto ltima, porquanto deserta, a teor do art.
511 do Cdigo de Processo Civil.
justamente o caso sub judice, no qual a apelante, conforme se pode constatar
f. 182, recolheu um nico preparo para atacar tanto a ao de cobrana como a
reconveno.
Desse modo, no se conhece da alegao da apelante em relao ao pedido
de lucros cessantes formulado em reconveno por Franscisco, Schlager (f. 241).
H antigo precedente da Terceira Turma que, em alguma medida, contradiz
a posio adotada pelo acrdo ora recorrido.
Confra-se:
Processo Civil. Preparo. Apelao. Se considerou s o valor da ao, e no o da
reconveno, o preparo da apelao insufciente, mas pode ser complementado
porque a hiptese no se assimila falta de pagamento das custas; o recurso
um s, embora as demandas sejam duas. Embargos de declarao rejeitados.
(EDcl nos EDcl no REsp n. 276.156-SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira
Turma, julgado em 17.5.2001).
No obstante, no caso concreto, proponho entendimento diverso para a
soluo da controvrsia.
A norma federal que rege, de forma genrica, o preparo do recurso o art.
511 do CPC, assim redigido:
Art. 511. No ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar, quando
exigido pela legislao pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa
e de retorno, sob pena de desero.
Com efeito, muito embora tenha o art. 511, do CPC, disciplinado em
linhas gerais o preparo de recursos, o prprio dispositivo remete legislao
pertinente a forma pela qual ser cobrada a mencionada custa dos litigantes que
interpuserem seus recursos.
469
Como bem analisado por Araken de Assis, o preparo consiste no prvio
pagamento das despesas relativas ao processamento do recurso. O valor fxado
pela lei de organizao judiciria para cada recurso e, de ordinrio, emprega-se
um percentual ad valorem (Manual dos recursos. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 207).
E, deveras, nem poderia ser diferente, tendo em vista que - com exceo
do porte de remessa e de retorno, que tem natureza jurdica de remunerao
do servio postal (RE n. 571.978 AgR, Relator(a): Min. Cezar Peluso, Segunda
Turma, julgado em 12.8.2008) - as custas judiciais, nas quais se insere o preparo
recursal, tm natureza tributria de taxa, cuja instituio fca a cargo do ente
prestador do servio pblico especfco e divisvel, nos termos do que dispem
os arts. 77 e 80 do Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 77. As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal
ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como
fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou
potencial, de servio pblico especfco e divisvel, prestado ao contribuinte ou
posto sua disposio.
[...]
Art. 80. Para efeito de instituio e cobrana de taxas, consideram-se
compreendidas no mbito das atribuies da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal ou dos Municpios, aquelas que, segundo a Constituio Federal, as
Constituies dos Estados, as Leis Orgnicas do Distrito Federal e dos Municpios
e a legislao com elas compatvel, competem a cada uma dessas pessoas de direito
pblico.
Nesse sentido, so os seguintes precedentes do STF: ADI n. 3.694,
Relator(a): Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 20.9.2006, DJ
6.11.2006; ADI n. 1.772 MC, Relator(a): Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno,
julgado em 15.4.1998, DJ 8.9.2000.
Portanto, a adequao do preparo ao recurso de apelao interposto
matria prpria de legislao local, no cabendo ao STJ aferir a regularidade do
seu pagamento, ou se necessrio ou no o recolhimento para cada ao no bojo
da qual foi manejada a insurgncia.
Invivel, no ponto, o recurso especial, porquanto demandaria apreciao de
legislao local, providncia vedada, mutatis mutandis, pela Smula n. 280-STF:
Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio.
470
Ademais, eventual confronto entre a legislao local e a federal matria
a ser resolvida pela via do recurso extraordinrio, nos termos do art. 102, inciso
III, alnea d, da Constituio Federal, com a redao que lhe foi conferida pela
EC n. 45/2004.
Nesse sentido, confram-se os seguintes precedentes:
Administrativo. Processual Civil. Agravo regimental no agravo de instrumento.
Servidor pblico. Matria local. Smula n. 280-STF. Lei local contestada em face de
lei federal. Competncia do Supremo Tribunal Federal. Agravo no provido.
1. O Tribunal de origem, no presente caso, considerou deserto o agravo interno
interposto pelo ora agravante sob o fundamento de que no foi realizado o
preparo previsto no seu regimento interno e na Lei Estadual n. 4.847/1993.
2. Nos termos do art. 102, III, d, da Constituio Federal, compete ao Supremo
Tribunal Federal examinar teses envolvendo lei local (Regimento Interno do
Tribunal de origem e Lei Estadual n. 4.847/1993) contestada em face de lei federal
(arts. 511 e 557, 1, do CPC).
(AgRg no Ag n. 1.344.973-ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Negativa de prestao jurisdicional.
Inocorrncia. Preparo. Criao por lei estadual. Possibilidade. Recurso especial
que atacada deciso fundada em direito local. Inviabilidade. Smula n. 280-STF.
[...]
2. Nos termos do artigo 145, II, da Constituio Federal, a lei local pode
estabelecer os recursos sobre os quais incidir a necessidade de realizao do
preparo, obrigando o jurisdicionado a sua observncia, porquanto, preenchido
o requisito legislao pertinente contido no artigo 511, caput, do Cdigo de
Processo Civil.
3. Invivel o prosseguimento de recurso especial contra deciso proferida com
base em legislao local (Smula n. 280-STF).
4. Deciso agravada mantida pelos seus prprios fundamentos.
(AgRg nos EDcl no Ag n. 1.226.835-RJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino,
Terceira Turma, julgado em 15.9.2011, DJe 21.9.2011).
Processual Civil. Agravo no agravo de instrumento. Fundamentao. Ausente.
Deficiente. Smula n. 284-STF. Dissdio jurisprudencial. Cotejo analtico e
similitude ftica. Ausncia. Preparo recursal. Lei Estadual Paulista n. 11.608/2003.
471
Questo de direito local. Recurso especial inadmissvel. Violao indireta do art.
511 do CPC. Impossibilidade.
[...]
- A controvrsia relativa necessidade de preparo para a oposio de embargos
infringentes na Justia do Estado de So Paulo demanda anlise de direito local
(Lei Estadual n. 11.608/2003) e, nesse sentido, no enseja a interposio do
Recurso Especial.
Agravo no provido.
(AgRg no Ag n. 1.078.498-SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma,
julgado em 1.10.2009, DJe 16.10.2009).
4. Quanto ao mais, o Tribunal a quo manteve a sentena de improcedncia
do pedido deduzido pelo ora recorrente, porquanto reconheceu sua
responsabilidade pelo vcio que inquinava o produto adquirido pelo recorrido,
tendo sido comprovado que se tratava de defeito de fabricao e que era ele
oculto.
A sentena, no particular, chegou a essa concluso depois de vrias
testemunhas - incluindo o preposto da sociedade ora recorrente e o mecnico
que efetuou os reparos da mquina - confrmar que muitos outros tratores iguais
ao adquirido apresentou o mesmo problema depois de certo tempo de uso,
conforme se depreende dos seguintes trechos:
As testemunhas inquiridas durante a instruo do processo foram unnimes
em ratifcar as alegaes do requerido-reconvinte, no sentido de afrmarem que
o problema constatado no trator adquirido do autor-reconvindo de fabricao
e que foi reconhecido em diversos tratores da mesma linha e ano de fabricao.
Oportuno transcrever o depoimento de Joo Marcos Fagundes, gerente de
peas e servios da empresa requerente-reconvinda (fs. 131-132):
(...) Que o depoente se recorda quando o requerido levou o trator
para consertar. Que havia um problema na transmisso. Que o requerido
comprou o trator novo na empresa em que o depoente trabalha. (...) Que
o trator deve ter fcado cerca de trinta dias na empresa para o conserto.
(...) Que realmente tiveram o mesmo problema em outros tratores naquela
poca, assim como alguns tratores nunca deram problema. (...) Que o
perodo de vida til de um trator cerca de 8.000 horas, ou cerca de 8 (oito)
anos. Que entende como vida til, o desgaste normal de uma pea que
utilizada com mais freqncia. (...) Que realmente alguns outros tratores
apresentavam o mesmo defeito daquele do requerido. Que da srie do
trato do requerido, mais tratores apresentaram o mesmo defeito, sendo que
o nmero que no apresentou foi bem menor. (...)
472
No mesmo sentido, traz-se colao o depoimento de Evandro Parenti, que
exerce a profsso de mecnico e que efetuou o conserto do trator do requerido-
reconvinte (f. 134):
(...) Que no tem bem certeza, mas acha que h cerca de trs anos
atrs foi feito o conserto do cmbio do trator do requerido na ofcina que
o depoente trabalha. Que pode afirmar que vrios tratores da sria do
requerido apresentaram defeito de fabricao.
Que o problema era na transmisso. Que consertou apenas o trator do
requerido. Que h quatro ou cinco tratores da mesma srie na cidade que o
depoente ouviu os proprietrios reclamarem do mesmo problema. Que tais
so clientes do depoente na ofcina. (...) Que o trator deveria ter uma vida
til de aproximadamente 10.000 horas, que em anos vai depender do uso,
mas fcaria em torno de 10 a 12 anos. (...)
Ainda, tm-se as declaraes de Valter Zanchet (f. 133):
(...) Que conhece outras pessoas que tem o mesmo trator e que
igualmente apresentaram o mesmo problema, como Ivo Tessaro, Oilson
Wagner. Que o ano dos tratores o mesmo. (...)
Diante destas afirmaes, resta incontroversa a efetiva existncia de vcio
redibitrio no bem negociado entre as partes e, uma vez reconhecida a existncia
deste, no h que se discutir a respeito do prazo de garantia fornecido pela
empresa revendedora e/ou fabricante, eis que, como antes analisado, trata-se de
defeito oculto, ao menos para o adquirente, quando da aquisio, sendo dever do
fornecedor responsabilizar-se pela sua existncia e prejuzos da decorrentes (fs.
193-195).
O acrdo manteve a sentena, adotando a mesma linha de raciocnio.
Com efeito, a concluso a que chegou o acrdo, sobre se tratar de vcio
oculto de fabricao, no se desfaz sem a reapreciao do conjunto ftico-
probatrio, providncia vedada pela Smula n. 7-STJ.
No fosse por isso, o nus da prova quanto natureza do vcio era mesmo
do ora recorrente, seja porque autor da demanda (art. 333, inciso I, do
CPC), seja porque se trata de relao de consumo, militando em benefcio do
consumidor eventual dfcit em matria probatria.
5. Com efeito, parte-se da premissa de que o defeito que ensejou a lide
tratava-se de vcio oculto de fabricao, devendo, por isso, ser aplicado o prazo
decadencial previsto no CDC, art. 26, inciso II, mas se iniciando conforme o 3:
473
Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao
caduca em:
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos
durveis.
3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em
que fcar evidenciado o defeito.
Importante registrar, porm, que o prazo de decadncia para que se
reclame pelos defeitos surgidos no produto no se confunde com o prazo de
garantia pela qualidade do produto - que pode ser convencional ou, em algumas
situaes, legal.
H prazo legal de garantia, por exemplo, no contrato de empreitada,
disciplinado pelo caput, do art. 618 do Cdigo Civil de 2002 nos seguintes
termos:
Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes
considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante o prazo
irredutvel de cinco anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo
dos materiais, como do solo.
O pargrafo nico do citado artigo, sua vez, traz o prazo decadencial para
que o contratante reclame pelos vcios do empreendimento:
Pargrafo nico. Decair do direito assegurado neste artigo o dono da obra
que no propuser a ao contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes
ao aparecimento do vcio ou defeito.
Da j ter decidido esta Turma, analisando controvrsia nascida quando
ainda vigente o CC/1916, que no previa prazo expresso para o pleito dessa
natureza, que o prazo de cinco anos a que alude o art. 1.245 do CC/1916
refere-se garantia do construtor pela solidez e segurana da obra executada.
Uma vez apresentado qualquer defeito de tal natureza dentro desse quinqunio,
o construtor poder ser acionado no prazo de 20 anos a que alude o art. 177
do CC/1916 (AgRg nos EDcl no REsp n. 773.977-MG, Rel. Ministro Raul
Arajo, Quarta Turma, julgado em 7.4.2011).
Tal entendimento consentneo com o que dispe a Smula n. 194-STJ:
Prescreve em vinte anos a ao para obter, do construtor, indenizao por
defeitos da obra.
474
Porm, os precedentes no resolvem explicitamente questes particulares
se ocorrentes duas situaes: a) quando no existir prazo legal de garantia para
determinado contrato; ou b) quando o vcio se tornar aparente somente depois
de expirado o prazo de garantia (legal ou contratual).
Deveras, h de se ponderar que o Cdigo de Defesa do Consumidor no
traz, exatamente, no mencionado artigo 26, um prazo de garantia legal para que
o fornecedor responda pelos vcios do produto.
H apenas um prazo para que, tornando-se aparente o defeito, possa o
consumidor reclamar a reparao, de modo que, se este realizar tal providncia
dentro do prazo legal de decadncia, ainda preciso saber se o fornecedor ou
no responsvel pela reparao do vcio.
Se o defeito surgiu dentro da garantia contratual, certamente o fornecedor
por ele responder, mesmo porque nem corre o prazo decadencial nesse perodo
(REsp n. 547.794-PR, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma,
julgado em 15.2.2011).
Porm, a questo no to singela quando o defeito se fzer evidente
depois de expirado o prazo da garantia contratualmente estabelecida.
Vale dizer, a indagao que deve ser respondida at quando o fornecedor
permanece responsvel pelos vcios do produto vendido, uma vez que o CDC,
como antes afrmado, no prev o mencionado prazo de garantia legal, como
o fez o art. 618 do Cdigo Civil de 2002, por exemplo, para o contrato de
empreitada.
6. Inicio por salientar que no cabe aqui a distino terminolgica entre
vcio e defeito, tal como realizado pelo CDC, porquanto se me afgura
incua para o deslinde da questo.
A doutrina consumerista, de um modo geral, tem conceituado vcio como
o caracterstico que torna o produto inadequado para aos fns a que se destina,
ou lhe reduza o valor, ao passo que defeito seria o caracterstico que, alm de
tornar o produto inadequado, gera um risco de segurana para o consumidor,
podendo-lhe acarretar danos.
Como visto, a diferenciao no ontolgica, no reside na essncia de
cada conceito. Diz respeito apenas gravidade ou s possveis consequncias
da caracterstica do produto, no se me afgurando necessrio proceder a tal
distino.
475
Alis, o prprio Cdigo Civil de 2002 confere o mesmo tratamento
jurdico ao vcio e ao defeito, proclamando que [a] coisa recebida em virtude
de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a
tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor (art. 441,
caput).
6.1. Quanto ao tema ora tratado, noticio - at por honestidade
argumentativa - que existe doutrina consumerista a propugnar a tese segundo
a qual se o vcio no produto se manifestar depois do prazo de garantia -
legal ou contratual -, no teria o consumidor direito de pleitear nenhuma das
providncias previstas nos art. 18 do CDC, quais sejam: o reparo do defeito, a
substituio do produto por outro da mesma espcie, a restituio da quantia
paga ou o abatimento proporcional do preo.
Nesse sentido o magistrio de Zelmo Danari:
Quid juris se o vcio somente se exteriorizar na fase mais avanada do consumo,
aps o trmino do prazo de garantia contratual?
Para responder a essa indagao, preciso ter presente que o consumo de
produto ou servio passa por uma fase de preservao, em que se busca manter
sua indenidade, ou seja, a incolumidade do bem ou do servio colocado no
mercado de consumo. Esse perodo de tempo costuma ser mensurado pelo prazo
contratual de garantia. Portanto, o prprio fornecedor quem determina o tempo
de durao do termo de garantia, varivel segundo a natureza do bem ou servio.
A fase subsequente de conservao do produto ou servio, pois, em funo
de sua degradao, passa a ser consumido sem garantia contratual do respectivo
fornecedor, cumprindo ao consumidor arcar com os respectivos custos.
[...]
Signifca dizer que a data-limite para efeito de exonerao da responsabilidade
do fornecedor coincide com a data-limite da garantia legal ou contratual, e isso
tem uma explicao muito simples: no se pode eternizar a responsabilidade do
fornecedor por vcios ocultos dos produtos ou servios (DANARI, Zelmo. Cdigo
brasileiro de defesa do consumido: comentado pelos autores do anteprojeto. Ada
Pellegrini Grinover [et. al.]. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, fs.
237-238).
De fato, o fornecedor no est, ad aeternum, responsvel pelos produtos
colocados em circulao, mas, a meu juzo, sua responsabilidade no se limita
pura e simplesmente ao prazo contratual de garantia, o qual estipulado
unilateralmente por ele prprio.
476
Cumpre ressaltar que, mesmo na hiptese de existncia de prazo legal de
garantia, causaria estranheza afrmar que o fornecedor estaria sempre e sempre
isento de responsabilidade em relao aos vcios que se tornaram evidentes
depois desse interregno.
Basta dizer, por exemplo, que, muito embora o construtor responda pela
solidez e segurana da obra pelo prazo legal de 5 (cinco) anos, nos termos do art.
618 do CC/2002, no seria admissvel que o empreendimento pudesse desabar
no sexto ano e por nada respondesse o construtor.
Com mais razo, o mesmo raciocnio pode ser utilizado para a hiptese de
garantia contratual, na medida em que nem a legal constitui-se em um prazo
fatal a partir do qual o fornecedor se exime de toda e qualquer responsabilidade
sobre o produto.
Deve ser considerada para a aferio da responsabilidade do fornecedor a
natureza do vcio que inquinou o produto, mesmo que tenha ele se manifestado
somente ao trmino da garantia.
Nesse passo, os prazos de garantia, sejam eles legais ou contratuais, visam
a acautelar o adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao desgaste
natural da coisa, como sendo um intervalo mnimo de tempo no qual no se
espera que haja deteriorao do objeto. Depois desse prazo, tolera-se que, em
virtude do uso ordinrio do produto, algum desgaste possa mesmo surgir.
Coisa diversa o vcio intrnseco do produto existente desde sempre, mas
que somente veio a se manifestar depois de expirada a garantia, como o caso
de edifcios de estruturas frgeis que runam a partir de certo tempo de uso, mas
muito antes do que normalmente se esperaria de um empreendimento imobilirio,
de modo a fcar contrariada a prpria essncia do que seja um bem durvel.
Nessa categoria de vcio intrnseco certamente se inserem os defeitos de
fabricao relativos a projeto, clculo estrutural, resistncia de materiais, entre
outros, os quais, em no raras vezes, somente se tornam conhecidos depois de
algum tempo de uso, mas que, todavia, no decorrem diretamente da fruio do
bem, e sim de uma caracterstica oculta que esteve latente at ento.
Um eletroeletrnico, por exemplo, mesmo depois do seu prazo contratual
de garantia, no feito para explodir, de modo que se tal acidente ocorrer por
um erro de concepo nascido ainda na fabricao do produto - e no em razo
do desgaste natural decorrente do uso -, ele defeituoso, independentemente do
trmino do prazo de garantia.
477
Relembro, ainda, um episdio que fcou nacionalmente conhecido: entre
os anos de 2007 e 2008 foi noticiado na imprensa que determinado modelo
de veculo popular apresentava um possvel defeito que punha em risco a
integridade fsica do usurio. Ao tentar rebater o banco traseiro para que o
espao do porta-malas fosse ampliado, era comum que o assento retornasse
abruptamente contra a mo da pessoa, tendo sido noticiado diversos casos em
que os proprietrios tiveram dedos decepados, outros mutilados.
Confira-se: http://quatrorodas.abril.com.br/autoservico/autodefesa/
conteudo_182940. shtml e http: //revistaepoca. gl obo. com/Revista/
Epoca/0,,EDG81441-6014-507,00.html, acesso em 24.9.2012.
No caso ora mencionado, tivesse sido constatado que o defeito no era
decorrente do desgaste causado pelo uso comum do produto, mas sim um vcio
de fabricao consistente em um erro de projeto, como poderia o fornecedor
opor o trmino do prazo de garantia para afastar sua responsabilidade pelo
defeito?
6.2. Ressalte-se, tambm, que desde a dcada de 20 - e hoje, mais do que
nunca, em razo de uma sociedade massifcada e consumista -, tem-se falado
em obsolescncia programada, consistente na reduo artifcial da durabilidade
de produtos ou do ciclo de vida de seus componentes, para que seja forada a
recompra prematura.
Como se faz evidente, em se tratando de bens durveis, a demanda por
determinado produto est viceralmente relacionada com a quantidade desse
mesmo produto j presente no mercado, adquirida no passado. Com efeito, a
maior durabilidade de um bem impe ao produtor que aguarde mais tempo
para que seja realizada nova venda ao consumidor, de modo que, a certo prazo,
o nmero total de vendas deve cair na proporo inversa em que a durabilidade
do produto aumenta.
Nessas circunstncias, at intuitivo imaginar que haver grande estmulo
para que o produtor eleja estratgias aptas a que os consumidores se antecipem
na compra de um novo produto, sobretudo em um ambiente em que a efcincia
mercadolgica no ideal, dada a imperfeita concorrncia e o abuso do
poder econmico, e exatamente esse o cenrio propcio para a chamada
obsolescncia programada (a propsito, confra-se: CABRAL, Hildeliza Lacerda
Tinoco Boechat; RODRIGUES, Maria Madalena de Oliveira. A obsolescncia
programada na perspectiva da prtica abusiva e a tutela do consumidor. in. Revista
478
Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor. vol. 1. Porto
Alegre: Magister (fev./mar. 2005 e vol 42, dez./jan. 2012).
So exemplos desse fenmeno: a reduzida vida til de componentes
eletrnicos (como baterias de telefones celulares), com o posterior e estratgico
infacionamento do preo do mencionado componente, para que seja mais
vantajoso a recompra do conjunto; a incompatibilidade entre componentes
antigos e novos, de modo a obrigar o consumidor a atualizar por completo
o produto (por exemplo, softwares); o produtor que lana uma linha nova de
produtos, fazendo cessar aodadamente a fabricao de insumos ou peas
necessrias antiga.
Registro, por exemplo, da jurisprudncia do TJRJ, caso em que um televisor
apresentou defeito um ano e doze dias depois da venda (doze dias aps o
trmino da garantia), e tendo o consumidor procurado a assistncia tcnica,
constatou ele que no existiam mais peas de reposio para solucionar o vcio,
de modo que, em boa verdade, o produto - bem durvel - tornou-se imprestvel
em brevssimo espao de tempo (AC n. 0006196-91.2008.8.19.0004, 4 Cmara
Cvel do TJRJ, Rel. Des. Srgio Jernimo A. Silveira, j. 19.10.2011).
Certamente, prticas abusivas como algumas das citadas devem ser
combatidas pelo Judicirio, visto que contraria a Poltica Nacional das Relaes
de Consumo, de cujos princpios se extrai a garantia dos produtos e servios
com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho
(art. 4, inciso II, alnea d, do CDC), alm de gerar inegvel impacto ambiental
decorrente do descarte crescente de materiais (como lixo eletrnico) na natureza.
6.3. Com efeito, retomando o raciocnio para o caso em apreo, com
os olhos atentos ao cenrio atual - e at com boa dose de malcia, dada a
massifcao do consumo - que deve o Judicirio analisar a questo do vcio ou
defeito do produto.
Cuidando-se de vcio aparente, certo que o consumidor deve exigir
a reparao no prazo de noventa dias, em se tratando de produtos durveis,
iniciando a contagem a partir da entrega efetiva do bem e no fuindo o citado
prazo durante a garantia contratual.
Porm, em se tratando de vcio oculto no decorrente do desgaste natural
gerado pela fruio ordinria do produto, mas da prpria fabricao, e relativo
a projeto, clculo estrutural, resistncia de materiais, entre outros, o prazo para
reclamar pela reparao se inicia no momento em que fcar evidenciado o
defeito, no obstante tenha isso ocorrido depois de expirado o prazo contratual
479
de garantia, devendo ter-se sempre em vista o critrio da vida til do bem, que se
pretende seja ele durvel.
A doutrina consumerista - sem desconsiderar a existncia de entendimento
contrrio, como antes citado - tem entendido que o Cdigo de Defesa do
Consumidor, no 3 do art. 26, no que concerne disciplina do vcio oculto,
adotou o critrio da vida til do bem, e no o critrio da garantia, podendo o
fornecedor se responsabilizar pelo vcio em um espao largo de tempo, mesmo
depois de expirada a garantia contratual.
Confra-se:
Um dos maiores avanos concedidos pelo CDC em relao ao CC/1916 - e nem
sempre percebido pela doutrina - foi conferido pelo disposto no 3 do art. 26 da
Lei n. 8.078/1990, ao estabelecer, sem fxar previamente um limite temporal, que,
tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que
fcar evidenciado o defeito.
O dispositivo possibilita que a garantia legal se estenda, conforme o caso,
a trs, quatro ou cinco anos aps a aquisio. Isso possvel porque no h -
propositalmente - expressa indicao do prazo mximo para aparecimento do
vcio oculto, a exemplo da disciplina do Cdigo Civil ( 1 do art. 445).
Desse modo, o critrio para delimitao do prazo mximo de aparecimento
do vcio oculto passa a ser o da vida til do bem, o que, alm de conferir ampla
fexibilidade ao julgador, revela a importncia da anlise do caso concreto em
que o fator tempo apenas um dos elementos a ser apreciado. Autorizada
doutrina sustenta a aplicao do critrio da vida til como limite temporal para o
surgimento do vcio oculto.
A propsito, Cludia Lima Marques observa: Se o vcio oculto, porque
se manifestou somente com o uso, experimentao do produto ou porque
se evidenciar muito tempo aps a tradio, o limite temporal da garantia
legal est em aberto, seu termo inicial, segundo o 3 do art. 26, a
descoberta do vcio. Somente a partir da descoberta do vcio (talvez meses
ou anos aps o contrato) que passaro a correr os 30 ou 90 dias. Ser,
ento, a nova garantia eterna? No, os bens de consumo possuem uma
durabilidade determinada. a chamada vida til do produto (Contratos,
p. 1.196-1.197). Na mesma linha a posio de Herman Benjamin, que
sintetiza: Diante de um vcio oculto qualquer juiz vai sempre atuar
causidicamente. Alis, como faz em outros sistemas legislativos. A vida til
do produto ou servio ser um dado relevante na apreciao da garantia
(Comentrios, p. 134-135). Antes de concluir, observa, com propriedade: O
legislador, na disciplina desta matria, no tinha, de fato, muitas opes.
De um lado, poderia estabelecer um prazo totalmente arbitrrio para a
480
garantia, abrangendo todo e qualquer produto ou servio. Por exemplo,
seis meses (e por que no dez anos?) a contar da entrega do bem. De outro
lado, poderia deixar - como deixou - que o prazo (trinta ou noventa dias)
passasse a correr somente no momento em que o vcio se manifestasse.
Esta ltima hiptese, a adotada pelo legislador, tem prs e contras. Fala-
lhe objetividade e pode dar ensejo a abusos. E estes podem encarecer
desnecessariamente os produtos e servios. Mas ela a nica realista,
reconhecendo que muito pouco uniforme entre os incontveis produtos
e servios oferecidos no mercado (Comentrios, p. 134).
[...]
Portanto, embora os prazos decadenciais para reclamar de vcios redibitrios
em imveis, tanto no CC/1916 (180 dias) como no CC/2002 (1 ano), sejam mais
amplos do que o prazo previsto no CDC (90 dias), a disciplina do CDC analisada de
maneira integral mais vantajosa.
O critrio da vida til confere coerncia ao ordenamento jurdico e
prestigia o projeto constitucional de defesa do consumidor, considerando sua
vulnerabilidade no mercado de consumo (BESSA, Leonardo Roscoe. BENJAMIN,
Antnio Herman V. [et. al.]. Manual de direito do consumidor. 4 ed. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2012, pp. 203-205).
Nessa linha, j decidiu a Segunda Turma, julgando recurso interposto em
uma ao civil pblica:
Recurso especial. Consumidor. Vcio oculto. Produto durvel. Reclamao.
Termo inicial.
1. Na origem, a ora recorrente ajuizou ao anulatria em face do Procon-
DF - Instituto de Defesa do Consumidor do Distrito Federal, com o fm de anular
a penalidade administrativa imposta em razo de reclamao formulada por
consumidor por vcio de produto durvel.
[...]
3. De fato, conforme premissa de fato fxada pela Corte de origem, o vcio
do produto era oculto. Nesse sentido, o dies a quo do prazo decadencial de que
trata o art. 26, 6 [rectius, 3] do Cdigo de Defesa do Consumidor a data em
ficar evidenciado o aludido vcio, ainda que haja uma garantia contratual, sem
abandonar, contudo, o critrio da vida til do bem durvel, a fm de que o fornecedor
no fque responsvel por solucionar o vcio eternamente. A propsito, esta Corte j
apontou nesse sentido.
(REsp n. 1.123.004-DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
julgado em 1.12.2011, DJe 9.12.2011).
481
Na mesma direo, o Ministro Sidnei Beneti proferiu judicioso voto-
vista no julgamento do REsp n. 903.771-SE, Rel. Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 12.4.2011:
Certos danos nada tm que ver com garantia. E somente podem ser
constatados mediante a utilizao efetiva do imvel, que tem de ser produto de
durabilidade superior a cinco anos. Por exemplo: defeitos decorrentes de falhas
estruturais, somente podem ser descobertos com o tempo, como o caso de
falhas de fundaes, de clculo de equilbrio do prdio, de clere deteriorao
decorrente de uso de materiais inadequados ou de qualidade inferior somente
podem ser descobertos em tempo superior ao curto espao de cinco anos.
Correta, pois, a regra vintenria, a partir do conhecimento do defeito, de que
muitas vezes no se tem como saber antes de surgirem exteriorizaes como
as que emergem das profundezas das fundaes em que fxada a obra, entre
outras.
6.4. Deveras, independentemente de prazo contratual de garantia, a venda
de um bem tido por durvel com vida til inferior quela que legitimamente
se esperava, alm de confgurar um defeito de adequao (art. 18 do CDC),
evidencia uma quebra da boa-f objetiva, que deve nortear as relaes
contratuais, sejam elas de consumo, sejam elas regidas pelo direito comum.
Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de informao e a no
realizao do prprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo
vital se esperava, de forma legtima e razovel, fosse mais longo.
Nesse particular, a existncia dos chamados deveres anexos, como o de
informao, revela-se como uma das faces de atuao ou operatividade do
princpio da boa-f objetiva, mostrando-se evidente que o perecimento ou
a danificao de bem durvel de forma prematura e causada por vcio de
fabricao denota a quebra dos mencionados deveres.
6.5. No caso concreto, o vcio que ensejou a lide foi reconhecido pelas
instncias ordinrias como sendo defeito oculto de fabricao, razo pela qual
o prazo decadencial previsto no art. 26, inciso II, do CDC iniciou-se no
momento em que fcou evidenciado o vcio ( 3), pouco importando tenha
ele se exteriorizado somente depois de esgotado o prazo de garantia contratual,
desde que dentro do que se esperava ser a vida til do bem durvel.
Neste ponto, de se registrar que o bem adquirido pelo autor apresentou
o mencionado vcio - gravssimo, ao que parece - com cerca de 3 (trs) anos de
uso, mas que, conforme apurado nas instncias ordinrias, o trator deveria ter
482
uma vida til de aproximadamente 10.000 horas, que em anos vai depender do
uso, mas fcaria em torno de 10 a 12 anos.
Portanto, era mesmo de responsabilidade do fornecedor o reparo reclamado
pelo autor.
7. Diante do exposto, conheo parcialmente do recurso especial, mas nego-
lhe provimento.
como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Buzzi: Sr. Presidente, da mesma forma,
cumprimentando pelo minucioso e belssimo voto, acompanho V. Exa. para
negar provimento ao recurso especial.
Relator: Ministro Marco Buzzi
Recorrente: Neviton Pretti Caetano
Advogado: Sayro Mark Martins Caetano
Recorrido: Rinaldo Dalaqua
Advogado: Marta Nogueira Mazolla
EMENTA
Recurso especial. Embargos execuo de sentena prolatada
em ao indenizatria. Acrdo objurgado confrmando a higidez do
ttulo executivo judicial.
Irresignao do ru.
1. Ao de conhecimento compreendendo pedido de reparao
de danos resultantes de divulgao de notcias inverdicas, difamatrias,
caluniosas e injuriosas, envolvendo a pessoa do autor.
483
2. Citao pessoal do ru, seguida do recolhimento deste a
estabelecimento prisional, ainda durante o decurso do prazo destinado
defesa na demanda cvel. Decretao da revelia pelo magistrado a
quo e prolao de sentena, que transitou em julgado.
3. Nulidade do ttulo executivo judicial. Ofensa aos princpios
constitucionais do contraditrio e ampla defesa. Violao, ademais,
ao art. 9, II, do CPC. Ru que, no obstante citado pessoalmente,
tem sua liberdade privada quatro dias aps o ato citatrio, ainda
durante o transcurso do lapso destinado apresentao da defesa.
Caso fortuito que impossibilitou a apresentao de resposta perante
o juzo cvel. Omisso do juzo em nomear curador especial que
culmina na nulidade do processo desde a citao, exclusive, devendo
ser restitudo o prazo destinado defesa.
4. Alegao de nulidade absoluta resultante da ausncia de
nomeao de curador especial ao ru preso, articulada no bojo dos
embargos execuo. Viabilidade. Inteligncia do art. 741, I, do CPC,
com redao anterior vigncia da Lei n. 11.232/2005.
ACRDO
notas taquigrfcas, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe
provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luis
Felipe Salomo, Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira
Braslia (DF), 28 de agosto de 2012 (data do julgamento).
Ministro Marco Buzzi, Relator
DJe 15.10.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Marco Buzzi: Em autos de ao de reparao de danos por
divulgao de notcias inverdicas, difamatrias, caluniosas e injuriosas proposta
484
por Rinaldo Dalaqua (fs. 73-90), em face do ora recorrente Neviton Pretti
Caetano, perante o Tribunal de Justia do Estado do Paran, o ru foi citado
pessoalmente em 3 de maio de 2004, deixando transcorrer in albis o prazo
destinado apresentao de defesa.
O togado de origem decretou a revelia, e julgou antecipadamente o feito,
condenando o ora recorrente ao pagamento de indenizao fxada em 400
salrios mnimos, e honorrios de sucumbncia.
Transitada em julgado a deciso na data de 10 de novembro de 2004,
procedeu o recorrido execuo da sentena, com a penhora de bens.
Irresignado, manejou o recorrente, embargos execuo de sentena (fs.
5-14), aduzindo, em sntese, que foi citado na ao principal em 3.5.2004 e
durante o decurso do prazo para resposta, precisamente na data de 7.5.2004, foi
recolhido priso.
Sustentou que, inobstante sua priso, no lhe fora nomeado curador
especial lide principal, correndo revelia a ao indenizatria, razo pela qual
haveria nulidade absoluta da ao executiva, uma vez que no teria lhe sido
oportunizado o direito de defesa.
Em impugnao aos embargos (fs. 22-26), aduziu o ora recorrido, que a
ao executiva funda-se em sentena transitada em julgado, no se enquadrando
a hiptese de resistncia manifestada pelo embargante, em qualquer daquelas
constantes do artigo 741 do CPC.
O magistrado rejeitou os embargos sob o seguinte fundamento:
No caso em exame, o ru fora citado ainda enquanto solto e, como dito, a
priso ocorrera dentro do decurso de prazo para oferecimento de resposta.
Acontece que, essa priso posterior citao, no nulifca o ato nem releva os
efeitos da revelia, ante a no apresentao de contestao, especialmente porque
essa condio de vulnerabilidade do embargante acha-se plenamente afastada,
na hiptese sob exame.
A evidncia, que afasta essa qualidade de vulnerabilidade da parte, emerge
do feito principal, quando se v do relatrio de sua sentena absolutria (fs. 123
- Autos n. 507/04), que sua defesa foi patrocinada por advogado constitudo. Ou
seja, o embargante, inequivocadamente ciente da ao cvel recada contra si (j
havia sido citado h quatro dias), tratou de contratar advogado para patrocinar a
sua defesa em processo criminal, mas no adotou qualquer providncia, para a
ao cvel proposta contra si.
485
Quer pela circunstncia de que o embargante no fora citado enquanto preso,
quer pela total ausncia do requisito processual de vulnerabilidade, descabe o
acolhimento da nulidade do processo cognitivo, recaindo em face do embargante
todos os efeitos da revelia, face a no apresentao de defesa, no processo
principal.
Inconformado, apelou, tendo o acrdo estadual recebido a seguinte
ementa:
Apelao cvel. Execuo de sentena. Argio de nulidade de citao em
sede de embargos. Possibilidade. Cerceamento de defesa. Ru preso. Inocorrncia.
Citao pessoal vlida quando se encontrava solto. Desnecessidade de nomeao
de curador especial. Ocorrncia da revelia. Recurso no provido.
I - A falta ou nulidade de citao a nica nulidade do processo de
conhecimento passvel de argio em embargos execuo por ttulo judicial.
II - No caso em exame, o ru fora citado pessoalmente enquanto ainda
se encontrava solto, e sua priso ocorrera dentro do decurso de prazo para
oferecimento de resposta, razo pela qual, no h que se falar em cerceamento de
defesa pela no nomeao de curador especial.
III - Recurso que no merece provimento.
Nas razes do recurso especial (fs. 387-396), fundamentado no artigo 105,
inciso III, alnea a da Constituio Federal, o insurgente qual alega violao
aos artigos 5, inciso LV, da Constituio Federal, e 9, inciso II, do Cdigo de
Processo Civil.
Informa que foi detido apenas 4 dias aps ter havido a citao no processo
cvel, ou seja, com o decurso de menos de 1/3 do prazo previsto em lei para
contestar o feito, bem como que obteve sentena de absolvio no juzo criminal.
Sustenta que a interpretao dada pelo acrdo funda-se na premissa de
que somente obrigatria a nomeao de curador especial quando o ru preso
revel for citado por edital ou hora certa.
Pleiteia a declarao de nulidade da ao executiva face nulidade do feito
principal, porquanto, em que pese tenha sido citado pessoalmente, foi preso
durante o transcurso do prazo destinado a sua defesa, o que impossibilitou o
contraditrio e a ampla defesa.
Contrarrazes s fs. 403-407.
o relatrio.
486
VOTO
O Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator): 1. A controvrsia em questo diz
respeito eventual obrigatoriedade, em processo cvel, de nomeao de curador
especial ao ru que, embora citado pessoalmente, tenha sido recolhido priso
no curso do processo, antes do trmino do prazo para a contestao.
Certamente, quando o revel citado por edital ou com hora certa,
modalidades de citao fcta, exige o Cdigo de Processo Civil que a ele seja
dado curador especial (artigo 9, II), a quem no se aplica o nus da impugnao
especifcada (artigo 302, pargrafo nico, do mesmo diploma processual).
Nesta hiptese, observa com percucincia Arruda Alvim, apesar de existir
a revelia, no se pode falar em efeitos da revelia e, tampouco, em julgamento
antecipado da lide (ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. V.
2, 7 ed., 2 t., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 344).
Ovdio A. Baptista da Silva, afrmando que, em casos tais, os efeitos da
revelia no se produzem, enfatiza que o curador especial, naturalmente, dever
contestar a ao em nome do revel (SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso
de Processo Civil. V. 1, 5 ed., 2 tir., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2001, p. 333).
Humberto Teodoro Jnior anota que
ao curador incumbe velar pelo interesse da parte tutelada, no que diz respeito
regularidade de todos os atos processuais, cabendo-lhe ampla defesa dos
direitos da parte representada, e podendo, at mesmo, produzir atos de resposta
como a contestao, a exceo e a reconveno, se encontrar elementos para
tanto, pois a funo da curatela especial d-lhe poderes de representao legal
da parte, em tudo que diga respeito ao processo e lide nele debatida. No pode,
naturalmente, transacionar, porque a representao apenas de tutela e no de
disposio (THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. I,
36 ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 72).
A curadoria especial mnus pblico. A lei, quando previu a nomeao
de curador especial, f-lo objetivando a efetivao do contraditrio, direito
fundamental constitucionalmente garantido.
A nomeao de curador especial, ento, imperativa, cogente, porque sobre
a citao fcta (seja por hora certa, ou pela via editalcia) pesa a presuno de
que poder o ru no ter tido efetivo conhecimento da existncia da demanda.
Visa, ento, a garantir contraditrio efetivo e real quando no se tem certeza de
487
que o ru tem cincia da ao em face dele aforada. Da decorrer, destarte, se
tratar de mnus pblico imposto com o objetivo de preservar o direito de defesa,
consubstanciando bilateralidade do processo.
Cristiano Chaves de Farias, sobre o ponto informa:
(...) inquestionvel que do contraditrio que brota a prpria defesa.
Desdobrando-se o contraditrio em dois momentos: a informao e
a possibilidade de reao, no h como negar que o conhecimento, nsito no
contraditrio, pressuposto para o exerccio da defesa (Ada Pellegrini Grinover,
Novas tendncias do direito processual).
Naturalmente, o direito de ao sugere o direito de defesa. Por bvio, ao ataque
advm a resistncia e ambos se identifcam como direito prestao jurisdicional
do Estado. Enfm, so direitos da mesma natureza (verso e reverso de uma mesma
moeda): tal qual a ao, o direito de defesa direito subjetivo pblico, autnomo
e abstrato. (A ATIVIDADE PROCESSUAL DO CURADOR ESPECIAL E A DEFESA
DO REVEL CITADO FICTAMENTE (GARANTIA DO CONTRADITRIO) - Revista dos
Tribunais | vol. 791 | p. 135 | Set / 2001 | DTR\2001\376).
Pois bem, a questo objeto desta demanda transborda dos insgnes
ensinamentos acima, porquanto o ru foi citado pessoalmente, ou seja, tinha
conhecimento inequvoco da existncia de demanda contra si ajuizada. Contudo,
por incontestvel caso fortuito - priso -, no curso do prazo para responder a
ao de indenizao, portanto, ainda no esgotado o termo, recolhido cadeia,
o recorrente teve subtrada a sua liberdade, fazendo incidir a norma estampada
no art. 9, II, do CPC, uma vez que restou reduzida, sensivelmente, as suas
condies de oferecer resistncia demanda, bem como de contratar advogado
para lhe defender na causa cvel.
No h como negar que o advento da priso importou em grave obstculo
ao pleno exerccio da defesa dos interesses do ora recorrente, na ao de
indenizao.
imprescindvel a aplicao do artigo 9, inciso II, do CPC, mediante
uma interpretao extensiva do conceito de ru preso, no sentido de abarcar
no somente o indivduo que ao tempo da citao j estiver encarcerado, mas
tambm todo aquele que em razo de restrio prisional, ainda que ocorrida
aps o ato citatrio, porm durante o transcurso do prazo para a apresentao
de contestao, tiver diminuda a sua capacidade de defesa ante o advento da
recluso.
488
Ademais, o fato de o ru ter constitudo procurador para defern-lo,
na esfera criminal, de per si, no afasta a mitigao da ampla defesa e do
contraditrio no mbito cvel, porquanto naquele momento, tal medida
caracterizava-se como imprescindvel restituio de sua liberdade.
Segundo Slvio de Salvo Venosa, caso fortuito a situao que decorre de
fato alheio vontade da parte, mas proveniente de fatos humanos. (VENOSA,
Slvio de Salvo. Direito Civil - Vol. II - Teoria Geral das Obrigaes e Teoria
Geral dos Contratos. 9 Ed. So Paulo: Atlas, 2009).
No caso, o recolhimento do ru a estabelecimento prisional aps a sua
citao pessoal, porm antes do trmino do prazo para a contestao, constituiu
um impedimento para o cumprimento da obrigao processual, acontecimento
interno, irresistvel e que no emanou de sua culpa, porm decorreu de
circunstncias ligadas a sua pessoa.
Analogicamente, cita-se o teor do artigo 393 do Cdigo Civil:
O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora
maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifca-se no fato necessrio,
cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
Com efeito, em decorrncia de revelia, que ocorreu por fato alheio a sua
vontade, o ora recorrente quedou condenado ao pagamento de indenizao,
sem que lhe fosse oportunizado o devido contraditrio, constitucionalmente
assegurado a todos aqueles que litigam em juzo.
Desse modo, mostra-se evidente a obrigatoriedade de se oportunizar ao ora
insurgente a oferta de defesa no bojo do processo de conhecimento, concluindo-
se pela inexistncia de ttulo executivo, ante a nulidade do processo que o
constituiu, j que o demandado restou processado sem a correta observncia do
contraditrio e da ampla defesa.
Este o ensinamento de Carreira Alvim:
Registre-se, por oportuno, que, mesmo citado pessoalmente, ter o ru preso
direito a um curador especial, caso se constate a sua revelia, cuja extenso e
profundidade dependem da natureza do procedimento. (ALVIM, J. E. Carreira
- Comentrios ao Cdigo de Processo Civil Brasileiro. 3 ed. Curitiba: 2001, p. 38) -
grifo nosso.
E de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Jnior:
489
Ru preso. Ainda que o ru tenha sido citado pessoalmente ou tenha cincia
inequvoca da ao, se estiver preso a ele ser dado curador especial, caso o ru
no se defenda ou alegue difculdades para defender-se no processo. (NERY Jnior,
Nelson e ANDRADE JNIOR, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil comentado
e legislao extravagante. 11 ed. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2010, p. 204) -
grifo nosso.
Impende, por outro lado, assentar a possibilidade e adequao instrumental
de deduzir-se a alegao de nulidade do processo, por violao do art. 9, II, do
CPC em sede de embargos execuo, por meio da designada querela nulitatis.
Essa matria no foi alvo de discusso no acrdo recorrido, porm de elevada
relevncia para o deslinde da causa, merecendo especial ateno, at porque,
salvo melhor juzo, inexistem precedentes desta Corte Superior enfrentando
este assunto em especfco.
Sobre o tema, importante mencionar de partida a existncia de doutrina
em sentido oposto ao ora defendido, asseverando o descabimento de discutir-
se a validade do processo por afronta ao art. 9 nos embargos execuo de
sentena, ao fundamento de que o rol previsto no art. 741 do CPC taxativo e,
por isso, no admite ampliao (NERY Jnior, Nelson e ANDRADE JNIOR,
Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante). H,
ainda, posicionamento do douto Pontes de Miranda que, muito embora no
examine propriamente a inobservncia ao art. 9, II, do CPC, frma a tese de
que a falta de nomeao de curador ao relativamente incapaz vcio supervel
pelo trnsito em julgado, a ser desconstitudo apenas mediante ao rescisria
(Tratado da Ao Rescisria, pp. 447-448, Bookseller 2003).
Sem embargo das aludidas manifestaes emanadas da doutrina, tem-
se que de ordem absoluta a nulidade decorrente da falta de nomeao de
curador, seja ao ru citado por edital, seja quele que aps o ato citatrio restou
privado da liberdade. A nulidade aqui equivale falta ou nulidade da prpria
citao. De fato, a questo central a ser ponderada a manifesta diminuio da
possibilidade de os sujeitos enquadrados nas duas situaes antes mencionadas
exercitarem seu direito defesa. em razo desse decrscimo na paridade de
foras processuais que o Cdigo de Processo Civil enftico ao determinar a
nomeao de curador. No contempla o ordenamento processual mera faculdade
ao juiz, mas sim um comando direto e contundente. Sua inobservncia acarreta
nulidade de ordem absoluta. Assim, queda obrigatria a nomeao de curador,
sob pena de afronta ao devido processo legal, direito e garantia fundamental de
todos aqueles envolvidos em litgio judicial.
490
O art. 741, I, do CPC quando autoriza ao executado invocar a nulidade
de citao realizada durante o processo de conhecimento, como alegao hbil
a paralisar a efccia e provocar a nulidade do ttulo judicial, tem em mira
justamente proteger e livrar da expropriao forada aquele que no pde se
defender regularmente durante o processo de conhecimento. Veja-se que o
dispositivo permite ao executado defender-se quanto idoneidade do ttulo
judicial por meio de simples ao ajuizada em primeira instncia, dispensando-o
de manejar a bem mais rgida ao rescisria, que, alm de demandar rito
prprio e estar sujeita decadncia, deve ser defagrada em segunda instncia e
reclama at mesmo depsito prvio para sua admissibilidade.
Ora, examinando a razo de ser do dispositivo previsto no art. 741, I,
do CPC (proclamar a nulidade absoluta do processo no qual o ru deixou
de ser citado e, assim, no teve a regular oportunidade de defender-se) fca
fcil concluir que sua ratio alcana tambm as hipteses de nulidade absoluta
decorrentes da falta de nomeao de curador ao ru preso ou citado por edital.
Diante disso, torna-se plenamente vlida, adequada e possvel a oposio
de embargos execuo do ttulo judicial, com base no mesmo art. 741, I, do
CPC, para arguir a nulidade absoluta do processo, decorrente da violao ao
princpio do contraditrio e ampla defesa.
Seria inusitado, ademais, que a nulidade absoluta advinda da falta de
nomeao de curador tivesse de ser alegada somente em ao rescisria, ao
passo que a nulidade absoluta originada da falta de citao pudesse ser objeto da
querela nulitatis. No existem graus a distinguir essas duas nulidades absolutas,
sobretudo quando ambas tm a mesma natureza jurdica e nascem da afronta
idntico princpio constitucional.
Assim, a declarao de nulidade absoluta, pela relativizao da coisa julgada,
pode ser obtida por diversos caminhos face ao princpio da fungibilidade,
consoante se evidencia da lio do mestre Cndido Rangel Dinamarco,
apoiando-se no magistrio de Pontes de Miranda:
A escolha dos caminhos adequados infringncia da coisa julgada em cada
caso concreto um problema bem menor e de soluo no muito difcil, a
partir de quando se aceite a tese da relativizao dessa autoridade, esse sim, o
problema central, polmico e de extraordinria magnitude sistemtica, como
procurei demonstrar. Tomo a liberdade de tornar lio de Pontes de Miranda e
do leque de possibilidades que sugere, como (a) a propositura de nova demanda
491
igual primeira, desconsiderada a coisa julgada, (b) a resistncia execuo,
pro meio de embargos a ela ou mediante alegaes incidentes ao prprio processo
executivo e (c) a alegao incidenter tantum em algum outro processo, inclusive
em peas defensivas. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada
material. Juris Sntese n. 33, Jan/Fev de 2002). grifo nosso
Asseveram, ainda, Humberto Teodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria
que os Tribunais, com efeito, no podem se furtar de, at mesmo de ofcio, reconhecer
a inconstitucionalidade da coisa julgada o que pode se dar a qualquer tempo, seja em
ao rescisria (no sujeita a prazo), em ao declaratria de nulidade ou em embargos
execuo, justifcando tal posicionamento porque nas execues de sentena, o
art. 741, II, do CPC admite embargos para arguir a inexigibilidade do ttulo, e
sendo nula a coisa julgada inconstitucional, no se pode t-la como ttulo exigvel
para fns executivos. Com efeito, a exigibilidade pressupe sempre a certeza jurdica
do ttulo, de maneira que no gerando certeza a sentena nula, carecer ela, ipso
facto, de exigibilidade. (THEODORO JNIOR, Humberto e FARIA, Juliana
Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para
seu controle. Artigo publicado na Revista Jurdica da Advocacia Geral da Unio
(AGU), site www.agu.gov.br)
No mesmo sentido opina Adroaldo Furtado Fabrcio, asseverando que
a sentena existe, mas nula, podendo ser sua invalidade declarada mediante
querela nullitatis, assim como pode ser rescindida segundo o art. 485, V, CPC, ou
ainda, neutralizada em sua execuo pela via dos embargos do executado. (Apud
THEODORO JNIOR, Humberto e FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa
julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle).
Nesse contexto, reveste-se de nulidade absoluta a sentena que viola o
princpio constitucional e direito fundamental de garantia ao contraditrio
e ampla defesa (artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal), corolrio do
princpio do devido processo legal, caracterizado pela possibilidade de resposta e
a utilizao de todos os meios de defesa em direito admitidos.
Assim, deve ser declarada a nulidade da execuo, bem como da ao
principal desde a citao do ru, afastando-se os efeitos da revelia em razo
da necessidade de implementao do contraditrio por meio de nomeao de
curador especial.
Ressalta-se que o ora recorrente foi absolvido no processo criminal, no se
tendo notcia de que ainda esteja preso, motivo pelo qual, decretada a nulidade
492
do processo executivo e da ao principal a partir da citao, se por hora no
estiver preso, poder contestar o feito por meio de advogado privativo, devendo
ser restitudo o prazo de defesa, a contar de sua intimao, pelo juzo singular, da
restituio dos autos perante aquele juzo.
2. Do exposto, dou provimento ao recurso especial para julgar procedentes
os embargos execuo, a fm de decretar a nulidade da execuo, e da ao de
indenizao, desde a citao do ru, devendo o magistrado a quo oportunizar ao
ru prazo para a apresentao de defesa.
Dever a parte embargada arcar com as despesas processuais e honorrios
advocatcios, estes fxados em R$ 1.000,00 (hum mil reais), nos termos do art.
20, 4 do CPC.
como voto.
VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, quero louvar o voto do
eminente Ministro Relator Marco Buzzi pela sensibilidade e observncia ao
devido processo legal.
Conheo do recurso especial e dou-lhe provimento, acompanhando o voto
de S. Exa.
RECURSO ESPECIAL N. 1.052.781-PA (2008/0092099-8)
Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira
Recorrente: Mapfre Vera Cruz Seguradora S/A
Advogados: Homero Stabeline Minhoto
Maria Aparecida Vidigal de Souza e outro(s)
Recorrido: Embala Empresa de Embalagem da Amaznia Ltda. e outro
Advogados: Joo Bosco Pinheiro Lobato Junior
Afonso Carlos Paulo de Oliveira Junior
493
EMENTA
Processual Civil. Recurso especial. Execuo. Seguro. Indenizao
pelas paralisao das atividades. Condenao em quantia certa. Pedido
de fxao de valor por dia parado. Violao ao decidido no processo
de conhecimento. Execuo anterior extinta por ausncia de condies
da ao. Propositura de nova execuo sem regularizao da falha
apontada. Inviabilidade.
1. A execuo deve seguir o previsto no ttulo executivo.
2. A interpretao do ttulo executivo deve ser restritiva,
exatamente como a anlise do pedido (CPC, art. 293).
3. Se a deciso proferida no processo de conhecimento fxa um
valor certo devido pela paralisao das atividades da segurada, descabe
interpretar o ttulo de modo a se multiplicar esse valor pelo nmero de
dias sem atividades da empresa. Obedincia coisa julgada.
4. Inexistncia de ttulo capaz de aparelhar execuo forada
(CPC, art. 618).
5. Ademais, a pretenso da empresa exequente foi afastada em
anterior processo executivo, em sentena irrecorrida que reconheceu a
ausncia de condies da ao.
ACRDO
A Quarta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial,
nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco
Buzzi, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo e Maria Isabel Gallotti votaram com o
Dr(a). Homero Stabeline Minhoto, pela parte recorrente: Mapfre Vera
Cruz Seguradora S/A.
Dr(a). Afonso Carlos Paulo de Oliveira Junior, pela parte recorrida:
Embala Empresa de Embalagem da Amaznia Ltda.
Ministro Antonio Carlos Ferreira, Relator
DJe 4.2.2013
494
RELATRIO
O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Trata-se de recurso especial
interposto contra acrdo assim ementado (e-STJ f. 1.053):
Processual Civil. Ao de execuo definitiva de titulo executivo oriunda de
sentena condenatria civil. Contrato de seguro. Sentena que extinguiu o processo
sem julgamento do mrito com base nos arts. 267, IV e VI e 618, I, II e III do CPC.
Inocorrncia. Titulo certo, lquido e exigvel. Sentena reformada. Prosseguimeto
(sic) da ao de execuo. Recurso conhecido e provido. Deciso unnime. O titulo
executivo possui trplice funo, quais sejam: a) autorizar a execuo, b) defnir
seus fins e c) fixar seus limites. Ao se reconhecer a esta apelante o direito
indenizao pela paralisao das atividades, reconheceu-se tambm o seu direito
de crdito constante na aplice de seguro. Evidencia-se a liquidez, certeza e
exigibilidade do ttulo executivo. Recurso conhecido e provido. Deciso unnime.
Em virtude de sinistro, a empresa recorrida ingressou em juzo contra a
seguradora, com ao de cobrana, e seu pedido foi julgado procedente. No que
pertinente para este recurso, assim constou do dispositivo da sentena (e-STJ
f. 868 - grifei):
Julgo totalmente procedente a Ao Ordinria de Cobrana que Josefina
Ares Montes ajuizou contra Vera Cruz Seguradora S.A., para receber indenizao
de Seguro, referente a perda total de um imvel de sua propriedade situado
Avenida Joo Alfredo, n. 289, bairro do Comrcio, locado poca do Sinistro
Embala - Empresa de Embalagem da Amaznia Ltda., proponente do Seguro,
que integra a lide na condio de litisconsorte ativa, condenando (...) honorrios
advocatcios em favor do patrono da Litisconsorte Ativa, em 10% sobre o valor a
receber de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) (...).
De seu turno, o acrdo que confrmou a sentena assim se manifestou em
relao ao objeto da controvrsia (e-STJ fs. 562-563 - grifei):
O que realmente tem direito a Litisconsorte Ativa/Locatria/Apelante
indenizao no valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) pela Paralisao das
Atividades consoante faz prova a aplice do seguro e foi conferido em primeiro
grau. (...)
Desse modo, em face do exposto nego provimento Apelao da Seguradora
- Vera Cruz Seguradora S.A. mantendo in totum a r. sentena de 1 grau no que lhe
diz respeito e quanto Apelao da Litisconsorte Ativa - Embala Papelaria, dou-
lhe provimento parcial, apenas para afast-la do nus da sucumbncia que deve
fcar somente com a Apelante e vencida Vera Cruz Seguradora S/A.
495
A controvrsia na execuo limita-se ao valor a ser recebido pela empresa
em relao paralisao das atividades.
A recorrida pleiteou o valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) por
dia de paralisao de suas atividades, totalizando noventa dias. Em primeira
execuo, a pretenso foi rechaada (e-STJ f. 1.202 - grifei):
A sentena, e o acrdo que a confrmou, condena a seguradora Vera Cruz
Seguradora SIA a pagar a litisconsorte Embala - Empresa de Embalagens da
Amaznia a quantia de R$ 16.000,00 por noventa dias de paralisao da empresa,
cobertos pela aplice. Esta condenao equivalia a aproximadamente U$ 5,333,00
por ms. Um valor bastante razovel e obediente ao que constava da aplice.
Nada, absolutamente nada, nem a sentena nem o acrdo, autoriza a
Exequente a acreditar que a condenao foi de R$ 16.000,00 por dia paralisado.
Alis, a prpria petio inicial, na letra c do tpico 111 - DO PEDIDO muito
clara ao requerer a condenao da seguradora ao pagamento de R$ 16.000,00
pelos dias paralisados. No h como se interpretar que a condenao foi de R$
16.000,00 por cada dia.
Dessa deciso no foi interposto recurso, razo pela qual transitou em
julgado (e-STJ f. 1.204).
No satisfeita, a empresa ingressou com segunda execuo, pleiteando a
indenizao por noventa dias. A magistrada que apreciou a causa, tal qual seu
antecessor, afastou esse pleito, com a seguinte argumentao (e-STJ fs. 800-801
- grifei):
Da anlise da sentena civil condenatria prolatada nos autos da Ao
Ordinria, do acrdo que a confrmou e da deciso da Exma. Relatora Carmencin
Marques Cavalcante em sede de Embargos de Declarao, verifco, claramente, que
a executada foi condenada a pagar ttulo de indenizao a quantia de R$ 16.000,00
(dezesseis mil reais) pela paralisao das atividades e seus consectrios legais, e no o
valor deduzido no demonstrativo de clculo apresentado pela exequente.
Em 10 de outubro de 2003, a exequente apresentou petio requerendo a
Execuo Provisria de Sentena nos autos da (Execuo de Sentena movida
pela litisconsorte ativa Josefna Ares Monte, ocasio em que o MM. Juiz Titular desta
Vara Cvel extinguiu o processo sem julgamento do mrito, por entender que no h
ttulo executivo judicial que justifque a execuo de quantia superior a R$ 16.000,00
(dezesseis mil reais), faltando deste modo, as condies da ao.
No entender desta magistrada, acertadamente decidiu o MM. Juiz Titular
quando extinguiu o processo sem jugmamento (sic) do mrito, (...).
496
Essa sentena foi objeto de recurso, ao qual o TJPA deu provimento,
para determinar o prosseguimento da execuo, nos termos do acrdo acima
reproduzido.
O recurso especial da seguradora insurge-se contra tal deciso, apontando
violao dos artigos 460, 467, 468, 470, 471 e 618, II, todos do CPC (e-STJ fs.
1.140-1.153). Em sntese, aduz ofensa coisa julgada formada no processo de
conhecimento, precluso e destaca a inexistncia de ttulo executivo.
Com o juzo de admissibilidade positivo na origem, vieram os autos a esta
Corte.
Em sntese:
(i) a primeira execuo, a partir da sentena e do acrdo, afastou a
pretenso de se executar a quantia de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) por dia,
em deciso transitada em julgado;
(ii) a segunda execuo, em primeiro grau, igualmente afastou essa
pretenso;
(iii) ao julgar a apelao, o TJPA determinou o prosseguimento da
execuo, cujo acrdo objeto do recurso especial em anlise.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): A controvrsia objeto
do recurso diz respeito execuo e interpretao do ttulo executivo.
O recurso especial merece provimento.
Por expressa previso legal, o pedido deve ser interpretado de forma
restritiva (CPC, art. 293).
Considerando a aplicao subsidiria das regras do processo de
conhecimento ao processo de execuo (CPC, art. 598), o mesmo princpio se
aplica interpretao do ttulo executivo. Isso porque o valor exequendo deve
refetir o ttulo executivo, tal qual a condenao da sentena refete o pedido.
Assim, a interpretao do ttulo executivo judicial deve ser restritiva, em
observncia aos princpios da proteo da coisa julgada, do devido processo legal
e da menor onerosidade.
497
Independentemente dessa regra hermenutica, creio no ser possvel outra
soluo seno aquela adotada pela sentena (na verdade, pelas duas decises de
primeiro grau a respeito do tema).
Para tanto, uma vez mais, reproduzo trecho do acrdo do processo de
conhecimento que transitou em julgado (e-STJ f. 562):
O que realmente tem direito a Litisconsorte Ativa/Locatria/Apelante
indenizao no valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) pela Paralisao das
Atividades consoante faz prova a aplice do seguro e foi conferido em primeiro
grau. (...).
Logo, a exegese que se faz do ttulo no sentido de o valor global da
condenao pelos dias de paralisao corresponder a R$ 16.000,00 (dezesseis
mil reais). No consta do dispositivo (nem sequer da fundamentao) que a
quantia se refere a cada um dos dias parados.
Portanto, acolher a tese da recorrida importaria violao da coisa julgada,
por extrapolar o que restou determinado na deciso que transitou em julgado.
Ademais, ainda que se pudesse concluir pela indenizao a partir de cada
um dos dias de paralisao das atividades da empresa, a deciso seria ilquida e,
assim, haveria necessidade de liquidao para verifcar quantos foram os dias
parados, o que impossibilitaria o imediato incio da execuo.
Assim, de se concluir pela inexistncia de ttulo capaz de aparelhar
execuo forada, razo pela qual a soluo para o processo a sua extino sem
resoluo do mrito, com base no art. 618, I, do CPC, nos termos do decidido
na sentena de primeiro grau.
Nesse sentido, a jurisprudncia desta Corte:
Administrativo e Processual Civil. Recurso especial. Omisso no confgurada.
Remunerao de ativos bloqueados. Execuo de ttulo judicial. Liquidao de
sentena. Ausncia de extratos analticos das contas. Iliquidez do ttulo. Recurso
especial provido.
(REsp n. 912.331-PR, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma,
julgado em 16.6.2009, DJe 1.7.2009).
Recurso especial. Processual Civil. Execuo de contrato de honorrios
advocatcios. Contrato baseado em valor da condenao. Liquidez da sentena.
Requisito para alcanar a liquidez do contrato executado. Penhora. Bem de
famlia. Smula n. 7-STJ.
498
1. A certeza, a liquidez e a exigibilidade so requisitos indispensveis para
o ajuizamento da ao executiva e referem-se, respectivamente, ausncia
de dvidas quanto existncia do ttulo que consubstancia a obrigao,
quantidade de bens que objeto da obrigao e ao momento do adimplemento
dessa obrigao. Faltando qualquer dos trs elementos, nula a execuo.
2. A execuo de contrato de prestao de servios advocatcios que estipula
pagamento sobre percentual de condenao em demanda judicial necessita de
anterior liquidao da sentena condenatria para que o contrato tenha liquidez.
3. A sentena condenatria foi liquidada quando da expedio de precatrio e,
a partir de ento, pode ser calculado o valor dos honorrios devidos exeqente.
Antes desse marco, no se pode ter por lquido o valor correspondente aos
honorrios advocatcios contratados.
4. O Tribunal a quo no reconheceu que o imvel penhorado bem de famlia,
sendo impossvel faz-lo no recurso especial, ante a aplicao da Smula n. 7-STJ.
5. Recurso especial conhecido em parte e provido.
(REsp n. 932.910-PE, Relator Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma,
julgado em 5.4.2011, DJe 12.4.2011).
Alm do mais, a execuo objeto deste recurso especial mera repetio da
anterior, rechaada por falta de condio da ao.
O dispositivo da primeira execuo est assim redigido (e-STJ f. 1.202):
Diante do exposto, poupando a exequente dos nus da sucumbncia dos
quase certos embargos do devedor, julgo extinto o processo de execuo, com
amparo no art. 267, VI do CPC.
A jurisprudncia deste Tribunal frme em permitir nova propositura de
demanda extinta por fora de ausncia de condio da ao somente quando da
regularizao da falha inicialmente apontada, o que, por certo, no ocorreu no
caso em anlise. A ttulo de exemplo, o seguinte aresto:
Agravo regimental no recurso especial. Ao de cobrana. Contrato de
participao fnanceira. Coisa julgada formal. Possibilidade de se intentar nova
ao, desde que saneado o defeito que ensejou a extino anterior. Anlise.
Reexame de fatos e provas. Inadmissibilidade.
-A extino do primeiro processo sem julgamento de mrito, em razo da
ilegitimidade ativa da autora, isto , com base no art. 267, VI, do CPC, no tem o
condo de obstar a propositura de nova ao pelo autor. H, neste caso, a coisa
julgada formal.
499
-A anlise acerca do saneamento do defeito que levou extino da 1 ao,
demanda o reexame de fatos e provas, o que vedado em sede de recurso
especial.
-Agravo no provido.
(AgRg no AgRg no REsp n. 1.298.088-RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi,
Terceira Turma, julgado em 15.5.2012, DJe 21.5.2012).
Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a
sentena de primeiro grau, que extinguiu, de plano, a execuo.
Considerando as especificidades da causa, fixo os honorrios em R$
30.000,00, nos termos do art. 20, 4, do CPC.
como voto.
Relator: Ministro Marco Buzzi
Recorrente: AGF Brasil Seguros S/A
Advogado: Carlos Jos Catalan e outro(s)
Recorrido: Joaquim de Souza Almeida
Advogado: Carlos Eduardo Soares e outro(s)
EMENTA
Recurso especial (art. 105, III, a, da CRFB). Demanda
ressarcitria de seguro. Segurado vtima de crime de extorso (CP.
Art. 158). Aresto estadual reconhecendo a cobertura securitria.
Irresignao da seguradora.
1. Violao do art. 535 do CPC inocorrente. Acrdo local
devidamente fundamentado, tendo enfrentado todos os aspectos
ftico-jurdicos essenciais resoluo da controvrsia. Desnecessidade
de a autoridade judiciria enfrentar todas as alegaes veiculadas pelas
partes, quando invocada motivao sufciente ao bom desate da lide.
500
No h vcio que possa nulifcar o acrdo recorrido ou ensejar
negativa de prestao jurisdicional, mormente na espcie em que a
recorrente sequer especifcou quais temas deixaram de ser apreciados
pela Corte de origem.
2. A redefinio do enquadramento jurdico dos fatos
expressamente mencionados no acrdo hostilizado constitui mera
revalorao da prova. A excepcional superao das Smulas n. 5 e n.
7 desta Corte justifca-se em casos particulares, sobretudo quando,
num juzo sumrio, for possvel vislumbrar primo icto oculi que a
tese articulada no apelo nobre no retrata rediscusso de fato e nem
interpretao de clusulas contratuais, seno somente da qualifcao
jurdica dos fatos j apurados e dos efeitos decorrentes de avena
securitria, luz de institutos jurdicos prprios a que se reportou a
clusula que regula os riscos acobertados pela avena.
3. Mrito. Violao ao art. 757 do CC. Cobertura securitria.
Predeterminao de riscos. Clusula contratual remissiva a conceitos
de direito penal (furto e roubo). Segurado vtima de extorso. Tnue
distino entre o delito do art. 157 do CP e o tipo do art. 158 do
mesmo Codex. Critrio do entendimento do homem mdio. Relao
contratual submetida s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Dever de cobertura caracterizado.
4. Firmada pela Corte a quo a natureza consumerista da relao
jurdica estabelecida entre as partes, forosa sua submisso aos preceitos
de ordem pblica da Lei n. 8.078/1990, a qual elegeu como premissas
hermenuticas a interpretao mais favorvel ao consumidor (art. 47),
a nulidade de clusulas que atenuem a responsabilidade do fornecedor,
ou redundem em renncia ou disposio de direitos pelo consumidor
(art. 51, I), ou desvirtuem direitos fundamentais inerentes natureza
do contrato (art. 51, 1, II).
5. Embora a aleatoriedade constitua caracterstica elementar do
contrato de seguro, mister a previso de quais os interesses sujeitos
a eventos confados ao acaso esto protegidos, cujo implemento, uma
vez verifcado, impe o dever de cobertura pela seguradora.
Da a imprescindibilidade de se ter muito bem defnidas as
balizas contratuais, cuja formao, segundo o art. 765 do Cdigo Civil,
deve observar o princpio da estrita boa-f e da veracidade, seja na
501
concluso ou na execuo do contrato, bem assim quanto ao objeto e
as circunstncias e declaraes a ele concernentes.
6. As clusulas contratuais, uma vez delimitadas, no escapam
da interpretao daquele que ocupa a outra extremidade da relao
jurdica, a saber, o consumidor, especialmente em face de manifestaes
volitivas materializadas em disposies dbias, lacunosas, omissas ou
que comportem vrios sentidos.
7. A mera remisso a conceitos e artigos do Cdigo Penal
contida em clusula de contrato de seguro no se compatibiliza
com a exigncia do art. 54, 4, do CDC, uma vez que materializa
informao insufciente, que escapa compreenso do homem mdio,
incapaz de distinguir entre o crime de roubo e o delito de extorso,
dada sua aproximao topogrfca, conceitual e da forma probatria.
Dever de cobertura caracterizado.
8. Recurso especial conhecido e desprovido.
ACRDO
notas taquigrfcas, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso
especial, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Luis Felipe Salomo, Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos
Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Marco Buzzi, Relator
DJe 23.10.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Marco Buzzi: Cuida-se de recurso especial (art. 105, III,
a, da CF/1988), interposto por AGF Seguros S/A contra acrdo proferido
pelo Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, nos autos de ao de
indenizao securitria, proposta por Joaquim de Souza Almeida.
502
O aresto hostilizado consubstancia-se na seguinte ementa:
Apelao cvel - Interposio contra sentena que julgou improcedente ao
de reparao de danos materiais.
Hiptese de extorso. Excluso de cobertura securitria afastada. Indenizao
devida. nus da sucumbncia invertido. Sentena reformada.
Apelao provida (fs. 152, e-STJ).
Opostos embargos declaratrios, estes foram rejeitados (fls. 163-167,
e-STJ).
Irresignada, a insurgente deduziu o presente recurso especial, apontando
a existncia de ofensa aos arts. 535, II, do Cdigo de Processo Civil, 757 do
Cdigo Civil, e 155, 157 e 158, todos do Cdigo Penal.
Sustenta, em sntese: a) a negativa de prestao jurisdicional, ensejando a
nulidade do acrdo; b) o descabimento da interpretao extensiva clusula
contratual delimitadora dos riscos cobertos, que somente abrangeu hipteses
de coliso, incndio, furto e roubo, e no incluiu casos de extorso (art. 158 do
Cdigo Penal), de sorte a no delinear o dever de indenizar da seguradora.
Transcorrido in albis o prazo para apresentao de contrarrazes (fs.
188), o Tribunal de piso admitiu o processamento do apelo extremo (fs. 220),
ascendendo os autos, em seguida, a esta Corte Superior.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator): 1. No encontra amparo o
inconformismo pertinente alegao de ofensa ao art. 535, II, do CPC.
A Corte de origem enfrentou todas as questes jurdicas relevantes para a
soluo da controvrsia, sobrevindo, porm, concluso em sentido contrrio ao
almejado pela recorrente.
Assim, no h vcio que possa nulifcar o acrdo recorrido ou ensejar
negativa de prestao jurisdicional, mormente na espcie em que a recorrente
sequer especifcou quais temas deixaram de ser apreciados pela Corte de origem.
Esclarea-se que o rgo colegiado no est obrigado a repelir todas as
alegaes expendidas em sede recursal, pois basta que se atenha aos pontos
503
relevantes e necessrios ao deslinde do litgio e adote fundamentos que se
mostrem cabveis prolao do julgado.
Nesse sentido:
Processual Civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Art. 535 do CPC.
Ausncia de ofensa. Agravo retido. Julgamento preliminar em apelao. Art. 523
do CPC. Divergncia jurisprudencial. Smula n. 13-STJ.
1. Considera-se improcedente a argio de ofensa ao art. 535 do CPC quando
o Tribunal a quo pronuncia-se, de forma motivada e sufciente, sobre os pontos
relevantes e necessrios ao deslinde da controvrsia. 2. O agravo retido deve ser
conhecido preliminarmente pelo Tribunal de origem quando do julgamento da
apelao. Art. 523 do CPC. 3. A admissibilidade de recurso especial fundado na
alnea c do permissivo constitucional pressupe que Tribunais distintos tenham
interpretado um mesmo tema de maneira divergente. Smula n. 13-STJ. 4. Agravo
regimental desprovido. (AgRg no Ag n. 1.349.305-MG, Quarta Turma, Rel. Ministro
Joo Otvio de Noronha, DJe 19.5.2011).
2. Preliminarmente, cumpre destacar que a anlise da presente controvrsia
prescinde de simples interpretao de clusula contratual e de simples reexame de
prova, motivo pelo qual no incidem, na espcie, as Smulas n. 5 e n. 7 do STJ.
Com efeito, a Smula n. 7 do STJ (correspondente Smula n. 279 do
STF) foi redigida com o intuito de explicitar que a apreciao dos fatos e das
provas, luz do princpio da persuaso racional do juiz, compete s instncias
ordinrias, no sendo possvel, por meio do recurso especial, transformar o
Superior Tribunal de Justia em um terceiro grau de exame de prova.
Consoante a lio do Ministro Eduardo Ribeiro, citada por BERNARDO
PIMENTEL SOUZA, o que no se pode, no especial, modifcar os fundamentos
fticos da deciso recorrida, rever provas j analisadas (in Introduo aos Recursos
Cveis e Ao Rescisria, 6 ed. atual., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 857, nota
1.295).
Precisa a explanao de JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, in
Temas de Direito Processual: Segunda Srie, So Paulo, Saraiva, 1980, p. 234-
235:
21. mera questo de fato aquela que diga respeito reconstituio dos
acontecimentos relevantes para o julgamento do litgio. Assentar como se
passaram as coisas trabalho que as instncias chamadas ordinrias realizam, por
assim dizer, soberanamente, sem que o resultado atingido se submeta censura
da Corte Suprema, atravs de recurso extraordinrio.
504
Como a reconstituio dos acontecimentos se faz normalmente com o
auxlio das provas, no lcito ao Supremo Tribunal Federal controlar a exatido
das concluses a que chegou, para reconstitu-los, o rgo a quo, a partir dos
elementos probatrios constantes dos autos. Nesse sentido que a Smula
alude, no Enunciado n. 279, a reexame de prova. O Supremo Tribunal Federal
tem de respeitar o convencimento formado luz das provas pelo Tribunal de
origem. Ainda que porventura lhe parecesse insufciente certo depoimento, v.g.,
para demonstrar a ocorrncia de fato que o Tribunal de origem, ao contrrio,
reputou existente com base nesse depoimento, no seria lcito ao Pretrio
Excelso substituir pela sua prpria convico do rgo a quo no tocante ao valor
do depoimento. Em resumo: no se abre Corte a possibilidade de dizer no
provado algum fato que o Acrdo recorrido deu como provado, ou de dizer
provado algum fato que o Acrdo recorrido deu como no provado.
Hiptese diversa a da qualifcao jurdica dos fatos, segundo o mesmo
autor, em sua obra j citada (p. 235-236):
22. Quando, porm, se passa de semelhante averiguao qualificao
jurdica do fato apurado, mediante o respectivo enquadramento de determinado
conceito legal, j se enfrenta questo de direito. Basta ver que, para afirmar
ou para negar a ocorrncia de tal ou qual fgura jurdica, necessariamente se
interpreta a lei. Interpretao o procedimento pelo qual se determinam o
sentido e o alcance da regra de direito, a sua compreenso e a sua extenso. Dizer
que ela abrange ou no abrange certo acontecimento , portanto, interpret-la.
Admitir a abrangncia quando o fato no se encaixa na moldura conceptual
aplic-la erroneamente a norma, como seria aplic-la erroneamente no admitir
a abrangncia quando o fato se encaixasse na moldura conceptual. Em ambos os
casos, viola-se a lei, tanto ao aplic-la a hiptese no contida em seu mbito de
incidncia, quando ao deixar de aplic-la a hiptese nele contida.
O controle da qualifcao jurdica no , pois, reexame de quaestio facti, que
por esse motivo refuja cognio do Supremo Tribunal Federal no julgamento
de recurso extraordinrio. Como exatamente diz PONTES DE MIRANDA, Coment.
cit. T. VIII, p. 84-5, a qualifcao jurdica h de prender-se ao suporte ftico de
alguma regra de direito; ora, se se atribui regra jurdica suporte fctico que no
o seu, nega-se a regra jurdica em sua extenso (sem grifo no original).
No mesmo sentido o ensinamento de JOS AFONSO DA SILVA, Do
recurso extraordinrio no direito processual brasileiro, So Paulo, 1963, p. 151-2,
verbis:
ainda erro de direito in iudicando, passvel de ser eventualmente corrigido
pelo Recurso Extraordinrio, o que se comete na qualifcao jurdica dos fatos
provados. Os mesmos fatos podem ter qualifcaes vrias. Assim, por exemplo,
505
a ocupao de um imvel pode ser qualificada como aluguel, comodato,
esbulho etc. O erro na qualifcao jurdica dos fatos pode justifcar o Recurso
Extraordinrio, como, alis, acertadamente tem decidido o S.T.F.
Desse entendimento no destoa o magistrio de LUIZ GUILHERME
MARINONI, para quem a qualifcao jurdica do fato posterior ao exame da
relao entre a prova e o fato e, assim, parte da premissa de que o fato est provado.
Por isso, como pouco mais que evidente, nada tem a ver com a valorao da prova e
com a perfeio da formao da convico sobre a matria de fato (in Reexame da
Prova diante dos Recursos Especial e Extraordinrio, RePro 130/21).
A propsito, esta Corte j assentou que no ofende o princpio da Smula
n. 7 emprestar-se, no julgamento do especial, signifcado diverso aos fatos estabelecidos
pelo acrdo recorrido. Invivel ter como ocorridos fatos cuja existncia o acrdo
negou ou negar fatos que se tiveram como verif icados. (AgRg nos EREsp n.
134.108-DF, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Corte Especial, DJ 16.8.1999).
Relativamente Smula n. 5 do STJ (correspondente Smula n. 454
do STF), o raciocnio o mesmo. Confra-se, por oportuno, a anlise de Athos
Gusmo Carneiro, in Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno, Rio de
Janeiro, Forense, 2009, p. 40:
Como observou Washington de Barros Monteiro, citado por Roberto Rosas
(Direito Sumular, 5 ed., RT, p. 197), a exegese do contrato pressupe a perquirio
do ato volitivo, a pesquisa da real vontade do agente, o que implicaria reexame
do material probatrio, convertendo o Tribunal Superior em terceira instncia.
Todavia, a qualifcao jurdica de uma manifestao de vontade quaestio
juris que, em tese, pode ser objeto de recurso extraordinrio/especial. Em
processo de que fomos relator, discutiu-se se determinada manifestao de
vontade, por pblico instrumento, constitua reverso de doao, ou doao
condicional, ou doao mortis causa, ou manifestao de ltima vontade. A
qualifcao jurdica do ato de vontade que determinou qual a lei incidente e,
pois, condicionou o julgamento de mrito (REsp n. 444, rel. Min. Athos Carneiro,
ac. de 7.8.1990, RSTJ 15/233).
Na mesma linha segue o ensinamento de GLEYDSON KLEBER
LOPES DE OLIVEIRA, in Recurso Especial, So Paulo, RT, 2002, p. 300:
Registre-se que o referido enunciado refere-se simples interpretao e no
abrange a qualifcao jurdica ou interpretao jurdica de clusula contratual
que questo predominantemente de direito, passvel de anlise em recurso
especial. Fixados o sentido e o alcance da clusula contratual, questo de
506
direito, para fns de recurso especial, a discusso acerca da correta aplicao da
lei federal manifestao de vontade. Portanto, em sede de recurso especial,
possvel a discusso acerca da qualifcao jurdica da manifestao de vontade,
inclusive se a clusula contratual contaria, ou no, a legislao federal.
Confram-se, por oportuno, os seguintes precedentes:
Denunciao da lide, mandato in rem propriam. Responsabilidade dos
mandatrios e seus cessionrios pelos riscos da evico.
questo federal, para efeito de cabimento do recurso especial, o concernente
a qualifcao jurdica do contrato, a natureza jurdica de documento. mandato
em causa prpria, e no simplesmente ad negotia, aquele em que o mandante
confere poderes para alienar imvel, declara o recebimento do preo, isenta
de prestaes de contas, passando assim o procurador a agir realmente em
seu prprio interesse e por conta prpria. Confgurao do mandato em causa
prpria como negcio oneroso, com transmisso da posse e consequente
responsabilidade do transmitente pelos riscos da evico. Artigos 70, I, do Cdigo
de Processo Civil e 1.107 e 1.073 do Cdigo Civil.
Admissibilidade da denunciao coletiva, com chamamento conjunto, e no
sucessivo, dos vrios antecessores na cadeia de proprietrios ou possuidores.
Recurso especial conhecido pela alnea a e parcialmente provido. (REsp n.
4.589-PR, Rel. Ministro Athos Carneiro, Quarta Turma, DJ 18.11.1991).
Recurso especial. Admissibilidade, tratando-se de dar a um contrato sua exata
qualifcao jurdica, no se controvertendo quanto ao respectivo contedo ou
relativamente inteno das partes. Mtuo - Troca.
A entrega de dez mil sacas de soja, para recebimento de quinze mil, alguns
meses aps, qualifca-se como mtuo e no troca. O acrscimo representa juros,
incidindo o disposto no Decreto n. 22.626. (REsp n. 44.456-RS, Rel. Ministro
Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, DJ 16.5.1994).
Recurso especial. Ao de cobrana. Promessa de doao. Ato de liberalidade.
Inexigibilidade. Provido o recurso do ru. Prejudicado o recurso da autora.
1. A anlise da natureza jurdica da promessa de doao e de sua exigibilidade
no esbarra nos bices impostos pelas Smulas n. 5 e n. 7 deste Tribunal Superior,
pois as conseqncias jurdicas decorrem da qualifcao do ato de vontade que
motiva a lide, no dependendo de reexame ftico-probatrio, ou de clusulas do
contrato.
2. Invivel juridicamente a promessa de doao ante a impossibilidade de se
harmonizar a exigibilidade contratual e a espontaneidade, caracterstica do animus
donandi. Admitir a promessa de doao equivale a concluir pela possibilidade de
uma doao coativa, incompatvel, por defnio, com um ato de liberalidade.
507
3. H se ressaltar que, embora alegue a autora ter o pacto origem em
concesses recprocas envolvendo o patrimnio familiar, nada a respeito foi
provado nos autos. Deste modo, o negcio jurdico deve ser tomado como
comprometimento efetivao de futura doao pura.
4. Considerando que a presente demanda deriva de promessa de doao pura
e que esta inexigvel judicialmente, revele-se patente a carncia do direito de
ao, especifcamente, em razo da impossibilidade jurdica do pedido.
5. Recurso especial do ru conhecido e provido. Prejudicado o exame do
recurso especial da autora. (REsp n. 730.626-SP, Rel. Ministro Jorge Scartezzini,
Quarta Turma, DJ 4.12.2006).
Na presente hiptese, pretende a recorrente, sociedade empresria
seguradora, o restabelecimento da sentena de primeiro grau em detrimento da
deciso colegiada da Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, uma vez que
este ltimo decisum entendeu que o crime de extorso (CP, art. 158) - de que
foi vtima o recorrido -, estava abrangido pelo alcance dos institutos/conceitos
legais referidos na clusula que previa como riscos cobertos a coliso, o incndio,
o roubo e o furto (fs. 81 - item 4.1 das condies gerais da aplice).
Da porque a recorrente vislumbrou violao lei federal que prev tais
institutos (CC/2002, art. 757 - interesse legtimo do segurado), sobretudo
quanto aos riscos predeterminados (CP, arts. 157 e 155), reputados no
verifcados pela sociedade seguradora.
Convm observar que os fatos so incontroversos e esto delimitados no
acrdo recorrido. No h divergncia sobre o teor da manifestao de vontade
(contrato de seguro), mas apenas em relao correta qualifcao jurdica
dessa manifestao e suas conseqncias jurdicas, especialmente quanto ao
alcance dos institutos jurdicos oriundos de outros ramos do direito. Assim,
perfeitamente possvel ao Superior Tribunal de Justia, no julgamento do
recurso especial, atribuir aos fatos apurados nas instncias ordinrias qualifcao
e concluso jurdicas diversas daquelas adotadas no Tribunal de origem.
Consequentemente, revela-se inarredvel a cognoscibilidade da insurgncia
especial.
3. Feitos os esclarecimentos supra, que ensejaram o conhecimento do
presente recurso especial, resta examinar a questo de fundo veiculada pela
seguradora.
A tese ventilada pela recorrente no sentido de que o acrdo vergastado
incorreu em violao aos dispositivos legais constantes do art. 757 do Cdigo
508
Civil e dos arts 155 (crime de furto) e 157 (crime de roubo simples) do
Cdigo Penal, uma vez que tal decisum supostamente lhes conferiu indevida
interpretao, na medida em que se pressups haver similitude entre aqueles dois
ltimos delitos e o injusto penal efetivamente praticado em face do recorrido
(CP, art. 158 - extorso).
Entretanto, razo no assiste recorrente, porquanto, a remisso a
conceitos e artigos do Cdigo Penal contida na referida clusula contratual no
materializa informao sufcientemente clara compreenso do homem mdio,
incapaz de distinguir entre o crime de roubo e o delito de extorso, tal qual o
consumidor.
Na hiptese em enfrentamento, a despeito de o magistrado de primeiro
grau adotar uma interpretao extremamente restritiva, no sentido de que o fato
que vitimou o segurado e acarretou-lhe prejuzos fnanceiros (crime de extorso)
no se equiparava aos casos de coliso, incndio, furto e roubo, e, assim, estaria
fora do quadro de riscos previstos no pacto, o Tribunal de Justia de So
Paulo, ao analisar o recurso de apelao interposto pela parte autora, deu-lhe
provimento para reformar a sentena e condenar a r (recorrente) ao pagamento
da respectiva indenizao, alm de inverter o nus de sucumbncia.
Veja-se a interpretao dada pela Corte local quanto ao fato gerador da
indenizao:
Conforme se depreende dos autos, o apelante foi coagido, mediante grave
ameaa, a entregar a terceiro seu veculo, bem como a documentao atinente ao
mesmo, como fazem prova os documentos de fs. 09-11, 49-52 e 54-56, restando
confgurado o crime de extorso (e-STJ fs. 153).
E ao cotejar essas balizas fticas com as disposies contratuais entabuladas
entre a recorrente (seguradora) e o recorrido (segurado), assim se pronunciou o
Tribunal paulista:
Com efeito, o crime de extorso est previsto no mesmo captulo do Cdigo
Penal no qual encontra-se tipifcado o crime de roubo, fato este que demonstra a
grande semelhana existente entre essas condutas delitivas.
[...]
Ora, ao contratar com a apelada [seguradora], o apelante visou preservao
do seu patrimnio. Logo, a partir do momento em que seu veculo foi-lhe
subtrado, independentemente de qual seja o motivo distinto de sua vontade,
nasceu seu direito a ser indenizado. (e-SAJ fs. 154 - grifou-se).
509
E essa premissa interpretativa assentada no acrdo objetado, que
aproximou conceitos prprios de Direito Penal (equiparao de extorso com
roubo), est em absoluta consonncia com o regime jurdico reservado aos
institutos de Direito Civil, que devem observar seu regramento hermenutico
respectivo.
Desse modo, em que pese ser de rigor a interpretao restritiva em
matria de direito penal, especialmente ao se aferir o espectro de abrangncia
de determinado tipo incriminador, isso por fora do princpio da tipicidade
fechada ou estrita legalidade (CFRB/1988, art. 5, XXXIX; e, CP, art. 1), tal
vis reservado seara punitivo-preventiva (geral e especial) inerente ao Direito
Penal, cabendo ao aplicador do Direito Civil emprestar aos institutos de direito
privado o efeito jurdico prprio, especialmente luz dos princpios da boa-f
objetiva e da conservao dos contratos, conforme alhures anotado.
A propsito do tema em referncia, oportuno salientar que, guardadas as
devidas propores, esta a inteligncia do art. 109 do CTN, o qual preconiza
que a busca da defnio de contedo ou alcance dos institutos de direito civil
submete-se s regras que lhe so peculiares (Art. 109. Os princpios gerais de
direito privado utilizam-se para pesquisa da defnio do contedo e do alcance de seus
institutos, conceitos e formas [...]).
Na verdade, o que houve foi uma interpretao elstica por parte do
Tribunal de Justia de So Paulo, e isso inquestionvel. Contudo, essa leitura
mais abrangente efetuada pela Corte a quo no se operou em relao clusula
contratual que continha a predeterminao dos riscos segurados, mas sim no
tocante ao alcance dos institutos jurdicos a que se reportou a seguradora ao
prescrever quais os infortnios acobertados pelo dever de indenizar.
Importante registar no se desconhecer, que dentre os fatores sopesados
pelas seguradoras para fins de estabelecimento do valor do prmio e da
indenizao securitria, imperativa a delimitao do interesse legtimo a ser
garantido e a predeterminao no somente dos possveis riscos a que esse
interesse est sujeito, mas principalmente a efetiva eleio daqueles eventos mais
suscetveis de concretizao no mundo ftico, dos quais se quer resguardar.
Assim, embora a aleatoriedade constitua caracterstica elementar do
contrato de seguro, mister a previso de quais os interesses sujeitos a eventos
confados ao acaso esto protegidos, cujo implemento, uma vez verifcado,
impe o dever de a seguradora indenizar.
510
a resultante da conjugao dessas variveis que informar os valores do
prmio e da indenizao (CC/2012, arts. 766, 770, 779), de modo que quanto
mais abrangentes os riscos cobertos, logicamente mais onerosa se torna a avena
s partes.
Da a imprescindibilidade de se ter muito bem definidas as balizas
contratuais, cuja formao, segundo o art. 765 do Cdigo Civil deve observar o
princpio da estrita boa-f e da veracidade, seja na concluso ou na execuo
do contrato, bem assim quanto ao objeto e as circunstncias e declaraes a ele
concernentes.
Assim, por bvio, a delimitao do espectro ou contedo acobertado
ponto nodal para o desenvolvimento da atividade securitria.
No obstante, as clusulas contratuais, uma vez delimitadas, no escapam da
interpretao daquele que ocupa a outra extremidade da relao jurdica, a saber,
o consumidor, especialmente em face de manifestaes volitivas materializadas
em disposies dbias, lacunosas, omissas ou que comportem vrios sentidos.
Nessa linha de princpio, cumpre ressaltar que a restrio legal, oriunda do
art. 757 do Cdigo Civil, encerra vedao de interpretao extensiva, quando
a clusula delimitadora de riscos cobertos estiver redigida de modo claro e
insusceptvel de dvidas, o que, no sentir deste signatrio, no a hiptese dos
autos.
Nessa alheta, oportuno destacar a lio doutrinria de Pedro Alvim:
Se as clusulas da aplice esto redigidas com clareza ao delimitar o risco
coberto, no devem ser desvirtuadas sob o pretexto de interpretao para incluir
coberturas que no estavam previstas ou foram expressamente excludas no
contrato (O Contrato de Seguro. 3. ed. So Paulo: Forense, p. 175-176)
Constata-se, a contrario sensu, no haver impedimento legal para a busca
do alcance do instituto objeto da avena (responsabilidade civil), recorrendo aos
mtodos prprios que sejam capazes de extirpar eventual dvida ou ambigidade
verifcada em clusula de contrato de seguro.
A propsito, este o teor do Enunciado n. 370 do Conselho da Justia
Federal, aprovado na IV Jornada de Direito Civil:
Nos contratos de seguro por adeso, os riscos predeterminados indicados no
art. 757, parte fnal, devem ser interpretados de acordo com os arts. 421, 422, 424,
759 e 799 do Cdigo Civil e 1, inc. III, da Constituio Federal.
511
Assim, ao se perquirir quais as conseqncias jurdicas da diretriz frmada
pela Corte a quo semelhana do delito de extorso com o crime de roubo
e a existncia do dever de indenizar , em face da ntida natureza de adeso
do contrato de seguro, no se pode passar ao largo do disposto no art. 423 do
Cdigo Civil, que assim dispe:
Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias,
dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.
Nessa atividade hermenutica, portanto, deve o intrprete pautar-se nos
critrios da boa-f, regra mestra condutora da atividade que busca a exata
compreenso das clusulas contratuais, e, no caso desta Corte de Uniformizao,
os efeitos jurdicos da decorrentes, inclusive investigando se presente aquele
efeito neutralizador do princpio da autonomia da vontade, cuja repercusso
pode redundar na sustao da efccia de clusulas restritivas de vantagens ao
aderente ou de clusula liberatria da responsabilidade do estipulante, conforme
anota Carlos Roberto Gonalves:
comum, nos contratos em que se caracteriza a superioridade intelectual,
econmica ou profissional de uma parte, e principalmente nos contratos
de adeso a necessidade de invocar-se o princpio da boa-f para a eventual
suspenso da efccia do primado da autonomia da vontade, a fm de rejeitar-se
clusula abusiva ou imposta sem o devido esclarecimento de seus efeitos,
principalmente no tocante iseno de responsabilidade do estipulante ou
limitao de vantagens do aderente (Direito Civil Brasileiro - contratos e atos
unilaterais. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, v. III, p. 43 - grifou-se).
Outro princpio fundamental atividade de busca do sentido da
manifestao volitiva aquele que almeja conferir efeitos quando presente
clusula contratual que permita uma interpretao que os produza e outra que
conduza a supresso total deles, devendo-se optar pela primeira, em obsquio
ao princpio da conservao ou aproveitamento dos contratos, haja vista a
inviabilidade de pactuar-se disposies desprovidas de qualquer utilidade.
Nesse norte, vlido transcrever-se a opinio do j citado Carlos Roberto
Gonalves:
O segundo princpio, o da conservao ou aproveitamento do contrato, tem
aqui este signifcado: se uma clusula contratual permitir duas interpretaes
diferentes, prevalecer a que possa produzir algum efeito, pois no se deve
supor que os contratantes tenham celebrado um contrato carecedor de qualquer
512
utilidade (Direito Civil Brasileiro - contratos e atos unilaterais. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2008, v. III, p. 43).
Assim, em decorrncia dos primados da boa-f e da conservao dos
contratos, possvel afastar terminologias empregadas na construo de clusulas
contratuais que redundem na total subtrao de efeitos de determinada avena,
desde que presente um sentido interpretativo que se revele apto a preservar a
utilidade econmica e social do ajuste.
No bastasse isso, deflui-se que a Corte local reputou que a relao
jurdica base estabelecida entre as partes de consumo, de sorte a submeter-
se aos preceitos de ordem pblica da Lei n. 8.078/1990, a qual elegeu como
premissas hermenuticas a interpretao mais favorvel ao consumidor (art.
47), a nulidade de clusulas que atenuem a responsabilidade do fornecedor, ou
redundem em renncia ou disposio de direitos pelo consumidor (art. 51, I), ou
desvirtuem direitos fundamentais inerentes natureza do contrato (art. 51, 1,
II), cabendo destacar, por isso mesmo, que a qualifcao jurdica imputada pelo
Tribunal paulista clusula contratual que estipula os riscos cobertos ajusta-se,
com integral fdelidade, a esses preceitos cogentes.
Com efeito, no se trata aqui, de hiptese absolutamente distinta do delito
de roubo, uma vez que entre o conceito de tal crime e a defnio legal do delito
de extorso existe uma linha extremamente tnue que os separa.
A proximidade do contedo dos delitos, portanto, no meramente
topolgica/geogrfca, mas tambm conceitual, uma vez que entre um e outro, o
que essencialmente difere a extenso da ao do agente criminoso e a forada
participao da vtima.
No roubo, o agente subjuga a vtima mediante violncia ou grave ameaa de
mal injusto, suprimindo-lhe qualquer resqucio de resistncia ante a insuportvel
coao, e, em seguida, procede a subtrao; ao passo que na extorso, com o
mesmo mtodo violento e ameaador, o deliquente rende o ofendido por meio
de vis absoluta ou promessas de mal maior, e, uma vez reduzida ou extirpada a
hiptese de reao, obriga-lhe a entrega de determinado bem, desfalcando seu
patrimnio.
A distino, como se constata, deveras stil, j que no roubo, o ru
desapossa, retira violentamente o bem da vtima; na extorso, com o mesmo
mtodo, obriga a entrega.
513
Nessa linha de princpio, a singela vinculao da clusula que prev os
riscos cobertos a conceitos de direito penal, no caso, est aqum daquilo que
se supe de clareza razovel no mbito das relaes consumeristas, sobretudo
diante da carga limitativa que o dispositivo do ajuste encerra, pois a peculiar e
estreitssima diferenciao entre roubo e extorso perpassa ao entendimento do
homem mdio, mormente em se tratando de consumidor, no lhe sendo exigvel
a capacidade de diferenciar tipos penais.
Portanto, a vinculao de institutos constantes de negcios jurdicos aos
conceitos de direito criminal no se subordinam a peculiar forma de interpretao
desta ltima disciplina, naturalmente mais restritiva, justamente em virtude de
os preceitos civilistas constiturem sua prpria gnese hermenutica, precedida
das disposies superiores da Constituio Federal de 1988.
Assim, no sentir deste subscritor, a mera remisso da clusula delimitadora
dos riscos predeterminados aos conceitos de Direito Penal est em absoluto
descompasso com os ditames do Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 6,
III, e 54, 4), que, conforme alhures consignado, exigem clareza semntica,
consubstanciada em redao imune a dupla ou tripla interpretao.
Vlido invocar citao contida em obra coordenada pelo eminente Ministro
Cezar Peluso, na qual consta precedente em que se delineou a necessidade
de equilbrio na equao predeterminao dos riscos e objetivos do contrato,
inadmitindo-se a excluso de hipteses que desatendam a prpria fnalidade do
ajuste securitrio, conforme se verifca: Embora considerada a particularizao dos
riscos cobertos, entendendo que no podem ser excludos os riscos de modo a desatender
ao prprio objetivo bsico do contrato: RT 753/383 (PELUSO, Cezar, coord.
Cdigo Civil Comentado. 4. ed. Barueri/SP: Manole, 2010, p. 772).
Esse o quadro, foroso compreender o fato criminoso suportado pelo
recorrido como abrangido pelo contrato de seguro, afgurando-se indelvel o
dever de indenizar da seguradora recorrente.
Em caso anlogo, esta colenda Quarta Turma do Superior Tribunal de
Justia, em precedente da lavra do eminente Ministro Luiz Felipe Salomo,
reputou inoperante clusula contratual que abrangia sinistros por furto
qualifcado, e, de forma indireta, exclua hiptese de furto simples, haja vista a
precariedade da informao nela revelada.
Extrai-se do aludido julgado:
514
Consumidor. Seguro empresarial contra roubo e furto contratado por pessoa
jurdica. Microempresa que se enquadra no conceito de consumidor. Clusula
limitativa que restringe a cobertura a furto qualifcado. Reproduo da letra da
lei. Informao precria. Incidncia do art. 54, 4, do CDC.
1. O art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor abarca expressamente a
possibilidade de as pessoas jurdicas figurarem como consumidores, sendo
relevante saber se a pessoa, fsica ou jurdica, destinatria fnal do produto
ou servio. Nesse passo, somente se desnatura a relao consumerista se o bem
ou servio passa a integrar uma cadeia produtiva do adquirente, ou seja, posto a
revenda ou transformado por meio de benefciamento ou montagem.
2. consumidor a microempresa que celebra contrato de seguro com escopo
de proteo do patrimnio prprio contra roubo e furto, ocupando, assim,
posio jurdica de destinatria fnal do servio oferecido pelo fornecedor.
3. Os arts. 6, inciso III, e 54, 4, do CDC, estabelecem que direito do
consumidor a informao plena do objeto do contrato, garantindo-lhe, ademais,
no somente uma clareza fsica das clusulas limitativas - o que atingido pelo
simples destaque destas -, mas, sobretudo, clareza semntica, um signifcado
unvoco dessas clusulas, que devero estar infensas a duplo sentido.
4. O esclarecimento contido no contrato acerca da abrangncia da cobertura
securitria que reproduz, em essncia, a letra do art. 155 do Cdigo Penal, evidncia,
no satisfaz o comando normativo segundo o qual as clusulas limitadoras devem
ser claras, por bvio, aos olhos dos seus destinatrios, os consumidores, cuja
hipossufcincia informacional pressuposto do seu enquadramento como tal.
5. Mostra-se inoperante a clusula contratual que, a pretexto de informar
o consumidor sobre as limitaes da cobertura securitria, somente o remete
para a letra da Lei acerca da tipicidade do furto qualificado, cuja interpretao,
ademais, por vezes controvertida at mesmo no mbito dos Tribunais e da doutrina
criminalista.
6. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 814.060-RJ, DJ de 13.4.2010;
grifou-se).
Ademais, cumpre consignar no se desconhecer o precedente frmado no
REsp n. 1.177.479-PR, julgado em 15.5.2012, no qual a maioria dos integrantes
desta colenda Quarta Turma assentou que a cobertura securitria estabelecida
para furto e roubo no abrangia hipteses de apropriao indbita; vencido o
eminente Ministro Luiz Felipe Salomo, que reputou englobado.
No obstante, referido precedente difere em muito do presente caso, uma
vez que neste, consoante exaustivamente se salientou, os tipos penais roubo e
extorso so deveras semelhantes, ao passo que naquele precedente tratava-se
de fguras criminais distintas, inclusive na defnio do verbo nuclear, ou seja,
515
da ao em si mesma considerada ilcita, motivo pelo qual, na ocasio, este
subscritor ressalvou seu entendimento e acompanhou a maioria.
Desse modo, imperativo reiterar-se que a hiptese em exame contm
a peculiaridade de que os delitos ou fguras penais sobre os quais repousa a
controvrsia possuem semelhana quase que imperceptvel aos olhos do leigo.
Nessa perspectiva, em virtude da semelhana soberanamente reconhecida
pelo Tribunal a quo entre o crime de roubo e o delito de extorso, a qualifcao
do efeito jurdico estabelecido no aresto Estadual, consistente no dever de
indenizar, constituiu conseqncia lgica da compreenso de que este ltimo
delito estava abrangido pela clusula de cobertura de riscos, de modo a inexistir
qualquer violao de lei federal.
4. Do exposto, conheo do recurso e nego-lhe provimento, mantendo
inclume o acrdo objetado.
como voto.
Relatora para o acrdo: Ministra Maria Isabel Gallotti
Recorrente: Comercial Unida de Cereais Ltda.
Advogado: Marcelo Gustavo Baum e outro(s)
Recorrido: Adroaldo Diniz dos Santos
Advogado: Giselda Teresinha Souza da Silva
EMENTA
Recurso especial. Protesto de ttulo. Pagamento da obrigao
vencida. Cancelamento. nus. Devedor. Relao. Consumo.
Irrelevncia. Dano moral. Inexistncia. Provimento.
1. Legitimamente protestado o ttulo de crdito, cabe ao devedor
que paga posteriormente a dvida o nus de providenciar a baixa do
516
protesto em cartrio (Lei n. 9.294/1997, art. 26), sendo irrelevante se
a relao era de consumo, pelo que no se h falar em dano moral pela
manuteno do apontamento.
ACRDO
Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Ministro Antonio
Carlos Ferreira acompanhando o voto divergente da Ministra Maria Isabel
Gallotti, a Quarta Turma, por maioria, deu provimento ao recurso especial, nos
termos do voto da Ministra Maria Isabel Gallotti. Vencidos os Ministros Luis
Felipe Salomo, relator, e Marco Buzzi. Lavrar o acrdo a Ministra Maria
Isabel Gallotti, nos termos do RISTJ, art. 52, II.
Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 17.10.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Adroaldo Diniz dos Santos ajuizou
ao de indenizao por danos morais em face de Comercial Unida de Cereais
Ltda., aduzindo que diversos protestos relativos a duplicatas foram mantidos
por cerca de 23 (vinte e trs) meses depois do pagamento dos ttulos. Sustentou
o autor que lhe foi negada a retirada de cheques em instituio fnanceira de que
cliente, em razo dos mencionados protestos, circunstncia que elevou o dano
moral sofrido em razo manuteno dos apontamentos restritivos.
O Juzo de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Esteio-RS julgou
improcedente o pedido (fls. 75-78), tendo sido a sentena reformada, por
maioria, em grau de apelao, para julgar procedente o pleito e condenar a r ao
pagamento de indenizao no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) (fs. 103-
113).
Foram opostos embargos infringentes, aos quais foi negado provimento,
nos termos da seguinte ementa:
517
Embargos infringentes. Responsabilidade civil. Manuteno indevida de
protesto de ttulo. Dvida quitada. Dano moral puro confgurado. Responsabilidade
do credor pelo cancelamento do protesto.
do devedor a responsabilidade pelo cancelamento do protesto, quando o
dbito j se encontra quitado pelo devedor, no obstante a regra do art. 26 da Lei
de Protestos (n. 9.492/1997).
Dano moral que prescinde a produo de prova (in re ipsa), medida que a
esfera lesada a moral.
Desacolheram os embargos infringentes, por maioria. (f. 132).
Sobreveio recurso especial apoiado nas alneas a e c, do permissivo
constitucional, no qual se alega, alm de dissdio, ofensa ao art. 26 da Lei n.
9.492/1997, uma vez que os protestos foram tirados em razo do no pagamento
dos ttulos no vencimento.
Alm do mais, os protestos no foram cancelados por inrcia do devedor,
porquanto tal providncia era nus que lhe incumbia.
Sem contrarrazes, o especial no foi admitido (fs. 156-160), ascendendo
os autos a esta Corte por fora de deciso por mim proferida no Ag n. 979.544-
RS (f. 205).
o relatrio.
VOTO VENCIDO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. A controvrsia ora
instalada diz respeito ao nus do cancelamento de protesto de ttulos depois de
pagos, se do devedor ou do credor.
O acrdo recorrido, em resumo, adotou a concluso de ser do devedor o
nus de cancelamento do protesto, com fundamento no caput do art. 26 da Lei
n. 9.492/1997 (Lei de Protestos):
Art. 26. O cancelamento do registro do protesto ser solicitado diretamente
no Tabelionato de Protesto de Ttulos, por qualquer interessado, mediante
apresentao do documento protestado, cuja cpia fcar arquivada.
No obstante o dispositivo legal faa referncia a qualquer interessado,
tem-se entendido que o maior interessado o devedor, de modo a pesar sobre
sua pessoa o nus do cancelamento.
518
Essa linha de raciocnio afirmada, entre outros, pelos seguintes
precedentes:
Recurso especial. Direito Civil. Protesto realizado no exerccio regular de direito.
Cancelamento aps a quitao da dvida. Incumbncia do devedor. Art. 26, 1
e 2, da Lei n. 9.294/1997.
Protestado o ttulo pelo credor, em exerccio regular de direito, incumbe ao
devedor, principal interessado, promover o cancelamento do protesto aps a
quitao da dvida.
Recurso especial no conhecido.
(REsp n. 842.092-MG, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado
em 27.3.2007, DJ 28.5.2007, p. 360).
Protesto regular. Pagamento posterior do ttulo. Obrigao de cancelamento
do protesto. Art. 26 da Lei n. 9.492/1997. Precedentes da Corte.
As Turmas que compem a Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia j
se manifestaram no sentido de que cabe ao devedor promover o cancelamento
do protesto regularmente lavrado quando de posse do ttulo protestado ou da
carta de anuncia do credor nos termos do que artigo 26 da Lei n. 9.492/1997.
Agravo Regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag n. 768.161-RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado
em 17.2.2009, DJe 9.3.2009).
3. Contudo, afgura-se-me necessria adequada refexo acerca do tema,
especialmente quando uma das partes hipossufciente, sobretudo porque a
jurisprudncia da Casa tem conferido tratamento diferenciado quando se trata
de inscrio em bancos de dados restritivos de crdito (Serasa, SPC, dentre
outros).
Nesses casos, tem-se entendido ser do credor, e no do devedor, o nus da
baixa da indicao do nome do consumidor, em virtude do que dispe o art. 43,
3, combinado com o art. 73, ambos do CDC.
A propsito, este ltimo, pertencente s diposies penais, tipifca como
crime a no correo imediata de informaes inexatas acerca de consumidores
constantes em bancos de dados.
Os mencionados artigos esto assim redigidos:
Art. 43. O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso s
informaes existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de
consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
519
[...]
3 O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus dados e
cadastros, poder exigir sua imediata correo, devendo o arquivista, no prazo
de cinco dias teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios das
informaes incorretas.
Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informao sobre consumidor
constante de cadastro, banco de dados, fchas ou registros que sabe ou deveria
saber ser inexata:
Pena Deteno de um a seis meses ou multa.
O entendimento de caber ao credor a baixa da anotao em cadastros de
restrio ao crdito encontrado, entre outros, nos seguintes acrdos:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Responsabilidade civil. Dano
moral. Inscrio no Serasa. Cumprimento da obrigao. Manuteno do nome
no cadastro de inadimplentes. nus do banco (credor) em cancelar o registro.
A inrcia do credor em promover a atualizao dos dados cadastrais,
apontando o pagamento, e consequentemente, o cancelamento do registro
indevido, gera o dever de indenizar, independentemente da prova do abalo
sofrido pelo autor, sob forma de dano presumido.
Agravo Regimental improvido.
(AgRg no Ag n. 1.094.459-SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado
em 19.5.2009, DJe 1.6.2009).
Civil. Processual. Acrdo. Nulidade no confgurada. Ao de indenizao.
Inscrio no SPC. Manuteno do nome da devedora por longo perodo aps a
quitao da dvida. Dano moral caracterizado. Parmetro. CDC, art. 73.
[...]
II. Cabe s entidades credoras que fazem uso dos servios de cadastro de
proteo ao crdito mant-los atualizados, de sorte que uma vez recebido
o pagamento da dvida, devem providenciar, em breve espao de tempo, o
cancelamento do registro negativo do devedor, sob pena de gerarem, por
omisso, leso moral passvel de indenizao.
III. Ressarcimento, contudo, reduzido em valor proporcional ao dano, evitando
enriquecimento sem causa.
IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.
(REsp n. 511.921-MT, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma,
julgado em 9.3.2004, DJ 12.4.2004, p. 213).
520
Essa dualidade de tratamento entre o protesto e o cadastro restritivo de
crdito bem explicitada no seguinte precedente de relatoria do Ministro Aldir
Passarinho Junior:
[...]
I. O protesto do ttulo constitui medida necessria cobrana judicial da dvida
representada pela crtula, de sorte que exercitado regularmente tal direito pelo
credor, cabe ao devedor, e no quele, aps o pagamento, providenciar a baixa
respectiva.
Precedentes do STJ.
II. De outro lado, a responsabilidade pela baixa do nome do devedor no banco
de dados aps a quitao pertence ao credor, porm somente quando tenha sido
dele a iniciativa da inscrio.
[...]
(REsp n. 880.199-SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma,
julgado em 25.9.2007, DJ 12.11.2007, p. 228.
RDDP vol. 58, p. 98 RT vol. 870, p. 194).
4. Nessa linha, penso que, em relao ao protesto de ttulo quando envolve
consumidor, h necessidade de nova distino a ser realizada pela sempre
construtiva jurisprudncia do Superior.
Com efeito, embora a Lei de Protesto seja norma especfca em relao ao
servio prestado, bem de ver que so protestados ttulos e outros documentos
nascidos de relaes jurdicas de toda ordem, comercial, civil ou consumerista.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, sua vez, norma especfca em
relao ao sujeito tutelado, e, como asseverei na relatoria do REsp n. 1.281.090-
SP, em um modelo constitucional cujo valor orientador a dignidade da pessoa
humana, prevalece o regime protetivo do indivduo em detrimento do regime
protetivo do servio (Quarta Turma, julgado em 7.2.2012, acrdo pendente de
publicao).
Ademais, para a soluo do confito aparente entre normas que se afrmam,
em alguma medida, como leis especiais, busca-se a fora normativa conferida
a cada uma pelo ordenamento constitucional vigente, para afrmar-se que a
aplicao de determinada lei ao caso concreto - e no de outra -, a soluo que
melhor realiza as diretrizes insculpidas na Lei Fundamental.
De fato, em relao a protestos de ttulos ou documentos cuja relao
jurdica subjacente seja de natureza consumerista, mostra-se de rigor a
521
observncia das normas previstas no CDC, as quais, por expressa disposio
legal, so de ordem pblica e interesse social, realizadoras mesmo do desgnio
constitucional de erguer a defesa do consumidor a direito fundamental da
pessoa (art. 5, inciso XXXII, CF/1988).
Nesses casos, embora para o protesto exista norma a prever o nus do
cancelamento a qualquer interessado, sobressaem as obrigaes previstas no
CDC, contendo incumbncia inversa, no sentido de que o consumidor pode
exigir a imediata correo de informaes inexatas - no cabendo a ele,
portanto, proceder a tal correo (art. 43, 3) -, e de que constitui crime deixar
de corrigir imediatamente informao sobre consumidor constante de cadastro,
banco de dados, fchas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata (art.
73).
Vale dizer, tratando-se de relao de consumo, a despeito da norma prevista
no art. 26 da Lei n. 9.492/1997 (Lei de Protesto), cabe ao credor proceder ao
cancelamento do protesto depois de pago o ttulo ou o documento de dvida que
ensejou o apontamento.
A ratio da norma prevista no 3 do art. 43 funda-se no direito do
consumidor a informaes precisas a seu respeito, constante em cadastros,
fchas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados (art. 43), terminologia
que gnero no exauriente que certamente deve abarcar outras formas de
armazenamento de dados, como o caso dos cartrios de protesto, na linha
tambm da frmula usada no 4 - bancos de dados e cadastros relativos a
consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres.
A propsito, confra-se o magistrio de Antnio Herman V. Benjamin
- autor do dispositivo contido no art. 43 do CDC -, acerca da amplitude da
norma em exame:
Em estrito rigor terminolgico, a expresso arquivo de cunsumo gnero
do qual fazem parte duas grandes famlias de registro: o bancos de dados e os
cadastros de consumidores, denominao dobrada utilizada pela Seo VI, do
Captulo V (Das Prticas Comerciais), do CDC, que alguns preferem chamar,
simplesmente, de cadastros de inadimplentes.
Conforme j referiu o min. Dias Trindade, o art. 43 protege o consumidor
em relao a informaes que existam sobre ele em cadastros, fchas, registros
e dados pessoais e de consumo arquivados, o que encerra uma abrangncia
da maior amplitude, sendo de dizer que tais informaes podero encontrar-se
registradas de outras quaisquer maneiras, alm das indicadas, que no constitui
enumerao fechada, como bvio.
522
No mesmo sentido, confrma Fbio Ulhoa Coelho que a disciplina do CDC
se aplica a qualquer armazenamento de informaes, informatizado ou no,
precrio ou altamente organizado. O pequeno fornecedor que mantm uma
agenda com dados de sua clientela deve, tanto quanto o grande empresrio,
observar o conjunto de regras defnidas em defesa do consumidor (BENJAMIN,
Atonio Herman V. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto. Ada Pellegrini Grinover [et. al.]. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2007, p. 431).
Tambm colho, como reforo de argumentao, a doutrina consumerista
acerca do art. 73 do CDC:
A infrao penal capitulada pelo art. 73 do CDC reflete a importncia do
atributo da veracidade das informaes (art. 43, 1) que circulam tanto
em bancos de dados como nos cadastros de consumo. Cuida-se de atributo
fundamental. A informao falsa ou inexata simplesmente enseja tratamento
discriminatrio do consumidor e no serve, nos casos dos servios de proteo ao
crdito, para avaliar corretamente a solvncia da pessoa interessada na obteno
do crdito.
Atendidos os pressupostos indicados pelo art. 43 do CDC, admite-
se o tratamento (coleta, armazenamento e, em alguns casos, veiculao) de
informaes pessoais de consumidores. Um desses pressupostos justamente
a veracidade da informao. bastante corriqueira a mudana da qualidade da
informao de verdadeira para falsa. O principal exemplo nesta rea decorre, sem
dvida, do pagamento de dvidas inscritas em bancos de dados de proteo ao
crdito e a posterior manuteno do registro negativo do consumidor (BESSA,
Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. Antnio Herman V. Benjamin
(et. al.). 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 373).
Embora no haja precedente especfico na jurisprudncia do STJ,
salientando o discrimem ora proposto, essa concluso, a meu juzo, j havia sido
ensaiada no seguinte julgado da Terceira Turma:
[...]
Se a relao jurdica existente entre as partes no de consumo e o protesto foi
realizado em exerccio regular de direito (protesto devido), o posterior pagamento
do ttulo pelo devedor, diretamente ao credor, no retira o nus daquele em
proceder ao cancelamento do registro junto ao cartrio competente.
Recurso especial a que no se conhece.
(REsp n. 442.641-PB, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em
21.8.2003, DJ 22.9.2003, p. 318).
523
O fato de o devedor/consumidor tambm poder proceder baixa do
protesto, nos termos do art. 26 da Lei n. 9.492/1997, no retira o nus do
credor/fornecedor previsto no CDC, nem afasta a confgurao do ilcito se este
assim no proceder.
A inrcia do devedor/consumidor, a meu juzo, pode e deve ser levada em
conta, mas apenas para a dosimetria da indenizao eventualmente imputada ao
credor, porquanto, nesse caso, h concorrncia de culpa apta a reduzir os valores
da condenao.
5. Finalmente, h de ser reafrmada a ponderao de que a soluo ora
proposta depende da existncia de relao de consumo entre o devedor e o
credor que apontou a protesto o ttulo ou o documento de dvida, circunstncia
que, de regra, afasta a incidncia desse entendimento a terceiro de boa-f,
endossatrio dos ttulos de crdito que os leva a protesto, em relao a quem o
negcio jurdico subjacente no pode ser oposto, e com quem o devedor, ainda
que consumidor, mantem to-somente relao puramente cambiria.
6. No caso ora em exame, a sentena reconheceu a natureza consumerista
da relao jubjacente, fez expressa referncia ao nus do fornecedor em proceder
imediata correo de informaes relativas ao consumidor, nos termos do
CDC, mas, aplicando o disposto no art. 26 da Lei n. 9.492/1997, reconheceu
que o fornecedor havia se desincumbido do seu nus e que cabia ao consumidor
providenciar o cancelamento dos protestos mediante a apresentao da carta de
anuncia recebida do credor.
Porm, como afrmado noutro passo, a possibilidade de o consumidor
proceder por conta prpria a baixa do protesto no exclui o nus que tambm
do fornecedor, por fora das normas de ordem pblica previstas no CDC.
A inrcia do consumidor em assim agir somente possui a virtualidade de
suavizar a dosimetria da condenao, o que, no caso em apreo, no se mostra
necessrio, uma vez que o acrdo recorrido arbitrou o mdico valor de R$
4.000,00 (quatro mil reais) para a compensao dos danos morais.
7. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial.
como voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Marco Buzzi: Trata-se de recurso especial, interposto por
Comercial Unida de Cereais Ltda., com amparo nas alneas a e c do permissivo
524
constitucional, no intuito de ver reformado o acrdo proferido pelo Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul, nos autos da ao de indenizao por
danos morais, movida por Adroaldo Diniz dos Santos.
O aresto recorrido negou provimento aos embargos infringentes, nos
termos da seguinte ementa:
Embargos infringentes. Responsabilidade civil. Manuteno indevida
de protesto de ttulo. Dvida quitada. Dano moral puro. Configurado.
Responsabilidade do credor pelo cancelamento do protesto.
do credor a responsabilidade pelo cancelamento do protesto, quando o
dbito j se encontra quitado pelo devedor, no obstante a regra do art. 26 da Lei
de Protestos (n. 9.492/1997).
Dano moral que prescinde a produo de prova (in re ipsa), medida que a
esfera lesada a moral.
Desacolheram os embargos infringentes, por maioria.
Em suas razes, a parte insurgente defende violao ao art. 26 da Lei
n. 9.492/1997, sustentando que inexistiu conduta ilcita capaz de ensejar
a sua responsabilidade civil, porquanto disponibilizou a carta de anuncia,
pertencendo ao devedor a incumbncia de promover o levantamento do protesto
perante o cartrio competente. Defendeu, ainda, a existncia de divergncia
jurisprudencial sobre o tema.
Em sntese, o voto do e. Ministro Relator no sentido de negar provimento
ao recurso especial, reconhecendo o dever do credor (fornecedor) de proceder o
levantamento do protesto do ttulo, aps o efetivo pagamento, nos casos em que
evidenciada a relao consumerista.
Como fundamentao, assinala que:
a) a Lei n. 9.492/1997 norma especfca em relao ao servio de protesto,
enquanto o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece regras em relao ao
sujeito tutelado, prevalecendo, no caso, o regime protetivo do indivduo em
detrimento daquele fundado apenas no servio prestado;
b) embora para o protesto exista norma a prever o nus do cancelamento
a qualquer interessado, sobressaem as obrigaes previstas no CDC, contendo
incumbncia inversa, no sentido de que o consumidor pode exigir a imediata
correo de informaes inexatas - no cabendo a ele, portanto, proceder
a tal correo (art. 43, 3) -, e de que constitui crime deixar de corrigir
525
imediatamente informao sobre consumidor constante de cadastro, banco de
dados, fchas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata (art. 73).
Pedi vista antecipada dos autos para melhor compreenso da controvrsia.
o relatrio.
Acompanhando o entendimento exarado pelo e. Ministro Relator, meu
voto no sentido de negar provimento ao recurso especial, por considerar tratar-se de
obrigao imputvel ao credor promover o levantamento do protesto, nos casos
em que a relao existente entre as partes caracterizar-se como de consumo,
mesmo que poca da sua efetivao o ato notarial se mostrasse legtimo.
Conforme muito bem destacado pelo eminente Relator, o artigo 26 da Lei
n. 9.492/1997, estando presente a relao de consumo, deve ser interpretado
em consonncia com as disposies constantes no Cdigo Consumerista, a fm
de quedar respeitada a vulnerabilidade por ele resguardada, restringindo-se a
interpretao da regra alusiva ao terceiro interessado constante da lei geral de
protestos, para impor ao credor (fornecedor) o dever de levantamento do ato
notarial.
Com efeito, o art. 43 do CDC disciplina o direito do consumidor ao acesso
s informaes existentes em cadastros, fchas, registros e dados pessoais e de
consumo (caput), e retifcao destas nos casos de inexatido ( 3).
A aludida obrigao deve ser cumprida pelo responsvel pela informao
equivocada ou desatualizada, sendo tal linha interpretao aplicvel, inclusive,
em se tratando de protesto indevido, ou que assim se torne aps o efetivo
pagamento do dbito por parte do consumidor, em uma interpretao extensiva
da norma.
Sobre o tema, leciona o doutrinador e e. Ministro desta Corte, Antnio
Herman de Vasconcellos e Benjamin:
A ratio do codifcador, por conseguinte, foi abarcar com as duas denominaes
todas as modalidades de armazenamento de informaes sobre consumidores,
sejam elas privadas ou pblicas, de uso pessoal do fornecedor ou abertas a
terceiros, informatizadas ou manuais, setoriais ou abrangentes. nessa
perspectiva que bem se pode falar que o CDC publicizou os arquivos de consumo,
no no tocante sua dominialidade ou gerenciamento dos registros, mas no que
tange acessibilidade ampliada e democratizada das informaes que mantm.
(Cdigo de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, Rio
de Janeiro: Forense, 2011, vol I, p. 444).
526
Ademais, o Estatuto Consumerista prev, em seu art. 73, a confgurao
de prtica infrativa de cunho penal deixar de corrigir imediatamente informao
sobre o consumidor constante de cadastro, banco de dados, fchas ou registros que sabe
ou deveria saber ser inexata.
Acerca do dever do credor em promover a retirada da inscrio do nome
do consumidor dos cadastros dos rgos de proteo ao crdito, o entendimento
desta Corte de Justia unssono:
Civil. Ao de indenizao. Inscrio no SPC. Manuteno do nome da devedora
por longo perodo aps a quitao da dvida. Dano moral caracterizado. Parmetro.
CDC, art. 73. I. Cabe s entidades credoras que fazem uso dos servios de
cadastro de proteo ao crdito mant-los atualizados, de sorte que uma vez
recebido o pagamento da dvida, devem providenciar, em breve espao de
tempo, o cancelamento do registro negativo do devedor, sob pena de gerarem,
por omisso, leso moral passvel de indenizao. II. Ressarcimento, contudo,
corretamente fxado pelas instncias ordinrias em valor proporcional ao dano,
evitando enriquecimento sem causa. III. Recurso especial no conhecido. (REsp
n. 299.456-SE, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. Quarta Turma. j. 19.12.2002. DJ
2.6.2003, p. 299).
Na mesma linha, em se tratando de protesto, cabida a interpretao, a
contrario sensu, de precedente de relatoria da eminente Ministra Nancy Andrighi
(REsp n. 442.641-PB), conforme bem destacado pelo e. relator.
Consequentemente, impositiva se afigura a manuteno do acrdo
recorrido, porquanto ao reconhecer o dever do credor em proceder ao
levantamento do protesto, condenou-o ao pagamento de indenizao por danos
morais decorrentes da manuteno indevida de tal registro, mesmo aps a
quitao do dbito pelo credor.
Do exposto, acompanhando o e. Ministro Relator, nego provimento ao
recurso especial.
como voto.
VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, acompanho os votos de V.
Exa. e do eminente Ministro Marco Buzzi porque estabelecem a aplicao
desse entendimento apenas para as relaes de consumo. Quer dizer, na emisso
de outros ttulos de crdito entre particulares, que no envolvam fgura de
527
fornecedor e consumidor, continuamos com a aplicao pura e simples da Lei
de Protesto.
Nego provimento ao recurso especial.
RETIFICAO DE VOTO
O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, em face do voto-vista da
eminente Ministra Isabel Gallotti, que, a meu ver, analisa a questo com muito
acerto e profundidade, e s assim poderia ter superado os votos anteriormente
proferidos, tanto por V. Exa. quanto pelo eminente Ministro Marco Buzzi,
que tambm tm substanciosos fundamentos, quero reformular meu voto e
acompanhar o voto-vista proferido por S. Exa.
VOTO-VISTA
A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Comercial Unidas de Cereais
Ltda. interps recurso especial, no qual se alega violao ao artigo 26, da Lei
n. 9.492/1997, associada a dissdio jurisprudencial, em face de acrdo com a
seguinte ementa (e-stj f. 106):
Embargos infringentes. Responsabilidade civil. Manuteno indevida de protesto
de ttulo. Dvida quitada. Dano moral puro. Confgurado. Responsabilidade do credor
pelo cancelamento do protesto. do credor a responsabilidade pelo cancelamento
do protesto, quando o dbito j se encontra quitado pelo devedor, no obstante
a regra do art. 26 da Lei de Protestos (n. 9.492/1997). Dano moral que prescinde
a produo de prova (in re ipsa), medida que a esfera lesada a moral.
Desacolheram os embargos infringentes, por maioria.
O autor, Adroaldo Diniz dos Santos, qualifcando-se como comerciante
(cf. inicial, f. e-STJ 4), ingressou com pedido de indenizao por danos morais
tendo como causa de pedir a manuteno de protesto de duplicatas que,
conquanto efetuado em face de dvida no paga no vencimento, deixou de ser
baixado pelo credor aps a quitao do dbito.
A sentena julgou improcedente o pedido, reformando-a o Tribunal
Estadual, por maioria, em sede de apelao, para condenar a recorrente ao
pagamento da indenizao, cujo acrdo foi mantido por aquele que apreciou
embargos infringentes.
528
O Ministro Lus Felipe Salomo, relator, negou provimento ao recurso,
acompanhado pelos Ministros Marco Buzzi e Raul Arajo.
Pedi vista para melhor exame da controvrsia.
Peo vnia para divergir.
O princpio constitucional da legalidade esteio da segurana das relaes
jurdicas, norte da conduta de credores e devedores, no mbito do direito civil,
empresarial e do consumidor.
Dispe o art. 26 da Lei n. 9.492/1997:
O cancelamento do registro do protesto ser solicitado diretamente
no Tabelionato de Protesto de Ttulos, por qualquer interessado, mediante
apresentao do documento protestado, cuja cpia fcar arquivada.
1 Na impossibilidade de apresentao do original do ttulo ou documento
de dvida protestado, ser exigida a declarao de anuncia, com identifcao
e frma reconhecida, daquele que fgurou no registro de protesto como credor,
originrio ou por endosso translativo.
O cancelamento do registro do protesto pode ser solicitado, portanto,
por qualquer interessado. O interessado o devedor ou qualquer garante da
obrigao. O dispositivo legal no impe obrigao ao credor, tanto que prev
o cancelamento, mediante a apresentao do documento protestado, que se
presume seja devolvido ao devedor no ato do pagamento, ou carta de anuncia
do credor, a qual certamente no seria necessria se a iniciativa do cancelamento
fosse do prprio credor.
Em consonncia com o texto legal, a jurisprudncia desta Corte Superior
assente no sentido de que cabe ao devedor providenciar a baixa do protesto
de ttulo no Cartrio de Protestos, no importando se a relao ou no de
consumo. Leiam-se os seguintes julgados:
Protesto. Pagamento efetuado com atraso. Obrigao de cancelamento do
protesto. Art. 26 da Lei n. 9.492/1997. Precedente da Corte.
1. Como assentado em precedente da Corte, quando o protesto foi realizado
em exerccio regular de direito (protesto devido), o posterior pagamento do ttulo
pelo devedor, diretamente ao credor, no retira o nus daquele em proceder ao
cancelamento do registro junto ao cartrio competente (REsp n. 442.641-PB,
Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 22.9.2003).
529
(REsp n. 665.311-RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira
Turma, julg. 21.6.2005, DJ 3.10.2005, p. 247).
Civil. Ao de indenizao. Protesto de ttulo. Pagamento. Baixa.
Responsabilidade do devedor. Lei n. 9.492/1997, art. 26, 1 e 2. Requisio da
carta de anuncia. Matria de fato. Reexame. Smula n. 7-STJ. Inscrio indevida
em cadastros de inadimplentes. Manuteno do nome do devedor aps a
quitao. Responsabilidade do autor pela baixa. Improcedncia da ao.
I. O protesto do ttulo constitui medida necessria cobrana judicial da dvida
representada pela crtula, de sorte que exercitado regularmente tal direito pelo
credor, cabe ao devedor, e no quele, aps o pagamento, providenciar a baixa
respectiva. Precedentes do STJ.
II. De outro lado, a responsabilidade pela baixa do nome do devedor no banco
de dados aps a quitao pertence ao credor, porm somente quando tenha sido
dele a iniciativa da inscrio.
III. Caso em que a negativao partiu da prpria entidade cadastral, que fez
constar do seu banco de dados o pblico protesto, ainda mantido ante a omisso
do devedor em providenciar a baixa depois do pagamento.
IV. Recurso especial no conhecido. Ao improcedente.
(REsp n. 880.199-SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma,
julgado em 25.9.2007, DJ 12.11.2007, p. 228).
Recurso especial. Direito Civil. Protesto realizado no exerccio regular de direito.
Cancelamento aps a quitao da dvida. Incumbncia do devedor. Art. 26, 1
e 2, da Lei n. 9.294/1997.
Protestado o ttulo pelo credor, em exerccio regular de direito, incumbe ao
devedor, principal interessado, promover o cancelamento do protesto aps a
quitao da dvida.
Recurso especial no conhecido.
(REsp n. 842.092-MG, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado
em 27.3.2007, DJ 28.5.2007, p. 360).
Protesto regular. Pagamento posterior do ttulo. Obrigao de cancelamento
do protesto. Art. 26 da Lei n. 9.492/1997. Precedentes da Corte.
As Turmas que compem a Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia j
se manifestaram no sentido de que cabe ao devedor promover o cancelamento
do protesto regularmente lavrado quando de posse do ttulo protestado ou da
carta de anuncia do credor nos termos do que artigo 26 da Lei n. 9.492/1997.
Agravo Regimental a que se nega provimento.
530
AgRg no Ag n. 768.161-RS. Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, pub. DJe
9.3.2009).
Agravo regimental no recurso especial. Dano moral. Manuteno indevida de
nome em cadastro de inadimplentes. Correo das informaes do consumidor
nos rgos de proteo ao crdito. nus do devedor. Precedentes.
1 - Cabe ao devedor promover o cancelamento de protesto regularmente
lavrado quando de posse do ttulo protestado ou da carta de anuncia do credor,
nos termos do art. 26 da Lei n. 9.492/1997.
2 - Agravo regimental provido.
(AgRg no REsp n. 1.140.350-SP, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta
Turma, julgado em 23.11.2010, DJe 26.11.2010) (grifo no constante do original).
O REsp n. 442.641-PB, citado pelo eminente relator como prenncio
de que esta Corte j sinalizara, embora no havendo precedente especfco, no
sentido de que nus da baixa seria do credor, no caso de relao de consumo,
no tratou de hiptese decidida na origem luz do CDC, como expressamente
ressalvado por sua relatora, a eminente Ministra Nancy Andrighi. Os demais
precedentes acima citados no operaram a distino preconizada, embora alguns
deles, em seu relatrio e voto, faam referncia discusso da causa com base no
CDC.
O voto do eminente Ministro Aldir Passarinho Junior, posterior ao citado
acrdo no REsp n. 442.641-PB, esclarece cabalmente a distino entre o
registro negativo em cadastros privados e o registro decorrente do protesto:
Inicialmente preciso distinguir duas situaes: quando, por iniciativa do
credor, o registro negativo consta em cartrio de protesto de ttulos e no caso de
incluso em rgos cadastrais (Serasa, SPC, etc).
Na primeira situao, quando se tratar de protesto de ttulos, que necessrio
para a cobrana judicial da crtula, a responsabilidade de dar baixa junto ao
cartrio do devedor, e no do credor.
Assim, restou harmonizado o entendimento de ambas as Turmas da 2 Seo
desta Corte, in verbis:
(...)
De acordo com o art. 26, 1 e 2 da Lei n. 9.492/1997, qualquer interessado
poderia promover a baixa de protesto, cuja dvida j estivesse quitada. Ora, uma
vez satisfeito o crdito, falece ao credor esse interesse que passa a se concentrar
na fgura do devedor, salvo se encontrada resistncia do credor em fornecer a
documentao necessria para viabilizar o cancelamento do registro.
531
Na hiptese dos autos, no entender da Corte a quo, soberana na anlise dos
elementos fticos da causa, consta que o recorrente no comprovou por prova
robusta tenha solicitado a emisso da carta de anuncia, a tanto no sendo
sufcientes meras ligaes telefnicas de contedo desconhecido (fs. 165-166),
restando que a inexistncia de negativa de entrega da documentao no pode
ser revertida no STJ, por fora da Smula n. 7-STJ.
A segunda espcie diversa.
De acordo com a jurisprudncia desta Corte, a responsabilidade pela retirada
do nome do devedor de cadastros de inadimplentes , em princpio, do credor
(REsp n. 473.970-MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 9.10.2006; REsp n.
746.817-SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU de 18.9.2006, dentre outros),
se a ele deu causa, ou seja, se teve a iniciativa de promover a inscrio junto ao
rgo cadastral.
Assim, se aps o pagamento, o banco no comunica o fato aos cadastros de
crdito, fazendo perdurar a negativao alm do tempo devido, deve por isso
responder civilmente, em face da sua induvidosa negligncia. Se tem o direito
de apresentar a restrio isso verdadeiro no menos verdadeiro a sua
obrigao de dar-lhe baixa aps cessado o motivo que a instaurou.
Dispe o art. 73 do CDC, que se sujeita a penalidade de ordem criminal deixar
de corrigir imediatamente informao sobre consumidor constante de cadastro,
banco de dados, fchas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata.
Conjugadamente a tal dispositivo, encontra-se o art. 8 do Regulamento
Nacional dos Servios de Proteo ao Crdito, que reza:
Art. 8. As associadas-usurias assumem, perante a mantenedora do SPC
e terceiros, a responsabilidade total pelos registros dos dbitos em atraso,
demais ocorrncias e seus imediatos cancelamentos.
Ocorre, entretanto, que na espcie dos autos no foi o credor quem promoveu
a inscrio. Os dados foram coligidos pelo banco de dados diretamente do
cartrio de protesto de ttulos, o que lhe era dado fazer, pelo princpio da
publicidade imanente e ante a sua natureza de entidade de carter pblico.
Destarte, se ao devedor, aps o pagamento, cabia a baixa no protesto, foi ele
prprio quem, por conseqncia, em no o fazendo tambm deu margem
manuteno de seu nome negativado no rgo cadastral.
Compartilho inteiramente do entendimento acima exposto.
O Cdigo do Consumidor destina-se a regular as relaes entre
fornecedores e consumidores. No h dispositivo algum no CDC derrogatrio,
no mbito das relaes de consumo, da disciplina legal prpria do protesto de
ttulos de crdito e respectivo cancelamento.
532
Com efeito, o art. 43 do CDC, fundamento do voto do eminente relator,
assim dispe:
Art. 43. O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso s
informaes existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de
consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
1 Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros,
verdadeiros e em linguagem de fcil compreenso, no podendo conter
informaes negativas referentes a perodo superior a cinco anos.
2 A abertura de cadastro, fcha, registro e dados pessoais e de consumo
dever ser comunicada por escrito ao consumidor, quando no solicitada por ele.
3 O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus dados e
cadastros, poder exigir sua imediata correo, devendo o arquivista, no prazo
de cinco dias teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios das
informaes incorretas.
4 Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de
proteo ao crdito e congneres so considerados entidades de carter pblico.
5 Consumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do consumidor,
no sero fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteo ao Crdito,
quaisquer informaes que possam impedir ou difcultar novo acesso ao crdito
junto aos fornecedores.
V-se, portanto, que o mencionado artigo tem mira cadastros mantidos
por fornecedores ou outras entidades privadas, utilizados por eles prprios
ou seus associados, em benefcio da segurana na concesso do crdito,
visando diminuio do risco do negcio e ao retorno do capital, donde a
responsabilidade do arquivista (a entidade cadastral e o associado que a ele
deve comunicar eventual pagamento) por corrigir imediatamente qualquer
inexatido, comunicando a alterao aos eventuais destinatrios das informaes
incorretas.
Os bancos de dados e cadastros de consumidores, conquanto a lei lhes
equipare a entidades de carter pblico (art. 43, 4, do CDC), so de natureza
privada, cujo carter pblico apenas o de publicidade dos dados que lhes so
apresentados, publicidade esta que, observe-se, no ampla e irrestrita, mas
adstrita queles que pertentem s entidades associativas que, de algum modo,
mantm e custeiam o referido acervo, ou seja, no qualquer pessoa que pode
fazer uso de tais cadastros, mas somente aquelas que, de alguma forma, esto
ligadas ao rgo registral, seja por fora de associao, seja por fora de contrato
de prestao de servios.
533
De outro lado, os cartrios extrajudiciais exercem munus pblico por
delegao, competindo privativamente ao Tabelio de Protesto de Ttulos, na
tutela dos interesses pblicos e privados, a protocolizao, a intimao, o
acolhimento da devoluo ou do aceite, o recebimento do pagamento, do ttulo
e de outros documentos de dvida, bem como lavrar e registrar o protesto ou
acatar a desistncia do credor em relao ao mesmo, proceder s averbaes,
prestar informaes e fornecer certides relativas a todos os atos praticados,
como diz o artigo 3, da Lei n. 9.492/1997.
Outrossim, o protesto o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplncia
e o descumprimento de obrigao originada em ttulos e outros documentos de
dvida (artigo 1, da Lei n. 9.492/1997), sendo certo que o portador que no
tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo da 30 (trinta)
dias, contado da data de seu vencimento, perder o direito de regresso contra os
endossantes e respectivos avalistas (artigo 13, 4, da Lei n. 5.474/1968).
Nesses termos, enquanto est ao alvedrio do credor informar o dbito s
entidades de proteo ao crdito a que esteja ligado, em se tratando de duplicatas,
o protesto ato pelo qual se comprova a inadimplncia e se garante o exerccio
de direito, qual seja, o de regresso contra os endossantes e seus avalistas. Ato de
natureza pblica, portanto, pelo qual se prova um fato e assegura um direito.
No vejo, pois, como se possa equiparar o registro de dados em entidades de
maus pagadores com o protesto de ttulos. O carter pblico por assemelhao
conferido pelo 4 a tais cadastros no os equipara, em natureza e fnalidade,
aos cartrios extrajudiciais, delegatrios de atividade pblica, sujeitos rgida
disciplina e fscalizao estatal. A atividade dos cartrios pblica por natureza
e, como visto, de carter essencial ao regime legal dos ttulos de crdito, no se
alterando a disciplina dos atos concernentes ao protesto conforme esteja o ttulo
protestado vinculado ou no a relao de consumo subjacente.
Nem haveria como transpor a disciplina do art. 43 do CDC para a atividade
dos cartrios extrajudiciais, a qual tem regncia legal e fundamentos prprios,
mediante equiparao do tabelio ao arquivista de cadastros particulares.
No teria, data maxima venia, o credor de ttulo de crdito protestado
como inferir, sequer implicitamente, da regra do art. 43 do CDC, a obrigao
legal que se lhe pretende atribuir, estranha legislao de regncia.
Ademais, a legislao ordinria relativa ao direito do consumidor no se
sobrepe disciplina legal especfca dos ttulos de crdito. A interpretao
extensiva de regras gerais do Cdigo do Consumidor no autoriza a derrogao
534
tcita de normas especfcas relativas ao registro e cancelamento de protesto de
ttulos cambiais.
No considero que, por haver disposio constitucional acerca do interesse
social de que se reveste a legislao atinente defesa do consumidor, deva
prevalecer esta em detrimento s normas que tratam dos ttulos de crditos e
do protesto. Isso porque a poltica de crdito e a ordem econmica tambm
tm previso na Constituio Federal que, a par da defesa do consumidor,
adota como princpio a propriedade privada, a valorizao do trabalho e da livre
iniciativa, de sorte que o crdito merece proteo assim como o consumo, haja
vista a relao de mtua e recproca dependncia entre ambos.
Penso que o consumo e o crdito, por sua interdependncia, estaro
protegidos na medida em que sejam felmente cumpridas as leis regulatrias de
cada instituto, no caso, as regras legais relativas ao protesto dos ttulos de crdito,
evitando a incerteza e a punio daqueles que agem conforme a lei, confando
em sua efccia e prevalncia na interpretao dos Tribunais.
Assim, ainda que ao credor possa ser admitida a iniciativa da baixa do
protesto aps a quitao, na qualidade de um dos sujeitos da obrigao adimplida
com atraso, no o nico e nem a lei lhe obriga a tal prtica, pelo que de sua
omisso no se lhe pode imputar ato ilcito indenizvel.
II
No caso concreto, hei, igualmente, data vnia, de discordar dos ilustres
pares.
A razo que, pela leitura dos artigos artigos 1 e 2, da Lei n. 5.474/1968,
a duplicata extrada da fatura de compra e venda mercantil, negcio jurdico
que se d entre comerciantes. Da doutrina de Fbio Ulhoa Coelho (CURSO
DE DIREITO COMERCIAL, Saraiva, Vol. 3, 13 edio, p. 71) se colhe,
litteris:
Compra e venda o contrato em que uma pessoa (vendedor) se obriga a
transferir o domnio de coisa a outra (comprador), que, por sua vez, se obriga a
pagar primeira o preo entre elas acertado. O direito comercial ocupa-se de
uma das modalidades de compra e venda: a mercantil. Trata-se do contrato que
melhor retrata a atividade de intermediao caracterstica do comrcio: por meio
dele, o empresrio obtm as mercadorias que ir revender com lucro. Tambm
mercantil a compra e venda de insumos (matria-prima, mquinas, energia etc.)
535
para incorporao em processos produtivos ou equipagem de estabelecimento
empresarial.
A existncia de uma duplicata, portanto, faz, em princpio, pressupor
negcio entre mercadores, de insumo, pois, como ensina o esclio doutrinrio
supra citado, e no de consumo, entre fornecedor e consumidor, porque no o
adquirente, via de regra, na hiptese de compra e venda mercantil, destinatrio
fnal dos bens ou servios negociados.
Desta feita, embora se admita a prova de que a relao era efetivamente
de consumo, no caso dos autos, conquanto o acrdo de apelao, substitudo
pelo de embargos infringentes, use, na sua ementa, o termo consumidor, nem
a inicial (onde o autor se auto-qualifca como comerciante), nem o recurso
de apelao ou os votos condutores tanto do acrdo de apelao quanto dos
embargos infringentes afrmam ser essa a relao entre as partes.
Acresa-se que sequer a causa que deu origem emisso das duplicatas
protestadas, que poderia fazer crer pela existncia de negcio entabulado entre
fornecedor e consumidor, nos termos dos artigos 2 e 3, do CDC, declinada
na inicial.
A sentena, outrossim, conquanto assevere ser obrigao do ru a correo
imediata de informao sobre consumidor constante de cadastro, banco de
dados, fchas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata (e-stj f. 77),
no deixa claro se o fundamento se fez a ttulo de obiter dictum ou como razo
central de decidir, j que, como j se disse supra, no h qualquer manifestao
do autor quanto ao negcio jurdico entabulado.
Dessa maneira, parece-me equivocada, data vnia, a presuno de que a
relao negocial entre autor e r, na hiptese em apreo, seja de consumo,
mngua de elementos objetivos sufcientes a tal concluso.
Por fm, anoto que consta do voto vencido (f. e-STJ 111) circunstncia
alegada pelo ru, e no negada pelo autor, que contemporneo ao perodo
em que afirma ter permanecido cadastrado negativamente possua outras
pendncias provenientes de protestos e cheques sem proviso de fundos (f. 38).
Nesses termos, com a devida venia aos laboriosos votos em sentido
contrrio, dou provimento ao recurso especial para reformar o acrdo recorrido,
mantendo integralmente a sentena apelada.
como voto.
536
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Em apertada sntese, trata-se de
recurso onde se debate a responsabilidade pelo cancelamento do protesto, bem
como a existncia de dano moral da decorrente.
Na origem, foi efetuado regular protesto de duplicata em virtude de
inadimplemento. Nada obstante o posterior pagamento, no se deu a
cancelamento da restrio.
O devedor, ento, ingressou em juzo pleiteando indenizao por danos
morais, imputando ao credor a responsabilidade pelo cancelamento do protesto.
O pedido foi julgado improcedente em primeiro grau, ao passo que o
TJRS, por maioria, deu provimento apelao para reconhecer a existncia de
dano indenizvel - deciso mantida por ocasio do julgamento dos infringentes,
tambm por maioria.
Nesta Corte, o relator, eminente Ministro Luis Felipe Salomo, concluiu ser
de responsabilidade do credor o cancelamento da restrio, condenando-o ao
pagamento de dano moral, no que foi seguido pelo Ministro Marco Buzzi.
Em voto-vista, a eminente Ministra Maria Isabel Gallotti divergiu do relator,
afastando a indenizao, no que foi acompanhada pelo Ministro Raul Arajo.
Pedi vista dos autos.
Acompanho o exauriente voto da eminente Ministra Maria Isabel Gallotti.
A questo expressamente tratada na legislao. O art. 26 da Lei n.
9.492/1997 aponta que o cancelamento do protesto ser solicitado por qualquer
interessado.
No me parece, pois, ser possvel impor ao credor, exclusivamente, o nus
pela baixa na restrio, particularmente se ao devedor foi entregue documento
hbil para tanto. Ademais, no se pode ignorar que o devedor - ou deveria ser
- o maior interessado no cancelamento do protesto.
Com efeito, conforme o princpio da legalidade, ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (CF, art. 5, II). Se
a lei no obriga o credor e nem ele se obrigou a providenciar o cancelamento do
protesto, no pode da advir ato ilcito que implique sua responsabilizao civil.
E isso independentemente de se tratar de relao de consumo, consoante
diversos precedentes colacionados no voto divergente. Adiro, tambm,
537
concluso da Ministra Maria Isabel Gallotti quanto existncia de regras
prprias para o protesto (a lei supramencionada), o que afasta a aplicao do art.
43 do CDC.
Diante do exposto, pedindo vnia aos votos em sentido inverso, acompanho
a divergncia inaugurada pela Ministra Maria Isabel Gallotti, para dar provimento
ao recurso, restabelecendo a sentena na ntegra, de modo a afastar o dano moral.
como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.326.557-PA (2012/0111785-5)
Recorrente: Carlos Augusto Bahia de Rezende
Advogado: Carol Lobato Rezende Alves e outro(s)
Recorrido: Terezinha Barroso Pereira Carneiro
Advogado: Lcia Valena Barroso Pereira Carneiro
EMENTA
Fiana em locao de imvel urbano. Recurso especial. Omisso,
contradio ou obscuridade. Inexistncia. Prequestionamento.
Imprescindibilidade. A melhor interpretao do artigo 39 da Lei do
Inquilinato, em sua redao primitiva, a de que, em no havendo
expressa pactuao no contrato de fana acerca da prorrogao desse
pacto acessrio, a prorrogao do contrato de locao por prazo
indeterminado, no implica a manuteno do fador como garante.
Jurisprudncia consolidada no mbito do STJ. Redao atual do
artigo 39 da Lei do Inquilinato, com a alterao de sua redao
promovida pela Lei n. 12.112/2009. A prorrogao do contrato de
locao por prazo indeterminado, por fora da lei do inquilinato,
resulta na manuteno da fana, salvo expressa disposio contratual
em contrrio.
538
1. Com o julgamento dos EREsp n. 566.633-CE, ficou
pacifcado no mbito do STJ a admisso da prorrogao da fana nos
contratos locatcios prorrogados por prazo indeterminado, contanto
que expressamente prevista no contrato (v.g., a previso de que a
fana subsistir at a entrega das chaves).
2. Todavia, a jurisprudncia consolidada apreciou demandas
luz da redao primitiva do artigo 39 da Lei do Inquilinato (Lei n.
8.245/1991). Com a nova redao conferida ao dispositivo pela Lei
n. 12.112/2009, para contratos de fana frmados a partir de sua
vigncia, salvo disposio contratual em contrrio, a garantia, em caso
de prorrogao legal do contrato de locao por prazo indeterminado,
tambm prorroga-se automaticamente (ope legis), resguardando-se,
durante essa prorrogao, evidentemente, a faculdade de o fador de
exonerar-se da obrigao mediante notifcao resilitria.
3. No caso, a ao de execuo foi ajuizada no ano de 2008,
por conseguinte, o contrato de fana anterior vigncia da Lei
n. 12.112/2009, de modo que a prorrogao do contrato de locao
s poderia implicar a prorrogao da fana, no caso de expressa
pactuao a respeito no contrato acessrio. Contudo, a Corte local,
interpretando as clusulas contratuais, apurou que no havia previso
contratual de manuteno da recorrida como garante, em caso de
prorrogao por prazo indeterminado da locao, de modo que s se
concebe a reviso da deciso recorrida por meio de interpretao das
clusulas contratuais - vedada pela Smula n. 5-STJ.
4. Recurso especial no provido.
ACRDO
notas taquigrfcas a seguir, Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do
Sr. Ministro Raul Arajo, negando provimento ao recurso, acompanhando o
relator, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Arajo (voto-vista), Maria
Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr.
Ministro Relator.
539
Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 3.12.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Em sede de execuo por ttulo
extrajudicial ajuizada por Carlos Augusto Bahia de Rezende em face de Terezinha
Barroso Pereira Carneiro (fadora), consubstanciada em contrato de locao do
imvel situado no Municpio de Belm, Travessa Quintino Bocaiva n. 463,
Edifcio Ablio Velho apartamento 703, a executada apresentou incidente de objeo
de pr-executividade - aduzindo, alm da prescrio, no ter legitimidade passiva
ad causam e ausncia de certeza e liquidez e exigibilidade do ttulo exequendo -,
acolhida pelo Juzo da primeira instncia, que extinguiu a execuo.
Interposto recurso de apelao, o Tribunal decidiu conhecer do recurso
e declarar a apelada parte ilegtima, extinguindo o processo sem resoluo do
mrito, tendo consignado na ementa do acrdo (f. 157 e-STJ):
Direito Processual Civil. Apelao cvel. Preliminar de ilegitimidade da apelada
acolhida. Recorrida que no foi comunicada da extenso do contrato de locao.
Deciso unnime.
I - Como o contrato de locao que a recorrida participou como fadora possua
o prazo determinado, a eventual extenso do mesmo acordada apenas entre
as partes no pode lhe alcanar, posto que no foi comunicada da alterao
contratual. Inteligncia da Smula n. 214-STJ.
II - Por conseguinte, deve ser declarada a ilegitimidade da parte apelada-
executada para fgurar no polo passivo, com a consequente extino da ao sem
resoluo do mrito.
III - Deciso unnime.
Embargos de declarao opostos e rejeitados (fs. 194-195 e-STJ).
O exequente interpe, com fundamento nas alneas a e c do permissivo
constitucional, recurso especial, em que aponta omisso, contradio e
infringncia aos arts. 535, I e II, do CPC; 39 da Lei n. 8.245, de 1991; 189, 206,
821 do CC, de 2002; 39 da Lei do Inquilinato e 178, 10, IV, do CC, de 1916,
alm de divergncia jurisprudencial.
540
Sustenta que no ocorreu a prescrio da ao executiva, afrmando foi
respeitado o interstcio de cinco anos, pois a ao de execuo veio a ser ajuizada
em 27.2.2008, isto , apenas um ano e trs meses aps o trnsito em julgado da
deciso da ao de despejo cumulada com a cobrana de aluguis, encontrando-
se tempestiva (f. 210 e-STJ).
Aduz que o acrdo deve ser reformado, dada a inaplicabilidade da Smula
n. 214-STJ, tendo em vista que, na clusula 11 do contrato de locao, a fadora
se comprometeu como fadora e principal pagadora, responsvel pelo fel e
exato cumprimento de todas as clusulas e condies deste contrato, durante
seu perodo de vigncia, encerrando-se sua responsabilidade somente aps a
quitao de todos os dbitos (f. 213 e-STJ), atendendo ao disposto no art. 39 da
Lei n. 8.245/1991.
Alega, ainda, que no houve aditamento ao contrato de locao, e sim sua
prorrogao.
Contra-arrazoado a fs. 248-255 e-STJ.
Dei provimento ao Agravo de Instrumento n. 1.425.573-PA para
determinar a subida do presente recurso especial.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. No caracteriza omisso,
contradio ou obscuridade quando o Tribunal adota outro fundamento que no
aquele defendido pela parte.
Logo, no h falar em violao ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil,
pois o Tribunal de origem dirimiu as questes pertinentes ao litgio, afgurando-
se dispensvel que viesse a examinar uma a uma as alegaes e fundamentos
expendidos pelas partes.
Note-se:
Processual Civil. Recurso especial. Art. 535 do CPC. Violao. Inocorrncia.
Prequestionamento implcito. Fato novo. Matria ftica. Smula n. 7 do STJ.
1. Tendo o Acrdo recorrido decidido as questes debatidas no recurso
especial, ainda que no tenham sido apontados expressamente os dispositivos
nos quais se fundamentou o aresto, reconhece-se o prequestionamento implcito
541
da matria, conforme admitido pela jurisprudncia desta Corte (AgRg no REsp n.
1.039.457-RS, 3 Turma, Min. Sindei Beneti, DJe de 23.9.2008).
2. O Tribunal de origem manifestou-se expressamente sobre o tema,
entendendo, no entanto, no haver qualquer fato novo a ensejar a modifcao
do julgado. No se deve confundir, portanto, omisso com deciso contrria aos
interesses da parte.
[...]
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 1.047.725-SP,
Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1 Regio),
Quarta Turma, julgado em 28.10.2008, DJe 10.11.2008).
3. O Tribunal de origem, ao proceder anlise dos autos, formou convico
de que apelada falta legitimidade passiva ad causam, e, em decorrncia da
ausncia de uma das condies da ao, extinguiu o feito sem resoluo de
mrito.
Cumpre observar, para logo, que a tese quanto a no ter operado a
prescrio, nem sequer foi apreciada pela Corte local, pois, tendo em vista o
entendimento que perflhou, se limitou a apreciar a questo no que tange
alegao de ausncia de condio da ao.
Desse modo, incide o Enunciado Sumular n. 282 do egrgio STF, a
impossibilitar a apreciao dessa tese suscitada pelo ora recorrente (exequente).
4. A par disso, a principal questo a ser apreciada consiste em saber se,
mesmo no havendo expressa previso contratual da manuteno da fana, em
caso de prorrogao por prazo indeterminado do contrato de locao de imvel
urbano, o pacto acessrio tambm seria prorrogado automaticamente, seguindo
a sorte do principal.
O acrdo recorrido disps:
Relata a recorrente que firmou, em 1993, contrato de locao de imveis
com senhor Fernando Augusto de Carvalho Rezende, onde a recorrida fgurou
como fadora. Expe que, em razo dos sucessivos atrasos dos aluguis a partir
do ms de setembro de 1996, ingressou com ao de despejo, que foi julgada
procedente.
Noticia o insurgente que, em razo de no terem sido encontrados bens em
nome do locador, ingressou com ao de execuo contra a insurgida.
[...]
Em rplica ao recurso, aduz a apelada que, no contrato em que se posicionou
como fadora, havia prazo de durao de apenas um ano. Deste modo, averba
542
que desconhece a continuidade da locao, no podendo ser responsvel pela
mesma.
Nos demais termos, a recorrida apenas menciona a possibilidade de utilizao
da exceo de pr-executividade em sede de ao de execuo, o que matria
pacfca na jurisprudncia moderna e que no foi impugnada pelo recorrente.
[...]
Compulsando os autos, entendo que a recorrida parte ilegtima para fgurar no
plo passivo da demanda.
Observando o contrato de locao onde a apelada frmou sua obrigao de
fana, percebe-se que o mesmo defne, em sua clusula terceira que o prazo
do presente contrato de um ano a iniciar-se no dia 1 de dezembro de mil
novecentos e noventa e quatro (f. 13 dos autos).
Pois bem. Ocorre que, segundo o relato do prprio apelado, a presente
execuo versa sobre aluguis vencidos e no pagos a partir do fnal de 1996,
uma vez que a locao foi prorrogada por prazo indeterminado.
Ora, se o contrato foi prorrogado, era dever do apelante comprovar que
a fadora anuiu com a referida extenso. Como no h qualquer prova nesse
sentido nos autos, no pode a apelada ser compelida a assumir obrigao que
no garantiu.
[...]
Por fm, ainda necessrio se ressaltar que a clusula dcima primeira do
contrato define expressamente que a fiadora-apelada, ao firmar a garantia,
tornou-se responsvel pelo fel e exato cumprimento de todas as clusulas e
condies deste contrato, durante seu perodo de vigncia (f. 14 dos autos). Por
conseguinte, percebe-se que seu consentimento se deu com relao s condies
frmadas no negcio jurdico entabulado originariamente entre as partes, e no
para o contrato por prazo indeterminado frmado posteriormente.
Isto posto, e por tudo mais que dos autos consta, conheo do recurso e declaro
a apelada como parte ilegtima para fgurar no plo passivo da demanda, visto que
no deu sua anuncia para prorrogao do contrato de locao. (fs. 158-161).
edio da Smula n. 214-STJ precederam muitos recursos em que o STJ
necessitava julgar a legitimidade passiva ad causam do fador em aes executivas
ajuizadas pelos locadores, em face de inadimplncia dos locatrios ocorrida
posteriormente ao termo originalmente pactuado.
Na verdade, buscava-se a responsabilizao do fiador em contratos
locatcios nos quais locador e locatrio tinham pactuado reajustes, moratrias,
enfm, pactos que resultavam na criao de nova obrigao, com caracterstica de
aditamento, sem a cincia e anuncia do fador.
543
A ttulo ilustrativo, os seguintes precedentes:
A jurisprudncia assentada nesta Corte construiu o pensamento de que,
devendo ser o contrato de fiana interpretado restritivamente, no se pode
admitir a responsabilizao do fiador por encargos locatcios acrescidos ao
pactuado originalmente sem a sua anuncia. (REsp n. 151.071-MG Rel. Ministro
Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 25.11.1997, DJ 19.12.1997).
Civil. Locao comercial. [...] Novao do contrato sem anuncia dos fadores [...]
[...]
3. Os fadores no podem ser responsabilizados por obrigaes novas, com as
quais no tenham anudo, expressamente. Os ajustes frmados exclusivamente
entre os contratantes no obrigam os fadores.
4. A majorao do locativo no prevista em clusula especfca e a mudana da
periodicidade dos reajustes, confguram novao, eis que alteram o contedo do
contrato de locao afetando, diretamente, o contrato acessrio de fana.
[...] (REsp n. 64.019-9-SP Rel. Ministro Anselmo Santiago, Sexta Turma, julgado
em 1.7.1997, DJ 25.8.1997).
Locao. Fiador. Acordo para reajuste de aluguel.
- No tendo o fiador participado de acordo para majorao do encargo
locatcio, no pode ser responsabilizado pelos acrscimos verifcados no aluguel.
- recurso provido.
(REsp n. 74.859-SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em
15.4.1997, DJ 19.5.1997).
O entendimento, consoante delineado nos precedentes exemplifcativos,
culminou com a edio da Smula n. 214-STJ, publicada em 2.10.1998,
assim enunciando: O fador na locao no responde por obrigaes resultantes de
aditamento ao qual no anuiu.
5. Com o transcorrer do tempo, surgiu uma variedade dessa mesma
controvrsia, que se avolumou posteriormente edio da Smula n. 214-STJ,
a saber: a responsabilidade do fador quanto aos dbitos locatcios contrados no
perodo da prorrogao do contrato de locao, originalmente ajustado a prazo
determinado.
Contudo, a fana, para ser celebrada, exige forma escrita - pois requisito
para sua validade a manifestao expressa e de forma documentada, para gerar
o dever obrigacional de garantir o contrato principal, no se prorrogando, salvo
disposio legal em contrrio, de forma tcita, nem pelo silncio do garante.
544
dentro desse contexto - falta de anuncia expressa do fador -, em que,
mesmo nas hipteses de prorrogao, passou a se adotar a Smula n. 214-STJ
como fundamento a fm de exonerar a responsabilidade do fador diante dos
dbitos contrados no perodo posterior ao prazo estabelecido no contrato para
a locao.
O Superior Tribunal de Justia, desde o advento do entendimento
sumulado, associado ao princpio de que no cabe dar interpretao extensiva a
contratos benfcos, passou a aplicar a Smula n. 214-STJ, exonerando o fador
quanto aos dbitos locatcios produzidos na prorrogao da locao pactuada
entre locador e locatrio, sem a sua presena e qual no anuiu.
A propsito:
Locao. Fiana. Interpretao restritiva. Prorrogao do contrato sem
anuncia dos fadores. Entrega das chaves. Renncia ao art. 1.500 do Cdigo Civil.
Impossibilidade. Smula n. 214-STJ.
- A jurisprudncia assentada nesta Corte construiu o pensamento de que,
devendo ser o contrato de fiana interpretado restritivamente, no se pode
admitir a responsabilizao do fador por encargos locatcios decorrentes de
contrato de locao prorrogado sem a sua anuncia, ainda que exista clusula
estendendo sua obrigao at a entrega das chaves e que tenha sido renunciado
ao direito de exonerar-se da garantia. Precedentes.
- Recurso especial conhecido e provido.
(REsp n. 401.481-MG, Rel. Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em
16.4.2002, DJ 13.5.2002, p. 246).
Recurso especial. Civil. Locao. Resciso contratual. Permanncia do locatrio
no imvel locado. Efeitos da fana. Extino. Conhecimento.
1. Rescindido o contrato de locao, no subsiste o contrato de fana, que lhe
acessrio, ainda que o locatrio permanea no imvel.
2. Tem prevalecido o entendimento neste Superior Tribunal de Justia no
sentido de que o contrato acessrio de fana deve ser interpretado de forma
restritiva, vale dizer, a responsabilidade do fador fca delimitada a encargos do
pacto locatcio originariamente estabelecido. A prorrogao do contrato sem
a anuncia dos fadores, portanto, no os vincula. Irrelevante, acrescente-se, a
existncia de clusula de durao da responsabilidade do fador at a efetiva
entrega das chaves.
3. O fador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento
ao qual no anuiu. (Smula do STJ, Enunciado n. 214).
4. Recurso conhecido.
545
(REsp n. 83.566-SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em
4.10.2001, DJ 4.2.2002, p. 576).
Direito Civil. Locao. Agravo regimental no recurso especial. Interpretao
extensiva da fana. Descabimento. Jurisprudncia consolidada da Corte. Smula
n. 214. Aplicao. Agravo regimental desprovido.
1 - O instituto da fana locatcia exige interpretao marcadamente restrita,
no podendo o fiador ser responsabilizado por obrigao qual no tenha
anudo, sendo essa a exegese inscrita na consolidada jurisprudncia desta Eg.
Corte, ratifcada nos termos da Smula n. 214-STJ.
2 - Nesse sentido, no pode a clusula de responsabilizao at a entrega
das chaves ter o condo de perpetuar a garantia prestada voluntria e
desinteressadamente.
3 - Na hiptese, o contrato original foi ajustado pelo perodo de 20.12.1995 a
20.12.1996, e os valores exigidos, em sua maioria, pertinem a dbitos posteriores
a 20.1.1998.
4 - Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 275.383-MG, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado
em 13.12.2000, DJ 19.2.2001, p. 229).
Era unnime o consenso, nesse sentido, ratifcado pela Terceira Seo.
A aplicao do teor da Smula n. 214-STJ desconstituindo prtica ento
usual no mercado de ter por automtica a extenso temporal do contrato de fana
tomou vulto quando os fadores passaram a questionar no Judicirio se seriam
responsveis pelos dbitos locatcios gerados aps o prazo contratualmente
pactuado para a locao, objeto das execues movidas pelos locadores.
6. Nesse passo, bem de ver que a Lei n. 8.245/1991 (Lei do Inquilinato)
prev, em seus arts. 46 e 50, que no havendo a devoluo do imvel por mais
de 30 dias aps o prazo contratual, nem a oposio do locador, ter-se-a a avena
prorrogada por prazo indeterminado.
Diante disso, pode-se constatar que era usual no frmar - no contrato
originalmente pactuado - clusula de anuncia do fador com a extenso da
obrigao da fana, na hiptese de haver a prorrogao da locao por prazo
indeterminado, aps o termo contratual.
6.1. A dinmica natural da dialgica processual transforma continuamente
a jurisprudncia dos Tribunais, renovando-se diante dos novos desafos sociais
que, em forma de demandas judiciais, aportam ao Judicirio, no s inaugurando
debates atinentes a novos direitos-deveres materiais, mas tambm revisitando
546
questes de direito j conhecidas, cujo entendimento jurisprudencial - em
decorrncia da confgurao de novos panoramas (seja de ordem legal, factual
ou argumentativa, entre outras possibilidades) reposiciona-se, de forma mais
amadurecida.
6.2. Com efeito, com o julgamento dos EREsp n. 566.633-CE, em 22
de novembro de 2006, tornou-se muito comum a referncia a esse julgado
como marco jurisprudencial, no sentido de que o Superior passou a admitir
a prorrogao da fana nos contratos locatcios, contanto que expressamente
prevista no contrato (v.g., a previso de que a fana subsistir at a entrega das
chaves).
Todavia, naquele julgamento, sob a relatoria do Ministro Paulo Medina, a
Terceira Seo defniu: a) a responsabilizao do fador pelos dbitos locatcios
contrados no perodo de prorrogao legal da locao, em face do art. 39 da Lei
de Locao; b) a exegese do Enunciado Sumular n. 214-STJ; e c) a validade da
clusula de responsabilizao do garante at a entrega das chaves.
O voto condutor parte pontuando a jurisprudncia at ento sedimentada:
Imprescindvel frisar que esta Corte Superior possui inmeros precedentes,
no sentido de que o contrato de fana deve ser interpretado restritivamente,
pelo que inadmissvel a responsabilizao do fador por obrigaes locativas
resultantes de aditamentos do contrato de locao sem a anuncia daquele,
sendo irrelevante a existncia de clusula estendendo a obrigao fdejussria at
a entrega das chaves.
Em seguida admite que [e]ntretanto, ao melhor apreciar a matria e
legislao correlata, convenci-me de forma contrria.
Assim, o Relator inicia a construo do seu raciocnio trabalhando o
instituto da fana:
A fana a promessa, feita por uma ou mais pessoas, de satisfazer a obrigao
de um devedor, se este no a cumprir, assegurando ao credor o seu efetivo
cumprimento.
Esse tipo de garantia tem como caractersticas a acessoriedade, a
unilateralidade, a gratuidade e a subsidiariedade.
Ante suas caractersticas, e nos termos do Cdigo Civil, tanto o revogado (art.
1.483) quanto o novo (art. 819), o contrato de fana no admite interpretao
extensiva.
Nestes termos, pode-se extrair que a fana:
547
a) um contrato celebrado entre credor e fador;
b) uma obrigao acessria principal;
c) pode ser estipulado em contrato diverso do garantido, como tambm
inserido em uma de suas clusulas, mas sem perder a sua acessoriedade;
d) no comporta interpretao extensiva, logo o fador s responder pelo que
estiver expresso no instrumento de fana, e,
e) extingue-se pela expirao do prazo determinado para sua vigncia; ou,
sendo por prazo indeterminado, quando assim convier ao fador (art. 1.500 do CC
revogado e 835 do novo CC); ou quando da extino do contrato principal.
Apresentado o instituto da fana, so introduzidos ao debate o disposto
no art. 39 da Lei n. 8.245, de 1991, o teor do art. 1.500 do Cdigo Civil de 1916
e do seu correspondente no Cdigo Civil atual, art. 835, e desse dilogo prope
o Relator o raciocnio jurdico a ser perseguido:
Ao transportar este instituto para a Lei de Locao, imprescindvel que os
artigos do referido Diploma Legal se adaptem aos princpios norteadores da
fana.
Ainda que o artigo 39 da Lei n. 8.245/1991 determine que Salvo disposio
contratual em contrrio, qualquer das garantias da locao se estende at a
efetiva devoluo do imvel, tal regramento deve se compatibilizar com o
instituto da fana, se esta for a garantia prestada.
Assim, a cada contrato de fiana firmado, diferentes conseqncias sero
produzidas aos encargos do fador.
Dessa forma, h que se fazer algumas consideraes:
1) se os fadores concordaram em garantir a locao, to-somente, at o
termo fnal do contrato locativo (prazo certo), no respondero pelos dbitos
advindos da sua prorrogao para prazo indeterminado;
2) se os fadores concordaram em garantir a locao at o termo fnal do
contrato locativo (prazo certo) e expressamente anuram em estender a fana
at a entrega do imvel nos casos de prorrogao do contrato locativo para
prazo indeterminado, respondero pelos dbitos da advindos.
Entretanto, na segunda hiptese, ante o carter gratuito da fiana e a
indefnio temporal para a entrega do imvel, eis que depende exclusivamente
da vontade do locatrio, a garantia deve ser entendida como sendo por prazo
indeterminado, a possibilitar ao fador a sua exonerao, nos termos do artigo
1.500 do Cdigo Civil revogado, se o contrato tiver sido celebrado na sua vigncia,
ou do artigo 835 do Novo Cdigo Civil, se o contrato foi acordado aps a sua
entrada em vigor.
548
Desse ponto, adere sua fundamentao as lies de doutrinadores, como
Walmir de Arruda Miranda Carneiro e Humberto Teodoro Jnior, resgata
o teor de alguns precedentes do STJ e, em seguida, adentra o caso concreto
daqueles autos.
Por fm, aps a anlise do mrito do caso concreto, a concluso a que se
chegou determinou o entendimento que, desde ento, orienta a soluo a ser
dada nesse tipo de controvrsia.
Destarte, continuam os fiadores responsveis pelos dbitos locatcios
posteriores prorrogao legal do contrato se anuram expressamente a essa
possibilidade e no se exoneraram nas formas dos artigos 1.500 do CC/1916 ou
835 do CC/2002, a depender da data em que frmaram a avena.
A ementa do acrdo trouxe a concluso de forma precisa:
Embargos de divergncia. Locao. Fiana. Prorrogao. Clusula de garantia
at a efetiva entrega das chaves.
Continuam os fiadores responsveis pelos dbitos locatcios posteriores
prorrogao legal do contrato se anuram expressamente a essa possibilidade e
no se exoneraram nas formas dos artigos 1.500 do CC/1916 ou 835 do CC/2002, a
depender da poca que frmaram a avena.
Embargos de divergncia a que se d provimento.
(EREsp n. 566.633-CE, Rel. Ministro Paulo Medina, Terceira Seo, julgado em
22.11.2006, DJe 12.3.2008, grifo nosso).
Em sntese, este o entendimento frmado nesse julgamento:
1. Contrato sem clusula em que conste que o fiador tenha, prvia e
expressamente, anudo com a continuidade da fiana, garantindo, assim, os
dbitos locatcios, que vierem a ser contrados no perodo da prorrogao da
locao (legal ou convencional) por prazo indeterminado: o fador no pode ser
responsabilizado.
2. Contrato com clusula em que conste que o fiador tenha, prvia e
expressamente, anudo com a continuidade da fiana, garantindo, assim, os
dbitos locatcios, que vierem a ser contrados no perodo da prorrogao da
locao (legal ou convencional) por prazo indeterminado: o fiador pode ser
responsabilizado.
3. inefcaz a clusula contratual de renncia prvia do fador sua exonerao,
com base no disposto no art. 1.500 do Cdigo Civil de 1916 (atual 835,
CC/2002), a partir da prorrogao (legal ou convencional) da locao por prazo
indeterminado, em cujo contrato tenha anudo com a mantena da garantia, visto
se tratar de direito irrenuncivel.
549
Perfilhando, essencialmente, o mesmo entendimento, leciona, com
propriedade, em trabalho originalmente publicado no ano de 2004, Humberto
Teodoro Jnior:
A ilicitude de uma avena decorre de uma contradio entre a prestao
contratada e alguma regra da lei ou da moral (bons costumes).
[...]
no terreno da ilicitude do objeto contratual que se insere o problema da
durao do vnculo obrigacional institudo negocialmente.
As relaes contratuais so necessariamente temporrias e j nascem com o
destino de extinguir-se a seu termo natural. A extino natural de um contrato
deve ocorrer no momento em que se cumprem as obrigaes dele oriundas.
[...]
Qualquer que seja a modalidade e a extenso das prestaes previstas, todo
vnculo obrigacional h de ter um fm, sendo inadmissvel impor-se a algum, por
contrato, sujeitar-se perpetuamente a cumprir prestaes a outrem.
[...]
Importando o contrato na sujeio de uma pessoa vontade de outra,
sua perpetuidade conduziria a uma servido incompatvel com a garantia
fundamental da liberdade.
[...]
Tradicionalmente, explica-se o princpio que probe as vinculaes
obrigacionais perptuas pelo cuidado que a ordem jurdica tem de defender
a liberdade individual. Modernamente, essa proibio se explica, tambm, por
consideraes de ordem econmica: en fgeant les relations conctractualles, les
engangements perptuels empchent lentre sur le march de noveaux agents
conomiques et par l-mme entravent la cretion et la circulation des richesses.
A nulidade, porm, no atinge o contrato de durao indeterminada, mas
apenas a conveno que vise proibir o contratante de desvincular-se para sempre
para as convenes de efeitos projetados no tempo sem prazo ou sujeitos a
prazo indeterminado, a soluo no se passa no plano da invalidade, mas no da
exonerabilidade. pela resilio unilateral, assegurada nos moldes do art. 473, do
CC/2002, que o princpio da liberdade se preserva.
Como a relao obrigacional no pode ser perptua, fca sempre assegurada
da qualquer das partes, e a qualquer tempo, a denncia, como meio unilateral
de libertar-se do contrato. Trata-se de um princpio indeclinvel dos contratos
que nem mesmo a lei expressa, no direito brasileiro, pode excluir, sob pena de
ferir de morte a liberdade contratual, escravizando as partes perpetuamente a
uma relao negocial. de se lembrar que constituem objetivos da Repblica
550
Federativa do Brasil construir uma sociedade livre (art. 3, I, CF/1988), e
exatamente por isso que a Constituio assegura a todos a garantia fundamental
de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei (art. 5, II, da CF/1988).
Nos contratos de execuo continuada, pactuados por prazo indeterminado,
a denncia de qualquer dos contratantes apresenta-se como forma normal de
extino da relao obrigacional. Se no fosse assegurado o poder de resilir, em
contratos da espcie, seria impossvel ao contratante libertar-se do vnculo se o
outro no concordasse.
[...]
Pode-se questionar sobre o refexo que a liberao do contratante por ato
unilateral pode ter sobre a segurana da relao negocial. O fador, por exemplo,
ao denunciar a garantia de prazo indeterminado, deixa o credor desprovido
da segurana com que contava para realizar seu direito. No entanto, o que se
h de fazer um balano entre os valores em confronto para se determinar
a prevalncia da liberdade ou da segurana. E, segundo a tradio da cultura
ocidental, parece no haver dvida de que a liberdade ocupa uma posio de
proeminncia no meio dos demais valores envolvidos no jogo econmico dos
contratos.
[...]
Portanto, a caracterstica principal da denncia est nos seus efeitos extintivos
que operam apenas ex nunc. Os efeitos contratuais j produzidos no so afetados
pela resilio unilateral.
[...]
A locao de imveis e a garantia de fiana no se excluem da sujeio
ao princpio que veda as obrigaes perptuas e que regula as de prazo
indeterminado de durao.
[...]
A indeterminao do prazo no induz, porm, nulidade do contrato locatcio,
pois se trata de situao acolhida e disciplinada expressamente pela Lei do
Inquilinato.
[...]
No se pode negar que a lei manda interpretar restritivamente a fana, por
se tratar de contrato naturalmente benfco (art. 819, do CC/2002; art. 1.483, do
CC/1916),
[...]
A vedao interpretao extensiva no autoriza o juiz a desprezar o que,
expressa e claramente, as partes estipularam acerca da durao e prorrogao
da fana. O que eventualmente no poderia fazer o intrprete seria prorrogar
551
a fana alm do nico termo ajustado entre as partes base de argumentos
analgicos ou extensivos.
[...]
Para que o juiz recusasse efccia alguma conveno expressa do contrato de
fana, teria ela de achar-se contaminada de nulidade.
[...]
H, data venia, dois equvocos nesse raciocnio: primeiro, porque obrigao
de prazo indeterminado no o mesmo que obrigao perptua, pois sempre
haver possibilidade legal de interromp-la mediante denncia; segundo, porque,
sendo a clusula autorizada por lei, jamais poder ser qualifcada de abusiva.
O que pode ser averbado de ineficaz a renncia ao direito de exercer a
faculdade de exonerar-se da fana tornada sem prazo certo. O direito de pr fm,
por resilio unilateral, aos contratos continuativos de durao indeterminada
indisponvel porque afeta a garantia de liberdade individual, com o reconhecem
a doutrina e a jurisprudncia, de maneira categrica. A perpetuao do vnculo
obrigacional, contra a vontade da parte, implica servido, que o direito moderno
no tolera.
A nulidade, todavia, da renncia liberdade exonerativa, e no do ajuste
de prorrogao da fiana por tempo indeterminado. Vale dizer: malgrado a
conveno em sentido contrrio, o fador continuar detendo o direito de, a
qualquer tempo, denunciar a fana. Responder, contudo, por ela enquanto no
promover sua resilio.
Por outro lado, para ter-se como abusiva uma contratao necessrio que
tenha sido praticada de modo a exceder manifestamente os limites impostos ao
direito exercido pelo seu fm econmico ou social (art. 187, do CC/2002). Ora, se
a clusula simplesmente transplanta para o contrato o que consta de previso
expressa da lei, no h como se pensar em abusividade. Se h norma legal,
justamente para a hiptese de fana em contrato de locao, autorizando sua
instituio para vigorar at a restituio do imvel ao locador, invivel se pensar
em qualquer tipo de abusividade numa conveno que simplesmente se vale de
uma opo legal instituda especifcamente para a hiptese em questo.
H no Cdigo Civil italiano uma regra clarssima para situaes desse jaez:
Non sono vessatorie le clausole che riproducono disprosizioni di legge (art.
1.469-ter, n. 3).
[...]
A estipulao de que a fiana perduraria at a entrega das chaves, e no
apenas durante o prazo certo de incio avenado, decorre do prprio contrato
de fana. No se pode condicionar sua efccia assinatura do fador no aditivo
de prorrogao, porque j convencionado se achava que assim duraria a fana.
552
Impossvel, destarte, exonerar automaticamente o fador, em tais circunstncias,
por falta de anuncia prorrogao.
[...]
O que - repita-se - no pode ser subtrado do fador a faculdade de, aps
a transformao do contrato de prazo certo para prazo indeterminado (at a
entrega das chaves), exonerar-se mediante notifcao resilitria....
[...]
Cabem bem aqui as ponderaes doutrinria de Gildo dos Santos: os fadores
respondem pelos reajustes contratuais ou legais do aluguel, no pelas diferenas
do locativo que decorram da sua reviso judicial, em demanda para a qual no
foram intimados. [...] Por igual, os fiadores no so responsveis por aumentos
de locativos previstos em novos contratos ou aditamentos contratuais dos quais
no participaram. (TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Orgs.). Doutrinas
Essenciais: obrigaes e contratos. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. V, 2011,
p. 1.042-1.053).
Nesse mesmo sentido, posicionam-se outros autores:
De fato, uma coisa obrigar-se at a entrega das chaves. Outra renunciar ao
direito de exonerar-se da fana prestada por prazo indeterminado.
[...]
Pode a fana no ter limitao de tempo e aderir e aderir a uma obrigao,
que tambm o no tenha. A fana, ato benfco, desinteressado, no pode ser
uma tnica de Nessus. [...] to intuitiva esta regra de direito que os Cdigos
Civis a supem contida no conceito da fiana, e se abstm de mencion-la.
Algum afana o pagamento do aluguel de um prdio. A locao por tempo
indeterminado; a fana no tem prazo; o fador exonera-se no momento em que
no lhe convier mais responder pela obrigao. tambm evidente que at o
momento, em que se exonera da fana, fca obrigado pelos efeitos dela, isto ,
no exemplo dado, pela dvida do locador. (SANTOS, Gildo dos. Fiana. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 91-96).
O maior cuidado da lei em sede de garantias locatcias sem dvida no
tocante fana. No s porque a modalidade mais utilizada, mas porque a
garantia pessoal fca mais sujeita a vicissitudes.
A Lei detalhada quanto possibilidade de o locador exigir nova garantia. Na
verdade, nem precisava a lei dizer, pois toda vez que qualquer garantia diminui
ou desaparece fica o cumprimento da avena locatcia a descoberto. Nessa
eventualidade, pode o locador exigir e deve o locatrio reforar a garantia, ou
substitu-la. o que acontece com a pessoa do fador e seus bens. A esse respeito
j dispe o Cdigo Civil no art. 826: Se o fador se tornar insolvente, ou incapaz,
poder o credor exigir que seja substitudo. Por outro lado, o estatuto civil, no
553
art. 954, III, permite que se considere vencida a dvida antecipadamente, se
cessarem ou se tornarem insufcientes as garantias do dbito, fdejussrias, ou reais, e
o devedor, intimado, se negar a refor-las. O presente dispositivo da lei inquilinria
nada mais faz do que especifcar as hipteses de desaparecimento ou diminuio
efetiva da garantia.
[...]
A exonerao do fador pode decorrer de sua prpria iniciativa.
[...]
No poder, portanto, pleitear a exonerao da garantia enquanto o contrato
tiver vigncia por prazo determinado, se a fana no se limitou a lapso de tempo
menor.
[...]
Ningum pode previamente renunciar a um direito. Com razo a corrente
que entende ineficaz essa renncia prvia. (VENOSA, Slvio de Salvo. Lei do
Inquilinato Comentada. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 174-178).
Sequer comporta contestao o direito exonerao, at porque a
interpretao h de revelar-se sempre benfca.
[...]
Embora forte corrente jurisprudencial inclinar-se pela validade da clusula de
renncia de exonerao, a melhor exegese a que no a aceita, pois, do contrrio,
constituiria um beco de sada para o fador, condenando-o a manter-se preso ao
contrato eternamente. (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense,
2011, p. 534 e 535).
Nesse mesmo diapaso a remansosa jurisprudncia do STJ:
Processual Civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Razes que se
limitam a afrmar, genericamente, a presena dos requisitos do recurso especial
e a repisar as razes do referido recurso, o que no atende exigncia da Smula
n. 182 do STJ. Acrdo recorrido que, ademais, se alinha com a jurisprudncia
do STJ. Ilegitimidade ativa para cobrana de encargos condominiais. Previso
contratual especfca. Reviso. Smulas n. 5 e n. 7 do STJ.
1. Se as razes do agravo regimental se limitam a afrmar, genericamente, a
presena dos requisitos de admissibilidade do recurso especial e a transcrever
as razes do referido recurso, sem impugnar o fundamento da deciso agravada,
incide a Smula n. 182 do STJ.
2. Ainda que transposto o referido bice, o acrdo recorrido se alinha
com a jurisprudncia do STJ, no sentido de que vlida a clusula que estende a
responsabilidade do fador at a entrega das chaves. Precedentes.
554
3. Quanto alegao de ilegitimidade ativa para a cobrana de encargo
condominial, tendo o Tribunal de origem afrmado haver previso contratual
especfca a respeito, fca a pretenso barrada, no ponto, pelas Smulas n. 5 e n. 7
do STJ.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no Ag n.
1.325.542-RS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em
15.9.2011, DJe 21.9.2011).
Agravo regimental em petio. Reconsiderao de deciso que julgou extinto
o procedimento recursal em agravo de instrumento. Agravo conhecido para
apreciar o recurso especial ao qual se nega seguimento. Contrato de locao.
Prorrogao do contrato. Responsabilidade dos fadores at a entrega das chaves.
Clusula expressa. Defcincia na fundamentao do recurso. Smula n. 284-STF.
Sucumbncia. Redistribuio. Art. 21 do CPC. Inviabilidade. Smula n. 7-STJ.
Precedentes.
1. A manifestao da parte interessada enseja a reconsiderao da deciso
que julgou extinto o procedimento recursal a fm de conhecer do agravo de
instrumento e julgar o recurso especial que, contudo, no merece seguimento.
2. De acordo com a orientao atual desta Corte, frmada no julgamento do
EREsp n. 566.633-CE, havendo, no contrato de locao, clusula expressa de
responsabilidade do garante at a entrega das chaves, responde o fador durante
a prorrogao do contrato, a menos que tenha se exonerado na forma do art. 835
do Cdigo Civil.
3. Considera-se defciente de fundamentao o recurso especial que, apesar
de apontar os preceitos legais tidos por violados, no demonstra, de forma clara e
precisa, de que modo o acrdo recorrido os teria contrariado, circunstncia que
atrai, por analogia, a Smula n. 284-STF.
4. Invivel, na estreita via do recurso especial, o reexame das premissas de fato
que levaram as instncias ordinrias a concluir pela confgurao de sucumbncia
mnima, por fora da Smula n. 7-STJ.
(AgRg na Pet n. 8.725-MG, Rel. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Segunda
Seo, julgado em 23.5.2012, DJe 31.5.2012)
Civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Contrato de locao.
Fiana. Clusula contratual prevendo responsabilidade dos fadores at a efetiva
entrega das chaves. Incidncia da Smula n. 83-STJ. Deciso mantida.
1. Est pacifcado nesta Corte o entendimento de que, existindo, no contrato
de locao, clusula expressa prevendo que os fadores respondem pelos dbitos
locativos at a efetiva entrega do imvel, subsiste a fana no perodo em que
referido contrato foi prorrogado. Aplicao da Smula n. 83-STJ.
555
(AgRg no AREsp n. 135.850-DF, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta
Agravo regimental no agravo em recurso especial. Locao. Responsabilidade
do fiador. Clusula expressa de responsabilidade at a entrega das chaves.
Responsabilidade do garante. Jurisprudncia pacfca. Agravo desprovido.
1. A egrgia Terceira Seo, nos EREsp n. 566.633-CE, decidiu que, havendo
no contrato locatcio clusula expressa de responsabilidade do garante at a
entrega das chaves, responde o fador pelos dbitos locatcios subsequentes
prorrogao do contrato, a menos que se tenha exonerado na forma do art. 1.500
do CC/1916 ou do art. 835 do CC/2002, a depender da poca da avena.
(AgRg no AREsp n. 36.618-RJ, Rel. Ministro Raul Arajo, Quarta Turma, julgado
em 19.6.2012, DJe 29.6.2012).
7. No entanto, convm sublinhar que a jurisprudncia consolidada apreciou
demandas luz da redao primitiva do artigo 39 da Lei do Inquilinato, todavia,
com a nova redao conferida ao art. 39 da Lei n. 8.245, de 1991, pela Lei n.
12.112, de 9 de dezembro de 2009 (que, por decorrncia do veto presidencial
ao seu artigo 3, entrou em vigor 45 dias aps a sua publicao, nos moldes do
disposto no artigo 1 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro),
salvo disposio contratual em contrrio, a fana, em caso de prorrogao - por
fora da Lei do Inquilinato - por prazo indeterminado do contrato de locao,
tambm prorroga-se automaticamente.
Eis, respectivamente, a redao primitiva e a atual do dispositivo:
Art. 39. Salvo disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da
locao se estende at a efetiva devoluo do imvel.
Art. 39. Salvo disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da
locao se estende at a efetiva devoluo do imvel, ainda que prorrogada a
locao por prazo indeterminado, por fora desta Lei. (Redao dada pela Lei n.
12.112, de 2009).
Note-se que o legislador nada subtraiu do texto anterior, promovendo o
seguinte acrscimo: ainda que prorrogada a locao por prazo indeterminado,
por fora desta Lei.
Nesse passo, oportuna a remisso, feita em obra coordenada pelo professor
Haroldo Guilherme Fazano, doutrina de Paulo Restife Neto e Paulo Srgio
556
Restife, que anotam que o parecer da Comisso do Senado por onde tramitou
o projeto de Lei, referente Lei n. 12.112/2009, expressamente consignou que a
alterao da redao do artigo 39 da Lei do Inquilinato teve o fto de estabelecer
que a fana se estende at a efetiva devoluo do imvel pelo locatrio, no se
limitando ao prazo contratual:
A nova redao apenas esclarece que a extenso das garantias da locao
estende-se at a efetiva devoluo do imvel, salvo disposio contratual em
contrrio - ainda que prorrogada a locao por prazo indeterminado.
Sobre esse assunto asseveram Paulo Restife Neto e Paulo Srgio Restife:
(...) conquanto no novo artigo 39 no mencione a fana em especial, mas
genericamente qualquer das garantias de locao o parecer da Comisso
no Senado destaca que o caput do artigo 39 modifcado para prever que
a fana se estende at a efetiva devoluo do imvel, no se limitando ao
prazo contratual; ou seja, estende-se ainda que prorrogada a locao, por
prazo indeterminado, por fora da lei - e com isso pe fm controvrsia do
projeto original da Cmara dos Deputados.
[...]
Acabou, portanto, a dvida sobre a extenso da fana no caso de prorrogao
do contrato.
simples: prorrogada a obrigao principal, tambm restar prorrogada a
garantia, automaticamente. (FAZANO, Haroldo Guilherme Vieira (Coord.). Lei do
Inquilinato Comentada. Leme: J.H. Mizuno, 2011, p. 219-221).
o que, analisando o citado dispositivo, em sua redao atual, tambm
propugna Slvio de Salvo Venosa e Sylvio Capanema de Souza:
A redao da lei atual mais enftica, pois houve tentativas na jurisprudncia de
modifcar esse entendimento.
[...]
Mais recentemente, o STJ passou a admitir a exonerao do fador em locaes
de longa durao, sob o fundamento do interesse do interesse social do contrato.
Entende-se que esse interesse no atendido quando ao fana se protrai por
muitos e muitos anos e acabe onerando o patrimnio do fador que nem mais
tem conscincia desse negcio jurdico realizado no passado. A jurisprudncia
que se menciona em rodap esclarecedora. Perante a redao peremptria
da lei mais recente no texto sob comentrio, no nos parece que essa soluo seja
doravante possvel. (VENOSA, Slvio de Salvo. Lei do Inquilinato Comentada. 11 ed.
So Paulo: Atlas, 2012, p. 173).
557
Este dispositivo sofreu, igualmente, modificao em sua redao, com o
advento da Lei n. 12.112/2009.
Foi acrescido, na parte final, que a extenso das garantias at a efetiva
devoluo do imvel se verifcaria mesmo estando prorrogada a locao por prazo
indeterminado, por fora da lei.
A mudana teve por objetivo espancar insistentes dvidas quanto preservao
das garantias, aps o vencido o prazo determinado do contrato.
Uma importante vertente doutrinria defendia a tese segundo a qual, sendo o
contrato celebrado por prazo determinado, a fana se extinguiria em decorrncia
de sua natureza acessria, a seguir a sorte da obrigao principal.
Alega-se, ainda, que, em se tratando de contrato gratuito, traduzindo ato de
liberalidade, a fana desafa interpretao restritiva, no podendo ser ampliada
se manifestao expressa das partes interessadas.
Com a modificao agora feita pretendeu-se superar o debate, com a
reafrmao da regra de manuteno das garantias at a efetiva devoluo do
imvel, inclusive a fiana, mesmo estando o contrato prorrogado por prazo
indeterminado, ex-vi legis.
[...]
Com o novo sistema, para que a garantia, qualquer seja, no se estenda at a
efetiva entrega das chaves, ser preciso constar do contrato uma expressa disposio
em contrrio. Como fcil perceber, inverteu-se o sistema da lei anterior, com o
sacrifcio da melhor doutrina e dos princpios de hermenutica.
Pela lei antiga, para que a responsabilidade do fador persistisse at a efetiva
devoluo do imvel, seria preciso que tal disposio constasse expressamente do
contato. Caso contrrio, a garantia se esvairia, quando fndo o prazo avenado
para a durao do contrato de locao.
Compreende-se, entretanto, a razo da inverso da regra. que o contrato
de locao, na maioria das vezes, prorroga-se por prazo indeterminado, aps o
advento do seu termo fnal, e a expirao da garantia trazia surpresa e prejuzo
para os locadores, que desconheciam a lei...
Com o sistema atual, caso o fador no deseje prorrogar, indefnidamente,
sua responsabilidade, bastar que a limite ao tempo do contrato, fazendo inserir
clusula expressa a respeito. (SOUZA, Sylvio Capanema de. A Lei do Inquilinato
Comentada artigo por artigo. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 170 e 171).
Diante do novo texto legal, fica ntido que, para contratos de fiana
frmados na vigncia da Lei n. 12.112/2009 - pois a lei no pode retroagir
para atingir pactos anteriores sua vigncia (RE n. 205.999, Relator(a): Min.
Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 3.3.2000 PP-00089
558
Ement Vol-01981-05 PP-00991) -, salvo pactuao em contrrio, o contrato de
fana, em caso de prorrogao da locao - por fora da Lei do Inquilinato -,
por prazo indeterminado, tambm prorroga-se automaticamente a fana (ope
legis), resguardando-se, durante essa prorrogao, evidentemente, a faculdade de
o fador exonerar-se da obrigao mediante notifcao resilitria.
Cumpre consignar que a eventual exonerao ser com efeitos ex nunc,
nos moldes do inciso X do artigo 40 da Lei do Inquilinato, includo pela Lei n.
12.112/2009:
40. O locador poder exigir novo fador ou a substituio da modalidade de
garantia, nos seguintes casos:
[...]
X - prorrogao da locao por prazo indeterminado uma vez notifcado o locador
pelo fador de sua inteno de desonerao, fcando obrigado por todos os efeitos da
fana, durante 120 (cento e vinte) dias aps a notifcao ao locador. (Includo pela
Lei n. 12.112, de 2009).
Pargrafo nico. O locador poder notifcar o locatrio para apresentar nova
garantia locatcia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da
locao. (Includo pela Lei n. 12.112, de 2009).
Nesse caso, conforme o pargrafo nico do artigo 40 da Lei do Inquilinato,
tambm includo pela novel Lei, o locador poder notifcar o locatrio para
apresentar nova garantia locatcia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de
desfazimento da locao.
A doutrina anota:
A nova redao introduzida pela Lei n. 12.112/2009, aps muitas discusses,
houve por bem colocar-se em um meio termo: ao mesmo tempo que permite a
exonerao do fador na locao por prazo indeterminado, o mantm atrelado
fana locatcia por 120 dias aps a notifcao, prazo razovel para os interessados
estabelecer nova garantia.
[...]
Aqui houve uma reviravolta no instituto, procurando a lei atingir os fins
sociais da norma e do contrato. Mormente em sede de locao imobiliria, a
jurisprudncia do passado, por fora do esprito das sucessivas leis do inquilinato,
sempre colocaram bices livre exonerao do fador...
[...]
Sob certo aspecto, levava-se em conta que uma liberalizao nas exoneraes
dessa garantia poderia colocar em risco o mercado das locaes imobilirias.
559
V-se, pois, que essa orientao se harmoniza com o esprito individualista e
patrimonialista do Cdigo de 1916 e no mais se afna com o presente Cdigo
Civil.
[...] o Superior Tribunal de Justia, antes mesmo da vigncia do atual Cdigo,
partiu para uma nova diretiva, permitindo a exonerao do garante, ainda que o
contrato rezasse estar ele responsvel at a efetiva entrega das chaves. Alis, essa
sempre foi a clusula padro nos contratos em tela. Tratava-se, indubitavelmente,
de posio jurisprudencial que se afna com o esprito do direito moderno e da
mais recente lei civil, que procura analisar o contrato sob o prisma do interesse
social. Cuida-se tambm de aplicao do princpio da eticidade presente no
vigente diploma. Com efeito, o art. 421 reala que a liberdade de contratar ser
exercida nos limites da funo social do contrato.
[...]
A Smula n. 214 do STJ estatui genericamente que o fador no responde por
obrigaes decorrentes do aditamento ou modifcao do contrato ao qual no
anuiu. Sob esse fundamento o Tribunal Superior vinha permitindo exonerao
de fanas sob a gide do art. 1.500 do revogado Cdigo Civil. O art. 835 do atual
Cdigo Civil apresenta palmar diferena, facilitando a exonerao do fiador,
por mera notificao do credor, o locador nessa hiptese, remanescendo a
responsabilidade do garante por sessenta dias a contar da notificao. Essa
notifcao, como resta claro, possvel quando o contrato tem vigncia por prazo
indeterminado, prescinde de qualquer modifcao. Essa disposio do Cdigo
Civil, porm, no atendia ao interesse do universo inquilinrio ptrio.
Houve forte resistncia no meio locacional ptrio contra a aplicao desse
dispositivo do Cdigo Civil nesse mbito, tendo havido tentativas legislativas de
colocar o contrato de locao fora de sua abrangncia. Sob o prisma prtico, vinha
sendo defendida a posio de que, se o fador se comprometeu expressamente
at a entrega das chaves, no tem aplicabilidade o art. 835, nem o art. 819,
que no admite a interpretao extensiva na fana. Nesse caso, o fador teria
concordado expressamente com a prorrogao.
A nova redao coloca um ponto fnal na celeuma.
Os incs. VI e VII no constavam do projeto principal e constituem ratifcao
da noo bsica de enfraquecimento da garantia. Se desaparecem os bens do
fador, autoriza a lei uma nova garantia a ser exigida pelo locador. Presume-se
que se o fador no tem mais bens pretende fraudar o contrato. O inc. VII trata
da desapropriao ou alienao do imvel do fador. Se ele possui e mantm
outros bens imveis idneos para responder pela garantia, no h razo para ser
aplicado o artigo.
[...]
A nova garantia, assim como o novo fador apresentado devem ser idneos.
560
[...]
Em qualquer caso, deve ser examinada a idoneidade do fador apresentado,
como aduz o Cdigo Civil: Quando algum houver de dar fador, o credor no pode
ser obrigado a aceit-lo, se no for pessoa idnea, domiciliada no municpio,
onde tenha de prestar fana, e no possua bens sufcientes para desempenhar a
obrigao (art. 1.489). (VENOSA, Slvio de Salvo. Lei do Inquilinato Comentada. 11
ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 175-178).
E agora, com a edio da Lei n. 12.112/2009, que modifcou dispositivos da da Lei
Locatcia, foi acrescentado ao mesmo preceito a ressalva da responsabilidade ainda
que prorrogada a locao por prazo indeterminado.
[...]
Pois, a propsito, hoje prevalece no mbito dos julgados do Superior
Tribunal de Justia, conforme est no item da jurisprudncia, a tese de que
a responsabilidade do fador at a entrega das chaves no o impede, depois
de prorrogado o contrato de locao por prazo indeterminado, de postular,
livremente, a sua exonerao, todavia que no se d, to somente, de modo
automtico, pela expirao do ajuste. E de pronto porque, apesar do que foi
previsto pela lei especial, a matria relativa fana, uma das garantias locatcias,
tem seu unifcado regramento no Cdigo Civil. Apenas a ela faz aluso a Lei n.
8.245/1991 como uma das espcies de garantias possveis na locao. No se
estabeleceu, porm, espcie nova ou prpria de fana. Tanto assim que tudo
quanto diga respeito natureza, sub-rogao e efeitos da fiana locatcia se
regula pelo disposto no Cdigo Civil. Nesse sentido a observao de Gildo dos
Santos...
[...]
Em outras palavras, a questo no se coloca, como querem muitos, na distino
entre termo e condio, de modo a argumentar que a extenso da fana at
a entrega das chaves represente uma limitao, porquanto certo o evento que
determina sua extino. O problema est na inscincia do fador sobre at que
data se estender sua responsabilidade, ainda que se saiba, de antemo, que ela
um dia cessar, porquanto certo o evento da entrega das chaves. A indefnio
sobre o instante da ocorrncia, todavia, o mvel da previso de que possa ele se
exonerar.
Por fm, tambm acesa a divergncia sobre se possvel ao fador renunciar ao
direito de pedir a exonerao quando a lei o autorize. Parece, porm, que admitir
tal prerrogativa signifca abrir caminho a uma indefnida vinculao do fador, o
que no se compadece com o sistema do direito obrigacional, que tende sempre
a disponibilizar meio de o obrigado se desvincular. Seria como permitir que o
contratante renunciasse ao direito de denunciar um contrato entabulado por
prazo indeterminado. Certo que a fana ajuste acessrio e, por isso, de toda
sorte um dia se extingue, quando cessa o contrato principal. Mas no se pode
olvidar, tal como dito ao incio, de que, se o contrato principal tem prazo pr-defnido,
561
a fana, mesmo sem prazo, necessariamente se estende at o termo da obrigao
afanada. A questo, destarte, somente se coloca quando tambm a obrigao
principal no tenha prazo defnido, a ento no se concebendo que o fador
possa, de antemo, dispor da potestativa prerrogativa de se liberar do vnculo
fidejussrio. (PELUSO, Cezar (coord.). Cdigo Civil Comentado. 4 ed. Barueri:
Manole, 2010, p. 850 e 851).
7. No caso em julgamento, ao de execuo foi ajuizada no ano de 2008,
por conseguinte, evidentemente o contrato de fana anterior vigncia da
Lei n. 12.112/2009, que alterou a redao do artigo 39 da Lei do Inquilinato,
de modo que a prorrogao do contrato de locao s poderia implicar a
prorrogao da fana, caso houvesse expressa pactuao a respeito no contrato
acessrio. Todavia, a Corte local, interpretando as clusulas contratuais, apurou
que no h previso contratual de manuteno da recorrida como garante, em
caso de prorrogao por prazo indeterminado da locao, de modo que s se
concebe a reviso da deciso recorrida por meio de interpretao das clusulas
contratuais - vedada pela Smula n. 5-STJ.
8. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial.
como voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Raul Arajo: Cuida-se de recurso especial interposto por
Carlos Augusto Bahia de Rezende em face de acrdo do egrgio Tribunal de
Justia do Estado do Par que reconheceu a ilegitimidade da recorrida para
fgurar no polo passivo de execuo extrajudicial movida pelo recorrente que
tem por objeto contrato de locao no qual a recorrida comparece como fadora.
O eminente Relator, Ministro Luis Felipe Salomo, demarcou como
principal questo a ser apreciada no recurso saber se mesmo no havendo
expressa previso contratual prevendo a manuteno da fana, em caso de
prorrogao por prazo indeterminado do contrato de locao de imvel urbano,
se o pacto acessrio tambm prorroga-se automaticamente, seguindo a sorte do
principal. Ao analisar a matria sob esse enfoque, negou provimento ao recurso
especial apresentando os seguintes fundamentos:
(I) O Superior Tribunal de Justia foi chamado inicialmente a julgar
situaes em que se buscava a responsabilizao do fiador em contratos
locatcios nos quais o locador e locatrio tinham pactuado reajustes, moratrias,
562
enfm, pactos que resultavam na criao de nova obrigao, com caracterstica
de aditamento, sem a cincia e a anuncia do fador. A soluo desses casos
culminou com a edio da Smula n. 214-STJ, que traz o seguinte enunciado:
O fador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao
qual no anuiu.
(II) Aps a edio da Smula n. 214-STJ, uma nova controvrsia foi
trazida anlise desta Corte, relativa responsabilidade do fador quanto aos
dbitos locatcios contrados no perodo da prorrogao do contrato de locao,
originalmente ajustado a prazo determinado. Nessas hipteses, conforme
explica o Relator, o Superior Tribunal de Justia passou tambm a aplicar a
Smula n. 214, exonerando o fador quanto aos dbitos locatcios produzidos
na prorrogao da locao pactuada entre locador e locatrio, sem a sua presena
e qual no anuiu.
(III) Com o julgamento dos EREsp n. 566.633-CE, julgado que passou a
ser apontado como marco de alterao jurisprudencial, o STJ passou a admitir
a prorrogao da fana nos contratos locatcios, contanto que expressamente
prevista no contrato (v.g., a previso de que a fana se mantm at a entrega das
chaves). Porm, no referido julgado, afrma o eminente Relator que a egrgia
Terceira Seo teria na realidade frmado os seguintes pontos: 1. Contrato sem
clusula em que conste que o fador tenha, prvia e expressamente, anudo com
a continuidade da fana, garantindo, assim, os dbitos locatcios, que vierem a
ser contrados no perodo da prorrogao da locao (legal ou convencional) por
prazo indeterminado: o fador no pode ser responsabilizado. 2. Contrato com
clusula em que conste que o fador tenha, prvia e expressamente, anudo com
a continuidade da fana, garantindo, assim, os dbitos locatcios, que vierem a
ser contrados no perodo da prorrogao da locao (legal ou convencional)
por prazo indeterminado: o fador pode ser responsabilizado. 3. inefcaz a
clusula contratual de renncia prvia do fador sua exonerao, com base no
disposto no art. 1.500 do Cdigo Civil de 1916 (atual 835, CC/2002), a partir
da prorrogao (legal ou convencional) da locao por prazo indeterminado,
em cujo contrato tenha anudo com a mantena da garantia, visto se tratar de
direito irrenuncivel.
(IV) Com a nova redao dada ao art. 39 da Lei n. 8.245/1991 pela Lei
n. 12.112/2009, fcou expressamente consignado que a fana se estende at a
efetiva devoluo do imvel pelo locatrio, no se limitando ao prazo contratual,
salvo disposio em contrrio, fcando ressalvada, porm, a possibilidade de o
fador exonerar-se da obrigao mediante notifcao resilitria.
563
(V) O contrato firmado nos autos anterior Lei n. 12.112/2009,
concluindo o ilustre Relator que a prorrogao do contrato de locao s
poderia implicar na prorrogao da fana, caso houvesse expressa pactuao a
respeito no contrato acessrio, todavia a Corte local, interpretando as clusulas
contratuais, apurou que no h previso contratual de manuteno da recorrida
como garante, em caso de prorrogao por prazo indeterminado da locao, de
modo que s se concebe a reviso da deciso recorrida por meio de interpretao
das clusulas contratuais - vedada pela Smula n. 5-STJ.
Para exame mais prximo da controvrsia, pedi vista dos autos.
H duas situaes bastante diversas relativas responsabilidade do fador
em relao ao contrato de locao.
A primeira trata daquelas hipteses em que o contrato de locao tem suas
clusulas substancialmente modifcadas, havendo moratria ou previso de novas
obrigaes e reajustes, situao em vista da qual foi editada a referida Smula
n. 214-STJ, reconhecendo-se fcar o fador exonerado de responsabilidade a
menos que tenha expressamente aderido s alteraes ajustadas entre locador e
locatrio.
Outra situao, na qual se enquadra o presente recurso especial, aquela
em que o contrato de locao no modifcado em sua essncia, sendo apenas
prorrogado por prazo indeterminado por fora do disposto nos arts. 46, 47 e 50
da Lei n. 8.245/1991, que dispem:
Art. 46. Nas locaes ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior
a trinta meses, a resoluo do contrato ocorrer findo o prazo estipulado,
independentemente de notifcao ou aviso.
1 Findo o prazo ajustado, se o locatrio continuar na posse do imvel alugado
por mais de trinta dias sem oposio do locador, presumir - se - prorrogada a
locao por prazo indeterminado, mantidas as demais clusulas e condies do
contrato.
2 Ocorrendo a prorrogao, o locador poder denunciar o contrato a
qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias para desocupao.
Art. 47. Quando ajustada verbalmente ou por escrito e com prazo inferior a trinta
meses, fndo o prazo estabelecido, a locao prorroga - se automaticamente, por
prazo indeterminado, somente podendo ser retomado o imvel:
I - Nos casos do art. 9;
II - em decorrncia de extino do contrato de trabalho, se a ocupao do
imvel pelo locatrio relacionada com o seu emprego;
564
III - se for pedido para uso prprio, de seu cnjuge ou companheiro, ou para
uso residencial de ascendente ou descendente que no disponha, assim como
seu cnjuge ou companheiro, de imvel residencial prprio;
IV - se for pedido para demolio e edifcao licenciada ou para a realizao
de obras aprovadas pelo Poder Pblico, que aumentem a rea construda, em, no
mnimo, vinte por cento ou, se o imvel for destinado a explorao de hotel ou
penso, em cinqenta por cento;
V - se a vigncia ininterrupta da locao ultrapassar cinco anos.
1 Na hiptese do inciso III, a necessidade dever ser judicialmente
demonstrada, se:
a) O retomante, alegando necessidade de usar o imvel, estiver ocupando, com
a mesma fnalidade, outro de sua propriedade situado nas mesma localidade ou,
residindo ou utilizando imvel alheio, j tiver retomado o imvel anteriormente;
b) o ascendente ou descendente, benefcirio da retomada, residir em imvel
prprio.
2 Nas hipteses dos incisos III e IV, o retomante dever comprovar ser
proprietrio, promissrio comprador ou promissrio cessionrio, em carter
irrevogvel, com imisso na posse do imvel e ttulo registrado junto matrcula
do mesmo.
Art. 50. Findo o prazo ajustado, se o locatrio permanecer no imvel sem
oposio do locador por mais de trinta dias, presumir-se- prorrogada a locao
por tempo indeterminado, no mais sendo exigvel o pagamento antecipado do
aluguel e dos encargos.
Pargrafo nico. Ocorrendo a prorrogao, o locador somente poder
denunciar o contrato aps trinta meses de seu incio ou nas hipteses do art. 47.
No caso especfco dos autos o contrato de locao foi frmado inicialmente
pelo prazo de um ano, como se v no v. acrdo estadual (f. 159), tendo ocorrido
sua prorrogao automtica nos termos do art. 47 da Lei do Inquilinato.
certo que nessas hipteses de prorrogao do contrato de locao por
prazo indeterminado a jurisprudncia desta Corte frmou-se inicialmente no
sentido de que o fador somente responde pelas obrigaes vencidas no prazo
de prorrogao do contrato de locao no caso de sua expressa anuncia, no
sendo sufciente a previso de sua responsabilizao at a entrega das chaves.
So exemplos dessa jurisprudncia os seguintes julgados:
Recurso especial. Locao. Fiana. Interpretao restritiva. Morte do locatrio.
Extino do contrato.
565
1. O contrato de fana deve ser interpretado restritivamente, no vinculando
o fador a prorrogao do pacto locatcio sem sua expressa anuncia, ainda que
haja clusula prevendo sua responsabilidade at a entrega das chaves.
2. Ressalva do ponto de vista do relator.
3. Por ser contrato de natureza intuitu personae, a morte do locatrio importa
em extino da fana e exonerao da obrigao do fador.
4. Recurso provido.
(REsp n. 555.615-RS, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em
2.3.2004, DJ de 4.10.2004, p. 356).
Locao. Fiana. Responsabilidade do fador. Entrega defnitiva das chaves.
Limites.
1. Nos contratos de locao prorrogados por prazo indeterminado,
a responsabilidade do fiador no se estende ao aditamento ou prorrogao
contratual a que no anuiu, em face da no admisso da interpretao extensiva
de contratos dessa natureza.
2. Recurso conhecido.
(REsp n. 171.880-MG, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado
em 9.11.1999, DJ de 5.6.2000, p. 222)
Porm esse entendimento no perdurou. Desde o julgamento dos EREsp
n. 566.683-CE, o Superior Tribunal de Justia posicionou-se no sentido de
que, nos casos de prorrogao por prazo indeterminado do contrato de locao,
ainda que frmado antes da edio da mencionada Lei n. 12.112/2009, havendo
clusula expressa responsabilizando o fador at a entrega das chaves, no
possvel se cogitar da exonerao da garantia, a menos que tenha se desonerado
na forma do art. 1.500 do Cdigo Civil de 1916 ou do art. 835 do Cdigo atual.
Nesse sentido, confram-se as seguintes ementas:
Embargos de divergncia. Locao. Fiana. Prorrogao. Prazo indeterminado.
Garantia at entrega das chaves. Precedentes.
1. Conforme jurisprudncia frmada pela Egrgia Terceira Seo, no julgamento do
EREsp n. 566.633-CE, havendo clusula expressa no contrato de locao, no sentido
de que a responsabilidade dos fadores perdura at a efetiva entrega das chaves, no
h que se falar em exonerao da garantia, ainda que haja prorrogao por prazo
indeterminado.
2. Embargos acolhidos.
(EREsp n. 612.752-RJ, Rel. Ministra Jane Silva - Desembargadora convocada do
TJ-MG, Terceira Seo, julgado em 14.5.2008, DJe de 26.5.2008).
566
Direito Civil. Processual Civil. Agravo regimental no recurso especial.
Locao. Prorrogao da locao por prazo indeterminado. Clusula prevendo
a responsabilidade dos fadores at a efetiva devoluo das chaves do imvel
locado. Fiana. Prorrogao. Precedente do STJ. Agravo improvido.
1. A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia firmou a compreenso no
sentido de que, havendo clusula expressa no contrato de locao, no sentido de
que a responsabilidade dos fadores perdura at a efetiva entrega das chaves, no
h que se falar em exonerao da garantia, ainda que haja prorrogao por prazo
indeterminado (EREsp n. 612.752-RJ, Rel. Min. Jane Silva, Des. Conv. do TJMG, DJe
26.5.2008).
2. A existncia de clusula contratual prevendo que a prorrogao do contrato
locatcio somente poderia se dar por escrito no afasta o comando legal inserto
no art. 46, 1, da Lei n. 8.245/1991, que prev a possibilidade de prorrogao
automtica do contrato de locao, por prazo indeterminado.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp n. 1.025.059-SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta
Turma, julgado em 2.3.2010, DJe de 29.3.2010).
Locao. Fiana. Exonerao. Prorrogao contratual. Enunciado n. 214-STJ.
Inaplicabilidade.
1. Na linha da atual jurisprudncia da Terceira Seo desta Corte, no sendo
hiptese de aditamento, mas de prorrogao contratual, a que os fiadores
comprometeram-se at a entrega das chaves, tem-se como inaplicvel o Enunciado
de n. 214 de nossa Smula.
(AgRg no Ag n. 1.164.633-SP, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues - Desembargador
convocado do TJ-CE, Sexta Turma, julgado em 6.10.2009, DJe de 23.11.2009).
Locao. Fiana. Prorrogao do contrato. Clusula que prev a obrigao
at a entrega das chaves. Exonerao do fador. Impossibilidade. Entendimento
consolidado a partir do julgamento do EREsp n. 566.633-CE. Precedentes.
1. A Egrgia Terceira Seo desta Corte pacificou o entendimento no sentido
de que, havendo, no contrato locatcio, clusula expressa de responsabilidade do
garante at a entrega das chaves, responde o fador pela prorrogao do contrato, a
menos que tenha se exonerado na forma do art. 1.500 do Cdigo Civil de 1916 ou do
art. 835 do Cdigo Civil vigente, a depender da poca da avena.
(AgRg no REsp n. 923.347-RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado
em 26.6.2007, DJ de 6.8.2007, p. 688).
567
Civil. Agravo regimental. Recurso especial. Locao. Linha telefnica. Fiana.
Exonerao. Prorrogao contratual.
1. Os fiadores continuam responsveis pelos dbitos locatcios posteriores
prorrogao do contrato, se anuram expressamente a essa possibilidade, e dela no
se desobrigaram na forma do artigo 1.500 do Cdigo Civil de 1916.
(AgRg no REsp n. 418.106-SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma,
julgado em 6.9.2012, DJe de 24.9.2012).
Portanto, o entendimento atual de que, havendo clusula contratual
prevendo a responsabilidade do fador at a entregas das chaves, este somente
se exonera, aps a prorrogao do contrato por prazo indeterminado, caso
notifque o locador na forma do art. 1.500 do Cdigo Civil de 1916 ou do art.
835 do Cdigo atual.
Nesse contexto, na hiptese dos autos, em que o contrato foi ajustado no
ano de 1993, para confgurao da responsabilidade da fadora no perodo de
prorrogao do contrato por prazo indeterminado seria sufciente a existncia
de clusula na qual sua responsabilidade se estendesse at a entrega das chaves.
Ocorre que a Corte Estadual, interpretando o contrato frmado entre as
partes, concluiu que a fana foi prestada por prazo certo, de um ano, previsto
na avena, exonerando, por isso, a fadora de responsabilidade. Transcrevo, a
propsito, o seguinte trecho do aresto recorrido, verbis:
Por fm, ainda necessrio se ressaltar que a clusula dcima primeira do
contrato define expressamente que a fiadora-apelada, ao firmar a garantia,
tornou-se responsvel pelo fiel e exato cumprimento de todas as clusulas e
condies deste contrato, durante seu perodo de vigncia (f. 14 dos autos). Por
conseguinte, percebe-se que seu consentimento se deu com relao s condies
frmadas no negcio jurdico entabulado originariamente entre as partes, e no
para o contrato por prazo indeterminado frmado posteriormente. (fs. 160-161).
Em vista disso, para alterar referida concluso seria necessria nova
interpretao das clusulas do contrato locatcio, providncia que esbarra no
bice da Smula n. 5-STJ, assim redigida: A simples interpretao de clusula
contratual no enseja recurso especial.
Ante o exposto, sem adentrar outros aspectos alm dos examinados acima,
nego provimento ao recurso especial, acompanhando a concluso do eminente
Relator.
Terceira Seo
CONFLITO DE COMPETNCIA N. 121.416-PA (2012/0048518-2)
Relatora: Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-
SE)
Suscitante: Roseth Foicinho Dias
Advogado: Alfredo de Nazareth Melo Santana e outro(s)
Suscitado: Juzo Federal da 3 Vara da Seo Judiciria do Estado do Par
Suscitado: Juzo de Direito da 10 Vara Criminal de Belem-PA
Interessado: Ministrio Pblico Federal
EMENTA
Confito positivo de competncia. Penal. Art. 299 do Cdigo
Penal. Crime de falsidade ideolgica. Declarao falsa. Autorizao
para funcionamento de empresa de segurana privada. Polcia Federal.
Detrimento de bens, servios ou interesses da Unio. Competncia da
Justia Federal.
Hiptese em que a ora suscitante e outros foram denunciados,
porque teriam prestado declaraes falsas para alterar contrato social
da empresa com intuito de ludibriar a Polcia Federal e obter a
autorizao para funcionamento de empresa de segurana privada.
Depreende-se que a apresentao do documento, em tese falsifcado,
Polcia Federal, no representa mero exaurimento de crime anterior. A
falsifcao, in casu, no detinha um fm em si mesma, mas apresentava
a potencialidade lesiva para a prtica de outros delitos, como assim
restou denunciado.
A conduta dita criminosa foi perpetrada em detrimento de
bens, servios ou interesses da Unio, j que houve a inteno direta
de lesar a Polcia Federal, o que atrai a competncia da Justia Federal
para julgar o feito.
Confito conhecido para declarar competente o Juzo Federal da
3 Vara da Seo Judiciria do Estado do Par, o suscitado.
572
ACRDO
acordam os Ministros da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, na
conformidade dos votos e das notas taquigrfcas a seguir, por unanimidade,
conhecer do confito e declarar competente o primeiro Suscitado, Juzo Federal
da 3 Vara da Seo Judiciria do Estado do Par, nos termos do voto da
Senhora Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Og Fernandes,
Sebastio Reis Jnior, Marco Aurlio Bellizze, Assusete Magalhes, Alderita
Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) e Campos Marques
(Desembargador convocado do TJ-PR) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justifcadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Tereza de Assis Moura.
Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), Relatora
DJe 19.12.2012
RELATRIO
A Sra. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-
SE): Trata-se de confito positivo de competncia suscitado por Roseth Foicinho
Dias contra o Juzo Federal da 3 Vara da Seo Judiciria do Estado do Par e
o Juzo de Direito da 10 Vara Criminal de Belm-PA.
Infere-se dos autos que o Ministrio Pblico Federal ofereceu denncia
contra a suscitante e outros, imputando-lhes a prtica do delito de falsidade
ideolgica previsto no art. 299 do Cdigo Penal. Afrma que os denunciados
prestaram declaraes falsas em ato constitutivo de sociedade e suas alteraes,
a fm de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante com intuito de
obter, perante a Polcia Federal, autorizao para funcionamento de empresa de
segurana privada (fs. 19-20 e 22).
O Juzo Federal declinou de sua competncia sustentando que as declaraes
tidas como no verdadeiras foram prestadas para registrar empresa perante a
Jucepa. Concluiu, assim, que a inteno foi atingir o registro do comrcio e o uso
do contrato social perante a Polcia Federal, o que confgurou mero exaurimento
do delito anterior que no da competncia da Justia Federal (f. 26).
Jurisprudncia da TERCEIRA SEO
573
Irresignado com a deciso, o Ministrio Pblico Federal interps Recurso
em Sentido Estrito (fs. 78-82) asseverando que ocorreram, a princpio, duas
infraes penais, uma perpetrada contra a Junta Comercial do Estado do Par
(cujos autores no foram identifcados, por isso no h denncia contra esse
fato), a qual possibilitou a prtica da segunda, contra a Polcia Federal no Estado
do Par, o que razo sufciente para atrair a competncia da Justia Federal
para processar e julgar o caso dos autos (f. 82).
O Ministrio Pblico do Estado do Par ratifcou a denncia oferecida
pelo Ministrio Pblico Federal, f. 432, a qual foi recebida pelo Juzo estadual
que determinou o prosseguimento do feito nos seus ulteriores termos (f. 434).
O Tribunal Regional Federal da 1 Regio, nesse nterim, ao apreciar o
aludido Recurso em Sentido Estrito, deu-lhe provimento para reconhecer a
competncia da Justia Federal para processar e julgar a causa. Assentou-se que
a ora suscitante e outros foram denunciados pela prtica do crime de falsidade
ideolgica, previsto no art. 299 do Cdigo Penal, por terem inserido declarao
falsa no instrumento de alterao contratual da empresa Sistema Integrado de
Segurana Privada Ltda. - SIS e apresentado o instrumento ao Departamento
de Polcia Federal no intuito de obterem autorizao para funcionamento como
empresa de segurana privada, o que atrai a competncia da Justia Federal, nos
termos do art. 109, inciso IV, da Constituio Federal (fs. 96-100).
No presente conflito, a suscitante requer que seja declarada a Justia
competente para o julgamento do feito, bem como a paralisao das aes
penais em trmite simultneo no Juzo de Direito da 10 Vara Criminal da
Comarca da Capital do Estado do Par e no Juzo Federal da 3 Vara da Seo
Judiciria do Estado do Par.
O Ministrio Pblico Federal, no parecer de fs. 522-525, opinou pelo no
conhecimento do confito, por entend-lo mal instrudo pela parte interessada,
em razo da ausncia da denncia ofertada perante o Juzo de Direito,
documento considerado imprescindvel para sua averiguao.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE)
(Relatora): Conheo do confito com fundamento no art. 105, inciso I, alnea d
574
da Constituio da Repblica, por se tratar de incidente instaurado entre juzos
vinculados a Tribunais distintos.
De incio, afasto a preliminar de no conhecimento do confito suscitada
no parecer do Ministrio Pblico Federal, por consider-lo mal instrudo pela
parte, entendendo ausente a denncia ofertada perante o Juzo de Direito.
que o Ministrio Pblico Estadual ratificou os termos da denncia (fl.
432) oferecida pelo Ministrio Pblico Federal que restou recebida pelo
Juzo Estadual (f. 434), no tendo havido qualquer irresignao no momento
adequado contra o seu oferecimento e respectivo recebimento. Ademais, no
se pode obrigar ao Ministrio Pblico Estadual que redija e oferea denncia
nova e diferente daquela ofertada pelo Parquet federal, caso aquele compreenda
que a denncia preenche os requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal,
com o qual concordou o Juzo de Direito. Ressalte-se, ainda, que esta Corte de
Justia permite que seja ratifcada a denncia no rgo jurisdicional competente
quando reconhecida a incompetncia de outro juzo. Confram-se:
Habeas corpus. Processual Penal. Crime de trfco ilcito de entorpecentes.
Denncia originalmente recebida na Justia Federal. Internacionalidade.
Inexistncia. Declinao de competncia para a Justia Comum Estadual.
Ratifcao da denncia. Possibilidade. Ordem denegada.
1. Reconhecida a incompetncia do Juzo para processar o feito, no h qualquer
bice ratifcao da denncia, bem como do despacho que a recebe, no rgo
jurisdicional competente.
2. Precedentes dos Tribunais Superiores.
3. Habeas corpus denegado (HC n. 76.946-SP, Quinta Turma. Rel. Min. Laurita
Vaz, DJe de 16.3.2009).
Recurso ordinrio em habeas corpus. Dispensa indevida de licitao. Artigo
89 da Lei n. 8.666/1993. Violao do princpio do promotor natural. Inocorrncia.
Inpcia da denncia. Artigo 41 do CPP. Exerccio do direito de defesa. Ausncia
de justa causa. Atipicidade dos fatos. Trancamento da ao penal. Exame
aprofundado das provas. Impossibilidade. Recurso improvido.
1. No h violao ao princpio do promotor natural quando ocorre a declinao
de competncia do juzo federal para o estadual, aps o recebimento da denncia,
sendo ratifcado o oferecimento desta pelo Ministrio Pblico Estadual, bem como
seu recebimento pelo juiz estadual.
2. A denncia, apta a dar incio persecuo penal, deve conter os requisitos
estabelecidos no artigo 41 do Cdigo de Processo Penal, de modo que o acusado,
tomando conhecimento da acusao que lhe feita, possa exercer, de maneira
ampla, sua defesa.
575
3. Recurso ao qual se nega provimento (RHC n. 18.240-PE, Sexta Turma, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 1.9.2008).
No tocante ao mrito, a competncia da Justia Federal para julgamento
de infraes penais, nos termos do art. 109, inciso IV, da Constituio Federal,
confgura-se quando em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou
de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas.
Na hiptese dos autos, constata-se que a ora suscitante e outros foram
denunciados porque teriam prestado declaraes falsas para alterar contrato
social de empresa com intuito de ludibriar a Polcia Federal e obter a autorizao
para funcionamento de empresa de segurana privada. Dessa forma, depreende-
se que a apresentao do documento, em tese falsifcado, Polcia Federal, no
representa mero exaurimento de crime anterior. De fato, a falsifcao, in casu,
no detinha um fm em si mesma, mas apresentava a potencialidade lesiva para a
prtica de outros delitos, como assim restou denunciado.
Dessa forma, a conduta dita criminosa foi perpetrada em detrimento de
bens, servios ou interesses da Unio, j que houve a inteno direta de lesar a
Polcia Federal, o que atrai a competncia da Justia Federal para julgar o feito.
A propsito, seguem precedentes aplicveis ao caso, mutatis mutandis:
Conflito negativo de competncia. Inqurito policial. Falsificao de
documentos pblicos e particulares que seriam supostamente utilizados para
fraudar a Caixa Econmica Federal. Evidente interesse da Unio. Competncia da
Justia Federal.
1. Constatada a existncia de indcios concretos de que os crimes de falsifcao
de documentos pblicos e particulares, pelos quais os investigados foram presos
em flagrante, foram cometidos para fraudar a Caixa Econmica Federal, sendo
consignado, inclusive, a participao de um gerente da aludida empresa pblica
na organizao criminosa, o qual era responsvel pela realizao de emprstimos,
aberto inqurito policial instaurado, nos termos do art. 109, inciso IV, da Constituio
Federal.
2. Confito conhecido para declarar competente o Juzo Federal da 5 Vara da
Subseo Judiciria de Santos-SP, o suscitante (CC n. 119.858-SP, Terceira Seo,
Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, DJe de 11.4.2012).
Confito negativo de competncia. Justia Federal e Justia Estadual. Porte
federal de arma. Falsidade ideolgica na sua obteno. Indcios. Existncia.
Interesse da Unio. Competncia da Justia Federal. Crimes conexos. Reunio.
Smula n. 122-STJ.
576
1. Se h indcios da possvel ocorrncia de crime de falsidade ideolgica, na
obteno de portes federais de arma de fogo, que teriam sido concedidos pela Polcia
Federal a pessoas de pssima reputao, que, sem residncia fxa e profsso defnida,
fariam da agiotagem e da extorso seu modo de vida, recomenda o bom senso que
o processo fque sob a competncia da Justia Federal, dado o interesse da Unio, at
mesmo em esclarecer as srias dvidas que ainda persistem.
2. Os demais delitos, em face da conexo probatria, por fora da Smula n.
122 deste Superior Tribunal de Justia, ao primeiro se renem.
3. Conflito de competncia conhecido para declarar competente o Juzo
Federal da 16 Vara de Juazeiro do Norte-SJ-CE, o suscitado (CC n. 115.344-CE,
Terceira Seo, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 2.6.2011).
Confram-se, ainda, outros precedentes aplicveis em sentido contrrio:
Agravo regimental em conflito de competncia. Penal. Inqurito policial.
Crimes de estelionato, formao de quadrilha, falsifcao de documento pblico
e uso de documento falso. Fraude contra particulares. Ausncia de ofensa a bens,
servios e interesses da Unio ou da autarquia previdenciria (INSS). Competncia
da Justia Estadual.
1. A competncia da Justia Federal estabelecida no artigo 109, IV, da Constituio
Federal pressupe a existncia de prejuzo a bens, servios ou interesses da Unio, de
suas entidades autrquicas ou empresas pblicas. Precedentes da Terceira Seo.
2. Hiptese em que foi instaurado inqurito policial para apurar a suposta
prtica dos crimes de estelionato, formao de quadrilha, falsifcao de documento
pblico e uso de documento falso, todos relacionados obteno de emprstimos
fraudulentos em instituies fnanceiras privadas.
3. Considerando-se que os eventuais delitos no foram cometidos em detrimento
de bens, servios e interesses da Unio ou sua entidade autrquica, mas apenas
contra particulares (aposentados e instituies fnanceiras privadas), no h falar em
competncia da Justia Federal para conhecer do feito.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no CC n. 119.079-PE, Terceira Seo,
Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, DJe de 1.6.2012).
Confito negativo de competncia. Crime de falsidade ideolgica. Insero
indevida do nome de terceiro no contrato social de pessoa jurdica. Atividade
federal da Junta Comercial no afetada. Competncia da Justia Estadual.
1. As Juntas Comerciais exercem atividades de natureza federal, porquanto,
embora sejam administrativamente subordinadas ao governo da unidade federativa
em que se encontram localizadas, esto tecnicamente vinculadas ao Departamento
Nacional de Registro do Comrcio, rgo federal integrante do Ministrio da Indstria
e do Comrcio, conforme preceitua o art. 6 da Lei n. 8.934/1994.
577
2. Constatada a ausncia de ofensa direta a bens, servios ou interesses da
Unio, tendo em vista que o suposto delito de falsidade ideolgica foi cometido
contra particular e com a finalidade de fraudar eventuais credores da sociedade
empresria, no havendo qualquer relao com a lisura dos servios prestados pela
Junta Comercial do Estado da Bahia, a competncia para processar e julgar o feito
da Justia Estadual.
3. Confito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 2
Vara Criminal de Salvador-BA, o suscitado (CC n. 119.576-BA, Terceira Seo, Rel.
Min. Marco Aurlio Bellizze, DJe de 21.6.2012).
Ante o exposto, conheo do confito para declarar competente o Juzo
Federal da 3 Vara da Seo Judiciria do Estado do Par, ora suscitado.
como voto.
Quinta Turma
HABEAS CORPUS N. 152.415-ES (2009/0215256-0)
Relator: Ministro Marco Aurlio Bellizze
Impetrante: Ana Maria Mauro e outros
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo
Paciente: Andre Luiz Garcia Elias
EMENTA
Habeas corpus impetrado em substituio ao recurso previsto
no ordenamento jurdico. 1. No cabimento. Modificao de
entendimento jurisprudencial. Restrio do remdio constitucional.
Medida imprescindvel sua otimizao. Efetiva proteo ao direito
de ir, vir e fcar. 2. Alterao jurisprudencial posterior impetrao
do presente writ. Exame que visa privilegiar a ampla defesa e o
devido processo legal. 3. Omisso da Corte Estadual no exame das teses
apontadas pela defesa no recurso de apelao. No ocorrncia. Expresso
acolhimento de tese contrria sobre questo ftica. Fundamentao tcita.
Constrangimento ilegal no evidenciado. 4. Ordem no conhecida.
1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, buscando
a racionalidade do ordenamento jurdico e na funcionalidade do
sistema recursal, vinha se frmando, mais recentemente, no sentido de
ser imperiosa a restrio do cabimento do remdio constitucional s
hipteses previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo
Penal. Louvando o entendimento de que o Direito dinmico, sendo
que a defnio do alcance de institutos previstos na Constituio
Federal h de fazer-se de modo integrativo, de acordo com as
mudanas de relevo que se verifcam na tbua de valores sociais, esta
Corte passou a entender ser necessrio amoldar a abrangncia do
habeas corpus a um novo esprito, visando restabelecer a efccia de
remdio constitucional to caro ao Estado Democrtico de Direito.
Precedentes.
2. Atento a essa evoluo hermenutica, o Supremo Tribunal
Federal passou a adotar decises no sentido de no mais admitir habeas
corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente
582
cabvel para a espcie. Precedentes. Contudo, considerando que
a modifcao da jurisprudncia frmou-se aps a impetrao do
presente mandamus, devem ser analisadas as questes suscitadas
na inicial no af de verifcar a existncia de constrangimento ilegal
evidente, a ser sanado mediante a concesso de habeas corpus de ofcio,
evitando-se, assim, prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal.
3. De acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, no carece de fundamentao a deciso que explicita suas
razes de fato e de direito, afrmando tese contrria das partes, ainda
que no seja esta expressamente mencionada. Precedentes.
4. No caso, ao confirmar a autoria do crime, com base em
depoimentos coletados em juzo e na esfera policial, da prpria vtima
e de corrus, todos unssonos no sentido de que o paciente, aos 27 de
maio de 1997, encontrava-se na cidade descrita na denncia (Vitria),
refutou o Tribunal a tese articulada pela defesa - negativa de autoria,
tendo em vista que na data do sequestro o paciente estaria participando
de evento festivo na comarca diversa (Alpercata), inexistindo, portanto,
ilegalidade manifesta ou teratologia apta a ensejar a excepcional
concesso de habeas corpus de ofcio.
5. Habeas corpus no conhecido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta
taquigrfcas a seguir, por unanimidade, no conhecer do pedido.
Os Srs. Ministros Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-
PR), Laurita Vaz e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Marilza Maynard
(Desembargadora convocada do TJ-SE).
Ministro Marco Aurlio Bellizze, Relator
DJe 17.12.2012
Jurisprudncia da QUINTA TURMA
583
RELATRIO
O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze: Trata-se de habeas corpus impetrado
em benefcio de Andr Luiz Garcia Elias, apontando-se como autoridade
coatora o Tribunal de Justia do Esprito Santo.
Depreende-se dos autos que o paciente - denunciado, com outros corrus,
pela suposta prtica da conduta descrita no art. 159, 1, ltima parte, na forma
do art. 69, todos do Cdigo Penal - foi condenado pena de 18 (dezoito) anos
de recluso, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.
Contra essa deciso insurgiu-se a defesa.
Contudo, a Primeira Cmara Criminal negou provimento ao recurso.
Ainda inconformada, ops a defesa embargos de declarao. Na
oportunidade, apontou omisses no acrdo embargado, tendo em vista que
deixara de apreciar a tese relativa existncia de libi apto a confirmar a
negativa de autoria.
No entanto, o Tribunal de Justia rejeitou os embargos.
No Superior Tribunal de Justia, sustenta o impetrante a ilegalidade, ante
a falta de fundamentao idnea, da deciso que manteve a condenao do
paciente. Argumenta que no existem nos autos provas sufcientes da autoria
do delito. Sublinha que as provas carreadas aos autos no foram devidamente
valoradas, no havendo manifestao do Tribunal de Justia sobre o libi
defensivo, prova suporte de argumento central da defesa, na negativa de autoria
(f. 6).
Pondera que, desde o seu interrogatrio o paciente negou qualquer
participao nos dois sequestros em que Paulo Marcos da Costa fgurava como
vtima. Esclarece que, durante a instruo criminal, demonstrou que estava na
cidade de Alpercata quando da consumao do segundo sequestro, participando
de evento festivo, denominado Festival do Quiabo. Assere que, no entanto, o
acrdo que julgou a apelao, em fagrante ofensa ao devido processo legal,
onde se compreende o direito do ru prova, simplesmente ignorou seus
argumentos e contedo probatrio, no cerne da questo de mrito, o que se
constata sua simples leitura (f. 5).
Ressalta que o pedido no de que no se aceitou a prova que favorece ao
paciente, mas do fato de no ter sido ela sequer alvo de juzo de valorao em
sede de apelao. Era o mnimo que se haveria de se esperar de um acrdo, que,
584
julgando apelo defensivo, terminou por manter a sentena condenatria, calcada
em mera inaceitao do que se provou em favor do paciente (f. 6).
Diante disso, pede a anulao do acrdo impugnado, para que outro
julgamento se realize, com a devida valorao das provas juntadas pela defesa.
O pedido liminar foi indeferido (fs. 256-257).
Dispensadas as informaes, foram os autos encaminhados ao Ministrio
Pblico Federal, que se manifestou pela denegao da ordem (fs. 260-262).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze (Relator): O remdio constitucional
do habeas corpus nasceu historicamente como uma necessidade de conteno do
poder e do arbtrio do Estado. A Carta Magna de 1988 manteve a garantia
constitucional, prevista, sabemos todos, desde a Constituio Republicana,
destacando no inciso LXVIII do art. 5 que conceder-se- habeas corpus sempre
que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. O Cdigo de
Processo Penal, no mesmo diapaso, dispe no art. 647, que dar-se- habeas
corpus sempre que algum sofrer ou se achar na iminncia de sofrer violncia ou
coao ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punio disciplinar.
Enquanto no encontre eu, nos dispositivos mencionados acima,
argumentos para elastecer o cabimento do remdio constitucional a questes
que no envolvem diretamente o direito de ir, vir e ficar do indivduo, a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal,
talvez como refexo da redemocratizao do pas depois de mais de vinte anos
de ditadura militar, na inteno de proteger o cidado, foi ampliando, aos
poucos, o cabimento do habeas corpus a fm de salvaguardar direitos que apenas
indiretamente poderiam refetir na liberdade de locomoo.
No entanto, parece-me que se foi alm da meta proteo do direito
fundamental liberdade de locomoo , quem sabe se no se tomou a nuvem
por Juno; passou-se a admitir, fora das hipteses de cabimento previstas na
Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal, a impetrao de habeas
corpus como meio ordinrio de impugnao, ainda que ausente ameaa concreta
e imediata ao direito de ir, fcar e vir, inviabilizando, consequentemente, a
585
proteo judicial efetiva, tendo em vista que a durao indefnida do processo
compromete de modo decisivo a proteo da dignidade da pessoa humana, na
medida em que permite a transformao do ser humano em objeto dos processos
estatais. (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2
Edio. So Paulo. Saraiva. 2008. p. 100.)
Em razo disso, consolidou-se, por meio de reiteradas decises do Superior
Tribunal de Justia a tendncia de se atenuar as hipteses de cabimento
do remdio constitucional, destacando-se que o habeas corpus antdoto de
prescrio restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal evidente,
incontroverso, indisfarvel e que, portanto, se mostra de plano comprovvel
e perceptvel ao julgador. Logo, no se destina correo de equvocos ou
situaes as quais, ainda que eventualmente existentes, demandam para sua
identifcao e correo o exame de matria de fato ou da prova que sustentou o
ato ou a deciso impugnada.
Mais que isso, observou a jurisprudncia desta Corte ser o habeas corpus
remdio constitucional voltado ao combate de constrangimento ilegal especfco,
de ato ou deciso que afete, potencial ou efetivamente, direito lquido e certo do
cidado, com refexo direto em sua liberdade. Assim, no se presta correo
de deciso sujeita a recurso prprio, previsto no sistema processual penal, no
sendo, pois, substituto de recursos ordinrios, especial ou extraordinrio (AgRg
no HC n. 239.957-TO, Relatora a Ministra Maria Tereza de Assis Moura,
DJe de 11.6.2011 e HC n. 201.483-SP, Relator o Ministro Gilson Dipp, DJe de
27.10.2011).
O Supremo Tribunal Federal, atento a essa evoluo hermenutica, passou
a proferir decises no sentido de no mais admitir habeas corpus que tenha por
objetivo substituir o recurso ordinrio constitucional. A mudana jurisprudencial
consolidou-se a partir dos seguintes julgamentos: Habeas Corpus n. 109.956-PR,
Relator o Ministro Marco Aurlio; Habeas Corpus n. 104.045-RJ Relatora a
Ministra Rosa Weber; Habeas Corpus n. 114.550-AC, Relator o Ministro Luiz
Fux e Habeas Corpus n. 114.924-RJ, Relator o Ministro Dias Tofoli.
Entendo que boa razo aqui tm os Ministros do Supremo Tribunal
Federal quando restringem o cabimento do remdio constitucional s hipteses
previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal. que as vias
recursais ordinrias passaram a ser atravessadas por incontveis possibilidades de
deduo de insurgncias pela impetrao do writ, cujas origens me parece terem
sido esquecidas, sobrecarregando os Tribunais, desvirtuando a racionalidade do
586
ordenamento jurdico e a funcionalidade do sistema recursal. Calhou bem a
mudana da orientao jurisprudencial, tanto que eu, de igual modo, dela passo
a me valer com o objetivo de viabilizar o exerccio pleno, pelo Superior Tribunal
de Justia, da nobre funo de uniformizar a interpretao da legislao federal
brasileira.
No entanto, a par de no se ter utilizado, na espcie, do recurso previsto na
legislao ordinria para a impugnao da deciso, em homenagem garantia
constitucional constante do art. 5, inciso LXVIII, passo a anlise das questes
suscitadas na inicial no af de verifcar a existncia de constrangimento ilegal
evidente, a ser sanado mediante a concesso de habeas corpus de ofcio, evitando-
se, desse modo, prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal.
Como vimos do relatrio, neste caso, o impetrante questiona a deciso
do Tribunal de Justia do Esprito Santo que negou provimento ao recurso de
apelao. Sustenta que o acrdo no dedicou palavra alguma s teses postas nas
razes recursais, violando, desse modo, a garantia inserta no art. 93, inciso IX, da
Constituio Federal. Noutras palavras, alega a ocorrncia de cerceamento de
defesa, a propsito do que, na origem, disse o seguinte o desembargador relator:
Os apelantes Andr Luiz Garcia Elias e Adriano Rogrio Damasceno alegam
que no h, nos autos, provas bastantes para ensejar suas condenaes.
Assim, haja vista o inconformismo dos recorrentes, passo a verifcar o teor das
provas questionadas.
Consta da denncia que, no dia 27 de Maio de 1997, por volta de 21 horas, a
vtima Paulo Marcos da Costa Jnior saa de um curso de ingls nas proximidades
da Igreja Catlica Santa Rita, na Praia do Canto e, ao abrir seu veculo Tipo Gol,
foi surpreendido pela ao dos denunciados Andr Luiz Garcia Elias, Gilmar Nunes
da Conceio e outro elemento de nome Germano Jos da Costa, j falecido,
sendo que estes, se aproximaram da vtima pelas costas e apontaram-lhe uma
arma obrigando-a a entrar no veculo Kadet cor vinho, dirigido por Andr Luiz e
da levado para um apartamento localizado na Praia do Morro em Guarapari, de
propriedade de Andr Luiz, e que serviu de cativeiro para a vtima durante vinte horas
aproximadamente.
Consta mais dos autos, que cerca de cinco meses antes deste fato, ou seja,
no ms de dezembro de 1996, a vtima Paulo Marcos da Costa Jnior havia sido
seqestrado pelo mesmo grupo, sendo rendido na Praa de Eucalipto em Maruipe
e levado em uma caminhonete S-10 para o cativeiro, desta feita num apartamento
localizado no Ed. Itabuna, em Jardim da Penha, tambm de propriedade de Andr
Luiz, tendo a vtima permanecido por cerca de vinte horas naquela localidade,
at o pagamento do resgate na importncia de duzentos mil reais, que tambm
587
foi dividido por Andr Luiz, que pagou cinco mil reais a cada um, fcando com o
restante, liberando a vtima em Camburi, prximo ao Hotel Alvetur.
Em razo das ameaas recebidas, a vitima e seus familiares silenciaram quanto
ao primeiro seqestro, o qu, de certa forma, incentivou a ao dos denunciados
para realizarem o segundo antes relatado, posto que, sabedores de que o pai
da vtima proprietrio da rede de Farmcias Avenida, e achando muito fcil o
recebimento do dinheiro sem interveno da polcia e sem problemas, resolveram
repetir o seqestro contra a mesma vitima, tudo sob a coordenao de Andr
Luiz.
Foi assim que, alguns meses depois, resolveram seqestrar a vtima Adriana
Vila-Forte Lisboa, flha do proprietrio de postos de gasolina Franel, cuja ao se
dera no municpio de Vila Velha e em virtude do qual foram presos, ocasio em
que foram reconhecidos como autores dos dois seqestros de Paulo Marcos da
Costa Jnior.
Por fm, consta da denncia que o denunciado Andr Luiz Garcia Elias agia com
tanta audcia que usava seus prprios veculos para conduzir suas vtimas e receber
o dinheiro correspondente aos resgates, assim como usava apartamentos de sua
propriedade para servirem de cativeiro, sendo quem, ajudado por Adriano, escolhia
as vtimas e passava a investigar seus hbitos para garantir o sucesso de sua ao e
de seus comparsas.
Vejamos alguns dos depoimentos que servem de base para a condenao dos
recorrentes. O apelante Gilmar Nunes da Conceio, na esfera policial, afrmou:
Que nesta oportunidade o Andr Elias afrmou para o declarante que
tudo era muito fcil, pois j havia praticado um seqestro e o dinheiro vinha
na mo; Andre no forneceu detalhes do anterior; Que com o seqestro
de Adriana em andamento, ou seja, j no cativeiro em conversa com o
Germano seu comparsa, este comentou que j havia participado de um
seqestro com o Andr e foi tudo fcil, pois o dinheiro chegou rpido durou
menos de 24 horas; certo momento o declarante questionou quem pegaria
o dinheiro, sendo que a resposta foi dada por Andr que disse que ele mesmo
pegaria, chegando a comentar que em outro seqestro foi ele quem pegou o
dinheiro do resgate.
Esclarecedor o depoimento do denunciado marco Antnio Marques Aguiar, j
falecido, que passo a transcrever:
Que inicialmente conhecia Germano, pois este trabalhava numa fbrica
de biscoito em Cobilndia; que em dezembro de 1996 o declarante estava
bebendo num bar em Cobilndia juntamente com Germano, Andr e
Adriano, neste local saiu uma conversa onde o declarante foi convidado a
participar de um seqestro, cuja vtima era um comerciante proprietrio de
588
vrias farmcias e que morava para o lado de Jardim da Penha em Vitria
que o declarante acha que o convite foi em virtude de Germano j conhec-
lo, e saber que j havia dado uns tiros numa pessoa no bairro; que no
convite inicialmente informaram ao declarante que era para apenas dirigir,
mas depois informou que a parte do declarante era para fcar com as armas,
e caso aparecesse algum era para trocar tiros; que o declarante informa
que no aceitou; que foi oferecido a quantia de dez mil reais para que
aceitasse; que o declarante pode informar que Gilmar Nunes da Conceio
que era uma pessoa que estava sempre ajudando a mexer com os cavalos
e bois do pai do declarante ouviu toda conversa; que na ocasio Andr que
usava uma caminhonete S-10, chegou a comentar na conversa que o cativeiro
seria no seu prprio apartamento e tudo seria muito fcil, que mesmo aps
muita insistncia vendo que o declarante no aceitava desistiram do
convite; que meados de junho ou julho do ano de 1997 Gilmar Nunes da
Conceio que o declarante conhece por Juninho, apareceu na regio e
estava bonito ou seja com dinheiro, inclusive havia comprado uma moto
CG do comerciante de nome Cimarone que tem um bar prximo a casa
do declarante, chegando a pagar rodadas de bebidas; que o declarante
conhecia bem Gilmar Nunes da Conceio e pode afrmar que em conversa
com o mesmo acabou confessando que havia aceitado o convite que havia
sido feito ao declarante, ou seja de participar de seqestros; que comentou,
ainda, com o declarante que a vitima havia sido o flho de um proprietrio
de farmcia, e que este havia sido vtima por duas vezes; que o declarante
confrma que por volta do ms de maio do ano passado estava com o p
engessado; que Gilmar confrmou ao declarante que participou juntamente
com Andr, Germano e Adriano; que o declarante pode informar que
soube atravs do prprio Gilmar Nunes que este havia sido convidado,
novamente, pelo Andr a participar de um outro seqestro, desta vez seria
de uma moa da Praia da Costa; que o declarante chegou a alertar ao
Gilmar, dizendo se caso fossem presos ningum iria tir-lo da cadeia, pois
sua me era uma coitada, e quanto aos outros tinham dinheiro, com carres
e teriam mais facilidade; que o declarante no fcou sabendo de detalhes,
mas depois pelos jornais, soube da priso da quadrilha por envolvimento
no seqestro de uma moa cujo pai proprietrio da frma Franimel.
Vejamos o depoimento do apelante Adriano Rogrio, na fase do Inqurito
Policial:
Que perguntado ao declarante sobre o primeiro seqestro que
realizaram contra Paulo Marcos da Costa Jnior foi respondido que confrma
sua participao, bem como a de Andre Luiz Garcia Elias, Germano Jose
da Costa e um elemento conhecido por Marquinhos que morador de
Cobilndia, para ach-lo s entrar na rua do semforo da Transportadora
Continental e virar a primeira rua esquerda, l chegando perguntar pelo
589
flho de Mutum; que o perodo de sequestro ocorreu no ms de dezembro
do ano de 1996, na oportunidade os familiares da vtima no denunciaram
a polcia; que no perodo de dezembro de 1996 o declarante trabalhava
para Andr Luiz Garcia Elias que era proprietrio de uma Distribuidora
de brinquedos situada em Jucutuquara; que os negcios andavam mal e
Andre quebrou financeiramente; que Andr desesperado resolveu realizar
um seqestro; que foi o declarante quem indicou a pessoa de Paulo Marcos
da Costa Jnior; que a indicao foi em virtude do declarante j conhecer
a vitima, pois era cliente de um dentista cujo consultrio o declarante j
havia trabalhado; que Andr perguntou ao declarante se arranjaria mais
elementos para participarem, nesta oportunidade indicou seu irmo de
orfanato Germano Jos da Costa, este aceitou prontamente participar, foi
Germvano quem convidou ao Marquinhos, pois ambos eram de Cobilndia
em Vila Velha; que a quadrilha fcou composta dos quatro elementos sendo
Andr Luiz Garcia Elias, Germano Jose da Costa, Marquinhos e o prprio
declarante; que o carro usado na ocasio foi do prprio Andre, sendo uma
S-10 de cor prata metlica; que a vitima foi arrebatada na Praa de Eucalipto
em Marupe; que do arrebatamento participaram Marquinhos, Andre Luiz
e Germano; que a vtima foi levada para um cativeiro no Ed. Itabuna em
Jardim da Penha situado rua Gecenco Encarnao, no apartamento 206, este
apartamento foi alugado pelo prprio Andr que morava l; que o declarante
chegou a estar no cativeiro, mas depois foi para rua com o Andr pois este
fcava ligando para a famlia da vtima pedindo dinheiro do resgate; que a
durao do seqestro foi de aproximadamente vinte horas; que foi exigido
da famlia um resgate de duzentos mil reais; que a famlia aceitou efetuar o
pagamento exigido, sendo marcada a entrega do dinheiro para Praia de
Camburi, nas proximidades do Hotel Alvetur; que foi Andre e Germano que
pegaram o dinheiro das mos do pai da vtima, Sr. Paulo; que o declarante
informa que passou a conhecer Sr. Paulo Marcos da Costa quando este
e seu filho Paulo Marcos da Costa Jnior eram clientes do dentista para
quem o declarante trabalhou; que recebido o dinheiro do resgate a vtima
foi tirada do cativeiro e levada para ser libertada nas proximidades do bairro
Mata da Praia em Vitria; que a vtima foi levada num Kadet de cor vinho que
era do pai de Andr Luiz Garcia Elias; que aps o recebimento do dinheiro
do resgate, Andr, que era o mentor do crime, efetuou o pagamento aos
participantes, sendo que o declarante e Marquinhos receberam cinco mil
reais, e Germano recebeu oito mil reais; que o restante do dinheiro fcou
com Andr; que o declarante voltou a trabalhar para o dentista e passados
alguns meses, ou seja, no ms de maio do corrente ano, o declarante foi
procurado por Andr e este lhe convidou para praticar o segundo sequestro,
e que a vtima seria a mesma do primeiro, pois havia sido fcil demais, e
dariam o chamado repique; que os participantes da quadrilha seriam os
mesmos, mas em virtude de Marquinhos, na poca, estava com a perna
quebrada, foi indicado outro elemento de nome Gilmar Nunes da Conceio,
590
que era parceiro de Marquinhos de Cobilndia; que o planejamento para
pegar a vtima era feito por Andr, pois foi quem estudou a rotina da
vtima; que no dia 27.5.1997, quando Paulo Marcos da Costa Jnior saa
de um curso de ingls, nas proximidades da Igreja Santa Rita, na Praia
do Canto, foi arrebatado e levado para o cativeiro; que do arrebatamento
participaram Andre, Germano e Gilmar; que o declarante afrma no ter
participao direta no seqestro, pois quando a vtima foi arrebatada
estava em casa; que afrma que sua participao foi somente acompanhar
Andre quando este estava fazendo negociaes com a famlia da vtima;
que aps pegarem a vtima levaram para o apartamento de Andre, que
fica em Guarapari; que como no primeiro, o segundo seqestro durou
cerca de vinte horas; que a famlia aceitou pagar o resgate; que quem fcou
tomando conta da vtima no cativeiro em Guarapari foi Gilmar, Germano e
o prprio Andr; que o declarante no foi a Guarapari em momento algum
para participar do seqestro, afrmando ter recebido sua parcela por ter,
apenas, acompanhado Andr quando este estava em Vitria ligando para
familiares da vtima para pagamento do resgate; que as armas do seqestro
sempre foram fornecidas pelo Andr; que a famlia aceitou o pagamento do
resgate para libertao da vtima, pagando o valor de duzentos e dez mil
reais; que o resgate foi recebido pelo prprio Andr, sendo que desta feita
foi s receber o resgate; que a diviso desta vez ocorreu da seguinte forma:
o declarante recebeu cinco mil reais por apenas acompanhar Andr aqui
em vitria quando negociava com a famlia o pagamento do resgate, e os
outros participantes tambm receberam cinco mil reais cada um, e o Andr
fcou com todo o resto do dinheiro; que para receber o dinheiro do resgate
Andr usou o carro de sua irm, um Corsa cor vinho quatro portas; que o
pagamento do resgate ocorreu na Praia do Canto, prximo a lanchonete
Mcdonalds; que o declarante fcou sabendo que a vtima foi libertada na BR
101, num trecho entre Guarapari e Vitria; que passados mais alguns meses
o dinheiro de Andr tornou a acabar e procurou o declarante novamente
para convid-lo para participar de um terceiro seqestro, mas desta vez
tudo saiu errado, foi quando realizaram o seqestro da Adriana Vila-Forte
de Oliveira, cujo pai proprietrio da Distribuidora de Combustvel Frannel,
toda quadrilha foi presa em fagrante quando negociavam um resgate para
libertar a vtima.
Os depoimentos acima transcritos no foram mantidos em juzo, no entanto,
no foi dada nenhuma explicao plausvel para tais retrataes. Ademais, o
depoimento da vtima no deixa dvida quanto autoria do delito. Vejamos:
[...]
Cabe mencionar, que a vtima reconheceu o apartamento do apelante Andr
Luiz Garcia Elias como sendo o local de seu cativeiro. Vale ainda lembrar, que no
h qualquer nulidade no reconhecimento dos acusados, uma vez que estes foram
591
mantidos em juzo. Tambm, no h que se questionar a validade dos depoimentos
colhidos na esfera policial, haja vista que tais relatos no foram isolados, mas se
integraram a todo farto conjunto material formado.
Assim, embora os recorrentes busquem alegar ausncia de provas para
caracterizar o delito que lhes foi imputado, a autoria do crime fndou plenamente
comprovada, bem como a materialidade delitiva.
Desta forma, no merece progredir a alegao dos apelantes para a reforma da
sentena de piso, pois, a conduta delituosa est inserida no artigo 159 do Cdigo
Penal. Vejamos a jurisprudncia deste Tribunal de Justia:
[...]
Isto posto, nego provimento ao recurso de Andr Luiz Garcia Elias e Adriano
Rogrio Damasceno.
A motivao das decises judiciais busca, sabemos todos, assegurar a efccia
do princpio constitucional do contraditrio, legitimando o poder contido no
ato decisrio. De fato, s a fundamentao permite avaliar se a racionalidade
da deciso predominou sobre o poder, principalmente se foram observadas as
regras do devido processo penal. No entanto, entendo que a perpetuao do
processo penal, alm do tempo necessrio para assegurar a mxima efccia dos
direitos fundamentais, viola a prpria garantia constitucional do contraditrio,
na medida em que a prolongao excessiva da ao penal cria relevantes
empecilhos ao exerccio ideal da resistncia processual. Dessa forma, parece-me
que, ao declinar as razes que o levaram a optar por tal ou qual tese jurdica,
no preciso que o magistrado gaste folhas e folhas para demonstrar erudio
jurdica ou discutir obviedades. O mais importante explicitar o porqu da
deciso, o que o levou a concluso sobre a autoria e materialidade. (Aury Lopes
Jnior. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Lumen
Juris: Rio de Janeiro. p. 202.)
Em razo disso, consolidou-se, por meio de reiteradas decises do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, a tendncia de se aceitar a
denominada motivao implcita em casos singulares, nos quais os motivos
que justifcam a soluo de uma questo servem, implicitamente, para atender
a mesma fnalidade em relao a outro ponto em que no foram explicitadas as
razes do convencimento judicial. Esclarece a doutrina, noutras palavras, que a
justifcao tcita - caracterizada como aquela em que a superao das omisses
e lacunas torna-se possvel em razo da relao lgica existente entre aquilo que
fcou expresso na deciso e aquilo que deveria ter sido objeto de anlise mas no
o foi -, ser aceita quando a deciso se limitar escolha entre duas alternativas
592
- uma excluindo a outra por absoluta incompatibilidade e propiciando assim o
aproveitamento a contrario da mesma justifcao. (Antnio Magalhes Gomes
Filho. A Motivao das Decises Penais. RT: So Paulo, p. 197.)
Corroborando esse entendimento, colaciono os seguintes julgados:
A - Habeas corpus. Furto qualificado tentado. Nulidade. Apelao criminal.
Teses defensivas apresentadas nas razes recursais. Manuteno da condenao.
Deciso fundamentada. Art. 93, inciso IX, da CF. Constrangimento ilegal no
evidenciado. Ordem denegada.
1. O Tribunal a quo, ao contrrio do aventado no mandamus, ainda que de
forma concisa, procedeu a anlise das teses sustentadas pela defesa em suas
razes recursais, asseverando que os fundamentos trazidos pelo dito repressivo
seriam aptos a sustentar a condenao do paciente, asseverando, ainda, que
a materialidade e autoria do delito estariam comprovadas pelo boletim de
ocorrncia, pelo auto de exibio e apreenso, pelo laudo pericial, bem como
pelas declaraes da vtima e pelos depoimentos dos policiais militares que
efetuaram a priso em fagrante do acusado.
2. Ao magistrado no se impe o nus de refutar expressamente todas as
alegaes defensivas, desde que a condenao seja fundamentada com base em
contexto ftico-probatrio vlido para demonstrar o crime e sua autoria. Precedentes.
3. Tendo o acrdo, ainda que de maneira sucinta, apresentando
fundamentao suficiente manuteno da condenao do paciente, em
conformidade com o art. 93, inciso IX, da Constituio Federal, no se vislumbra
o aventado constrangimento ilegal a ensejar a nulidade do acrdo objurgado.
4. Ordem denegada.
(HC n. 192.326-SP, Relator o Ministro Jorge Mussi, DJe de 13.10.2011).
B - Habeas corpus. Processo Penal. Crimes de uso de documento falso e
falsidade ideolgica. Falta de provas para a condenao. Impossibilidade. Exame
aprofundado do conjunto probatrio. No enfrentamento das teses de defesa.
Inocorrncia.
1. A via escolhida do habeas corpus no comporta o exame da anlise de
insufcincia de provas para a condenao, em razo da necessidade do exame
acurado de todo o conjunto probatrio at ento colhido, mormente se as
instncias ordinrias procederam, nos autos do processo-crime e do recurso
defensivo de apelao, minuciosamente ao seu exame e, a partir do cotejo
probatrio produzido na instruo criminal, vislumbraram elementos probatrios
coerentes e vlidos a ensejar a sua condenao pela prtica do crime de roubo
qualifcado.
2. Depreende-se dos acrdos proferidos pelo Tribunal a quo, que todas as
teses defensivas foram, ao contrrio do alegado na impetrao, rechaadas,
593
direta ou indiretamente. A condenao de primeiro grau foi mantida com apoio
no material probatrio colhido na instruo processual e em observncia ao
Princpio do Livre Convencimento Motivado, segundo o qual o juiz forma sua
convico por meio da livre apreciao da prova, sendo-lhe facultada a crtica aos
elementos coligidos.
3. No se tem como omisso um acrdo que, embora no se referindo,
expressamente, s teses defensivas, fundamenta a manuteno da sentena com
base nos elementos probatrios reputados vlidos para demonstrar o crime e sua
autoria.
4. Embora seja necessrio que o Magistrado aprecie as teses ventiladas pela
defesa, torna-se despiciendo a meno expressa a cada uma das alegaes se, pela
prpria deciso condenatria, resta claro que o Julgador adotou posicionamento
contrrio.
5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, na parte conhecida, denegado.
(HC n. 61.715-RJ, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJ de 8.10.2007.)
C - Habeas corpus. Processo Penal. Homicdio qualificado e receptao
qualifcada. Sentena de pronncia. Nulidade por ausncia de fundamentao.
Omisso quanto s teses da defesa. Inocorrncia. Imprestabilidade das provas.
Rejeio. Indcios sufcientes de autoria. Ordem denegada.
1. No se vislumbra defcincia de fundamentao ou omisso na sentena de
pronncia, se as questes postas pela defesa foram afastadas pelo magistrado,
ou por serem improcedentes, ou porque o momento no seria o adequado para
enfrentar as afrmaes concernentes imprestabilidade das provas de autoria do
delito, j que caberia ao Jri apreci-las com maior profundidade.
2. No necessrio que haja meno expressa de cada tese defensiva se, pela
fundamentao do decisum, for possvel extrair que o juiz de primeiro grau adotou
razes suficientes para a concluso a que chegou, no incorrendo em vcio por
ausncia de fundamentos, nem incidindo em excesso de linguagem.
[...]
8. Habeas corpus denegado.
(HC n. 75.794-ES, Relator o Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador
convocado do TJ-CE), DJe de 17.10.2011.)
O Supremo Tribunal Federal, possui idntica orientao, destacando-se:
A - Habeas corpus. Roubo qualificado (CP, art. 157, 2, II). Pretenso de
reconhecimento de nulidade em razo de alegada falta de anlise especfca do
pedido de desclassifcao para o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes
(CP, art. 345) formulado pela defesa. No ocorrncia. Rejeio implcita. Alegada
594
inexistncia de provas das elementares do tipo de roubo. Necessidade de anlise
de fatos e provas. Inadequao da via do writ. Precedentes. Ordem denegada.
1. A concluso da Corte Superior de Justia no divergiu do entendimento
desta Suprema Corte, preconizado no sentido de que quando a deciso acolhe
fundamentadamente uma tese, afasta implicitamente as que com ela so
incompatveis, no sendo necessrio o exame exaustivo de cada uma das que no
foram acolhidas (HC n. 76.420-SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurcio
Crrea, DJ de 14.8.1998).
2. Para operar-se a desclassifcao pretendida, afastando-se as circunstncias
que levaram o julgador de primeiro grau a reconhecer o exerccio arbitrrio das
prprias razes, faz-se necessrio o reexame de fatos e provas, o qual incabvel
na via estreita do habeas corpus.
3. Ordem denegada.
(HC n. 105.697-MG, Relator o Ministro Dias Tofoli, DJe de 10.5.2012.)
B - Recurso ordinrio em habeas corpus. Sentena. Nulidade. No-apreciao da
tese defensiva pelo juiz de primeiro grau. Inocorrncia. Exame das questes de fato e
de direito suscitadas pela defesa. Recurso improvido. Ao contrrio do que alega o
ora recorrente, a sentena explicitou devidamente as razes de fato e de direito
que levaram a sua condenao bem como apreciou os argumentos da defesa no
sentido de que o ato por ele cometido seria na realidade uma cobrana forada de
dvida e, portanto, confguraria crime de exerccio arbitrrio das prprias razes
(art. 345 do Cdigo Penal), e no os crimes que lhe foram imputados. Evidente,
portanto, que a tese de desclassifcao formulada pela defesa no foi acolhida pelo
juiz de primeiro grau. Este considerou que o acusado no juntara prova alguma para
corroborar suas afrmaes e que, por outro lado, todos os outros indcios do processo
apontavam na direo contrria. Recurso improvido. (RHC n. 84.296-PR, Relator o
Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 29.4.2005.)
Consoante se depreende das transcries acima, contra a verso da
denncia, a defesa se alicerou nos depoimento de trs testemunhas ouvidas em
juzo, bem assim em declarao formalizada por meio de escritura pblica, que
confrmariam o libi invocado, no sentido de que o acusado estava, na data do
segundo fato - 27 de maio de 1997 -, na cidade de Alpercata, Estado de Minas
Gerais.
Sustenta o impetrante que nenhuma aluso a essas provas se encontra
no acrdo de apelao, situao que, a seu ver, viola a garantia constitucional
do devido processo legal, incidindo o Tribunal, assim, em manifesto vcio de
obscuridade.
595
Entretanto, entendo que a afrmao da defesa sustenta-se em evidente
paralogismo, pois, como vimos dos ensinamentos doutrinrios, bem assim dos
precedentes acima transcritos, no carece de fundamentao a deciso que
explicita suas razes de fato e de direito, afrmando tese contrria das partes,
ainda que no seja esta expressamente mencionada.
Observem que o Tribunal de Justia apontou elementos concretos, extrados
dos autos, aptos a demonstrar que no dia dos fatos o paciente estava na Comarca
de Vitria, participando ativamente do evento criminoso, destacando que todos
indcios e provas coletados durante a instruo criminal vo de encontro aos
depoimentos e documentos apresentados pela defesa com o fm de sustentar a
tese de negativa de autoria, fundamentao que entendo sufciente para manter
a condenao, no sendo necessrio ao julgador rebater individualmente pontos
de fato e de direito que se contrapem logicamente queles que o juiz assentou
em sua deciso.
Ora, confrmar a autoria do crime, com base em depoimentos coletados
em juzo e na esfera policial, da prpria vtima e de corrus, todos unssonos
no sentido de que o paciente, aos 27 de maio de 1997, encontrava-se na cidade
descrita na denncia, vale pela refutao da tese articulada pela defesa - negativa
de autoria, pois na data do sequestro o paciente estaria participando de evento
festivo na Comarca de Alpercata. Logo, irretocvel o acrdo que confrmou,
no pormenor, a sentena condenatria, repelindo os argumentos da defesa,
inexistindo, portanto, ilegalidade manifesta ou teratologia na deciso apta a
ensejar a excepcional concesso de habeas corpus de ofcio.
H mais: no caso dos autos salta aos olhos que a impetrao deste habeas
corpus se presta justamente fnalidade combatida por este Tribunal Superior,
que conta, agora, com o louvvel reforo da Suprema Corte.
Isso porque, de acordo com as informaes prestadas pela autoridade
apontada como coatora, ante a ausncia de prequestionamento e, portanto,
do preenchimento de requisito indispensvel interposio do recurso
constitucionalmente previsto para a fnalidade buscada, e no satisfeita, ainda, com
o ingresso de agravo nesta Corte contra a deciso do Tribunal de origem que no
admitiu o recurso especial, a defesa passou a depositar no manejo do habeas corpus
a expectativa de ver alcanada, por via oblqua, a pretenso que deixou escoar,
o que denota inequvoco intento de desvirtuamento do ordenamento recursal
ordinrio, como se o habeas corpus se prestasse reviso de deciso sujeita a recurso
prprio e adequado, previsto no sistema processual penal.
596
Ante o exposto, no conheo do habeas corpus, inexistindo ilegalidade a ser
sanada de ofcio.
como voto.
HABEAS CORPUS N. 189.563-ES (2010/0203641-2)
Relator: Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-
PR)
Impetrante: Defensoria Pblica do Estado do Esprito Santo
Advogado: Tiago Piloni - defensor pblico e outro
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo
Paciente: Luiz Arajo dos Santos
Advogado: Gustavo Zorta da Silva - Defensor Pblico da Unio
EMENTA
Habeas corpus. Crime contra a vida. Homicdio qualificado
praticado antes da entrada em vigor da Lei n. 11.689/2008. Intimao
por edital da deciso de pronncia. Possibilidade. Normas de natureza
processual. Aplicao imediata. Desenvolvimento regular do feito.
Precedentes. Ordem no conhecida.
1. No mbito do direito processual penal vige o princpio do
efeito imediato da norma, tempus regit actum, conforme previso
contida no artigo 2 do Cdigo de Processo Penal.
2. Dentre as alteraes promovidas pela entrada em vigor da
Lei n. 11.689/2008, est a possibilidade de intimao, por edital, da
deciso de pronncia do acusado solto, em lugar incerto e no sabido.
Tal dispositivo possui natureza processual, motivo pelo qual deve ser
aplicado, imediatamente, sobre os atos pendentes. Precedentes.
3. In casu, a intimao por edital foi realizada de acordo com a
lei vigente na poca do ato processual (em 19.5.2009), respeitando-se,
assim, os princpios da legalidade e do devido processo legal.
597
4. Habeas corpus no conhecido, por ser substitutivo do recurso
cabvel.
ACRDO
acordam os Senhores Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justia, por unanimidade, em no conhecer do pedido. Os Srs. Ministros
Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), Laurita Vaz, Jorge
Mussi e Marco Aurlio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR),
Relator
DJe 26.10.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR):
Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, impetrado em favor
de Luiz Arajo dos Santos, contra acrdo do Tribunal de Justia do Esprito
Santo.
Consta dos autos que o paciente foi denunciado como incurso no art.
121, 2, II, do Cdigo Penal, por fato ocorrido em 21.11.1993. No curso da
instruo criminal, o ora paciente foi preso, citado, acompanhou pessoalmente
toda a instruo criminal, entretanto, fugiu da priso antes de ser pessoalmente
intimado para tomar cincia da sentena de pronncia.
No presente mandamus, alega a impetrante que o constrangimento ilegal
imputado ao paciente deve ser desconstitudo, pois, apesar de a nova redao do
art. 420 do Cdigo de Processo Penal autorizar a intimao da pronncia pela
via editalcia, o Juzo de piso no poderia assim proceder, tendo em vista que,
possuindo a referida norma natureza material, no seria possvel a sua retroao
para atingir fatos ocorridos em momento pretrito.
Postula, em carter liminar, a suspenso do julgamento da paciente pelo
Tribunal do Jri, at ser intimado, pessoalmente, da deciso da pronncia.
598
Quanto ao mrito, pede a anulao da sentena proferida pelo Tribunal do
Jri, caso tenha havido o julgamento, com a consequente suspenso do processo,
at que o paciente possa ser intimado pessoalmente da sentena de pronncia.
A liminar foi indeferida s fs. 80-81 pelo ento Relator, Ministro Honildo
Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP).
Informaes foram prestadas pela autoridade coatora s fs. 92-187.
O Ministrio Pblico Federal opinou pela denegao da ordem (fs. 191-
194).
Informaes atualizadas, extradas do site do Tribunal de origem, na
internet, do conta que o paciente, levado a julgamento pelo Tribunal do Jri
da Comarca de So Gabriel da Palha-ES, no dia 22.6.2011, foi condenado nos
termos da pronncia, tendo o decisum transitado em julgado em 21.11.2011.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-
PR) (Relator): De incio, importante destacar que o habeas corpus, conforme
reiterada jurisprudncia desta Corte, presta-se a sanar coao ou ameaa ao
direito de locomoo, sendo restrito s hipteses de ilegalidade evidente,
incontroversa, relativa a matria de direito, cuja constatao independa de
qualquer anlise probatria.
Buscando dar efetividade s normas previstas no artigo 102, inciso II, alnea
a, da Constituio Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei n. 8.038/1990,
a mais recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal passou a no
mais admitir o manejo do habeas corpus em substituio a recursos ordinrios
(apelao, agravo em execuo, recurso especial), tampouco como sucedneo de
reviso criminal.
Essa orientao foi aplicada pela Primeira Turma da Corte Suprema, no
julgamento do HC n. 109.956-PR, de relatoria do Ministro Marco Aurlio, e
do HC n. 114.550-AC, de relatoria do Ministro Luiz Fux. Destaco, ainda, o
HC n. 104.045-RJ, Relatora a Ministra Rosa Weber:
Habeas corpus. Processo Penal. Histrico. Vulgarizao e desvirtuamento.
Sequestro. Dosimetria. Ausncia de demonstrao de ilegalidade ou
arbitrariedade.
599
1. O habeas corpus tem uma rica histria, constituindo garantia fundamental
do cidado. Ao constitucional que , no pode ser amesquinhado, mas tambm
no passvel de vulgarizao, sob pena de restar descaracterizado como
remdio herico. Contra a denegao de habeas corpus por Tribunal Superior
prev a Constituio Federal remdio jurdico expresso, o recurso ordinrio.
Diante da dico do art. 102, II, a, da Constituio da Repblica, a impetrao
de novo habeas corpus em carter substitutivo escamoteia o instituto recursal
prprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira
Turma desta Suprema Corte.
2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O
Cdigo Penal no estabelece rgidos esquemas matemticos ou regras
absolutamente objetivas para a fxao da pena. Cabe s instncias ordinrias,
mais prximas dos fatos e das provas, fxar as penas. s Cortes Superiores, no
exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o
controle da legalidade e da constitucionalidade dos critrios empregados, com a
correo apenas de eventuais discrepncias gritantes e arbitrrias nas fraes de
aumento ou diminuio adotadas pelas instncias anteriores.
3. Assim como a concorrncia de vetoriais negativas do art. 59 do Cdigo Penal
autoriza pena base bem acima da mnima legal, a existncia de uma nica, desde
que de especial gravidade, tambm autoriza a exasperao da pena, a despeito
de neutras as demais vetoriais.
4. A fxao do regime inicial de cumprimento da pena no est condicionada
somente ao quantum da reprimenda, mas tambm ao exame das circunstncias
judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, conforme remisso do art. 33, 3, do
mesmo diploma legal. Precedentes
5. No se presta o habeas corpus, enquanto no permite ampla avaliao e
valorao das provas, ao reexame do conjunto ftico-probatrio determinante da
fxao das penas.
6. Habeas corpus rejeitado.
O Superior Tribunal de Justia, alinhando-se nova jurisprudncia da
Colenda Corte, passou tambm a restringir as hipteses de cabimento do
habeas corpus, no admitindo que o remdio constitucional seja utilizado em
substituio do recurso cabvel.
Nesse sentido, trago colao o seguinte julgado:
Habeas corpus. Extorso mediante sequestro. Condenao. Apelao julgada.
Writ substitutivo de recurso especial. Inviabilidade. Dosimetria da pena. Incidncia
de agravante. Teses no alegadas na apelao. Supresso de instncia. No
conhecimento.
600
1. imperiosa a necessidade de racionalizao do habeas corpus, a bem de
se prestigiar a lgica do sistema recursal. As hipteses de cabimento do writ
so restritas, no se admitindo que o remdio constitucional seja utilizado em
substituio ao recurso cabvel, vale dizer, o especial.
2. Para o enfrentamento de teses jurdicas na via restrita, imprescindvel
que haja ilegalidade manifesta, relativa a matria de direito, cuja constatao
seja evidente e independa de qualquer anlise probatria, sendo de rigor a
observncia do devido processo legal,
3. Hiptese em que as teses arguidas sequer foram objeto da apelao, razo
pela qual no foras enfrentadas pelo Tribunal de origem, o que impede seu
exame por esta Corte, sob pena de supresso de instncia.
4. Habeas corpus no conhecido. (HC n. 131.970, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Julgamento realizado em 28.8.2012, DJe 5.9.2012).
No entanto, considerando que este remdio constitucional foi impetrado
antes da alterao do entendimento jurisprudencial, a fm de evitar prejuzos
ampla defesa e ao devido processo legal, o alegado constrangimento ilegal ser
enfrentado para que se examine a possibilidade de eventual concesso de habeas
corpus de ofcio.
Busca-se, neste writ, o reconhecimento da nulidade decorrente da
intimao, por edital, do paciente, acerca do contedo da sentena de pronncia
proferida em seu desfavor.
A irresignao no merece prosperar.
Depreende-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso
no art. 121, 2, II, do Cdigo Penal, por fato ocorrido em 21.11.1993. No
curso da instruo criminal, o ora paciente foi preso, citado, acompanhou
pessoalmente toda a instruo criminal, entretanto, fugiu da priso antes de ser
pessoalmente intimado para tomar cincia da sentena de pronncia, a qual foi
prolatada no dia 15.7.2004.
Tendo em vista que ele encontrava-se em lugar incerto e no sabido, o
Juzo de piso determinou a sua intimao, por edital, acerca do contedo da
sentena de pronncia, tendo sido publicado no dia 19.5.2009 (f. 16), sendo
que o trnsito em julgado da deciso de pronncia ocorreu em 27.7.2009,
conforme certido f. 17.
A Lei n. 11.689/2008, promulgada em 9 de junho de 2008, trouxe
importantes modifcaes no iter procedimental dos processos submetidos a
julgamento pelo Tribunal do Jri, visando adequ-los aos ditames da cincia
601
processual contempornea, que preza pela efetividade e, sobretudo, pelo respeito
s garantias constitucionais individuais.
At o advento da referida lei, a antiga redao dos arts. 413 e 414 do
Cdigo de Processo Penal estipulava a necessidade de intimao pessoal do
ru acerca da sentena de pronncia, no prosseguindo o feito sem que fosse
adotada tal providncia. No entanto, com a nova redao operada pelo aludido
regramento, foi introduzida a possibilidade de intimao, por edital, do acusado
solto que no for encontrado, sendo que o julgamento no ser adiado pela
sua ausncia, pela do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido
regularmente intimado.
A Lei n. 11.689/2008 trouxe modifcaes de cunho processual ao rito
procedimental dos processos submetidos ao Tribunal do Jri, sendo que, por
este motivo, aplica-se-a, imediatamente, na instruo criminal em curso, em
decorrncia do princpio tempus regit actum, respeitando-se, contudo, a efccia
jurdica dos atos processuais j constitudos. Assim, o referido dispositivo
legal no criou, no modifcou e nem extinguiu qualquer relao jurdica afeta
ao denunciado, limitando-se a concretizar a sua comunicao em relao
sentena de pronncia.
A propsito, confram-se:
Habeas corpus. Homicdio. Crime praticado antes da vigncia da Lei n.
11.689/2008. Ru foragido. Intimao por edital. Julgamento pelo Tribunal do Jri.
Possibilidade. Art. 420 do Cdigo de Processo Penal. Tempus regit actum. Norma
de natureza processual. Aplicao imediata. Precedentes.
1. O art. 420, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, na redao
atribuda pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, estabelece que ser intimado
por edital o acusado solto que no for encontrado.
2. luz do princpio do tempus regit actum, as normas processuais penais tm
aplicao imediata e devem ser aplicadas ainda que o crime tenha ocorrido em
data anterior sua vigncia. Precedentes.
3. Ordem denegada.
(HC n. 165.373-RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 10.5.2012).
Recurso especial. Tentativa de homicdio praticado antes da entrada em vigor
da Lei n. 11.689/2008. Intimao pessoal da deciso de pronncia. Inexigibilidade.
Nova redao dos arts. 420, pargrafo nico e 457, ambos do CPP. Normas de
natureza processual. Aplicao imediata. Provimento da irresignao.
602
1. No mbito do direito processual penal vige o princpio do efeito imediato da
norma, representado pelo brocardo latino tempus regit actum, conforme previso
contida no artigo 2 do Cdigo de Processo Penal.
2. Os arts. 420, pargrafo nico e 457 da Lei Adjetiva Penal, alterado com a
edio e entrada em vigor da Lei n. 11.689 de 9.6.2008, permitem a intimao,
por edital, da deciso de pronncia do acusado solto, bem como deixa de exigir a
presena do ru na sesso plenria.
3. Tais dispositivos possuem natureza processual, motivo pelo qual devem ser
aplicadas de forma imediata sobre os atos pendentes.
4. Recurso provido para, reconhecendo a natureza processual das norma
previstas nos arts. 420, nico e 457, ambos do CPP, determinar o regular
prosseguimento do feito criminal.
(REsp n. 1.201.301-RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 4.4.2011).
No mesmo sentido: HC n. 172.369-RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJe
15.6.2011 e HC n. 156.941-SP, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador
convocado do TJ-SP), DJe 1.7.2010.
Ressalto no ter havido qualquer prejuzo s garantias do contraditrio
e ampla defesa que assistem ao paciente, vez que ele foi regularmente citado e
intimado, e, mesmo assim, no apresentou qualquer motivo que justifcasse a sua
ausncia, conforme o seguinte trecho do edital de intimao:
(...) atualmente em lugar incerto e no sabido, fca devidamente intimado da
sentena contra s proferida nos autos da Ao Penal n. 2.707/03 (04503001691-4),
que lhe move a justia pblica desta comarca, cujo teor fnal o seguinte: feitas
estas consideraes e por tudo mais que dos autos consta, julgo procedente a
denncia, para pronunciar, como de fato pronuncio o acusado Luiz Araujo dos
Santos (...). (f. 115).
Assim, tendo em vista a possibilidade de intimao, por edital, do paciente,
devidamente citado e com defensor constitudo nos autos, que se encontra em
lugar incerto e no sabido, e, na esteira dos recentes julgados desta Egrgia
Corte, no se verifca ato cabvel de reparao pela via eleita.
Diante do exposto, tendo em vista os argumentos inicialmente expendidos,
no conheo do habeas corpus.
como voto.
603
HABEAS CORPUS N. 231.133-MG (2012/0009906-2)
Relator: Ministro Jorge Mussi
Impetrante: Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais
Advogado: Fabiano Torres Bastos - Defensor Pblico
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Paciente: Bruno Coutinho Vieira (preso)
EMENTA
Habeas corpus. Impetrao originria. Substituio ao recurso
especial cabvel. Impossibilidade. Respeito ao sistema recursal previsto
na Carta Magna. No conhecimento.
1. Nos termos do inciso III do artigo 105 da Constituio
Federal, o Superior Tribunal de Justia competente para julgar, em
recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia,
pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados,
do Distrito Federal e Territrios, nas hipteses descritas de forma
taxativa nas suas alneas a, b e c.
2. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder
Constituinte Originrio para a impugnao das decises judiciais,
necessria a racionalizao da utilizao do habeas corpus, o qual no
deve ser admitido para contestar deciso contra a qual exista previso
de recurso especfco no ordenamento jurdico.
3. Em se tratando de direito penal, destinado a recuperar as
mazelas sociais e tendo como regra a imposio de sano privativa
de liberdade, o direito de locomoo, sempre e sempre, estar em
discusso, ainda que de forma refexa. Tal argumento, entretanto, no
pode mais ser utilizado para que todas as matrias que envolvam a
persecutio criminis in judictio at a efetiva prestao jurisdicional sejam
trazidas para dentro do habeas corpus, cujas limitaes cognitivas
podem signifcar, at mesmo, o tratamento inadequado da providncia
requerida.
4. Tendo em vista que a impetrao aponta como ato coator
acrdo proferido por ocasio do julgamento de recurso em
604
sentido estrito, contra a qual seria cabvel a interposio do recurso
especial, depara-se com fagrante utilizao inadequada da via eleita,
circunstncia que impede o seu conhecimento.
5. Como o writ foi impetrado antes da alterao do
entendimento jurisprudencial desta Corte Superior de Justia, o
alegado constrangimento ilegal ser enfrentado para que se analise a
possibilidade de eventual concesso de habeas corpus de ofcio.
Homicdio qualifcado (artigo 121, 2, incisos I e IV, do Cdigo
Penal). Alegada nulidade do processo pela falta de intimao pessoal da
defensoria pblica acerca da audincia de instruo. Inobservncia aos
artigos 44, inciso I, da Lei Complementar n. 80/1994, 370, 4, do Cdigo
de Processo Penal, e 5, 5, da Lei n. 1.060/1950. Arguio em momento
oportuno. Comprovao dos prejuzos suportados pelo paciente. Mcula
caracterizada. Concesso da ordem de ofcio.
1. O inciso I do artigo 44 da Lei Complementar n. 80/1994, o
4 do artigo 370 do Cdigo de Processo Penal e o 5 do artigo
5 da Lei n. 1.060/1950 prevem que a Defensoria Pblica deve ser
pessoalmente intimada dos atos processuais.
2. No caso dos autos, a Defensoria Pblica responsvel pelo
patrocnio do paciente em juzo no foi pessoalmente notifcada da
data em que seria realizada audincia para a oitiva de testemunha.
3. Ao contrrio do que consignado pelas instncias de origem, a
falta de intimao pessoal da Defensoria Pblica acerca da audincia
em que ouvida testemunha , sim, causa de nulidade do processo,
sendo totalmente desprovido de lgica o argumento de que a
mencionada formalidade poderia ser suprida pelo fato de o rgo estar
em funcionamento quando da realizao do citado ato processual.
4. Ademais, h que se destacar que embora a autoridade apontada
como coatora tenha aduzido que a presena de defensora dativa
na audincia em questo afastaria o prejuzo em tese suportado
pelo paciente, o certo que os danos por ele suportados foram
oportunamente arguidos e se encontram devidamente comprovados
pelo fato de o magistrado singular haver dispensado a testemunha
faltante em razo da ausncia da defesa ao ato.
605
5. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio para
anular o processo criminal em tela a partir da audincia de instruo
e julgamento para a qual a Defensoria Pblica no foi pessoalmente
intimada.
ACRDO
taquigrfcas a seguir, por unanimidade, no conhecer do pedido e conceder
Habeas Corpus de ofcio, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os
Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze, Campos Marques (Desembargador
convocado do TJ-PR) e Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-
SE) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Jorge Mussi, Relator
DJe 1.2.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Jorge Mussi: Trata-se de habeas corpus com pedido de
liminar impetrado em favor de Bruno Coutinho Vieira, apontando como
autoridade coatora a 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado
de Minas Gerais, que negou provimento ao Recurso em Sentido Estrito n.
1.0349.06.056936-5/001, mantendo a deciso que pronunciou o paciente como
incurso nas sanes do artigo 121, 2, incisos I e IV, na forma do artigo 29,
todos do Cdigo Penal.
Sustenta o impetrante que o paciente seria vtima de constrangimento
ilegal, uma vez que a Defensoria Pblica, que o patrocinava em juzo, no
teria sido pessoalmente intimada sobre a data da audincia para a oitiva de
testemunha.
Afirma que o fato de a Defensoria Pblica estar em horrio de
funcionamento quando da realizao do mencionado ato processual no
606
afastaria a nulidade da falta de sua notifcao acerca do dia em que se realizaria,
j que o mencionado rgo no teria como averiguar todos os dias, todas as
horas e em todas as varas judiciais se haveria audincias marcadas.
Alega que durante a audincia teria sido dispensada a oitiva de testemunha
arrolada pela defesa por advogada que sequer tinha conhecimento do processo, o
que refora a mcula suscitada na impetrao.
Defende que a ausncia de intimao pessoal do defensor pblico
caracterizaria vcio insanvel, que no demanda a demonstrao de prejuzo, por
confgurar ofensa ao princpios da ampla defesa e do contraditrio.
Requer a concesso da ordem para que seja decretada a nulidade do
processo a partir da audincia para a qual a defensora do paciente no foi
pessoalmente intimada.
A liminar foi indeferida pelo eminente Ministro Presidente desta Corte
Superior de Justia, nos termos da deciso de f. 623.
Prestadas as informaes (e-STJ f. 630), o Ministrio Pblico Federal, em
parecer de fs. 643-645, manifestou-se pela concesso da ordem.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Conforme relatado, com este
habeas corpus pretende-se, em sntese, a anulao da ao penal instaurada
contra o paciente a partir da audincia para a qual sua defensora no teria sido
pessoalmente intimada.
Prefacialmente, cumpre assinalar que o pleito deduzido na inicial no
comporta conhecimento na via eleita, j que formulado em fagrante desrespeito
ao sistema recursal vigente no mbito do Direito Processual Penal ptrio.
Nos termos do artigo 105, inciso I, alnea c, da Constituio Federal, este
Superior Tribunal de Justia competente para processar e julgar, de forma
originria, os habeas corpus impetrados contra ato de Tribunal sujeito sua
jurisdio e de Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito ou
da Aeronutica; ou quando for coator ou paciente as autoridades elencadas na
alnea a do mesmo dispositivo constitucional.
Por outro lado, prev o inciso III do artigo 105 que o Superior Tribunal
de Justia competente para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em
607
nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais
dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, nas hipteses descritas de forma
Embora se tratem de meios distintos de impugnao de decises judiciais,
inclusive de naturezas jurdicas diversas, no mbito do Direito Processual
Penal acabaram por se confundir, talvez por uma pontual nsia de se afrmarem
as garantias constitucionais de liberdade dispostas em favor do cidado em
momentos nas quais foram abruptamente suprimidas.
Com efeito, na seara penal o recurso especial, dotado de requisitos especfcos
de admissibilidade, estabelecidos justamente em razo da misso constitucional
deste Tribunal da Cidadania, que no outra seno a de uniformizar a
jurisprudncia ptria acerca da interpretao da legislao infraconstitucional
vigente no pas, passou a cair em desuso, dando-se preferncia impetrao do
habeas corpus originrio, pois desprovido de qualquer formalidade processual.
Sob a premissa de que se estaria homenageando o direito liberdade
de locomoo, passou-se a admitir, ento, o processamento do aludido
remdio constitucional de maneira irrestrita, como verdadeiro recurso capaz
de desconstituir at mesmo decises j alcanadas pelo trnsito em julgado,
prtica que acabou por relegar alguns postulados de suma importncia para a
manuteno da higidez da prestao jurisdicional estatal, como a segurana
jurdica e a unirrecorribilidade das decises judiciais.
Transmudando-se o habeas corpus em regra impugnao das decises
proferidas no segundo grau de jurisdio, e com o consequente acrscimo em
progresso geomtrica no nmero de impetraes tramitando neste Superior
Tribunal de Justia, a tutela do direito de locomoo efetivamente ameaado ou
ilegalmente constrangido, um dos bens mais caros ao indivduo que se situa no
corpo social, deixou de receber a clere prestao jurisdicional que lhe deveria
ser inerente, e passou a ser alvo de crticas por parte daqueles que efetivamente
necessitam de uma resposta urgente do Poder Judicirio.
Entretanto, a celeridade que se exige na resposta a um pedido de habeas
corpus somente compatvel com a excepcionalidade da sua utilizao, de
acordo com as normas dispostas no ordenamento jurdico, mormente porque as
arbitrariedades que poderiam ser consideradas como regra em tempos pretritos
hoje se mostram apenas como exceo, fruto da introspeco das garantias
constitucionais no atuar dos agentes pblicos.
608
Desta forma, com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder
Constituinte Originrio para a impugnao das decises judiciais, o atual
estgio em que se encontra a sociedade brasileira clama pela racionalizao da
utilizao de uma ferramenta importantssima para a garantia do direito de
locomoo, a qual no deve ser admitida para contestar deciso contra a qual
exista previso de recurso especfco no ordenamento jurdico.
No demais rememorar que, em se tratando de direito penal, destinado
a recuperar as mazelas sociais e tendo como regra a imposio de sano
privativa de liberdade, o direito de locomoo, sempre e sempre, estar em
discusso, ainda que de forma refexa. Tal argumento, entretanto, no pode mais
ser utilizado para que todas as matrias que envolvam a persecutio criminis in
judictio at a efetiva prestao jurisidicional sejam trazidas para dentro do habeas
corpus, cujas limitaes cognitivas podem signifcar, at mesmo, o tratamento
inadequado da providncia requerida.
Com estas consideraes e tendo em vista que a impetrao se destina a
atacar acrdo proferido em sede de recurso em sentido estrito, contra o qual
seria cabvel a interposio do recurso especial, depara-se com fagrante utilizao
inadequada da via eleita, circunstncia que impede o seu conhecimento.
Todavia, tratando-se de remdio constitucional impetrado antes da
alterao do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal
ser enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concesso de
habeas corpus de ofcio.
Segundo consta dos autos, o paciente foi denunciado pela participao no
delito de homicdio qualifcado, extraindo-se da pea acusatria os seguintes
trechos:
Noticiam os autos de inqurito policial que, cerca das 3h40min do dia 6.8.2006,
na Rua Jos Mximo Ribeiro, Bairro Joo XXIII, nesta cidade, o primeiro denunciado
supra qualifcado, livre e conscientemente, com animus necandi, desferiu diversos
disparos de arma de fogo em direo a Flvio Pires de Souza, que veio a falecer
em conseqncia das leses sofridas, conforme laudo de necropsia de fs. 74-77.
Segundo se apurou, os trs denunciados encontravam-se no interior do
estabelecimento denominado Sabor do Forro, sendo que, em determinado
momento, a namorada de Carlos Adriano, Daniela Oliveira Mendes, desentendeu-
se com terceira pessoa, motivo pelo qual Flvio, que trabalhava como segurana,
interveio no sentido de acalmar os nimos, ensejo em que Daniela cuspiu em seu
rosto, tendo a vtima a empurrado aps tal atitude.
609
Em razo do ocorrido, os denunciados se apoderaram de dois revlveres
que haviam sido escondidos nas proximidades de referido estabelecimento e
adentraram num txi, rumando em direo ao centro desta cidade, retornando, a
seguir, ao Bairro Joo XXIII, sendo que, no momento em que o automvel passava
em frente ao Sabor do Forr, o primieiro denunciado, apoiado pelos demais,
efetuou os disparos que ceifaram a vida da vtima.
O denunciado Carlos Adriano agiu por motivo torpe, contrastando
violentamente com o senso tico comum, amuando imbudo do prazer de matar,
no tendo rendido qualquer oportunidade de defesa vtima, pois chegou ao
local dos fatos no interior de um veculo alugado, lanando mo da arma de fogo
que portava.
Os outros dois agentes, por sua vez, concorreram para a prtica do delito, haja
vista que, durante todo o tempo, apoiaram a atitude do primeiro denunciado,
chegando, inclusive, a empunhar tambm um revlver, com o qual, segundo
consta dos autos, foi efetuado um disparo. (e-STJ fs. 13-14).
Sobreveio deciso pela qual o paciente foi pronunciado como incurso
nas sanes do artigo 121, 2, incisos I e IV, na forma do artigo 29, todos do
Cdigo Penal (e-STJ fs. 416-429).
Irresignada, a defesa interps recurso em sentido estrito, que foi desprovido
em acrdo que restou assim ementado:
Ementa: Recurso em sentido estrito. Homicdio qualificado. Pronncia.
Preliminares de cerceamento de defesa e de inpcia da inicial. Afastada. Decote das
qualifcadoras. Impossibilidade. Competncia Tribunal do Jri. Recurso no provido.
- A ausncia de intimao pessoal da Defensoria Pblica acerca da audincia
para oitiva de testemunhas no pode ser considerada causa de nulidade do feito,
porquanto no se verifcou prejuzo para defesa do ru, sendo nomeado para o
ato defensor dativo. - No h como ser acatada a alegao de inpcia da pea
acusatria, porquanto as condutas dos rus foram sufcientemente narradas, bem
como as circunstncia em que ocorreram os fatos. - Nos termos do art. 413 do CPP,
para a deciso de pronncia, que sempre dever apresentar-se motivada, basta o
convencimento do julgador acerca da existncia do crime e de indcios da autoria.
- O princpio a ser aplicado nesta fase processual o in dubio pro societate e no
o in dlubio pro reo.
Destarte, para a aludida deciso sufciente a existncia de indcios, posto
que a pronncia no se traduz em julgamento, mas sim em mero juzo de
admissibilidade da acusao. - Aplicao da Smula n. 64 do TJMG: Deve-se
deixar ao Tribunal do Jri a inteireza da acusao, razo pela qual no se permite
decotar qualificadoras na fase de pronncia, salvo quando manifestamente
improcedentes. (e-STJ f. 606).
610
Pois bem. De tudo quanto consta dos autos, tem-se que a impetrao
merece acolhida.
Nos termos do artigo 44, inciso I, da Lei Complementar n. 80/1994, do
artigo 370, 4, do Cdigo de Processo Penal, e do artigo 5, 5, da Lei n.
1.060/1950, a intimao da Defensoria Pblica deve ser pessoal, formalidade
que, caso no cumprida, gera, via de regra, a nulidade do processo.
Essa a letra dos dispositivos legais em comento:
Art. 44. So prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica da Unio:
I receber, inclusive quando necessrio, mediante entrega dos autos com
vista, intimao pessoal em qualquer processo e grau de jurisdio ou instncia
administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos;
Art. 370. Nas intimaes dos acusados, das testemunhas e demais pessoas
que devam tomar conhecimento de qualquer ato, ser observado, no que for
aplicvel, o disposto no Captulo anterior.
(...)
4 A intimao do Ministrio Pblico e do defensor nomeado ser pessoal.
Art. 5. O juiz, se no tiver fundadas razes para indeferir o pedido, dever
julg-lo de plano, motivando ou no o deferimento dentro do prazo de setenta e
duas horas.
(...)
5 Nos Estados onde a Assistncia Judiciria seja organizada e por eles
mantida, o Defensor Pblico, ou quem exera cargo equivalente, ser intimado
pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instncias, contando-
se-lhes em dobro todos os prazos.
No caso dos autos, verifica-se que o paciente foi considerado revel,
oportunidade em que foi nomeada a Defensoria Pblica para patrocin-lo em
juzo (e-STJ f. 180).
Conquanto conste da ata de f. 365 que as partes e seus procuradores
teriam sido intimados da data da audincia realizada, o certo que da ntegra
da ao penal em tela no h qualquer mandado ou certido dando conta que a
Defensoria Pblica tenha sido pessoalmente notifcada sobre a implementao
do mencionado ato processual.
Ademais, o prprio juzo singular, ao pronunciar o paciente, admitiu que
a mencionada formalidade no foi observada, afastando, contudo, a mcula
suscitada pela defesa.
611
Confra-se:
Bruno Coutinho Vieira requereu nulidade do feito por cerceamento de defesa,
tal como impronncia por negativa de autoria e decote das qualifcadoras.
Percebe-se a impossibilidade de acatar a referida preliminar de nulidade, uma
vez que as testemunhas foram regularmente intimadas, f. 236, houve nomeao
de Defensor Dativo para o ato, f. 249, e, do horrio de realizao da audincia -
15:00 -, a Defensoria Pblica atuante na Comarca estava em pleno funcionamento.
Afasto, portanto, a nulidade argida, uma vez garantia a plenitude de defesa
do ru Bruno Coutinho Vieira. (e-STJ f. 419).
Por sua vez, a Corte Estadual tambm considerou inexistir vcio a
contaminar o feito em tela, assim se pronunciando sobre a nulidade aventada
pela Defensoria Pblica:
Inicialmente, no merecem ser acolhidas as preliminares arguidas pelo
recorrente Bruno Coutinho Vieira.
A ausncia de intimao pessoal da Defensoria Pblica acerca da audincia
para oitiva de testemunhas no pode ser considerada causa de nulidade do feito,
porquanto no se verifcou prejuzo para defesa do ru.
Alm disso, tal nulidade deve ser considerada relativa, sendo que, na ocasio
da audincia citada, foi nomeado defensor dativo ao acusado para o ato,
conforme se verifca f. 249, e, consoante anotado pelo juiz f. 291, no horrio
da realizao da audincia - 15h00min - a Defensoria Pblica atuante na Comarca
estava em funcionamento. (e-STJ f. 609).
Ora, ao contrrio do que consignado pelas instncias de origem, a falta de
intimao pessoal da Defensoria Pblica acerca da audincia em que ouvida
testemunha , sim, causa de nulidade do processo, sendo totalmente desprovido
de lgica o argumento de que a mencionada formalidade poderia ser suprida
pelo fato de o rgo estar em funcionamento quando da realizao do citado ato
processual.
Isso porque, como visto, a legislao ptria prev que o referido rgo deve
ser pessoalmente intimado dos atos do processo, prerrogativa que no pode ser
ignorada ou afastada sob o argumento de que a entidade estaria em horrio de
funcionamento durante a realizao da audincia.
Assim, se o paciente est sendo patrocinado pela Defensoria Pblica
em juzo, e tendo sido agendada audincia para a oitiva de testemunhas,
612
imprescindvel a intimao pessoal do rgo acerca do dia e horrio em que o
ato ser implementado, sob pena de nulidade.
Ademais, h que se destacar que embora a autoridade apontada como
coatora tenha aduzido que a presena de defensora dativa na audincia em
questo afastaria o prejuzo em tese suportado pelo paciente (e-STJ f. 609),
o certo que os danos por ele suportados foram arguidos oportunamente, em
sede de alegaes fnais, e depois em recurso em sentido estrito, e se encontram
devidamente comprovados, como bem frisado pelo impetrante.
Com efeito, durante o ato processual em comento o magistrado de origem
decidiu encerrar a instruo processual, por entender que diante da ausncia
das partes, bem como da testemunha, apesar de devidamente intimadas, os
rus abriram mo da testemunha faltante (e-STJ f. 365).
Como se pode perceber, diante do no comparecimento da Defensoria
Pblica audincia, o togado singular dispensou a oitiva de testemunha que no
compareceu audincia, fnalizando a fase instrutria e abrindo vista s partes
para o oferecimento de alegaes, o que, sem dvidas, demonstra o prejuzo
sofrido pelo acusado, que restou pronunciado sem que pudesse insistir na
inquirio de pessoa arrolada pelas partes para depor em juzo.
Resta patente, portanto, o constrangimento ilegal de que est sendo vtima
o paciente, que foi submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri sem que sua
defesa tcnica tivesse sido adequadamente exercida.
Ante o exposto, por se afgurar manifestamente incabvel, no se conhece do
writ, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofcio, nos termos do artigo 654,
2, do Cdigo de Processo Penal, para anular o processo criminal em tela a
partir da audincia de instruo e julgamento para a qual a Defensoria Pblica
no foi pessoalmente intimada.
o voto.
HABEAS CORPUS N. 237.578-BA (2012/0063834-8)
Relator: Ministro Jorge Mussi
Impetrante: Defensoria Pblica da Unio
613
Advogado: Vitor de Luca - Defensor Pblico da Unio
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado da Bahia
Paciente: Lus Cludio Sousa Andrade
EMENTA
Habeas corpus. Impetrao originria. Substituio ao recurso
especial. Reclamo no admitido na origem. Interposio de agravo
de instrumento no conhecido por este sodalcio. Impossibilidade.
Respeito ao sistema recursal previsto na Carta Magna. No
conhecimento.
1. Nos termos do inciso III do artigo 105 da Constituio
Federal, o Superior Tribunal de Justia competente para julgar, em
recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia,
pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados,
do Distrito Federal e Territrios, nas hipteses descritas de forma
2. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder
Constituinte Originrio para a impugnao das decises judiciais,
necessria a racionalizao da utilizao do habeas corpus, o qual no
deve ser admitido para contestar deciso contra a qual exista previso
de recurso especfco no ordenamento jurdico.
3. Em se tratando de direito penal, destinado a recuperar as
mazelas sociais e tendo como regra a imposio de sano privativa
de liberdade, o direito de locomoo, sempre e sempre, estar em
discusso, ainda que de forma refexa. Tal argumento, entretanto, no
pode mais ser utilizado para que todas as matrias que envolvam a
persecutio criminis in judictio at a efetiva prestao jurisdicional sejam
trazidas para dentro do habeas corpus, cujas limitaes cognitivas
podem signifcar, at mesmo, o tratamento inadequado da providncia
requerida.
4. Tendo em vista que a impetrao aponta como ato coator
acrdo proferido por ocasio do julgamento de apelao criminal,
contra o qual foi interposto recurso especial, ao qual foi negado
seguimento, depara-se com fagrante utilizao inadequada da via
eleita, circunstncia que impede o seu conhecimento.
614
5. Como o writ foi impetrado antes da alterao do
entendimento jurisprudencial desta Corte Superior de Justia, o
alegado constrangimento ilegal ser enfrentado para que se analise a
possibilidade de eventual concesso de habeas corpus de ofcio.
Tentativa de homicdio qualifcado. Alegaes fnais. Ausncia. Falta
de defesa tcnica. Caracterizao. Nulidade. Ocorrncia. Ordem concedida
de ofcio.
1. A garantia constitucional ampla defesa nos processos
judiciais, prevista no artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal,
engloba a autodefesa, exercida pelo prprio acusado, e a defesa tcnica,
a qual deve ser plena e efetiva, sob pena de ofensa ao aludido preceito.
No caso do procedimento do Tribunal do Jri, o direito defesa
ganha destaque at mesmo pela Carta Poltica, na qual se assegura aos
acusados pela prtica de crimes dolosos contra a vida a plenitude de
defesa (artigo 5, inciso XXXVIII, alnea a).
2. Embora haja entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais
em sentido contrrio, a falta de apresentao de alegaes fnais,
ainda que se trate do procedimento do Tribunal do Jri, certamente
no se coaduna com a aludida garantia constitucional, j que esta a
oportunidade colocada disposio da defesa para que possa arguir
teses defensivas capazes de, inclusive, evitar a submisso do acusado a
julgamento pelos seus pares, exsurgindo, da, a sua imprescindibilidade.
3. Na hiptese em apreo o no oferecimento de alegaes
fnais no decorreu de estratgia defensiva, mas sim da inrcia da
advogada contratada pelo paciente que, embora notifcada, deixou de
se manifestar nos autos.
4. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio para
anular a deciso de pronncia, reabrindo-se prazo para a Defensoria
Pblica apresentar alegaes fnais em favor do paciente.
ACRDO
Habeas Corpus de ofcio, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os
615
Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze, Campos Marques (Desembargador
convocado do TJ-PR) e Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-
SE) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Jorge Mussi, Relator
DJe 1.2.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Jorge Mussi: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar
impetrado em favor de Lus Cludio Sousa Andrade, apontando como autoridade
coatora o Tribunal de Justia do Estado da Bahia, que negou provimento ao
Recurso em Sentido Estrito n. 0150700-34.2004.805.0001-0.
Noticiam os autos que o paciente foi pronunciado como incurso nas
sanes do artigo 121, 2, incisos I e IV, combinado com o artigo 14, inciso II,
ambos do Cdigo Penal.
Irresignada, a defesa interps recurso em sentido estrito para o Tribunal de
Justia do Estado da Bahia, ao qual foi negado provimento.
Sustenta o impetrante que o paciente seria vtima de constrangimento
ilegal, sob o argumento de que teria sido pronunciado sem que fossem
apresentadas as alegaes fnais defensivas.
Alega que o Juzo singular deveria ter nomeado defensor para representar o
acusado ante a inrcia de sua defensora constituda no oferecimento da referida
pea processual, nos termos do artigo 408 do Cdigo de Processo Penal.
Ressalta que a ausncia das alegaes fnais defensivas seria causa de
nulidade da ao penal por cerceamento de defesa, uma vez que na mencionada
pea processual o magistrado poderia ser convencido da inocncia do acusado,
absolvendo-o.
Requer a concesso da ordem para que seja reconhecida a nulidade da
deciso de pronncia, reabrindo-se o prazo para a apresentao da alegaes
fnais defensivas.
A liminar foi indeferida, nos termos da deciso de fs. 373-374.
616
Prestadas as informaes (e-STJ f. 385), o Ministrio Pblico Federal,
em parecer de fs. 398-401, manifestou-se pelo no cabimento do writ e, caso
cabvel, pela denegao da ordem.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Conforme relatado, com este habeas
corpus pretende-se, em sntese, a anulao da deciso pronncia do paciente, que
teria sido proferida sem que fossem ofertadas alegaes fnais pela defesa.
Prefacialmente, impende assinalar que o pleito deduzido na inicial no
comporta conhecimento na via eleita, j que formulado em fagrante desrespeito
ao sistema recursal vigente no mbito do Direito Processual Penal ptrio.
Nos termos do artigo 105, inciso I, alnea c, da Constituio Federal, este
Superior Tribunal de Justia competente para processar e julgar, de forma
originria, os habeas corpus impetrados contra ato de Tribunal sujeito sua
jurisdio e de Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito ou
da Aeronutica; ou quando for coator ou paciente as autoridades elencadas na
alnea a do mesmo dispositivo constitucional.
Por outro lado, prev o inciso III do artigo 105 que o Superior Tribunal
de Justia competente para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em
nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais
dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, nas hipteses descritas de forma
Embora se tratem de meios distintos de impugnao de decises judiciais,
inclusive de naturezas jurdicas diversas, no mbito do Direito Processual
Penal acabaram por se confundir, talvez por uma pontual nsia de se afrmarem
as garantias constitucionais de liberdade dispostas em favor do cidado em
momentos nas quais foram abruptamente suprimidas.
Com efeito, na seara penal o recurso especial, dotado de requisitos especfcos
de admissibilidade, estabelecidos justamente em razo da misso constitucional
deste Tribunal da Cidadania, que no outra seno a de uniformizar a
jurisprudncia ptria acerca da interpretao da legislao infraconstitucional
vigente no pas, passou a cair em desuso, dando-se preferncia impetrao do
habeas corpus originrio, pois desprovido de qualquer formalidade processual.
617
Sob a premissa de que se estaria homenageando o direito liberdade
de locomoo, passou-se a admitir, ento, o processamento do aludido
remdio constitucional de maneira irrestrita, como verdadeiro recurso capaz
de desconstituir at mesmo decises j alcanadas pelo trnsito em julgado,
prtica que acabou por relegar alguns postulados de suma importncia para a
manuteno da higidez da prestao jurisdicional estatal, como a segurana
jurdica e a unirrecorribilidade das decises judiciais.
Transmudando-se o habeas corpus em regra impugnao das decises
proferidas no segundo grau de jurisdio, e com o consequente acrscimo em
progresso geomtrica no nmero de impetraes tramitando neste Superior
Tribunal de Justia, a tutela do direito de locomoo efetivamente ameaado ou
ilegalmente constrangido, um dos bens mais caros ao indivduo que se situa no
corpo social, deixou de receber a clere prestao jurisdicional que lhe deveria
ser inerente, e passou a ser alvo de crticas por parte daqueles que efetivamente
necessitam de uma resposta urgente do Poder Judicirio.
Entretanto, a celeridade que se exige na resposta a um pedido de habeas
corpus somente compatvel com a excepcionalidade da sua utilizao, de
acordo com as normas dispostas no ordenamento jurdico, mormente porque as
arbitrariedades que poderiam ser consideradas como regra em tempos pretritos
hoje se mostram apenas como exceo, fruto da introspeco das garantias
constitucionais no atuar dos agentes pblicos.
Desta forma, com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder
Constituinte Originrio para a impugnao das decises judiciais, o atual
estgio em que se encontra a sociedade brasileira clama pela racionalizao da
utilizao de uma ferramenta importantssima para a garantia do direito de
locomoo, a qual no deve ser admitida para contestar deciso contra a qual
exista previso de recurso especfco no ordenamento jurdico.
No demais rememorar que, em se tratando de direito penal, destinado
a recuperar as mazelas sociais e tendo como regra a imposio de sano
privativa de liberdade, o direito de locomoo, sempre e sempre, estar em
discusso, ainda que de forma refexa. Tal argumento, entretanto, no pode mais
ser utilizado para que todas as matrias que envolvam a persecutio criminis in
judictio at a efetiva prestao jurisidicional sejam trazidas para dentro do habeas
corpus, cujas limitaes cognitivas podem signifcar, at mesmo, o tratamento
inadequado da providncia requerida.
618
Com estas consideraes e tendo em vista que a impetrao se destina
a atacar acrdo proferido em sede de apelao criminal, contra o qual foi
interposto recurso especial, ao qual esta Relatoria negou seguimento, depara-se
com fagrante utilizao inadequada da via eleita, circunstncia que impede o
seu conhecimento.
Todavia, tratando-se de remdio constitucional impetrado antes da
alterao do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal
ser enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concesso de
Segundo consta dos autos, o paciente foi denunciado pela prtica do
delito de tentativa de homicdio qualifcado, extraindo-se da pea acusatria os
seguintes trechos:
Consta dos inclusos autos de inqurito policial, tombado sob o n.
003.5.40819/04, oriundo da 04 Circunscrio Policial que no dia 8 de agosto
de 2004, por volta das 04h00min horas, durante a realizao de um comcio
partidrio, nas intermediaes do local denominado Fonte do Capim, no Bairro
San Martim, nesta comuna, o denunciado, agindo livre e conscientemente, de
posse de um revolver calibre 38, com animus necandi, aps discutir com a vtima
Manoel Alvaro Ferreira dos Santos, defagrou contra esta, vrios disparos os
quais atingiram seu rim esquerdo, fmur esquerdo, regio gltea e regio dorsal,
causando-lhe os ferimentos descritos no Laudo de Leses Corporais de fs. 16-17.
Consta, ainda, que o fato criminoso iniciou-se de uma discusso somenos
importncia entre vtima e denunciado, vez que aquela ao perceber que este
discutia com terceiro, inclusive apontando e disparando sua arma de fogo contra
o mesmo, resolveu intervir na contenda a fm de acalmar os nimos e evitar que
ocorresse algo pior.
A vtima ento procurou o denunciado e lhe disse que relevasse os fatos, vez
que todos eram moradores daquela localidade. Ato contnuo e sem nenhum
motivo que justifcasse sua atitude naquele momento, o acusado sacou de sua
arma e comeou a disparar em direo da vtima a qual ao receber o primeiro
tiro resolveu sair do local, sendo seguida pelo acusado que continuou efetuando
vrios disparos contra o corpo da mesma, inclusive quando j se encontrava
prostrada ao solo.
Ao perceber aquela cena de terror, a me da vtima jogou-se sobre o corpo
desta a fim de que o acusado cessasse os disparos, ao mesmo tempo vrias
acorreram vrias pessoas em auxlio da vtima, o que fez o acusado se retirar do
local, no efetivando o crime de homicdio por circunstncias totalmente alheias
sua vontade.
619
dos autos, ainda, que o acusado e seu genitor, pessoa conhecida pela alcunha
de Carlinhos Coalhada, constantemente e fazendo uso de armas de fogo, vivem
aterrorizando as pessoas residentes naquela localidade, inclusive ameaando a
vtima e seus familiares, caso estes insistam em levar este processo adiante.
Ressalte-se, ainda, que acerca de 01 (um) ano antes do fato, acusado e vtima
tiveram uma pequena desavena, sendo certo que aquele aguardou pelo melhor
momento para se vingar da vtima e assim satisfazer sua ira incontida.
Torpe, portanto, a motivao do delito, haja vista que o acusado tendo
discutido com a vtima anteriormente esperou cerca de 01 (um) ano para se
vingar da mesma.
Certo, tambm, que o denunciado praticou o crime de forma que
impossibilitou qualquer chace de defesa da vtima j que naquele momento o
ataque era totalmente inesperado, tendo a vtima, inclusive, ao receber o primeiro
disparo, fugido do local, sendo perseguida pelo acusado o qual ainda disparou
vrias vezes contra o corpo da vtima que se encontrava prostrado ao solo. (e-STJ
fs. 21-23).
Sobreveio deciso na qual o paciente foi submetido a julgamento pelo
Tribunal do Jri como incurso nas sanes do artigo 121, 2, incisos II e IV,
combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal.
Irresignada, a defesa interps recurso em sentido estrito, que foi desprovido
em acrdo que restou assim ementado:
Direito Processual Penal. Recurso em sentido estrito. Ausncia de alegaes fnais.
Nulidade processual. Inocorrncia. Improvimento.
I (...) A ausncia de alegaes finais nos processos de competncia do
Tribunal do Jri no enseja a declarao de nulidade, pois, na sentena de
pronncia, no h julgamento de mrito, e sim mero juzo de admissibilidade,
positivo ou negativo, da acusao formulada. (...) (AgRg no REsp n. 757.464-PE,
Rel. Ministro Nilson Naves).
II - In specie, evidencia-se que a advogada do recorrente, malgrado intimada,
permaneceu queda e inerte, no ofertando alegaes finais. Posteriormente,
aproximadamente, trs (3) meses depois, a patronesse do acusado pleiteou
a abertura de novo prazo para oferecimento de alegativas derradeiras, sem,
contudo, demonstrar qualquer fato, que justifcasse sua anterior inrcia.
Numa palavra, a prpria defesa do recorrente foi a responsvel pela ausncia
de alegaes derradeiras, considerando-se que o juzo de primeiro grau viabilizou
a oferta de tal pea processual.
Logo, no se vislumbra nulidade, por isso que, diante da inrcia da defesa
do recorrente, no cabia ao juiz a quo intim-lo para constituir novo patrono,
620
ou conceder vista dos autos Defensoria Pblica, considerando-se que no
obrigatria a oferta de alegaes fnais, nos processos do jri.
III - Parecer da Procuradoria de Justia pelo improvimento do recurso.
IV - Recurso improvido. (e-STJ fs. 364-365).
Pois bem. De tudo quanto consta dos autos, tem-se que a impetrao
merece acolhida.
No se desconhece os entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais no
sentido de que, tratando-se do procedimento previsto para o julgamento dos
crimes da competncia do Tribunal do Jri, a falta das alegaes fnais poderia
ser interpretada como estratgia de defesa.
Nesse sentido:
Habeas corpus. Processual Penal. Homicdio qualificado. Tribunal do
Jri. Ausncia de defesa prvia e de alegaes finais. Advogado constitudo
regularmente intimado. Nulidade no evidenciada. Matrias no examinadas
no Tribunal de origem. (...) Ordem parcialmente conhecida e, nessa extenso,
denegada.
1. A ausncia de defesa prvia, pea facultativa na antiga redao do art.
395 do Cdigo de Processo Penal, no possui o condo de, por si s, nulifcar a
conduo procedimental. Precedentes.
2. Consoante reiterada orientao dos Tribunais Superiores, nos processos
da competncia do Jri Popular, o no oferecimento de alegaes fnais no
causa de nulidade do feito, pois o juzo de pronncia provisrio, no havendo
antecipao do mrito da ao penal. Ademais, a ausncia da referida pea pode
constituir, at mesmo, estratgia da Defesa, que opta por apresentar suas teses
apenas no julgamento em plenrio. Precedentes desta Corte e do Supremo
Tribunal Federal.
(...)
5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extenso, denegado.
(HC n. 158.355-AP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em
6.12.2011, DJe 19.12.2011).
Habeas corpus. Homicdio qualifcado. Nulidades. Falta de apresentao de
alegaes fnais, antes da deciso de pronncia. Matria no analisada pela Corte
de origem. (...) Impetrao conhecida em parte. Ordem denegada.
1) Se a questo constante da inicial no foi analisada pelo Tribunal de origem,
no compete a esta E. Corte dela conhecer e analisar, sob pena de indevida
supresso de instncia.
621
2) A falta de alegaes finais, nos processos de competncia do Tribunal
do Jri, no acarreta nulidade. No caso em exame, o defensor constitudo fora
devidamente intimado para manifestao, deixando, no entanto de faz-lo.
(...)
5) Impetrao conhecida em parte. Ordem de denegada.
(HC n. 143.474-SP, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do
TJ-SP), Sexta Turma, julgado em 6.5.2010, DJe 24.5.2010).
Tribunal do Jri (pronncia). Defensor devidamente intimado (caso).
Alegaes fnais (ausncia). Nulidade (no ocorrncia).
1. A ausncia das alegaes fnais nos processos de competncia do Tribunal
do Jri no enseja a declarao de nulidade, pois, na sentena de pronncia,
no h julgamento de mrito, e sim mero juzo de admissibilidade, positivo ou
negativo, da acusao formulada.
Precedentes.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp n. 757.464-PE, Rel. Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, julgado
em 29.9.2009, DJe 14.12.2009).
Todavia, no se pode perder de vista a garantia ampla defesa conferida
pela Constituio Federal ao acusado em qualquer processo judicial, a qual
ganha relevncia na persecuo penal, j que por meio desta que o Estado
alcana a legitimidade para coarctar a liberdade do indivduo responsvel pela
prtica de conduta descrita como fato delituoso.
Alis, a defesa no deve ser vista apenas como um direito do acusado, mas
como uma garantia de desenvolvimento regular do processo, tratando-se de
interesse pblico.
A ampla defesa constitucionalmente garantida, assim, deve abranger tanto
o direito do acusado ser assistido por profssional habilitado, conhecida por
defesa tcnica, como o direito de autodefesa, cujo exerccio facultado em
determinados atos processuais, como o interrogatrio.
Segundo os ensinamentos de Antonio Scarance Fernandes, a defesa
tcnica, para ser ampla como exige o texto constitucional, apresenta-se no
processo como defesa necessria, indeclinvel, plena e efetiva. (in Processo penal
constitucional. 5 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.
295). Ao discorrer acerca da defesa plena, o ilustre professor assevera:
622
(...) no se deve prescindir da defesa nos momentos culminantes do processo,
como sucede nas alegaes fnais e nas razes de recurso ou quando se produza
prova relevante.
Assim, se de alguma forma o defensor de confana do acusado no realizar
algum desses atos relevantssimos, incumbe ao juiz nomear substituto, ainda que
provisoriamente ou s para o ato, tendo inteira aplicao o art. 265, pargrafo
nico, do CPP. (...) No deve ser aplicado apenas aos atos instrutrios, mas tambm
aos atos em que o defensor se pronuncia sobre a prova (alegaes fnais) ou sobre
a sentena fnal (razes ou contra-razes de recurso). (Op. cit. p. 298.)
Prosseguindo nos seus ensinamentos, ao expor suas idias acerca da defesa
efetiva, o respeitvel doutrinador tece as seguintes consideraes:
O fato de ter o ru defensor constitudo, ou de ter sido nomeado advogado
para sua defesa, no suficiente. preciso que se perceba, no processo,
atividade efetiva do advogado no sentido de assistir o acusado. Por isso mesmo,
acrescentou-se com a Lei n. 10.792/2003 pargrafo nico ao artigo 261 do
CPP, a fim de se exigir que a defesa tcnica, quando realizada por defensor
pblico ou dativo, ser sempre exercida atravs de manifestao fundamentada.
De que adiantaria defensor designado que no arrolasse testemunhas, no
reperguntasse, oferecesse alegaes finais exageradamente sucintas, sem
anlise da prova, e que culminassem com pedido de Justia? Haveria, a, algum
designado para defender o acusado, mas a sua atuao seria to defciente como
se no houvesse defensor. Em casos como este, o processo deve ser anulado por
falta de defesa. (Op. cit. p. 299).
Tais consideraes ganham relevo quando se trata do procedimento do
Tribunal do Jri, no qual a Constituio Federal garante aos acusados a plenitude
de defesa, j que estes sero julgados por um conselho de sentena formado por
juzes leigos. E, de acordo com ensinamentos doutrinrios, a utilizao dos
termos ampla defesa e plenitude de defesa no teria sido feita pelo poder
constituinte originrio apenas para evitar a repetio de adjetivos, mas, sim, para
enfatizar a importncia de uma defesa efetiva em tal procedimento, tendo em
vista a ausncia de conhecimentos tcnicos do destinatrio das argumentaes e
provas que sero produzidas.
Nessa ordem de ideias, confra-se lio de Guilherme Souza Nucci:
Amplo algo vasto, largo, copioso, enquanto pleno equivale a completo,
perfeito, absoluto. Somente por esse lado j se pode visualizar a intencional
diferenciao dos termos. E, ainda que no tenha sido proposital, ao menos foi
providencial.
623
O que se busca aos acusados em geral a mais aberta possibilidade de defesa,
valendo-se dos instrumentos e recursos previstos em lei e evitando-se qualquer
forma de cerceamento. Aos rus, no Tribunal do Jri, quer-se a defesa perfeita,
dentro, obviamente, das limitaes naturais dos seres humanos. (Tribunal do jri.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 25).
Ademais, nas alegaes fnais que se abre oportunidade defesa sustentar
teses que, com base nos elementos de prova colhidos durante a fase instrutria,
caso acolhidas, poderiam evitar a submisso do paciente a julgamento perante o
Tribunal do Jri, seja em razo de eventual absolvio sumria, ou por conta de
possvel desclassifcao da conduta atribuda na exordial acusatria, exsurgindo,
da, a importncia da atuao da defesa tcnica neste estgio do processo.
No caso dos autos, constata-se que o magistrado de origem abriu vista
s partes para o oferecimento de alegaes finais (e-STJ fl. 254), tendo a
causdica contratada pelo paciente para patrocin-lo em juzo sido intimada,
pela imprensa ofcial, para apresentar a mencionada pea processual em 6.7.2006
(e-STJ f. 259).
Aproximadamente 3 (trs) meses depois, a defesa requereu a abertura de
novo prazo para apresentar memoriais (e-STJ fs. 291-292), sobrevindo deciso
que pronunciou o paciente pela prtica de tentativa de homicdio qualifcado, na
qual o togado singular registrou que a Defesa, embora devidamente intimada
para oferecer Alegaes Finais, quedou-se em silncio (e-STJ f. 316).
Como se pode observar, na hiptese em apreo o no oferecimento
de alegaes fnais no decorreu de estratgia defensiva, mas sim da inrcia
da advogada contratada pelo paciente que, embora notifcada, deixou de se
manifestar nos autos.
E, a reforar a desdia da advogada do paciente, observa-se que, apesar de
haver interposto recurso em sentido estrito contra a sentena provisional (e-STJ
f. 331), a mencionada causdica deixou de apresentar as razes recursais, o que
ensejou o ingresso da Defensoria Pblica no feito (e-STJ fs. 336-341).
No h como no reconhecer, portanto, que o paciente foi submetido
persecuo penal sem a observncia da garantia constitucional ampla defesa,
a qual, inclusive, culminou com a sua pronncia pelo crime de homicdio
qualifcado, fazendo transparecer o prejuzo necessrio para a decretao da
nulidade do processo.
Em caso anlogo, esta Corte assim se pronunciou:
624
Recurso ordinrio em habeas corpus. Homicdio qualifcado. Tribunal do Jri.
Advogado constitudo que, sem o conhecimento dos rus, deixou de apresentar
alegaes fnais, contrariedade ao libelo e recorrer da sentena de pronncia.
Prejuzo defesa evidente. Recorrentes que, logo que cientes da inao de seu
patrono, revogaram os poderes a ele conferidos, nomeando novo causdico, que
imediatamente postulou a reabertura do prazo para alegaes fnais. Inocorrncia
de precluso temporal. Constrangimento ilegal evidenciado. Parecer do MPF pelo
desprovimento do recurso. Recurso ordinrio provido, todavia, para reconhecer o
cerceamento de defesa e determinar a renovao dos atos processuais, mantida a
situao prisional dos recorrentes.
1. No processo penal, para o reconhecimento da invalidade dos atos
processuais no basta a desconformidade do ato com o modelo traado pelo
legislador, cabendo ao magistrado verifcar a eventual ocorrncia de prejuzo
ao ru diante de cada caso concreto, de modo que os automatismos devem ser
evitados.
2. In casu o defensor constitudo pelos rus deixou de apresentar trs peas
processuais (alegaes finais, recurso em sentido estrito e contrariedade ao
libelo); assim, evidente o prejuzo defesa dos recorrentes, no sendo crvel a
tese esposada pelo acrdo hostilizado, de que a inrcia do advogado poderia ser
mera estratgia defensiva.
3. Somente aps a no apresentao de contrariedade ao libelo, ou seja,
passados quase dez meses sem qualquer manifestao defensiva nos autos, os
rus foram intimados para informar se o advogado poca constitudo ainda
continuava patrocinando seus interesses; quando o recomendado seria que os
recorrentes logo aps o transcurso do prazo para a apresentao de alegaes
fnais fossem cientifcados que estavam sem defesa e, no caso de eventual inrcia,
fosse nomeado defensor dativo, dando-se, assim, efetividade ao princpio da
plenitude de defesa.
4. Quando cientes da inao de seu patrono, os rus revogaram imediatamente
os poderes a ele conferidos, nomeando novo causdico, que imediatamente
postulou a reabertura do prazo para alegaes fnais ante o patente cerceamento
de defesa, no se podendo falar, portanto, que as nulidades foram sanadas em
razo da precluso temporal.
5. A Constituio Federal de 1988 garante aos que sero submetidos a
julgamento pelo Jri Popular a plenitude de defesa (art. 5, XXXVIII), princpio
muito mais amplo e complexo do que a ampla defesa, sendo, desta forma,
inadmissvel que os rus fquem tanto tempo indefesos em processo que apura a
suposta prtica de homicdio qualifcado.
6. Parecer do MPF pelo desprovimento do recurso.
7. Recurso provido, para reconhecer o cerceamento de defesa decorrente da
inrcia do advogado em apresentar alegaes fnais, recurso em sentido estrito
625
e contrariedade ao libelo, determinando-se a renovao dos atos processuais
de acordo com as alteraes includas pela Lei n. 11.689/2008 no CPP, mantida
a situao prisional dos recorrentes. (RHC n. 22.919-RS, Rel. Ministro Napoleo
Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 18.6.2009, DJe 3.8.2009).
Ante o exposto, por se afgurar manifestamente incabvel, no se conhece do
writ, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofcio, nos termos do artigo 654,
2, do Cdigo de Processo Penal, para anular a deciso de pronncia, reabrindo-
se prazo para a Defensoria Pblica apresentar alegaes fnais em favor do
paciente.
o voto.
HABEAS CORPUS N. 238.677-DF (2012/0071005-3)
Relator: Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-
PR)
Impetrante: Carolina Nunes Pepe
Impetrado: Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios
Paciente: Fernando Carlo de Brito Brasil (preso)
Paciente: Wellington Sousa Nogueira (preso)
EMENTA
Habeas corpus. Pacientes condenados por importao e venda de
produto teraputico ou medicinal adulterado e sem registro na Anvisa.
Artigo 273, 1-B, do Cdigo Penal. Pretenso de reconhecimento
de insuficincia de prova para condenao. Anlise do conjunto
probatrio. Impossibilidade na via estreita do writ. Ocorrncia do
trnsito em julgado. Habeas corpus como sucedneo de reviso criminal.
Impossibilidade. Declarao de inconstitucionalidade do tipo penal
por ofensa ao princpio da proporcionalidade. Impossibilidade.
Necessidade de instaurao de incidente de inconstitucionalidade.
Art. 97 da CF. Reserva de plenrio. Incompatibilidade com a via clere
do habeas corpus. Precedentes. Habeas corpus no conhecido.
626
- A anlise do pleito de absolvio dos pacientes diante da
insufcincia das provas, em relao ao crime previsto no art. 273,
1-B do Cdigo Penal, demandaria exame aprofundado do arcabouo
ftico-probatrio constante dos autos, invivel por meio de habeas
corpus.
- O habeas corpus no pode ser utilizado como sucedneo de
reviso criminal, salvo em situaes excepcionais, quando o pleito
prescindir de revolvimento de provas e a ilegalidade for manifesta,
o que no se verifca, in casu, onde a pretenso de acolhimento de
alegao de insufcincia de provas para a condenao.
- Na linha da jurisprudncia desta Corte, a instaurao do
incidente de inconstitucionalidade absolutamente incompatvel com
a via clere do habeas corpus. Precedentes.
Habeas corpus no conhecido.
ACRDO
acordam os Senhores Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justia, por unanimidade, em no conhecer do pedido.
Os Srs. Ministros Marilza Maynard (Desembargadora convocada do
TJ-SE), Laurita Vaz, Jorge Mussi e Marco Aurlio Bellizze votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR),
Relator
DJe 26.11.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR):
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor dos pacientes Fernando Carlo de
Brito Brasil e Wellington Sousa Nogueira, condenados, em sede de apelao
interposta pelo Ministrio Pblico, pela prtica do crime descrito no art. 273,
627
1-B, incisos I, V e VI, c.c., o art. 29, ambos do Cdigo Penal, a uma pena de
dez (10) anos e trs (3) meses e 10 (dez) anos, de recluso, respectivamente, em
regime fechado, em acrdo assim ementado:
Penal e Processual Penal. Apelao. Produto destinado a fns teraputicos.
Art. 273, 1-B, incisos I, V e VI do CP. Confsso na fase inquisitorial. Riqueza de
detalhes. Retratao em juzo. Irrelevncia. Condenao de rigor. Pena. Primeiro
ru. Reincidncia. Segundo ru. Condies judiciais totalmente favorveis.
Mnimo legal. Recurso provido.
1. A simples retratao em juzo no tem o poder de infrmar a dinmica dos
fatos relatada na fase inquisitorial, mormente se a confsso corroborada por
prova testemunhal.
2. Pratica o crime capitulado no art. 273, 1-B, incisos I, V e VI, do Cdigo
Penal, o agente que mantm em depsito e venda medicamentos (anabolizantes,
Citotec, etc) sem o competente registro no rgo de vigilncia sanitria, de
procedncia ignorada, e adquiridos de estabelecimentos (ou pessoas fsicas) sem
licena da autoridade competente.
3. A declarao incidente - controle difuso - de inconstitucionalidade somente
tem razo de ser quando vislumbrado decreto condenatrio para o acusado,
ocasio em que, afastado o preceito tido por ofensivo, aplica-se regra mais
benfca.
4. Circunstncias judiciais favorveis exigem a aplicao de penas prximas ao
mnimo legal, exceo daquele ru que ostenta condenao, com trnsito em
julgado por fato anterior (reincidente).
5. Recurso provido para julgar procedente a denncia (f. 282).
Opostos embargos de declarao, foram rejeitados (fs. 311-315).
Foram, ainda, interpostos recursos especial (fs. 317-328) e extraordinrio
(fs. 329-340), aos quais no foram admitidos na origem (fs. 369-372), e o
agravo no recurso especial (AREsp n. 20.647-DF) no foi conhecido nesta
Corte, tendo ocorrido o trnsito em julgado em 20.3.2012.
A impetrante alega, em resumo, que os pacientes sofrem constrangimento
ilegal, quer por ausncia de provas aptas para a justifcar a condenao, quer
por inconstitucionalidade do art. 273, 1-B, do Cdigo Penal, por ofensa ao
princpio da proporcionalidade.
Afrma que o preceito primrio no inconstitucional, contudo o preceito
secundrio, alterado pelo legislador na Lei n. 9.677/1998, por critrio de
628
convenincia poltico-criminal, se mostra excessivo e desproporcional conduta
praticada.
Argumenta que a pena mnima cominada/aplicada ao crime do art. 273,
1-B (e incisos) do CP, excede em mais de trs vezes a pena mxima do homicdio
culposo (CP, art. 121, 3), corresponde a quase o dobro da pena mnima do homicdio
doloso simples (CP. art. 121, caput), igual pena mxima do aborto provocado sem
consentimento da gestante (CP, art. 125), alm de corresponder cinco vezes a pena
mnima da leso corporal de natureza grave (CP. art. 129. 1) (f. 9, destaque do
original).
Sustenta, ainda, que o paciente tem o direito de aguardar o julgamento do
recurso em liberdade, porque possui residncia e emprego fxos, compareceu a
todos os atos do processo, bem como no oferece perigo de frustrar a aplicao
da lei penal.
Caso no seja acolhida a alegao de inconstitucionalidade da norma penal,
pugna que a pena seja fxada com base no preceito secundrio do artigo 273, na
antiga redao, do Cdigo Penal, ou mesmo do art. 33 da Lei n. 11.343/2007, e
que seja fxado o regime aberto para cumprimento da pena.
O Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-
RJ), antigo relator, indeferiu a liminar, em razo da defcincia da instruo do
feito (f. 116).
Recebidas as informaes (fs. 125-390).
O Ministrio Pblico Federal, no parecer de fs. 394-406, opinou pela
denegao da ordem (fs. 394-406).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR)
(Relator): No presente writ, a impetrante busca, em sntese, o reconhecimento
da ausncia de provas para a condenao dos pacientes, a declarao de
inconstitucionalidade do 1-B, do art. 273 do Cdigo Penal ou a alterao do
preceito secundrio.
Verifica-se dos autos que os pacientes foram presos em flagrante e
denunciados, como incursos no art. 273, 1-B, incisos I, V e VI, e art. 29,
ambos do Cdigo Penal, nos seguintes termos:
629
No dia 14.3.2006, por volta de 9h30, na cidade de Samambaia-DF, os
denunciados, agindo consciente e voluntariamente, previamente acordados
e com identidade de propsitos tinham em depsito, vendiam e distribuam
produtos destinados a fins teraputicos ou medicinais sem registro, de
procedncia ignorada e adquiridos de estabelecimento sem licena da autoridade
sanitria competente.
Conforme apurado, os denunciados, como fm de auferirem lucro, em data
anterior, adquiriram ilegalmente, de estabelecimento sem licena da autoridade
sanitria competente, diversos medicamentos, entre os quais alguns sem registro,
outros de procedncia ignorada, produtos estes que eram por eles vendidos e
distribudos.
Entre os produtos com fns teraputicos e medicinais adquiridos por ambos,
foram mantidos em depsito, na residncia de Fernando Carlos, 5 (cinco) caixas
de Estanozol 50 mg; 355 (trezentos e cinquenta e cinco) cartelas de Brontel; 8
(oito) ampolas de Primobolan Depot 1 ml e 24 (vinte e quatro) ampolas de Testek
Elmu Prolongatum 2 ml, 49 (quarenta e nove) unidades de Deca Durabolin, 50
(cinqenta) frascos de Oxandrolona, os quais foram apreendidos por policiais civis,
em decorrncia de cumprimento de mandado de busca e apreenso, conforme
auto de apresentao e apreenso de fs. 16-17.
Encontravam-se, ainda, em depsito na residncia de Wellington Sousa, 43
(quarenta e trs) cartelas de Brontel, 30 (trinta) ampolas de Primobolan Depot e
1 (uma) ampola de Testex Elmu Prolongatum 2 ml, 10 (dez) ampolas Derasteston;
12 (doze) cartelas de Hemogenin, 110 (cento e dez) francos de Deca Durabolin;
100 (cem) cpsulas de Oxandrolona, alm de 73 (setenta e trs) comprimidos
de Cytotec, medicamento este que possui venda adstrita a estabelecimentos
hospitalares devidamente cadastrados e credenciados junto autoridade
sanitria competente, no dispondo de registro no Brasil (auto de apresentao
e apreenso de fs. 18-19).
Na diviso de tarefas para a consumao da infrao penal, competia ao
primeiro denunciado a aquisio, o depsito, e a venda dos medicamentos nas
condies acima indicadas e ao segundo, o depsito, o transporte e a distribuio
de tais produtos, tanto assim que, no momento da ao policial, foi tambm
encontrado em seu poder vrios medicamentos (f. 129).
O Juzo da 2 Vara Criminal e dos Delitos de Trnsito da Circunscrio
Judiciria da Samambaia, do Tribunal de Justia do Distrito Federal e
Territrios, declarou a inconstitucionalidade, incidenter tantum, do 1-B, incisos
I, V e VI, do art. 273 do Cdigo Penal por violao a princpios constitucionais,
e absolveu os pacientes por insufcincia de provas de provas (fs. 39-54), nos
seguintes termos:
630
Como se observa, embora a quantidade de produto apreendido gere uma
presuno de que tinha destinao comercial, o que, inclusive, embasou a
acusao formal por parte do Ministrio Pblico, o certo que esses indcios e
presuno no se confrmaram sufcientemente ao longo da instruo processual.
Resta, portanto, to-somente a presuno decorrente da quantidade de
produto apreendido, e os indcios baseados na confsso dos rus na fase policial,
elementos que se mostram insufcientes para afrmar-se categoricamente que
os produtos estavam armazenados para a venda. Quanto aos relatos dos rus
na fase policial, admitindo a finalidade de venda dos medicamentos, devem
ser analisados com parcimnia, posto que no foram colhidos sob o crivo do
contraditrio.
Como se observa, embora no se possa excluir a hiptese de os medicamentos
estarem em poder dos acusados com a fnalidade de venda, tambm no se
podem ignorar as dvidas e incertezas que permeiam a situao, devendo a
questo ser apreciada luz do princpio do in dubio pra reo.
Ora, sabe-se que indcios e presunes, se se prestam a embasar a acusao
formal - momento.em que se privilegia o interesse pblico - o certo que se no
restarem sufcientemente comprovados ao longo da instruo processual, no
podero embasar um decreto condenatrio, posto que na fase fnal do processo
o critrio a ser utilizado o do direito individual do ru (in dubio pro reo) (fs. 230-
231).
O Tribunal de Justia do Distrito Federal, contudo, por ocasio do
julgamento do recurso de apelao do Ministrio Pblico Federal, reformou a
sentena absolutria e condenou os pacientes, no que interesse, nos seguintes
fundamentos:
Conforme anotado pela d. autoridade judiciria (fl. 217), a expressiva
quantidade de produto apreendido gera presuno de que tinha destinao
comercial.
As informaes prestadas pelo d. Conselho Federal de Farmcia (fs. 69-78),
bem como o laudo de resposta a quesitos (fs. 79-98), elaborado pelo IC Instituto
de Criminalstica da Polcia Civil -, do conta do espectro preocupante das
frmulas dos medicamentos vendidos pelos rus.
Esse poder ofensivo de tais medicamentos, conforme aludido, motivou o
legislador a optar, em sede de poltica criminal, a punir mais severamente as
condutas negativas de ter em depsito e vender produtos destinados a fins
teraputicos ou medicinais, sem a devida licena do rgo de vigilncia sanitria.
Alguns medicamentos sequer so produzidos no pas (fs. 79-98), a exemplo
do Cytotec (Espanha), Brontel (Espanha), Deca Durabolin (Holanda), Primobolan
Depot (Alemanha) e Estanozolol (Argentina).
631
Alm do mais, constitua nus da defesa comprovar que a quantidade de
remdio, apesar de exorbitante, destinava-se a tratamento de gastrite, conforme
argumentao do ru Wellington (f. 158).
curial que algum que faa uso contnuo de anabolizante, medicamento de
alto custo, no precisaria ter em casa uma gama inominvel, como si ocorrer com
a lista de remdios apreendidos em poder dos rus (fs. 29 e 30).
Pedindo vnia nobre prolatora, entendo que a prova produzida foi sufciente
para confrmar as ilaes de que os remdios eram comercializados pelo ru
Fernando, cujas entregas eram feitas pelo corru Wellington.
Abro parnteses acerca da atuao do ru Wellington, vez que imputada
participao no delito (art. 29, CP). Todavia, entendo que no era de menor
importncia, pois, quando do acidente de Fernando, passou a guardar os
medicamentos em sua residncia, como forma de atender clientela de modo
mais efciente.
Como fundamento utilizado pela d. julgadora para absolver os rus, foi
declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 273, 1-B, incisos
I, V e VI, do Cdigo Penal.
Possvel a declarao de inconstitucionalidade de determinado preceito, se
optasse o julgador pela condenao dos acusados. Ocasio em que se afasta a
aplicao do preceito, sob fundamento de inconstitucionalidade da norma.
Portanto, a medida adota pela ilustre juza sentenciante, na primeira instncia,
mostra-se incua.
Aqui, registro que j perflhei entendimento de que o preceito secundrio da
norma seria inconstitucional, e que, por questo de justia, aplicar-se-ia aquela
estabelecida para o trfco de drogas (art. 33, caput, Lei n. 11.343/2006) (destaques
do original, trecho extrado da consulta ao stio eletrnico do TJDFT da Apelao
Criminal n. 2006.091009403-8 (www.tdjft.jus.br).
Registro, por oportuno, que a transcrio supracitada foi extrada do
stio eletrnico do Tribunal de Justia do Distrito Federal, tendo em vista que
nas informaes prestadas pela autoridade coatora, o acrdo trazido estava
incompleto.
Ao que se verifca da transcrio supracitada, o Tribunal local se valeu das
provas contidas nos autos para reformar a sentena de primeiro grau e condenar
os ora pacientes.
Desse modo, a discusso acerca da ausncia de provas sufcientes para
condenao dos ora pacientes, por demandar a anlise do conjunto ftico-
probatrios dos autos, vedada na estreita via do habeas corpus. Existem
inmeros precedentes desta Corte nesse sentido.
632
Em verdade, o presente writ sequer merece ser conhecido, no ponto,
porque conforme informaes prestadas pela autoridade coatora, bem como
em consulta, por meio da rede mundial de computadores (internet), ao stio
eletrnico do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios e desta Corte,
verifquei que o acrdo objeto do deste habeas corpus transitou em julgado em
20.3.2012.
O presente writ foi impetrado em 10.4.2012 (f. 1), ou seja, aps o trnsito
em julgado da condenao para a defesa.
consabido que, em respeito prpria Constituio, a impetrao de
habeas corpus deve ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal,
para que no se perca a razo lgica e sistemtica dos recursos ordinrios, at
mesmo dos excepcionais.
Desse modo, a discusso acerca da ausncia de provas aptas para a
condenao dos ora pacientes, quando j transitado em julgado a condenao,
na via eleita, somente seria possvel quando prescindisse de revolvimento de
provas e a ilegalidade fosse manifesta, o que no se verifca no caso em apreo.
Nessa ordem de decidir, os seguintes precedentes desta Corte:
Habeas corpus. Roubo circunstanciado pelo emprego de arma e pelo concurso
de pessoas, extorso com emprego de arma, extorso mediante seqestro e
estupro. Condenao com trnsito em julgado. Reviso criminal indeferida.
Pedido de absolvio por insufcincia de provas. Necessidade de revolvimento
aprofundado de matria ftico-probatria. Impossibilidade na via estreita do writ.
Fragilidade do conjunto probatrio no demonstrada. Autoria e materialidade
comprovada por elementos idneos. Ordem denegada.
1. A alegada insufcincia probatria, a ensejar a pretendida absolvio,
questo que demanda aprofundada anlise de provas, o que vedado na via
estreita do remdio constitucional, que possui rito clere e desprovido de dilao
probatria, mxime tratando de ao penal com trnsito em julgado j submetida
a reviso criminal, como na espcie.
2. No processo penal brasileiro vigora o princpio do livre convencimento,
em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela
condenao, no cabendo, ento, na angusta via do writ, o exame aprofundado
de prova no intuito de reanalisar as razes e motivos pelos quais as instncias
anteriores formaram convico pela prolao de deciso repressiva em desfavor
do paciente.
3. Nos crimes contra os costumes a palavra da vtima se torna preponderante,
se coerente e em consonncia com as demais provas coligidas nos autos, como
633
o caso da hiptese vertente, em que a ofendida exps os fatos com riqueza de
detalhes, tudo em conformidade com os demais elementos probantes.
4. No caso, as decises hostilizadas afastaram as teses defensivas, fazendo, na
sequncia, cotejo das provas carreadas aos autos, concluindo pela condenao do
paciente, com fundamento em contexto ftico-probatrio vlido para demonstrar
o crime e sua autoria.
5. Ordem denegada (HC n. 150.812-SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Julgamento
realizado em 28.6.2011, DJe de 1.8.2011).
Habeas corpus. Apropriao indbita previdenciria. Trnsito em julgado
da condenao. Pretenso absolutria. Anlise do conjunto probatrio.
Impossibilidade.
1. No se permite, na seara do writ, a reapreciao do conjunto probatrio,
especialmente para afastar a comprovao ftica delineada pela Instncia local
em relao prtica delitiva.
2. Ademais, invivel se mostra utilizar-se da via herica em substituio ao
procedimento da reviso criminal.
3. A confgurao advinda com a introduo no Cdigo Penal do art. 168-A
no alterou a incriminao da denominada apropriao indbita previdenciria,
constante da previso do artigo 95, alnea d e 1, da Lei n. 8.212/1991, razo
por que invivel admitir-se a existncia de nulidade da condenao por fatos
pretritos nova ordem legal.
4. Ordem denegada (HC n. 115.148-MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Julgamento realizado em 17.3.2011, DJe de 4.4.2011).
Habeas corpus. Penal. Latrocnio. Tese de erro judicial por ser o ru inocente
das acusaes. Via imprpria. Necessidade de exame aprofundado do conjunto
probatrio. Pedido a ser deduzido por meio de reviso criminal.
1. O exame da tese de inocncia do Paciente quanto prtica do crime
de latrocnio por demandar, inevitavelmente, profundo reexame do material
cognitivo produzido nos autos, no se coaduna com a via estreita do writ,
sobretudo se a instncia ordinria, soberana na anlise ftico-probatria, restou
convicta sobre a existncia do crime e sua respectiva autoria.
2. Tendo em vista o trnsito em julgado da condenao, o pedido deve ser
deduzido perante a Corte de origem, mediante reviso criminal.
3. Ordem denegada (HC n. 84.000-RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Julgamento
realizado em 27.5.2008, DJe de 23.6.2008.
Assim sendo, no h falar em constrangimento ilegal sofrido pelos
pacientes, de modo que no conheo do habeas corpus, no ponto. O meio
634
processual adequado para a anlise da pretenso da impetrante, a meu ver, a
reviso criminal, no podendo o habeas corpus ser utilizado como sucedneo dele.
Noutro giro, a impetrante requer, na via eleita, a declarao de
inconstitucionalidade do disposto no art. 273, 1-B, do Cdigo Penal, por
ofensa ao princpio da proporcionalidade.
O Tribunal de Justia do Distrito Federal, examinando o tema, concluiu
que a Smula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal impedia a
pretendida declarao de inconstitucionalidade do referido dispositivo, nos
Como fundamento utilizado pela d. julgadora para absolver os rus, foi
declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 273, 1-B, incisos
I, V e VI, do Cdigo Penal.
Possvel a declarao de inconstitucionalidade de determinado preceito, se
optasse o julgador pela condenao dos acusados. Ocasio em que se afasta a
aplicao do preceito, sob fundamento de inconstitucionalidade da norma.
Portanto, a medida adota pela ilustre juza sentenciante, na primeira instncia,
mostra-se incua.
Aqui, registro que j perflhei entendimento de que o preceito secundrio da
norma seria inconstitucional, e que, por questo de justia, aplicar-se-ia aquela
estabelecida para o trfco de drogas (art. 33, caput, Lei n. 11.343/2006).
Ocorre, todavia, que, na segunda instncia, essa providncia esbarra-se na
clusula de reserva de plenrio (art. 97, CF), consagrada no verbete de Smula
Vinculante n. 10, do Excelso Supremo Tribunal Federal.
Anote-se:
Viola a clusula de reserva de plenrio (cf, artigo 97) a deciso de
rgo fracionrio de Tribunal que, embora no declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua
incidncia, no todo ou em parte.
Deste modo, querendo, podero os rus provocar as instncias superiores para
soluo da questio juris.
Com efeito, embora o ordenamento jurdico ptrio possibilite que o juiz
declare a inconstitucionalidade, no caso concreto, de uma determinada lei,
deixando de aplic-la, o artigo 97 da Constituio Federal prev a chamada
clusula de reserva do plenrio, por meio da qual, somente pelo voto da maioria
635
absoluta dos membros do respectivo rgo especial podero os Tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei.
Em assim sendo, para o afastamento do 1-B, do art. 273, do Cdigo
Penal, como pretende a impetrante, com fundamento na violao ao princpio
da proporcionalidade, imprescindvel a observncia da referida norma
constitucional, bem como do disposto na Smula Vinculante n. 10 do Supremo
Tribunal Federal.
Ocorre que, na linha da jurisprudncia desta Corte, a instaurao do
incidente de inconstitucionalidade, absolutamente incompatvel com a via
clere do habeas corpus, porque a celeridade exigida fcaria comprometida com a
suspenso do feito e afetao do tema Corte Especial, para exame do pedido.
Nessa linha de pensamento, destaco os seguintes precedentes desta Corte: HC
n. 227.982-RS, Rel. Ministro Vasco Della Guistina (Desembargador convocado
do TJ-RS), julgado em 17.4.2012, DJe de 30.4.2012 e HC n. 144.359-SP, Rel.
Ministra Laurita Vaz, Julgado em 8.11.2011, DJe de 21.11.2011.
Acrescente-se que, esta Turma, por ocasio do julgamento do HC n.
93.870-RJ, da relatoria do em. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, julgado
em 29.10.2009, publicado no DJe de 23.11.2009, apreciou pretenso idntica, e
tambm concluiu pela impossibilidade de conhecimento do writ, no ponto, nos
1. Ao prever um sistema misto de controle de constitucionalidade de normas,
o sistema jurdico brasileiro confere, a par do Supremo Tribunal Federal, a cada
Magistrado, singularmente, a possibilidade de no aplicao de determinada
regra jurdica (tomada aqui em sentido lato), porquanto inconstitucional.
2. Ainda dentro do sistema difuso, se deduzida a pretenso de
inconstitucionalidade de forma principal - isto , sendo o pedido feito pela
parte, para que o Juiz declare a inconstitucionalidade, no caso concreto, de uma
determinada lei, deixando, conseguintemente, de aplic-la -, prev o art. 97 da
Constituio Federal a chamada clusula de reserva de plenrio, por meio da qual
somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo rgo especial podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
3. Ora, mostra-se evidente que o incidente previsto para a anlise da pretenso
de inconstitucionalidade deduzida diretamente a esta Corte Superior se mostra
absolutamente incompatvel com a via clere do Habeas Corpus, mormente pela
celeridade exigida - que fcaria de todo comprometida com a suspenso do feito e
afetao do tema Corte Especial deste STJ, para a anlise do pedido -, ou porque
demandaria atividade investigativa inadmissvel na sede do writ.
636
4. Assim, quanto pretenso de inconstitucionalidade do art. 273 do CPB,
deixo de conhecer o Habeas Corpus.
Por fm, no que tange pretenso de aplicao do preceito secundrio da
antiga redao do art. 273 do Cdigo Penal ou do art. 33 da Lei n. 11.343/2007,
em substituio pena aplicada com base no art. 273, 1-B, do Cdigo Penal,
por ofensa ao princpio da proporcionalidade, entendo que a aspirao no
merece prosperar, porque implicaria, ao meu sentir, em indisfarvel pretenso
de controle de constitucionalidade, porque na prtica, alteraria uma pena do
Cdigo Penal, o que demandaria a observncia do art. 97 da Constituio, o
que, como j demonstrado, incompatvel com a estreita via do habeas corpus.
Ademais, como bem assinalou o Ministrio Pblico Federal, no parecer
lanado de fs. 394-406, no pode o Juiz, a pretexto de aplicar os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade, substituir o legislador, alterando o Cdigo
Penal para modifcar a pena de um delito, criando, assim, uma terceira norma,
como pretende o impetrante (f. 404). Na mesma oportunidade, o parquet
destacou, com muita propriedade, os seguintes precedentes do STF, que por
oportuno, adoto como fundamento para denegar a ordem:
Constitucional e Penal. Agravo regimental em recurso extraordinrio criminal.
Acrdo que se baseou em fundamentos infraconstitucionais. Ofensa refexa ao
texto constitucional. Agravo improvido.
I Este Tribunal entende no ser cabvel o recurso extraordinrio quando a
apreciao dos temas constitucionais demanda o prvio exame de legislao
infraconstitucional (Cdigo Penal). Assim, a afronta Constituio, se ocorrente,
seria indireta. Incabvel, portanto, o apelo extremo.
II No pode esta Suprema Corte substituir-se ao Legislativo para, sob o plio
dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, alterar o Cdigo Penal
brasileiro e modifcar a pena de um delito, criando, assim, uma terceira norma,
como pretende o recorrente. Precedente.
III Agravo regimental improvido (AgRg no RE n. 634.601, Rel. Ministro Ricardo
Lewandowski, Julgamento realizado em 23.8.2011, DJe de 8.9.2011).
Habeas corpus. Crime de bagatela. Tese no submetida s instncias inferiores.
No conhecimento. Crime de furto e crime de roubo. Concurso de agentes.
Aumentos de pena diferenciados. Princpio da proporcionalidade. Violao
inocorrente. Diversidade dos parmetros. Impossibilidade de combinao entre
preceitos normativos. Princpio da separao de poderes e da reserva legal.
Ordem parcialmente conhecida e denegada.
637
1. A alegao de insignifcncia da conduta por cuja prtica o paciente foi
condenado no foi objeto de impugnao nas instncias inferiores, razo pela
qual o pleito no pode ser conhecido, nesta parte.
2. No se constata a alegada desproporcionalidade da pena imposta pelo
legislador ao furto qualifcado pelo concurso de agentes, quando comparada
ao roubo agravado pela mesma circunstncia (art. 155, 4, e art. 157, 2, do
Cdigo Penal).
3. O parmetro adotado pelo legislador para a elevao da pena no crime de
roubo a pena prevista para o referido delito, praticado na modalidade simples.
4. Por esta razo, impossvel aplicar, pena do furto simples, a frao prevista
pelo legislador para incidir sobre uma pena muito maior, que a do roubo
simples. A diversidade dos parmetros confere integral legitimidade diferena
das fraes de aumento.
5. Ademais, no dado ao Poder Judicirio combinar previses legais, criando
uma terceira espcie normativa, no prevista no ordenamento, sob pena de
ofensa ao princpio da Separao de Poderes e da Reserva Legal. No h pena
sem prvia cominao legal. um atentado contra a prpria democracia permitir
que o Poder Judicirio institua normas jurdicas primrias, criadoras de direitos ou
obrigaes. Ausncia de legitimidade democrtica.
6. Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada (HC n. 92.628, Rel.
Ministro Joaquim Barbosa, Julgamento realizado em 19.8.2008, DJe de 18.12.2008).
Diante de todo o exposto, no conheo do recurso.
como voto.
HABEAS CORPUS N. 247.239-MS (2012/0133661-5)
Relatora: Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-
SE)
Impetrante: Defensoria Pblica do Estado de Mato Grosso do Sul
Advogado: Elias Cesar Kesrouani - Defensor Pblico
Impetrado: Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul
Paciente: Renato Aparecido Sanga Gomes (preso)
638
EMENTA
Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial.
Descabimento. Modifcao da orientao jurisprudencial do STJ,
em consonncia com orientao adotada pelo pretrio excelso. Trfco
ilcito de entorpecentes. Substituio da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos. Impossibilidade. Grande quantidade de
droga. Ordem no conhecida.
- O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma, passou
a adotar orientao no sentido de no mais admitir habeas corpus
substitutivo de recurso ordinrio. Precedentes: HC n. 109.956-PR,
Ministro Marco Aurlio, DJe de 11.9.2012, e HC n. 104.045-RJ,
Ministra Rosa Weber, DJe de 6.9.2012, dentre outros.
- Este Superior Tribunal de Justia, na esteira de tal entendimento,
tem amoldado o cabimento do remdio herico, sem perder de
vista, contudo, princpios constitucionais, sobretudo o do devido
processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as
questes suscitadas na exordial a fm de se verifcar a existncia de
constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de
ofcio. A propsito: HC n. 221.200-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe
de 19.9.2012.
- A jurisprudncia pacfica no sentido de que a grande
quantidade de droga causa sufciente para afastar a substituio da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Na hiptese dos
autos, embora as circunstncias judiciais sejam favorveis ao paciente e
a pena defnitiva tenha sido estabelecida em 3 (trs) anos e 4 (quatro)
meses de recluso, invivel a concesso da benesse legal diante da
expressiva quantidade de droga apreendida em seu poder (2.088g de
cocana). Precedentes.
- Ordem no conhecida.
ACRDO
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na
conformidade dos votos e das notas taquigrfcas a seguir, por unanimidade, no
639
conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Jorge Mussi, Marco Aurlio
Bellizze e Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR) votaram
com a Sra. Ministra Relatora.
Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE),
Relatora
DJe 27.11.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE):
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Renato Aparecido Sanga Gomes,
contra v. acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso
do Sul.
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas
sanes do art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006, a pena de 3 (trs) anos e 9 (nove)
meses de recluso, em regime fechado e ao pagamento de 364 (trezentos e
sessenta e quatro) dias-multa.
Irresignada, a defesa apelou. Em 23.4.2012, o e. Tribunal a quo deu parcial
provimento ao apelo para reduzir a reprimenda imposta ao paciente e modifcar
o regime inicial para o semiaberto.
Eis a ementa do v. julgado:
Ementa. Apelao criminal. Trfico de entorpecentes. Recurso da defesa.
Pedido de diminuio da pena base. Cabvel. Maioria das circunstncias judiciais
favoraveis ao ru. Pedido de aumento do quantum de diminuio pela confsso
espontnea pedido de umento do patamar de diminuio pelo art. 33 4 da
Lei n. 11.343/2006. Incabvel. De ofcio fixado o regime semiaberto. Recurso
parcialmente provido.
No h falar em aumento exagerado da pena base quando a maioria das
circunstancias judiciais so favorveis ao ru.
No h falar em aumento do quantum de diminuio pela confisso
espontnea, quando este foi muito bem sopesado pelo magistrado.
Da mesma forma no h falar em aumento do patamar de diminuio de pena
pela causa especial de diminuio prevista no art. 33, 4 da Lei n. 11 343/2006
640
quando este foi muito bem fundamentado pelo magistrado, principalmente
quando por erro material, fcou a maior do que previsto.
H de se conceder o regime prisional semiaberto quando fcar constatado que
o condenado preenche os requisitos do art. 33, 2, B do Cdigo Penal. (f. 100).
No presente mandamus, alega o impetrante que o paciente tem direito a
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos
do disposto do art. 44, I e II, do CP. Afrma que o paciente pratica o crime de
trfco de drogas de forma eventual, no registra antecedentes criminais e no
participa de organizao criminosa. Assim, a deciso do Tribunal de origem
que negou a referida benesse por entender no ser sufciente preveno e
represso do crime constitui manifesta ilegalidade.
Pedido de liminar indeferido (f. 106).
Informaes prestadas s fs. 112-122.
A Subprocuradoria-Geral da Repblica se manifestou pela denegao da
ordem (fs. 128-130).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-
SE) (Relatora): De incio, saliento que, recentemente, o Supremo Tribunal
Federal, pela sua Primeira Turma, visando combater o excessivo alargamento da
admissibilidade da ao constitucional do habeas corpus pelos Tribunais, passou
a adotar orientao no sentido de no mais admiti-lo quando substitutivo de
recurso ordinrio. Confra-se:
Habeas corpus. Julgamento por Tribunal Superior. Impugnao. A teor do
disposto no artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, contra deciso,
proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a no concesso
da ordem, cabvel o recurso ordinrio. Evoluo quanto admissibilidade do
substitutivo do habeas corpus. Processo-crime. Diligncias. Inadequao. Uma
vez inexistente base para o implemento de diligncias, cumpre ao Juzo, na
conduo do processo, indeferi-las (HC n. 109.956-PR, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe
de 11.9.2012).
Em seqncia, no julgamento do HC n. 104.045-RJ, na sesso do dia
28.8.2012, da relatoria da Exma. Ministra Rosa Weber, a aludida Turma
641
julgadora foi alm entendendo no mais ser cabvel habeas corpus como
substitutivo de recurso no processo penal. Por oportuno, transcrevo os seguintes
excertos do julgado, in verbis:
A preservao da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como
a necessidade de atacar a sobrecarga dos Tribunais Recursais e Superiores, desta
forma reduzindo a morosidade processual e assegurando uma melhor prestao
jurisdicional e a razovel durao do processo, aconselham seja retomada a
funo constitucional do habeas corpus, sem o seu emprego como substitutivo de
recurso no processo penal.
Sobre os feitos j ajuizados destacou, litteris:
Como a no admisso do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinrio
constitucional representa guinada da jurisprudncia desta Corte, entendo que,
quanto os habeas corpus j impetrados, impem-se o exame da questo de
fundo, uma vez que possvel o concesso de habeas corpus de ofcio diante de
fagrante ilegalidade ou arbitrariedade.
A ementa do aresto restou assim sintetizada:
Ementa Habeas corpus. Processo Penal. Histrico. Vulgarizao e
desvirtuamento. Sequestro. Dosimetria. Ausncia de demonstrao de ilegalidade
ou arbitrariedade.
remdio heroico. Contra a denegao de habeas corpus por Tribunal Superior
642
fxao das penas.
6. Habeas corpus rejeitado (HC n. 104.045-RJ, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de
6.9.2012).
Este Superior Tribunal de Justia, adotando a nova orientao da Suprema
Corte, tem amoldado o cabimento do remdio herico, sem perder de vista,
contudo, princpios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da
ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questes suscitadas na exordial
a fm de se verifcar a existncia de constrangimento ilegal para, se for o caso,
deferir-se a ordem de ofcio.
A propsito:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Descabimento. Competncia
das Cortes Superiores. Matria de direito estrito. Modifcao de entendimento
do STJ, em consonncia com o STF. Violncia domstica contra a mulher.
Medida protetiva de urgncia. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica.
Fundamentao idnea. Ausncia de ilegalidade fagrante que, eventualmente,
pudesse ensejar a concesso da ordem de ofcio. Habeas corpus no conhecido.
1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta
para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas
corpus substitutivo do recurso ordinrio. Precedentes: HC n. 109.956-PR, Primeira
Turma, Rel. Ministro Marco Aurlio, julgado em 7.8.2012, publicado no DJe de
11.9.2012; HC n. 104.045-RJ, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, julgado
em 28.8.2012, publicado no DJe de 6.9.2012; HC n. 108.181-RS, Primeira Turma,
Relator Min. Luiz Fux, julgado em 21.8.2012, publicado no DJe de 6.9.2012.
Decises monocrticas dos ministros Luiz Fux e Dias Tfoli, respectivamente,
nos autos do HC n. 114.550-AC (DJe de 27.8.2012) e HC n. 114.924-RJ (DJe de
27.8.2012).
2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderao lanada pelo Ministro Marco
Aurlio, no sentido de que, no tocante a habeas j formalizado sob a ptica da
643
substituio do recurso constitucional, no ocorrer prejuzo para o paciente,
ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofcio.
3. Hiptese em que o Paciente teve a priso preventiva decretada a fm de
assegurar a execuo de medida protetiva de urgncia, porque, usurio de
drogas, j se envolveu em outras situaes de violncia domstica contra a
mulher, estando, inclusive, respondendo por tentativa de homicdio de [sua
esposa], de onde se infere que a sua custdia necessria para a garantia da
ordem pblica e, sobretudo, da segurana da ofendida.
4. Ausncia de ilegalidade fagrante que, eventualmente, ensejasse a concesso
da ordem de ofcio.
5. Habeas corpus no conhecido (HC n. 221.200-DF, Quinta Turma, Rel. Min.
Laurita Vaz, DJe 19.9.2012).
Assim, deixo de conhecer o presente writ por se cuidar de substitutivo de
recurso especial.
Ademais, no vislumbro manifesta ilegalidade imposta ao paciente a ser
sanada de ofcio.
Embora a personalidade e conduta social no terem sido valoradas
negativamente, a grande quantidade de droga apreendida em poder do paciente
impede a concesso da benesse, pois a converso no se mostraria sufciente para
fns de reprovao e preveno do delito, conforme se exige o inciso III do art.
44 do CP.
A jurisprudncia desta Corte unssona no sentido de que a grande
quantidade de droga, in casu, 2.088 g de cocana, causa sufciente para afastar
a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Nesse
sentido, os seguintes precedentes:
Agravo regimental em habeas corpus. 1. Trfco de entorpecentes. Substituio
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Modifcao do regime
prisional. No cabimento. Razovel quantidade de droga apreendida (500 g de
pasta base de cocana). 2. Recurso improvido.
1. O Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do HC n. 97.256-RS,
admitiu a possibilidade de substituio, como tambm de regime de cumprimento
de pena mais brando que o fechado, observadas a proporcionalidade e a
razoabilidade na aplicao do princpio da individualizao da pena, medida que
seria compatvel com a benesse concedida.
2. No caso em apreo, consoante preceituam os arts. 33, 2 e 3, do Cdigo
Penal, e 42 da Lei de Txicos, ainda que a pena tenha sido fxada em 1 (um) ano, 11
644
(onze) meses e 9 (nove) dias de recluso, a substituio da pena privativa de liberdade
pela restritiva de direitos e a fxao do regime prisional mais brando no se mostram
adequadas, haja vista a natureza e a quantidade de droga apreendida em poder do
paciente (500g de pasta-base de cocana). Precedentes do STJ.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 243.539-MT,
Rel. Ministro Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, DJe de 15.10.2012).
Agravo regimental. Processual Penal e Penal. Lei de Drogas. Tese de absolvio
por insufcincia de provas. Inviabilidade do exame na via do especial. Incidncia
da Smula n. 7-STJ. Causa de diminuio de pena. Art. 33, 4, da Lei n.
11.343/2006. Fixao do grau de diminuio. Juzo discricionrio do julgador.
Limites. Circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, com preponderncia
da natureza e quantidade de droga apreendida, personalidade e conduta social
do agente. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Descabimento. No preenchimento dos requisitos legais. Quantidade e qualidade
da droga. Regime inicial fechado. Descabimento. Crime praticado aps a edio
da Lei n. 11.464/2007. Declarao de inconstitucionalidade pela Suprema Corte.
Observncia dos requisitos do art. 33 do Cdigo Penal. Agravo regimental
1. No comporta conhecimento o recurso especial no que se refere
pretenso de absolvio por insufcincia de provas, na medida em que o exame
do inconformismo demandaria, obrigatoriamente, o revolvimento dos fatos e
provas dos autos para afastar os fundamentos do acrdo recorrido, o que
descabido na presente via do especial, a teor do entendimento sufragado na
Smula n. 7-STJ. Precedentes.
2. A defnio do percentual da causa de reduo da pena prevista no art.
33, 4, da Lei n. 11.343/2006, integra o juzo de discricionariedade do julgador,
que encontra suas balizas nas circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo
Penal e, com preponderncia, na natureza e quantidade de droga apreendida,
personalidade e conduta social do agente. Precedentes.
3. cabvel o afastamento da substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, a despeito de o Acusado ter sido condenado defnitivamente
pena inferior a 4 anos de recluso, com alicerce no exame das circunstncias
judiciais e na quantidade e qualidade das drogas apreendidas em seu poder, pois
esses parmetros podem evidenciar que a substituio pretendida no se mostrar
sufciente para a preveno e represso do delito perpetrado, a teor do disposto no
art. 44, III, do Cdigo Penal. Precedentes.
4. Aps a prolao da deciso ora agravada ocorrida em 25.6.2012, o Plenrio
do Supremo Tribunal Federal, no dia 27.6.2012, ao julgar o HC n. 111.840-ES, por
maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei
n. 8.072/1990, com a redao que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando,
645
dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por
crimes hediondos e equiparados.
5. Nesses termos, tendo sido mantido o regime prisional inicial fechado com
base apenas no art. 2, 1, da Lei n. 11.464/2007, tem o Acusado direito ao
regime aberto de cumprimento da pena, j que condenado pena de 02 (dois) e
06 (seis) meses de recluso e consideradas favorveis as circunstncias judiciais, a
teor do art. 33, 2, alnea c, do Cdigo Penal.
6. Agravo regimental parcialmente provido para fxar o regime prisional aberto,
nos termos do art. 33, 2, alnea c, do Cdigo Penal. (AgRg no AREsp n. 162.280-
PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 26.9.2012).
Ante o exposto, no conheo do presente writ.
como voto.
HABEAS CORPUS N. 252.247-AL (2012/0176818-7)
Relator: Ministro Marco Aurlio Bellizze
Impetrante: Welton Roberto e outros
Advogado: Welton Roberto e outro(s)
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Alagoas
Paciente: Patricia Henrique Rocha
Paciente: Damio dos Santos
Paciente: Roberto Cavalcante da Silva
EMENTA
Habeas corpus impetrado em substituio ao recurso previsto
no ordenamento jurdico. 1. No cabimento. Modificao de
entendimento jurisprudencial. Restrio do remdio constitucional.
Medida imprescindvel sua otimizao. Efetiva proteo ao direito
de ir, vir e fcar. 2. Alterao jurisprudencial posterior impetrao
do presente writ. Exame que visa privilegiar a ampla defesa e o
devido processo legal. 3. Crime de quadrilha. Incompetncia da 17 Vara
646
Criminal de Macei. Inexistncia de elementos aptos a caracterizar uma
organizao criminosa. 4. Crime do art. 288 do Cdigo Penal afastado pelo
Tribunal de Justia. Manuteno da competncia da vara especializada
com fundamento na Lei Estadual. ADI n. 4.414-STF. Constrangimento
ilegal caracterizado. 5. Ordem no conhecida. Habeas corpus concedido de
ofcio.
1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, buscando
a racionalidade do ordenamento jurdico e na funcionalidade do
sistema recursal, vinha se frmando, mais recentemente, no sentido de
ser imperiosa a restrio do cabimento do remdio constitucional s
hipteses previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo
Penal. Louvando o entendimento de que o Direito dinmico, sendo
que a defnio do alcance de institutos previstos na Constituio
Federal h de fazer-se de modo integrativo, de acordo com as
mudanas de relevo que se verifcam na tbua de valores sociais, esta
Corte passou a entender ser necessrio amoldar a abrangncia do
habeas corpus a um novo esprito, visando restabelecer a efccia de
remdio constitucional to caro ao Estado Democrtico de Direito.
Precedentes.
2. Atento a essa evoluo hermenutica, o Supremo Tribunal
Federal passou a adotar decises no sentido de no mais admitir habeas
corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente
cabvel para a espcie. Precedentes. Contudo, considerando que
a modifcao da jurisprudncia frmou-se aps a impetrao do
presente mandamus, devem ser analisadas as questes suscitadas
na inicial no af de verifcar a existncia de constrangimento ilegal
evidente, a ser sanado mediante a concesso de habeas corpus de ofcio,
evitando-se, assim, prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal.
3. A par de alguns elementos da defnio de crime organizado
comunicarem-se com os do tipo descrito no art. 288 do Cdigo
Penal, a imputao do crime de quadrilha no justifca, s por si,
a competncia da 17 Vara Criminal - criada exclusivamente para
processar e julgar delitos envolvendo o crime organizado.
4. No caso, a competncia da vara especializada foi estabelecida
em razo da imputao aos pacientes da prtica do crime de quadrilha,
cujos elementos foram afastados pelo Tribunal de Justia, sustentando-
647
se a distribuio do processo, portanto, em evidente paralogismo, o
que caracteriza constrangimento ilegal apto a ensejar a concesso de
5. Alm disso, o Tribunal de Justia de Alagoas, ao manter a
competncia da 17 Vara Criminal de Macei, apoiou tal deciso
no art. 9 da Lei n. 6.806/2007. No entanto, o Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
4.414, que questionava a criao da citada vara criminal, declarou
inconstitucional a expresso crime organizado, desde que cometido
por mais de dois agentes, estabelecida a diviso de tarefas, ainda que
incipiente, com a perpetrao caracterizada pela vinculao com os
poderes constitudos, ou por posio de mando de um agente sobre
os demais, praticados atravs do uso de violncia fsica ou psquica,
fraude, extorso, com resultados que traduzem signifcante impacto
junto comunidade local ou regional, nacional ou internacional,
constante do art. 9.
5. Ordem no conhecida. Habeas corpus concedido, de ofcio,
para, reconhecendo a incompetncia da 17 Vara Criminal de Macei,
anular, relativamente aos pacientes, a Ao Penal n. 001.09.500037-
9, a partir do recebimento da denncia, com aproveitamento dos
atos no decisrios j praticados, determinando o envio imediato do
processo Comarca de Pilar-AL.
ACRDO
habeas corpus de ofcio, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-
PR), Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), Laurita Vaz e
Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Marco Aurlio Bellizze, Relator
DJe 12.12.2012
648
RELATRIO
O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze: Trata-se de habeas corpus impetrado
em favor de Patrcia Henrique Rocha, Damio dos Santos e Roberto Cavalcante
da Silva, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justia de
Alagoas.
Depreende-se dos autos que os pacientes - e outros 8 (oito) corrus -
foram denunciados pela suposta prtica das condutas descritas no art. 89, caput,
da Lei n. 8.666/1993, e nos arts. 312, 359-D e 288, caput, do Cdigo Penal.
Conforme noticiado na denncia, os fatos vieram a lume em razo de
investigao policial instaurada para apurar possveis irregularidades praticadas
no mbito do Poder Legislativo Municipal.
Delineou o Procurador de Justia que, as concluses extradas dos
relatrios apresentados pela Diretoria de Fiscalizao Municipal do Tribunal
de Contas do Estado de Alagoas apontaram indcios de prticas ilcitas na
Presidncia da Cmara Municipal de Pilar, notadamente a utilizao de verba
de custeio por parte dos respectivos vereadores, a aquisio de material de
servio, gastos excessivos com combustveis e locao de veculos para uso
particular, contratao desnecessria de servios de terceiros e excessiva despesa
com material de construo e limpeza, tudo sem a realizao de procedimento
licitatrio.
Infere-se da inicial que os relatrios mencionados acima descreveram,
ainda, que os representantes da Presidncia da Casa Legislativa, nos exerccios
correspondentes aos anos de 2005, 2006 e 2007, realizaram diversas despesas
com materiais de construo, expediente, limpeza, consumo, contratao de
servios grfcos, contribuies para eventos comemorativos, sem a necessria
realizao de procedimento licitatrio.
A inicial acusatria foi recebida aos 2 de julho de 2009, oportunidade
em que foi ordenada a citao dos acusados para que apresentassem defesa
preliminar, bem assim decretada a priso preventiva dos pacientes e demais
denunciados.
Encerrada a instruo criminal, a paciente Patrcia Henrique Rocha foi
condenada, pela prtica dos crimes descritos nos arts. 288, caput, 359 e 312 do
Cdigo Penal e no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, pena de 8 (oito) anos
de recluso, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto.
649
Damio dos Santos e Roberto Cavalcante da Silva foram condenados,
como incurso nas sanes do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, e dos arts. 312
e 288, caput, do Cdigo Penal, s penas de 7 (sete) anos de recluso, no regime
inicial semiaberto.
Contra essa deciso, insurgiu-se a defesa.
Na oportunidade, sustentou-se a incompetncia da 17 Vara Criminal
da Capital, violao do princpio do promotor natural, inpcia da denncia,
ausncia dos elementos necessrios confgurao do crime de quadrilha, bem
como ilegalidade na fxao da pena-base, em razo de ter sido esta cominada de
maneira genrica, em manifesta ofensa ao princpio da individualizao da pena.
A Cmara Criminal do Tribunal de Justia, unanimidade de votos, deu
parcial provimento ao recurso para excluir a imputao relativa ao crime de
quadrilha para todos os recorrentes, absolver Damio dos Santos e Roberto
Cavalcante da Silva do delito descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993,
redimensionar a pena de Patrcia Henrique Rocha para 6 (seis) anos de recluso,
a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e fxar as reprimendas de
Damio dos Santos e de Roberto Cavalcante em 2 (dois) anos de recluso, em
regime aberto.
Vieram os impetrantes, ento, ter ao Superior Tribunal de Justia com
estas alegaes e com estes pedidos:
Basicamente o imbrglio gira em torno da competncia de natureza absoluta
desde o incio apontada pela defesa dos pacientes, porm ignorada por ambas as
instncias. Ocorre que a nulidade do processamento e julgamento por autoridade
absolutamente incompetente, fcou ainda mais gritante diante da ltima deciso
da autoridade coatora, que defniu que a competncia para processar ru da
mesma lide (porm em autos apartados) era justamente daquele juzo que a
defesa dos pacientes reclamava ab initio.
Assim, por se tratar de matria de competncia absoluta que afronta o
princpio constitucional do Juiz Natural com contedo extrado de fonte dplice,
a saber, art. 5 XXXVII (no haver juzo ou Tribunal de Exceo) e art. 5 LIII
(ningum ser processado nem sentenciado seno por autoridade competente)
que o writ merece ser conhecido e julgado procedente pela fagrante nulidade
absoluta ora constatada como teratologia jurdica.
Como j mencionado alhures os pacientes, que so Vereadores da Comarca de
Pilar-AL, foram denunciados por terem cometido os crimes de peculato, dispensa
650
de licitao e formao de quadrilha ou bando perante a 17 Vara Criminal da
Comarca de Macei-AL.
O fundamento legal para fxar a competncia em outro Juzo (17 vara Criminal
da Capital) seria a Lei Estadual n. 6.806/2007 (em anexo) que, contrariando o
Cdigo de Processo Penal, estabeleceu que os crimes cometidos por quadrilha
ou bando e os crimes cometidos por organizao criminosa, independente do
lugar da infrao seriam processados e julgados pela 17 Vara Criminal da Capital
alagoana.
Ocorre que, quando do julgamento da Apelao, a Egrgia Cmara Criminal do
TJ-AL absolveu, por unanimidade de votos, os pacientes pelo crime de formao
de quadrilha ou bando, pois entenderam ou doutos Julgadores que, no h nada
que indique a convergncia de intenes voltadas a constiturem uma associao
slida, consistente, consolidada, que tivesse, por fm, a programao de prticas
criminosas.
Ora, tal reconhecimento resultaria na necessidade de declarar a incompetncia
do Juzo a quo, anular os atos decisrios e remeter o processo para o Juzo
competente, pois em se tratando de juiz incompetente, no pode haver
aproveitamento dos atos no-decisrios e decisrios, uma vez que o artigo 5,
inciso LIII, da Constituio Federal de 1988 estabelece como garantia fundamental
que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente.
Pois bem, para surpresa dos pacientes, a deciso da Cmara Criminal foi no
sentido de manter a competncia, desta feita por entender, que apesar de no
ser um bando ou uma quadrilha, tratava-se de uma organizao criminosa, fato
sequer dito pelo rgo acusador (vide, por exemplo, a denncia que em nenhum
momento menciona a existncia de ORCRIM).
[...]
Ora, como bem disse o venerando acrdo - que absolveu os pacientes do
crime de formao de quadrilha - no h crime de quadrilha ou bando, j que
nunca houve estabilidade, nem convergncia de intenes ou de vontades,
conluio fraudulento, programao especfca para realizao dos supostos crimes.
E se no h nenhum dos elementos acima citados, como dizer que se trata de
organizao criminosa? Para ser uma organizao criminosa, para alm dos
citados elementos inexistentes, seriam necessrios a presena de outros, tais
como, padro hierrquico, recursos tecnolgicos sofsticados, diviso de tarefas
etc.
Portanto, como o suposto grupo, no se trata de quadrilha ou bando (fato
reconhecido pelo Tribunal de Justia de Alagoas) e muito menos de uma
organizao criminosa, de se reconhecer a incompetncia absoluta do Juzo
processante, a saber, a 17 Vara Criminal da Capital alagoana, anulando os atos
651
decisrios e encaminhando os autos Vara competente, qual seja, a Vara Criminal
da Comarca de Pilar, em Alagoas.
[...]
Seguindo, o Ministrio Pblico Estadual, por meio de sua Procuradoria Geral,
denunciou o Sr. Oziel de Alves Barros perante o Tribunal de Justia em processo
tombado no 2 grau sob o n. 2009.004184-5. Contudo, recentemente, o Sr. Oziel
Barros renunciou ao cargo de prefeito e consequentemente perdeu o foro por
prerrogativa.
Assim, conforme reza o princpio da atualidade do exerccio da funo, o
Ministrio Pblico Estadual de 2 grau, em 9 de maio do corrente, requereu a
baixa dos autos ao Juzo de primeira instncia, o que foi deferido pelo Tribunal
de Justia de Alagoas. E eis que dado o xeque-mate sobre a incompetncia da
17 Vara Criminal da Capital: que o processo fora baixado para a Comarca de
Pilar, comarca do local do fato, juzo competente, juiz natural (...) mas a 17 havia
reconhecido a quadrilha ou bando, o TJ q no a conheceu e baixou para a outra
vara Ora, o Tribunal fnalmente reconheceu que o juzo competente para julgar o
caso o de Pilar-AL, conforme a defesa dos pacientes vinha guerreando. A deciso
que ordena a baixa dos autos ao juzo de Pilar, que alis, l j esto, o fulcro para
se demonstrar que as garantias constitucionais dos pacientes foram aviltadas e
precisam urgentemente ser restabelecidas por esta Corte Superior por medida da
mais augusta justia!
Logo, por se tratar do mesmo caso, como j demonstrado acima e como
pode ser constado pela leitura de ambas as denncias (anexas) as quais tm
praticamente o mesmo contedo, como pode a Autoridade Coatora dizer que
o processamento do corru Oziel Barros deve ser realizado pelo juzo de Pilar
e que os pacientes foram corretamente processados, julgados e condenados
pelo juzo da 17 Vara Criminal da Capital? Como dito no cabimento, trata-se de
teratologia jurdica! Inicialmente, registre-se que invivel o exame de afronta a
dispositivos constitucionais em sede de recurso especial, instrumento processual
que se destina a garantir a autoridade e aplicao uniforme da legislao federal.
Assim, por mais essa razo, de se reconhecer a incompetncia absoluta do Juzo
processante, a saber, a 17 Vara Criminal da Capital alagoana, anulando todos os
atos decisrios e encaminhando os autos vara competente, qual seja, a Vara
Criminal da Comarca de Pilar, em Alagoas.
No houve pedido liminar.
Prestadas as informaes (fls. 175-185), foram os autos com vista ao
Ministrio Pblico Federal, que se manifestou pela denegao da ordem (fs.
313-323).
o relatrio.
652
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze (Relator): A liberdade de locomoo
do indivduo, independentemente dos transtornos dos procedimentos, da
gravidade dos fatos criminosos, h muito ocupa lugar de destaque na escala
de valores tutelados pelo Direito, razo pela qual sempre mereceu especial
tratamento nos ordenamentos jurdicos das sociedades civilizadas.
Lembremo-nos que a Repblica Federativa brasileira assenta-se na
dignidade da pessoa humana, e no h dignidade sem que haja proteo aos
direitos fundamentais, tampouco h dignidade sem que o ordenamento jurdico
estabelea garantias que possibilitem aos indivduos fazer valer, frente ao Estado,
esses direitos.
Entre ns, com os parmetros que lhe d a Constituio Federal e o
Cdigo de Processo Penal, reconhecida a garantia constitucional do habeas
corpus, criado com o objetivo de evitar ou fazer cessar violncia ou coao
liberdade de locomoo decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.
O remdio constitucional do habeas corpus nasceu historicamente como
uma necessidade de conteno do poder e do arbtrio do Estado. A Carta
Magna de 1988 manteve a garantia constitucional, prevista, sabemos todos,
desde a Constituio Republicana, destacando no inciso LXVIII do art. 5 que
conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado
de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade
ou abuso de poder. O Cdigo de Processo Penal, no mesmo diapaso, dispe
no art. 647, que dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar na
iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo
nos casos de punio disciplinar.
Enquanto no encontre eu, nos dispositivos mencionados acima,
argumentos para elastecer o cabimento do remdio constitucional a questes
que no envolvem diretamente o direito de ir, vir e ficar do indivduo, a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal,
talvez como refexo da redemocratizao do pas depois de mais de vinte anos
de ditadura militar, na inteno de proteger o cidado, foi ampliando, aos
poucos, o cabimento do habeas corpus a fm de salvaguardar direitos que apenas
indiretamente poderiam refetir na liberdade de locomoo.
No entanto, parece-me que se foi alm da meta proteo do direito
fundamental liberdade de locomoo , quem sabe se no se tomou a nuvem
653
por Juno; passou-se a admitir, fora das hipteses de cabimento previstas na
Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal, a impetrao de habeas
corpus como meio ordinrio de impugnao, ainda que ausente ameaa concreta
e imediata ao direito de ir, fcar e vir, inviabilizando, consequentemente, a
proteo judicial efetiva, tendo em vista que a durao indefnida do processo
compromete de modo decisivo a proteo da dignidade da pessoa humana, na
medida em que permite a transformao do ser humano em objeto dos processos
estatais. (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2
Edio. So Paulo. Saraiva. 2008. p. 100.)
Desse modo, consolidou-se, por meio de reiteradas decises do Superior
Tribunal de Justia a tendncia de se atenuar as hipteses de cabimento
do remdio constitucional, destacando-se que o habeas corpus antdoto de
prescrio restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal evidente,
incontroverso, indisfarvel e que, portanto, se mostra de plano comprovvel
e perceptvel ao julgador. Logo, no se destina correo de equvocos ou
situaes as quais, ainda que eventualmente existentes, demandam para sua
identifcao e correo o exame de matria de fato ou da prova que sustentou o
ato ou a deciso impugnada.
Mais que isso, observou a jurisprudncia desta Corte ser o habeas corpus
remdio constitucional voltado ao combate de constrangimento ilegal especfco,
de ato ou deciso que afete, potencial ou efetivamente, direito lquido e certo do
cidado, com refexo direto em sua liberdade. Logo, no se presta correo
de deciso sujeita a recurso prprio, previsto no sistema processual penal, no
sendo, pois, substituto de recursos ordinrios, especial ou extraordinrio.
Nesse contexto, peo, respeitosamente, licena Ministra Maria Tereza
de Assis Moura (AgRg no HC n. 239.957-TO, DJe de 11.6.2012) e ao
Ministro Gilson Dipp (HC n. 201.483-SP, DJe de 27.10.2011) para valer-me
das seguintes passagens de seus votos: (I) O habeas corpus no panacia e no
pode ser utilizado como um super recurso, que no tem prazo nem requisitos
especfcos, devendo se conformar ao propsito para o qual foi historicamente
institudo, dizer, o de impedir ameaa ou violao ao direito de ir e vir;
(II) imperiosa a necessidade de racionalizao do habeas corpus, a bem de
se prestigiar a lgica do sistema recursal, devendo ser observada sua funo
constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coao ou
ameaa liberdade de locomoo, inexistente na espcie; (III) Conquanto o
uso do habeas corpus em substituio aos recursos cabveis - ou incidentalmente
654
como salvaguarda de possveis liberdades em perigo - crescentemente fora de
sua inspirao originria tenha sido muito alargado pelos Tribunais, h certos
limites a serem respeitados, em homenagem prpria Constituio, devendo
a impetrao ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal
preexistente e coexistente para que no se perca a razo lgica e sistemtica dos
recursos ordinrios, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefetida banalizao
do habeas-corpus.
O Supremo Tribunal Federal, atento a essa evoluo hermenutica, passou
a adotar, recentemente, decises no sentido de no mais admitir habeas corpus
que tenha por objetivo substituir o recurso ordinrio constitucional. A mudana
jurisprudencial consolidou-se no julgamento do Habeas Corpus n. 109.956-PR,
Relator o Ministro Marco Aurlio, impetrado contra deciso que indeferiu
diligncias requeridas pela defesa. Na oportunidade, destacou o Ministro
Relator:
O habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio, alm de no estar abrangido
pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5 do Diploma Maior, no
existindo qualquer previso legal, enfraquece este ltimo documento, tornando-o
desnecessrio no que, nos artigos 102, inciso II, alnea a, e 105, inciso II, alnea a,
tem-se a previso de recurso ordinrio constitucional a ser manuseado, em tempo,
para o Supremo, contra deciso proferida por Tribunal Superior indeferindo
ordem, e para o Superior Tribunal de Justia, contra ato de Tribunal Regional
Federal e de Tribunal de Justia. O Direito avesso a sobreposies e impetrar-
se novo habeas, embora para julgamento por Tribunal diverso, impugnando
pronunciamento em idntica medida implica inviabilizar, em detrimento de
outras situaes em que requerida, a jurisdio. Cumpre implementar visando
restabelecer a efccia dessa ao maior, a valia da Carta Federal no que prev no
o habeas substitutivo, mas o recurso ordinrio a correo de rumos. Consigno
que, no tocante a habeas j formalizado sob a ptica da substituio do recurso
constitucional, no ocorrer prejuzo para o paciente, ante a possibilidade de vir-
se a conceder, se for o caso, a ordem de ofcio. (STF, Primeira Turma, HC n. 109.956-
PR, Relator o Ministro Marco Aurlio, j. em 7.8.2012).
Aos 21 de agosto de 2012, a Ministra Rosa Weber, no julgamento do
Habeas Corpus n. 104.045-RJ, destacou que o meio recursal ordinariamente
previsto para a anlise de eventual ofensa legislao federal relativa dosimetria
da pena a apelao e, a depender do caso concreto, o recurso especial ou
extraordinrio:
655
Habeas corpus. Processo Penal. Histrico. Vulgarizao e desvirtuamento.
Sequestro. Dosimetria. Ausncia de demonstrao de ilegalidade ou
arbitrariedade.
remdio herico. Contra a denegao de habeas corpus por Tribunal Superior
fxao das penas.
6. Habeas corpus rejeitado. (STF, Primeira Turma, HC n. 104.045-RJ, Relatora a
Ministra Rosa Weber, j. em 21.8.2012.)
Essa orientao foi aplicada, aos 22 de agosto de 2012, pelo Ministro Luiz
Fux, que negou seguimento ao Habeas Corpus n. 114.550-AC, tendo em vista
a incompetncia do Supremo Tribunal Federal para examinar habeas corpus
substitutivo de recurso ordinrio constitucional.
Recebeu a deciso os seguintes fundamentos:
656
A prevalncia do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve
conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio constitucional
contrasta com os meios de conteno de feitos, remota e recentemente
implementados: Smula Vinculante e Repercusso Geral, com o objetivo viabilizar
o exerccio pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre funo de guardio
da Constituio da Repblica. E nem se argumente com o que se convencionou
chamar de jurisprudncia defensiva. No disso que se trata, mas de necessria,
imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do
direito, especifcamente no que tange s competncias originria e recursal do
Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo
recurso ordinrio, valendo acrescer que essa ao nobre no pode e nem deve
ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com
refexos no direito de ir e vir. (STF, Primeira Turma, HC n. 114.550-AC, Relator o
Ministro Luiz Fux, j. em 22.8.2012.)
Mesmo vencido no leading case, o Ministro Dias Tofoli rendeu-se ao
entendimento frmado pela Primeira Turma da Corte Constitucional e, com
fundamento na nova orientao, recusou trnsito a habeas corpus impetrado em
substituio ao recurso ordinariamente previsto no art. 102, inciso II, alnea a, da
Constituio Federal (Primeira Turma, HC n. 114.924-RJ, Relator o Ministro
Dias Tofoli, j. em 29.8.2012).
Entendo que boa razo aqui tm os Ministros do Supremo Tribunal
Federal quando restringem o cabimento do remdio constitucional s hipteses
previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal. que as vias
recursais ordinrias passaram a ser atravessadas por incontveis possibilidades de
deduo de insurgncias pela impetrao do writ, cujas origens me parece terem
sido esquecidas, sobrecarregando os Tribunais, desvirtuando a racionalidade do
ordenamento jurdico e a funcionalidade do sistema recursal. Calhou bem a
mudana da orientao jurisprudencial, tanto que eu, de igual modo, dela passo
a me valer com o objetivo de viabilizar o exerccio pleno, pelo Superior Tribunal
de Justia, da nobre funo de uniformizar a interpretao da legislao federal
brasileira.
Em suma, louvando-me no entendimento de que o Direito dinmico,
sendo que a defnio do alcance de institutos previstos na Constituio Federal
h de fazer-se de modo integrativo, de acordo com as mudanas de relevo que se
verifcam na tbua de valores sociais, tenho ser necessrio amoldar a abrangncia
do habeas corpus a um novo esprito, visando restabelecer a efccia de remdio
constitucional to caro ao Estado Democrtico de Direito.
657
Contudo, em homenagem garantia constitucional constante do art. 5,
inciso LXVIII, e considerando que a modifcao da jurisprudncia frmou-se
aps a impetrao do presente mandamus, passo anlise das questes suscitadas
na inicial no af de verifcar a existncia de constrangimento ilegal evidente, a
ser sanado mediante a concesso de habeas corpus de ofcio, evitando-se, assim,
prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal.
Depreende-se do relatrio que o cerne da questo reside na alegao de
incompetncia da 17 Vara Criminal de Macei para o processo e julgamento da
Ao Penal n. 001.09.500037-9.
Numa e noutra passagem da irresignao, h alegaes deste porte:
(I) a deciso do Tribunal de Justia, que entendeu estarem presentes os
elementos necessrios a caracterizar uma organizao criminosa, logo aps
negar a presena dos indcios necessrios para a quadrilha ou bando, encontra-se
um tanto quanto contraditria e equivocada, visto que os elementos necessrios
para se configurar tal organizao, muitos deles, so comuns ao crime de
quadrilha (f. 4);
(II) ainda que assim no fosse, no julgamento da ADI n. 4.414, o
Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da expresso crime
organizado, presente no art. 9 da Lei n. 6.806/2007, entendimento apto
a demonstrar que a 17 Vara Criminal da Capital nunca teve competncia
legtima e constitucionalmente adequada para a ao penal (f. 6).
E foram tais alegaes ter ao Tribunal de Justia de Alagoas, e l o Relator
sorteado - Desembargador Otvio Leo Praxedes - assim decidiu (fs. 25-119):
Nos Recursos, os Apelantes sustentaram a inconstitucionalidade da Lei
que instituiu a 17 Vara Criminal da Capital - Lei Estadual n. 6.806/2007. Para
tanto, articularam que somente uma lei nacional poderia legislar sobre matria
processual penal. Desse modo, a referida Lei Estadual feriu a competncia
estabelecida pelo critrio ratione loci, eis que no poderia o Ente Federativo lanar
mo de leis prprias quando o mbito legislativo refere-se ao processo penal,
matria de competncia privativa da Unio.
De outra banda, levantaram que no foi aprovada at hoje qualquer lei
complementar que delegasse aos Estados-Membros legislar sobre a matria
processual penal em referncia. Acrescentaram que, ao dispor sobre matria
processual penal, o Estado de Alagoas quebrou o pacto federativo, infringindo a
norma constitucional estabelecida no art. 22, I, da CF/1988. Para alm, assentiu
que, ao legislar sobre a dita competncia, criando uma vara com possibilidade
de processar e julgar infraes penais ocorridas em outros foros (comarcas)
658
infringiu o que foi estabelecido pela Lei Federal (art. 70 do CPP). Portanto,
segundo a Defesa, h de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei Estadual
que criou a 17 Vara Criminal e, por conseguinte, a incompetncia daquele Juzo
para processar e julgar os crimes em anlise. Por conseqncia, pugnaram pela
remessa dos autos ao Juzo competente.
Em exame ao ponto impugnado, esclarea-se que a matria j foi objeto de
apreciao em diversas Sesses do Pleno deste Tribunal de Justia, quando os
seus integrantes reconheceram a constitucionalidade do Diploma Legal que
criou o aludido Juzo. Enfm, o rgo colegiado de maior relevncia desta Casa
j assentou a posio no sentido da adequao formal e material da 17 Vara
Criminal da Capital ao ordenamento jurdico.
Colaciono, a ttulo ilustrativo, os seguintes julgados, que, de maneira expressa,
demonstram esse entendimento:
[...]
Como se depreende da sentena, todos os apelantes - ento Presidentes,
Vereadores e Diretores Financeiros - foram condenados pelo delito de quadrilha.
Todavia, em seus Recursos, asseveraram os Rus que a denncia descreveu de
forma genrica a imputao do delito de quadrilha ou bando, argumentao essa
no considerada na elaborao da sentena, em que pese articulada em meio s
alegaes fnais.
Em seguida, dissertaram a respeito do contedo normativo do delito em
estudo, concluindo que no se demonstrou a estabilidade do suposto grupo, no
havendo que se falar, portanto, no delito de quadrilha.
Mais frente, argiram que no se mostrou evidente que as condutas
empreendidas foram perpetradas em conjunto, em comunho de desgnios,
de modo que no foi comprovado o vnculo associativo entre os Apelantes, at
porque cada conduta teria sido praticada em uma determinada poca.
No mais, impugnaram a avaliao dos requisitos do ilcito em exame,
demonstrando-se, as supostas condutas, muito mais relacionadas ao concurso
de pessoas, em face da inexistncia, como dito, do carter de estabilidade da
quadrilha ou bando.
De incio, avalio que, para o exame da pertinncia das consideraes
levantadas pelos Recorrentes, relevante a colao do dispositivo que tipifca as
elementares do ilcito penal em estudo, de modo que possam elas ser analisadas,
com a devida profundidade, inclusive no que tange sua identificao, por
meio da tarefa da subsuno s hipteses fticas narradas na pea acusatria e
visualizadas nos autos. Para tanto, confra-se o citado texto normativo:
[...]
Extrai-se do dispositivo invocado que, por quadrilha ou bando, entende-se
a associao de mais de 03 (trs) pessoas, com o objetivo de praticar crimes,
659
desde que presentes os fatores da estabilidade e da durabilidade. Difere-se do
concurso de agentes, por ser uma associao estvel, que tem como pretenso o
cometimento de vrios delitos.
Noutro mbito, anote-se que o tipo subjetivo desse crime consiste no dolo
voltado vontade consciente de se associar em quadrilha ou bando. Assim, com
amparo no dispositivo mencionado, podem ser elencados os elementos do tipo
penal em tela, quais sejam:
1) Associao ou reunio de mais de trs pessoas;
2) Propsito de cometimento de vrios delitos, no sendo necessria efetiva
consumao;
3) Vnculo permanente e estvel, no sendo aceitvel um agrupamento
meramente acidental;
Enunciados tais pressupostos, passemos ao exame do tipo penal no caso
concreto.
Em relao ao primeiro dos requisitos, no h o que se discutir, tendo em vista
a denncia ter sido apresentada em face de 10 (dez) supostos agentes, todos
teoricamente envolvidos nos delitos atribudos, na medida de suas respectivas
responsabilidades.
Em segundo plano, havia, entre os Rus, no mnimo, um propsito
individualmente considerado no sentido do cometimento de delitos, tanto que,
de fato, alguns foram reconhecidos por meio da sentena condenatria e aqui
mantidos.
J quanto ao denominado vnculo associativo permanente e estvel, verifco
que, neste momento, imprescindvel um estudo mais criterioso de suas
propores.
Isso porque, a meu sentir, por vnculo estvel e permanente, consubstancia-se
aquela associao instituda com carter no acidental, estrito, forte e totalmente
palpvel diante das caractersticas fticas de afnidade e de substancial liame
subjetivo.
Todavia, na hiptese vertente, no identifco qualquer elemento ou mesmo
indicativos que me transmitam a verdadeira existncia do dolo direcionado
ao propsito dos Agentes de formalizarem um grupo estvel e permanente
enquanto fm em si mesmo.
Em outras palavras, no h nada que indique a convergncia de intenes
voltadas a constiturem uma associao slida, consistente, consolidada, que
tivesse, por fm, a programao de prticas criminosas.
Na mesma perspectiva, insta esclarecer que, para a confgurao do delito
de quadrilha, necessrio que exista um vnculo associativo relativamente forte
660
entre os agentes, que se unem com o intuito de formar um grupo voltado
prtica de delitos em geral (ainda que atentem contra o mesmo bem jurdico).
No caso em espcie, h de se mencionar que a estabilidade requerida pelo tipo
penal do crime quadrilha ou bando no restou to delimitada e consubstanciada,
a ponto de se observar a existncia desse grupo frme, assente e consolidado.
Em concluso, no restou caracterizado esse conluio independente, a ponto de
ser ele prprio tipifcado criminalmente. Na verdade, o que se percebe que a relao
existente entre os Denunciados meramente objetiva, de carter ftico, j que todos
eles eram Vereadores ou funcionrios da mesma Instituio Pblica. Sendo assim,
todos eles, de algum modo, seja por meio de ao ou omisso, foram elementos
importantes para a produo dos resultados dos crimes, compondo, assim, um grupo
organizado, que produziu uma seqncia de atos ilcitos, sem que, contudo, existisse
um conluio fraudulento e uma programao especfica para a formalizao da
quadrilha, dotada de estreito liame subjetivo.
Por isso, entendo que, in casu, apesar de no caracterizado o crime de
quadrilha, esto presentes elementos que compem o conceito de crime
organizado, como passo a explicar.
De acordo com a Lei Estadual n. 6.806/2007, que instituiu a 17 Vara Criminal
da Capital, considera-se crime organizado, desde que cometido por mais de
dois agentes, estabelecida a diviso de tarefas, ainda que incipiente, com
perpetrao caracterizada pela vinculao com os Poderes constitudos, ou por
posio de mando de um agente sobre os demais (hierarquia), praticados atravs
do uso da violncia fsica ou psquica, fraude, extorso, com resultados que
traduzem signifcante impacto junto comunidade local ou regional, nacional ou
internacional (art. 9).
Como dito acima, na espcie, verifcou-se a formao de um agrupamento
de mais de dois agentes, vinculados a um Poder Constitudo, ou seja, o
Legislativo Municipal, onde cada um, desde o Presidente ao Diretor Financeiro,
desempenhava sua funo dentro das atribuies que lhe eram pertinentes,
possibilitando e facilitando, com fraude legislao, o desvio de dinheiro pblico,
o que gerou substancial prejuzo comunidade de Pilar, Municpio de pequeno
porte, onde o ingresso de verba pblica por demais escasso.
Assim entendo porque, a meu ver, a tnue relao que existia entre eles,
configuradora da organizao criminosa, estava voltada apenas a anuir e
possibilitar a realizao dos crimes. Isso no quer dizer, entretanto, que teria
havido prvio, expresso e slido ajuste para se mancomunar e formar uma
sociedade estvel, elemento indispensvel caracterizao do delito de
quadrilha.
Em contrapartida, esclareo que, pelo que avalio, o crime de quadrilha
ou bando, como uma das razes para sua criminalizao enquanto delito
independente, e essa justamente uma das cruciais diferenas para com a
organizao criminosa, visa, como fnalidade imediata, sua prpria constituio
661
em si, estando o intuito do cometimento de crimes em um segundo plano, o
tipo penal da quadrilha importa na criminalizao da prpria formao do grupo
com essas fnalidades ilcitas; o que no ocorre no caso da organizao criminosa,
que se exaure com a mera intermediao dos ilcitos por meio de uma forma
estruturada e concatenada.
Quero dizer, com isso, que o cerne do crime de formao de quadrilha ou
bando a existncia da estabilidade criada entre mais de trs indivduos que se
ligam subjetivamente com a fnalidade de praticar crimes, sendo que o fato de
os delitos ocorrerem efetivamente representa mero exaurimento; enquanto que,
no caso da organizao criminosa, a punio parle de um crime qualquer em si,
que, caso cometido por uma associao estruturada, julgado por meio de um
procedimento diferenciado, previsto em legislao especial, que tem por objetivo
dar efetividade aos trmites investigativos e judiciais em casos de complexidade e
repercusso, em meio sociedade e prprias Instituies Pblicas.
Portanto, no que a organizao criminosa esteja de todo afastada desse
conceito de relao entre agentes com a fnalidade da prtica de crimes, no
c isso. Por outro lado, o que se sobressai que seu carter principal traduz-se
na utilizao de um aparato mais qualifcado, de uma verdadeira estrutura, e
no necessariamente de pessoas reunidas em um grupo com relaes ntimas,
unssonas e anteriormente ajustadas.
Por toda a exposio levantada acima, afasto a configurao do crime de
quadrilha, ante a ausncia de comprovao do liame subjetivo entre os Agentes
e da estabilidade do mesmo grupo, ao tempo em que rejeito a preliminar de
incompetncia da 17 Vara Criminal da Capital, reconhecendo-a como o rgo
devidamente competente para a apreciao do caso em anlise.
Como vimos do relatrio, neste feito - ao menos luz dos dados que
instruem a impetrao - ao tempo em que oferecida a denncia, o objeto da
investigao compreendia o crime de quadrilha, o que foi sufciente para frmar
a competncia da 17 Vara Criminal. Durante o julgamento do recurso de
apelao, entendeu o Tribunal de Justia inexistirem indcios em relao aos
elementos necessrios confgurao daquele crime, situao que, regra geral,
no afetaria a validade das decises precedentes. No entanto, o caso guarda
peculiaridades que merecem maiores consideraes.
Sabemos todos que, a despeito de serem submetidas ao Poder Judicirio,
cada vez mais frequentemente, questes que envolvem as denominadas
organizaes criminosas, o legislador no ofereceu descrio tpica do fenmeno.
No Cdigo Penal no h descrio do delito de associao criminosa
organizada. Nele encontramos apenas o art. 288, norma incriminadora que no
corresponde ao conceito doutrinrio de crime organizado.
662
A criminalidade organizada pode ser entendida como a delinquncia
em bloco conexo e compacto, includa no contexto social de modo pouco
transparente ou sob rotulagem econmica ilcita. Logo, parece-me que para
a existncia de uma organizao criminosa, no basta a reunio de quatro ou
mais pessoas para a prtica de crimes. indispensvel a combinao de agentes,
capitais e tecnologia para a consecuo de determinados fns. No se trata de
crime episdico, cometido por agentes isolados - ou eventualmente ligados -,
porm de verdadeiras sociedades delinquenciais, tendo por base essencialmente
a diviso de trabalhos entre os seus integrantes.
A par de no demandar muito esforo distinguir doutrinariamente uma
simples quadrilha de uma organizao criminosa, o problema conceitual em
torno da segunda fgura persistiu mesmo aps a edio da Lei n. 9.034/1995,
alterada pela Lei n. 10.217/2001, de natureza puramente processual penal,
pois o legislador no ofereceu, na oportunidade, conceito ao instituto e ainda
incorreu em equvoco ao atribuir a este e ao crime de quadrilha tratamento
absolutamente semelhante no que diz respeito aos meios de prova e
procedimentos de investigao.
Em razo disso, consolidou-se, por meio de reiteradas decises do Superior
Tribunal de Justia, a tendncia de se adotar o conceito de crime organizado
estabelecido na Conveno das Naes Unidas sobre o Crime Organizado -
Conveno de Palermo -, cujos elementos compreendem um grupo estruturado
de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente
com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na
presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um
benefcio econmico ou outro benefcio material.
A propsito, confra-se o seguinte precedente:
Habeas corpus. Trfico de drogas e associao para o comrcio ilcito
de entorpecentes. Dosimetria. Pena-base. Fixao acima do mnimo legal.
Culpabilidade. Policial militar. Maior reprovabilidade da conduta. Natureza e
quantidade de drogas. Art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Exasperao da reprimenda.
Fundamentao concreta e idnea. Ausncia de constrangimento ilegal.
[...]
Associao para o narcotrfco. Causa especial de diminuio prevista no 4
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Pretendida aplicao. Requisitos subjetivos. No
preenchimento. Integrao em organizao criminosa. Conceito. Conveno de
Palermo. Indeferimento da minorante justifcado. Coao no demonstrada.
663
1. Revela-se invivel a aplicao da causa especial de diminuio prevista no
4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto o conjunto de provas colacionado,
derivado de meses de investigao policial, levaram a concluso que o paciente
seria integrante de organizao voltada prtica de trfco de drogas.
2. A definio de organizao criminosa aquela estabelecida na Conveno
das Naes Unidas sobre Crime Organizado Transnacional (Conveno de Palermo),
aprovada pelo Decreto Legislativo n. 231/2003 e promulgada pelo Decreto n.
5.015/2004, que dita que grupo criminoso organizado aquele estruturado de
trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com
o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente
Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio
econmico ou outro benefcio material.
Execuo. Regime. Concurso material. Fixao com base nos somatrio das
penas. Reprimenda superior a oito anos de recluso. Modo fechado justificado.
Constrangimento no evidenciado.
[...]
2. Ordem denegada.
(HC n. 163.422-MG, Relator o Ministro Jorge Mussi, DJe de 15.2.2012.)
Sem dvida que alguns elementos da definio de crime organizado
comunicam-se com os do tipo descrito no art. 288 do Cdigo Penal. No entanto,
a indagao que me veio neste caso se a imputao do crime de quadrilha aos
pacientes justifcaria, s por si, a competncia da 17 Vara Criminal - exclusiva
para processar e julgar delitos envolvendo o crime organizado. Segundo o que
pude constatar, os elementos que legitimaram a distribuio da ao penal
Comarca de Macei no se confundem com aqueles aptos a caracterizar a
criminalidade organizada, na qual, repita-se, se verifca a especializao de
funes, a participao de agentes pblicos ou de pessoas com grande infuncia
sob a comunidade local. Alis, o Tribunal de Justia tambm isso reconhece, ao
afrmar que a relao existente entre dos denunciados meramente objetiva,
de carter ftico, j que todos eles eram vereadores ou funcionrios na mesma
instituio (f. 84).
Ora, preciso ter presente, neste ponto - considerada a importncia do
princpio da naturalidade do juzo, que representa uma das matrizes poltico-
ideolgicas que conformam a atividade legislativa do Estado e que condiciona
o desempenho, por parte do Poder Pblico, das funes de carter penal,
notadamente quando exercidas em sede judicial - que se impe, para se
excepcionar o critrio de determinao de competncia descrito no art. 70 do
664
Cdigo de Processo Penal, a demonstrao dos contornos especiais inerentes
s equipes organizadas, verdadeiras empresas do crime, que tornam mais difcil
a investigao e justifcam a fexibilizao de alguns institutos processuais. Isso
aqui no ocorreu.
Vimos linhas acima que a competncia da 17 Vara Criminal foi
estabelecida em razo da imputao aos pacientes da prtica do crime de
quadrilha, cujos elementos foram afastados pelo Tribunal de Justia de Alagoas.
Na oportunidade, ponderou o relator que a estabilidade requerida pelo tipo
penal no restou to delimitada e consubstanciada a ponto de se observar a
existncia desse grupo frme, assente e consolidado (f. 83).
Tal o contexto, antecipo a procedncia da alegao de violao do
princpio constitucional do juiz natural, tendo em vista que, a meu ver, os
fatos e concluses apontados na inicial, no mximo meros indcios, com a
narrativa genrica, imprecisa e vaga que lhes deu a denncia, desacompanhada
de elementos mnimos aptos a atrarem a incidncia do mencionado tipo
penal, o que foi reconhecido pelo Tribunal de Justia quando do julgamento
do recurso de apelao, afrmando a Corte Estadual, categoricamente, no
ter fcado caracterizado conluio independente a ponto de ser ele tipifcado
criminalmente (f. 83), no podem ser considerados sufcientes para que se
conclua, sem mais, pela competncia descrita na Lei n. 6.806/2007.
Observem que, quando o Magistrado da 17 Vara Criminal da Comarca
de Macei proferiu sua primeira manifestao, no havia nenhum indcio de
participao dos pacientes no crime de quadrilha e muito menos elementos que
apontassem a existncia de uma organizao criminosa. Dessa forma, entendo
que a distribuio do processo vara especializada sustentou-se em evidente
paralogismo, pois, como vimos das transcries acima, alm de o tipo do art.
288 do Cdigo Penal no se confundir com o fenmeno do crime organizado,
concluiu a Corte Estadual que a denncia no foi capaz de descrever, de
modo a permitir aos pacientes o desembaraado e mnimo exerccio da ampla
defesa, uma aliana associativa permanente para a perpetrao de uma srie
indeterminada de crimes.
Entendo, por isso mesmo, que no h como sustentar a validade de processo
penal inaugurado e desenvolvido perante juiz incompetente. Reparem que nada
h que justifque a concluso tirada pelas instncias ordinrias, tendo em vista
que o material coletado durante as investigaes claramente insufciente
atribuio do crime de quadrilha aos pacientes, afora no ser possvel equiparar
665
a este a fgura da organizao criminosa, hodiernamente defnida pela Lei n.
12.964/2012.
No bastasse isso, o exame da impetrao revela que o corru Oziel Alves
de Barros, Prefeito do Municpio de Pilar poca da denncia, foi processado
perante o Tribunal de Justia de Alagoas. No entanto, com o fm do mandato,
o Ministrio Pblico requereu a baixa dos autos ao Juzo de primeira instncia,
pedido que foi deferido pela Corte Estadual, determinando-se a remessa
do processo Comarca de Pilar. Desse modo, a medida levada a efeito pela
autoridade apontada como coatora demonstra que o juiz natural para o processo
sempre foi o do lugar da infrao, donde se impe, a meu sentir, a proclamao
da incompetncia da 17 Vara Criminal de Macei.
H mais: o Tribunal de Justia de Alagoas, ao manter a competncia da 17
Vara Criminal de Macei, apoiou tal deciso no art. 9 da Lei n. 6.806/2007,
salientando, no referido julgamento, que, apesar de no caracterizado o crime
de quadrilha, esto presentes elementos que compem o conceito de crime
organizado pois, verifcou-se a formao de um agrupamento de mais de dois
agentes, vinculados a um Poder Constitudo, ou seja, o Legislativo Municipal,
onde cada um, desde o Presidente ao Diretor Financeiro, desempenhava
sua funo dentro das atribuies que lhe eram pertinentes, possibilitando e
facilitando, com fraude legislao, o desvio de dinheiro pblico (f. 84).
No entanto, aos 31 de maio de 2012, o Supremo Tribunal Federal concluiu
o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.414, que questionava
a criao da citada vara criminal, competente, repita-se, para processar e julgar
crimes praticados por meio de organizaes criminosas. A deciso manteve a
existncia da vara especializada, porm declarou inconstitucional os arts. 7 e
8, a expresso crime organizado, desde que cometido por mais de dois agentes,
estabelecida a diviso de tarefas, ainda que incipiente, com a perpetrao
caracterizada pela vinculao com os poderes constitudos, ou por posio de
mando de um agente sobre os demais, praticados atravs do uso de violncia
fsica ou psquica, fraude, extorso, com resultados que traduzem signifcante
impacto junto comunidade local ou regional, nacional ou internacional,
constante do art. 9. No particular, o Supremo Tribunal Federal deliberou
modular os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, a partir da sesso,
para se estabelecer que ela no se aplica aos processos com sentenas j
proferidas e aos atos processuais j praticados, ressalvados os recursos e habeas
corpus pendentes, que tenham como fundamento a inconstitucionalidade da lei.
666
Dessa forma, no caso destes autos, no posso deixar de reconhecer,
tambm por esse motivo, a incompetncia da 17 Vara Criminal de Macei,
pois o fundamento apontado pelo Tribunal para manter a competncia da
vara especializada foi considerado invlido pelo Supremo Tribunal Federal,
concluso a que se atribui efccia retroativa - ex tunc -, tendo em vista que a
inconstitucionalidade da lei estadual foi sustentada pela defesa desde o princpio
da instruo criminal.
Diante de todas essas consideraes, meu voto no sentido de no conhecer
do mandamus, concedendo, contudo, habeas corpus de ofcio para, reconhecer
a incompetncia da 17 Vara Criminal de Macei, e anular, relativamente
aos pacientes, a Ao Penal n. 001.09.500037-9, a partir do recebimento
da denncia, com aproveitamento dos atos no decisrios j praticados,
determinando o envio imediato do processo Comarca de Pilar-AL.
como voto.
Relatora: Ministra Laurita Vaz
Recorrente: Ministrio Pblico Federal
Recorrido: Vanessa de Freitas Bitencourt
Recorrido: Graciela da Paixo Fenalti
Recorrido: Roberta Correa de Assis
Recorrido: Antnio Renato dos Santos Vargas
Recorrido: Dalberon Motta do Canto
Recorrido: Mario Pavo da Silva
Recorrido: Cleber Giordani Tesche
Advogado: Ricardo Henrique Alves Giuliani - Defensor Pblico da Unio
EMENTA
Recurso especial. Penal. Delito de contrabando. Mquinas caa-
nqueis e materiais relacionados com a explorao de jogos de azar.
667
Recurso ministerial. Princpio da insignifcncia. Inaplicabilidade.
Ausncia de demonstrao da divergncia. Recurso parcialmente
conhecido e, nessa extenso, provido.
1. Para demonstrar o dissdio jurisprudencial, indispensvel o
cotejo analtico de sorte a demonstrar a devida similitude ftica entre
os julgados recorrido e paradigma, o que no se verifca na espcie.
2. Considerando as peculiaridades do caso concreto, as condutas
imputadas aos Recorridos no se inserem na concepo doutrinria e
jurisprudencial de crime de bagatela.
3. Com efeito, trata-se de contrabando de mquinas caa-nqueis,
bem assim de outros materiais relacionados com a explorao de jogos
de azar, por um grupo organizado e com atividades bem defnidas. Na
hiptese, no possvel considerar to somente o valor dos tributos
suprimidos, pois os atos imputados aos Acusados tm, ao menos em
tese, relevncia na esfera penal.
4. A tipicidade penal no pode ser percebida como o trivial
exerccio de adequao do fato concreto norma abstrata. Alm
da correspondncia formal, para a configurao da tipicidade,
necessria uma anlise materialmente valorativa das circunstncias do
caso concreto, no sentido de se verifcar a ocorrncia de alguma leso
grave, contundente e penalmente relevante do bem jurdico tutelado
(STF, HC n. 97.772-RS, 1 Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe de
19.11.2009.)
5. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido.
ACRDO
taquigrfcas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e,
nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurlio Bellizze, Campos Marques
(Desembargador convocado do TJ-PR) e Marilza Maynard (Desembargadora
convocada do TJ-SE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
668
Ministra Laurita Vaz, Relatora
DJe 11.12.2012
RELATRIO
A Sra. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de recurso especial interposto pelo
Ministrio Pblico Federal, contra acrdo proferido no Recurso em Sentido
Estrito n. 0004237-84.2008.404.7102-RS, pelo Tribunal Regional Federal
da Quarta Regio, com fundamento no art. 105, inciso III, alneas a e c, da
Constituio Federal.
Consta nos autos que os Recorridos foram denunciados como incursos
no art. 334, 1, alnea c, do Cdigo Penal. O Juiz de primeiro grau rejeitou a
denncia, com base no art. 395, inciso III, do Cdigo de Processo Penal.
A apelao criminal da Acusao foi desprovida, nos termos da seguinte
ementa:
Penal. Contrabando. Insignifcncia. Atipia.
1. Inobstante no delito de contrabando no seja o errio pblico o nico
atingido, j defniu a Seo Criminal desta Corte pela no diferenciao entre
as fguras do artigo 334 do Cdigo Penal para fns de aplicao do princpio da
insignifcncia.
2. Mantido o reconhecimento da atipia quanto ao delito do art. 344 do CP. (f.
312).
Irresignado, o Ministrio Pblico Federal interps o presente recurso
especial, alegando dissdio jurisprudencial e violao ao art. 334, 1, alnea c,
do Cdigo Penal. Argumenta a impossibilidade de reconhecer o princpio da
insignifcncia quando se tratar de crime de contrabando, pois a norma jurdica
incriminadora visa obstar a entrada ou sada de mercadorias ilcitas em territrio
nacional, para salvaguardar interesses que vo alm da leso ao Fisco.
Aduz que no caso, ainda, o elevado grau de censurabilidade da conduta,
uma vez que a importao de 07 mquinas de caa-cdulas/caa-nqueis tem
relao direta com a explorao de jogos de azar.
Contrarrazes s fs. 344-352.
669
Instado a se manifestar, o Ministrio Pblico Federal opinou pelo
provimento do recurso (fs. 396-399).
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): Quanto alnea c, observa-se que
o cotejo analtico no foi efetuado nos moldes legais e regimentais, ou seja, com
transcrio de trechos dos acrdos recorrido e paradigma, que demonstrem
a identidade de situaes e a diferente interpretao dada lei federal. Dessa
forma, no merece ser conhecido o recurso, pois a sugerida divergncia no foi
demonstrada na forma preconizada nos arts. 541, pargrafo nico, do Cdigo de
Processo Civil e 255, 1 e 2, do Regimento Interno do Superior Tribunal de
Justia.
Com relao arguida violao lei federal, passo anlise do mrito.
O acrdo hostilizado fundamenta-se nos seguintes termos:
A denncia assim narrou o fato (fs. 127-128):
No dia 12 de junho de 2008, na Rua Jos Bonifcio, 2.558 - fundos, nesta
cidade, os denunciados, em comunho de esforos e unidade de desgnios,
utilizaram em proveito prprio e alheio, no exerccio de atividade comercial,
mercadorias de procedncia estrangeira que sabiam ser produto de
introduo clandestina no territrio nacional ou de importao fraudulenta
por parte de outrem.
Na ocasio, em cumprimento a Mandado de Busca e Apreenso, Policiais
Federais da Delegacia de Polcia Federal em Santa Maria, aps denncia
annima e investigao, arrecadaram 07 (sete) mquinass caa-
cdulas/caa-nqueis, que se encontravam em uso no interior de uma
sala localizada no endereo retrocitado, alm de documentos e outros
materiais relacionados com a explorao de jogos de azar, conforme
Auto de Arrecadao de Mercadorias (fs. 04-05 e 23-24).
Os denunciados, em conluio, exploravam jogos de azar com mquinas
eletrnicas montadas com componentes contrabandeados, obtendo,
assim, lucros dirios.
O denunciado Cleber Giordani Tesche era o proprietrio das mquinas
eletronicamente programveis, fato este confirmado quando de seu
depoimento prestado em sede policial (Termo de depoimento de fs. 69-
71).
670
Por seu turno, a denunciada Roberta Correa de Assis exercia as funes
de gerente do negcio, sendo a responsvel pela leitura e administrao
das mquinas, alm da contratao e pagamento dos salrios das pessoas
que trabalhavam no recinto, recebendo, para tanto, metade do lucro lquido
arrecadado com os equipamentos de jogos (Termos de Depoimentos de fs.
50-51, 69-71, 79 e 80.
De igual modo, cabia a Mario Pavo da Silva o controle de toda a
atividade de jogos, razo pela qual permanecia durante o dia e a noite no
local (Termo de Depoimento de fs. 78-79).
Vanessa de Freitas Bitencourt e Graciela da Paixo Fenalti competia-
lhes o pagamento dos prmios, bem como recebimento de valores dos
jogadores (Termos de depoimentos de fs. 50-51 e 78-79).
Por ltimo, os denunciados Dalberon Motta do Canto exercia as funes
de porteiro e recepcionista e Antonio Renato dos Santos Vargas era o
responsvel pela segurana do local onde as mquinas eram postas
disposio dos jogadores (Termos de depoimentos de fs. 78-79).
importante salientar que todos os denunciados tinham pleno
conhecimento de que a explorao de jogos de azar por meio de
equipamentos eletrnicos contrabandeados contritui conduta ilcita, sendo
suas participaes fundamentais para a consecuo do crime.
Por outro vrtice, o Laudo Pericial atestou que as mquinas objeto do
lote n. 07 possuam componentes de origem estrangeira (Taiwan), cuja
importao para referida finalidade (caa-nqueis) terminantemente
proibida pela legislao pertinente, consoante Portaria Secex n. 14/2004
(fs. 25-30).
A Receita Federal lavrou Auto de Infrao e Termo de Apreenso e Guarda
Fiscal em desfavor de Roberta Correa de Assis (fs. 39-43), confrmando a
origem estrangeira das mquinas e avaliando-as em R$ 8.400,00 (oito
mil e quatrocentos reais).
[...]
Na espcie tem-se em lide penal a manuteno em depsito e uso de 07
(sete) mquinas caa-cdulas/caa-nqueis, avaliadas em R$ 8.400,00 (oito mil e
quatrocentos reais), conforme denncia ofertada.
Inobstante no delito de contrabando no seja o errio pblico o nico atingido,
j defniu a Seo Criminal desta Corte pela no diferenciao entre as fguras do
artigo 334 do Cdigo Penal para fns de aplicao do princpio da insignifcncia:
Penal. Art. 334 do CP. Importao ilegal de cigarros. Contrabando e
descaminho. Delitos similares. Princpio da insignifcncia. Critrios. Valor
limite. Reiterao da conduta. Dano sade pblica.
671
1. A jurisprudncia desta Corte tem dado tratamento uniforme ao
julgamento dos casos de importao de cigarros estrangeiros sem o
pagamento dos tributos devidos (descaminho) e reintroduo no pas
daqueles de fabricao nacional destinados exportao (contrabando)
uma vez que se trata de infraes similares, traduzindo idntico potencial
lesivo ao mercado, sade pblica, bem como Unio. 2. No h qualquer
evidncia indicando que os cigarros originrios do Paraguai ou de outros
pases trazem mais danos sade do que os produzidos pela indstria
nacional, de modo a tornar-se irrelevante a distino entre as duas espcies
delitivas. 3. O limite de R$ 10.000,00 para o ajuizamento de execues
fscais, institudo pela Lei n. 11.033/2004, no merece aplicao na esfera
criminal, para efeito de reconhecimento do princpio da insignifcncia,
eis que destoante da realidade social. Mantido o parmetro de R$ 2.500,00
fixado nos precedentes desta Corte. 4. A reiterao da conduta, assim
considerada a existncia de processos anteriores relativos ao mesmo
delito, indicando habitualidade criminosa, afasta a incidncia do apontado
preceito.
(HC n. 2004.04.01.034885-7, Quarta Seo, Rel. Des. Federal Nf Cordeiro,
julgamento por maioria em 18.4.2005, Re. Para acrdo Des. Federal lcio
Pinheiro de Castro).
A segurana jurdica da deciso esperada recomenda o prestigiamento dos
precedentes, especialmente da Suprema Corte, a dar a soluo defnitiva em
tema de tipicidade - na via do habeas corpus. Desse modo, tendo j em dois
precedentes (HC n. 92.438 e HC n. 95.089) definido a 2 Turma do Supremo
Tribunal Federal, por unanimidade, que o desinteresse fazendrio na execuo
fscal torna certa a impossibilidade de incidncia do mais gravoso e substitutivo
direito penal, veio a acolher tambm esta Corte (EI n. 2006.70.07.000110-1) a
compreenso de que o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), do art. 20 da Lei
n. 10.522/2002, objetivamente indicador da insignifcncia para o crime de
descaminho - ainda que tal fato se verifque em mais de uma oportunidade (STF-
HC n. 77.003 e AI-QO n. 559.904), pois no cabe o exame de condies pessoais
do agente, inclusive reiterao no crime, em questo de tipicidade, como o caso
da tese da insignifcncia.
Desse modo, sendo certo que o montante de tributos iludidos inferior a R$
10.000,00 (dez mil reais), de se reconhecer a atipia da conduta, impondo-se a
manuteno da sentena no ponto. (fs. 300-311; sem grifos no original.)
Nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seo deste
Tribunal Superior de Justia no julgamento do Recurso Especial Repetitivo
Representativo da Controvrsia n. 1.112.748-TO, incide o princpio da
672
insignifcncia aos dbitos tributrios que no ultrapassem o limite de R$
10.000,00 (dez mil reais).
certo, porm, que o pequeno valor da vantagem patrimonial ilcita no
se traduz, automaticamente, no reconhecimento do crime de bagatela, sendo
necessrio, para tanto, observar as peculiaridades do caso concreto, de forma
a aferir o potencial grau de reprovabilidade da conduta, para identifcar a
necessidade ou no da utilizao do direito penal como resposta estatal.
Com efeito, diante do carter fragmentrio do direito penal moderno,
segundo o qual se devem tutelar apenas os bens jurdicos de maior relevo,
somente justifcam a efetiva movimentao da mquina estatal os casos que
implicam leses de signifcativa gravidade.
Nesses termos, verifca-se que, no delito de contrabando, a aplicabilidade
do princpio da insignifcncia cabvel quando se evidencia que o bem jurdico
tutelado (a administrao pblica) sofreu mnima leso e a conduta do agente
expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social.
No caso dos autos, porm, no h como se afrmar o desinteresse estatal
represso do delito praticado pelos Recorridos, tendo em vista que estes so
acusados de inserir no territrio nacional mquinas caa-nqueis, documentos
e outros materiais relacionados com a explorao de jogos de azar, o que afeta
diretamente a ordem pblica e demonstra a reprovabilidade da conduta.
De fato, no caso em tela, invivel a aplicao do princpio da
insignifcncia, pois a lei seria incua se fosse tolerada a entrada em territrio
nacional de itens cuja fnalidade presta nica e exclusivamente a atividades
ilcitas.
E mais: seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal,
mormente tendo em conta aqueles que fazem de atividades ilcitas um meio de
vida.
A eminente Ministra Crmen Lcia, do Supremo Tribunal Federal, ao julgar
o HC n. 97.772-RS, de que foi Relatora, mencionou que A tipicidade penal
no pode ser percebida como o trivial exerccio de adequao do fato concreto
norma abstrata. Alm da correspondncia formal, para a confgurao da
tipicidade, necessria uma anlise materialmente valorativa das circunstncias
do caso concreto, no sentido de se verifcar a ocorrncia de alguma leso grave,
contundente e penalmente relevante do bem jurdico tutelado (1 Turma, DJe
de 19.11.2009.)
673
Mutatis mutandis, o Supremo Tribunal Federal, analisando a aplicao
do princpio da insignifcncia quando se tratar de contrabando de cigarros,
posicionou-se pela impossibilidade de se excluir a tipicidade, tendo em vista o
bem juridicamente tutelado. Confram-se:
Habeas corpus. 2. Contrabando. 3. Aplicao do princpio da insignifcncia. 4.
Impossibilidade. Desvalor da conduta do agente. 5. Ordem denegada. (STF, HC n.
110.964, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 7.2.2012,
Processo Eletrnico DJe-066 Divulg 30.3.2012 Public 2.4.2012.)
Penal. Habeas corpus. Contrabando (art. 334, caput, do CP). Princpio da
insignificncia. No-incidncia: ausncia de cumulatividade de seus requisitos.
Paciente reincidente. Expressividade do comportamento lesivo. Delito no
puramente fscal. Tipicidade material da conduta. Ordem denegada. 1. O princpio
da insignificncia incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes
condies objetivas: (a) mnima ofensividade da conduta do agente, (b)
nenhuma periculosidade social da ao, (c) grau reduzido de reprovabilidade do
comportamento, e (d) inexpressividade da leso jurdica provocada. Precedentes:
HC n. 104.403-SP, rel. Min. Crmen Lcia, 1 Turma, DJ de 1.2.2011; HC n. 104.117-
MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1 Turma, DJ de 26.10.2010; HC n. 96.757-RS,
rel. Min. Dias Tofoli, 1 Turma, DJ de 4.12.2009; RHC n. 96.813-RJ, rel. Min. Ellen
Gracie, 2 Turma, DJ de 24.4.2009) 2. O princpio da insignifcncia no se aplica
quando se trata de paciente reincidente, porquanto no h que se falar em
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento lesivo. Precedentes: HC n.
107.067, rel. Min. Crmen Lcia, 1 Turma, DJ de 26.5.2011; HC n. 96.684-MS, Rel.
Min. Crmen Lcia, 1 Turma, DJ de 23.11.2010; HC n. 103.359-RS, rel. Min. Crmen
Lcia, 1 Turma, DJ 6.8.2010. 3. In casu, encontra-se em curso na Justia Federal
quatro processos-crime em desfavor da paciente, sendo certo que a mesma
reincidente, posto condenada em outra ao penal por fatos anlogos. 4. Em
se tratando de cigarro a mercadoria importada com eliso de impostos, h
no apenas uma leso ao errio e atividade arrecadatria do Estado, mas
a outros interesses pblicos como a sade e a atividade industrial internas,
confgurando-se contrabando, e no descaminho. 5. In casu, muito embora
tambm haja sonegao de tributos com o ingresso de cigarros, trata-se de
mercadoria sobre a qual incide proibio relativa, presentes as restries dos
rgos de sade nacionais. 6. A insignifcncia da conduta em razo de o valor
do tributo sonegado ser inferior a R$ 10.000,00 (art. 20 da Lei n. 10.522/2002)
no se aplica ao presente caso, posto no tratar-se de delito puramente fscal.
7. Parecer do Ministrio Pblico pela denegao da ordem. 8. Ordem denegada.
(STF, HC n. 100.367, Relator(a): Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 9.8.2011,
DJe-172 Divulg 6.9.2011 Public 8.9.2011 Ement Vol-02582-01 PP-00189; sem
grifos no original.)
674
Nesse sentido, os precedentes desta Corte Superior de Justia:
Processual Penal. Habeas corpus. Contrabando. Munio de arma de
fogo. Princpio da insignificncia. Inaplicabilidade. Trfico internacional de
entorpecentes. Incompetncia absoluta do juzo federal. Apreciao. Dilao
probatria. Impossibilidade. Ausncia do alegado constrangimento ilegal. Ordem
denegada.
1. O princpio da insignifcncia no pode ser aplicado ao delito de contrabando
de munio de arma de fogo, em razo do alto grau de reprovabilidade da
conduta delituosa e da potencialidade lesiva do objeto.
2. Ainda que a mercadoria proibida no possa ser aferida economicamente,
h de se dar maior importncia sua natureza do que ao seu valor econmico.
O ingresso proibido de munio pe em risco a incolumidade pblica, a
segurana nacional e a paz social, pois um nico projtil apto a uso e com perfeito
desempenho capaz de produzir efeitos negativos irreparveis.
3. Quanto ao argumento de incompetncia do Juzo, matria que no
comporta apreciao pela via estreita do habeas corpus. Isso porque a verifcao
se houve trfco internacional de entorpecentes ou se a substncia foi trafegada
apenas dentro dos limites do territrio brasileiro, conforme alegado, implica
reapreciao do quadro ftico-probatrio, procedimento incompatvel com o rito
clere do writ. Precedentes.
4. Contudo, declarada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na sesso
de 23.2.2006 (HC n. 82.959-SP), a inconstitucionalidade incidental do art. 2,
1, da Lei n. 8.072/1990, que veda a progresso de regime nos casos de crimes
hediondos e a eles equiparados, afastado restou o bice execuo progressiva
da pena, motivo pelo qual deve ser reconhecida, na hiptese, a existncia de
ilegalidade fagrante.
5. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofcio para afastar a proibio
da progresso do regime de cumprimento da pena imposta ao paciente, cuja
efetivao depender da anlise, por parte do Juzo das Execues Criminais, dos
requisitos legais exigidos para a concesso do benefcio reclamado. (HC n. 45.099-
AC, 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 4.9.2006.)
Recurso especial. Contrabando (art. 334, do CP). Mercadoria de fabricao
nacional, cuja reintroduo, aps a exportao, proibida. Aplicao do princpio
da bagatela ou da insignifcncia. Inocorrncia.
A quantidade da mercadoria apreendida em poder do acusado (cerca de
4.000 maos de cigarros de fabricao nacional, destinados exportao) no
autorizam, in casu, a aplicao do princpio da insignifcncia.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 193.367-RO, 5 Turma, Rel. Min.
Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de 21.6.1999.)
675
Ante o exposto, conheo parcialmente do recurso especial e, nessa extenso,
dou-lhe provimento para, cassando o acrdo recorrido e a sentena de primeiro
grau, afastar a incidncia do princpio da insignificncia e determinar a
devoluo dos autos instncia de origem, a fm de que prossiga no julgamento
do feito.
como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.326.030-MT (2011/0147472-3)
Relatora: Ministra Laurita Vaz
Recorrente: Ministrio Pblico Federal
Recorrido: Lucivaldo Tiburcio de Alencar e outros
Advogado: Roberto Catarino da Silva Sobral
EMENTA
Recurso especial. Penal e Processual Penal. Crime contra a
segurana de transporte areo. Alegada violao aos arts. 261, 3,
263, e 258, do Cdigo Penal. Absolvio sumria de dois controladores
de voo. Insurgncia do Ministrio Pblico Federal, que pretende o
processamento da ao penal. Necessidade de revolvimento do acervo
ftico-probatrio. Via imprpria. Incidncia da Smula n. 7 do STJ.
Recurso especial desprovido.
1. Conforme apurado pelas instncias ordinrias aps exaustivo
exame das provas, os controladores de voo, ora Recorridos, ao
assumirem suas posies de trabalho no console, substituindo seus
antecessores, receberam a errnea informao de que a aeronave
legacy estava mantendo o nvel de voo 360 (36.000 ps), quando,
na verdade, perfazia seu voo no nvel 370 (37.000 ps), mesmo da
aeronave da GOL, que se deslocava em sentido contrrio na mesma
aerovia. O controlador do Centro de Controle de rea Manaus
recebera a mesma informao errnea e no tinha na tela radar
676
dados que sugerissem a necessidade de adoo de alguma medida
de separao das aeronaves referidas. E, por isso, concluram ser
desimportante a conduta dos ora Recorrentes, afastando ab initio a
imputao de culpa por negligncia.
2. Obiter dictum, anotado que o quadro ftico delineado pelas
instncias ordinrias parece evidenciar uma grave e inegvel falha do
Centro de Controle de rea Braslia rgo responsvel pelo controle
do trfego areo na regio em questo , quando autorizou duas
aeronaves a ocupar o mesmo nvel de voo, na mesma rota, em sentidos
opostos, em aerovia superior, espao areo controlado, vale dizer, onde
todas as aeronaves devem seguir estritamente o que ordenar o Centro
de Controle que, repita-se, o responsvel por prover a separao e
segurana das aeronaves no setor.
3. Contudo, os ora Recorridos no deram tal autorizao.
Receberam informaes errneas tanto do equipamento quanto de seus
antecessores no Setor. Nem a tela-radar nem o sistema automatizado
lhes desmentiam tais informaes. Nesse cenrio, mostra-se subsistente
e fundamentada a concluso tanto do magistrado singular quanto da
Corte Regional pela absolvio sumria desses Rus.
4. E, de fato, a Corte de origem, aps minucioso cotejo do
conjunto ftico probatrio, afastou a tipicidade da conduta culposa
prevista no art. 261, 3, do Cdigo Penal, por considerar que no
estava presente a negligncia na conduta dos controladores de voo
Recorridos.
5. Assim, para se infrmar a concluso exarada pelas instncias
ordinrias, seria necessrio proceder aprofundada reapreciao das
provas produzidas no feito, o que no possvel na via do recurso
especial, em face do bice previsto na Smula n. 7 deste Superior
Tribunal de Justia.
6. Recurso especial desprovido.
ACRDO
Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das
notas taquigrfcas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso, mas lhe
677
negar provimento. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurlio Bellizze,
Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR) e Marilza Maynard
(Desembargadora convocada do TJ-SE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ministra Laurita Vaz, Relatora
DJe 24.10.2012
RELATRIO
A Sra. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de recurso especial interposto pelo
Ministrio Pblico Federal, em face de acrdo do Tribunal Regional Federal
da 1 Regio, que deu parcial provimento ao apelo Ministerial e provimento
ao recurso da Assistente de Acusao para, reformando a deciso impugnada,
determinar que os apelados Jan Paul Paladino e Joseph Lepore tambm
respondam pela acusao de conduta negligente na adoo do procedimento
regulamentar cdigo 7600, relativo a falha de comunicaes (f. 3.102).
Consta dos autos que o Ministrio Pblico Federal ofereceu denncia
perante o Juzo Federal da Vara nica da Subseo Judiciria de Sinop-MT
contra os controladores de vo Jomarcelo Fernandes dos Santos, Lucivando Tibrcio
de Alencar, Leandro Jos Santos de Barros, Felipe Santos dos Reis, e os pilotos Joseph
Lepore (comandante) e Jan Paul Paladino (co-piloto), pela prtica de crimes de
atentado contra a segurana de transporte areo previstos no art. 261, caput,
3, c.c. o art. 263, com pena cominada no art. 258, c.c. o art. 121, 4, todos do
Cdigo Penal, responsabilizando-os pelas 154 mortes no trgico acidente areo
ocorrido em 29 de setembro de 2006, quando o avio Boeing/737-800, prefxo
PR-GTD, da companhia Gol Transportes Areos S/A, colidiu em pleno vo,
sob o cu do Estado de Mato Grosso, com o jato Embraer/Legacy 600, prefxo
N600XL.
O Juzo Federal processante, aps a defesa preliminar, em deciso proferida
s fs. 2.843-2.894:
(1) absolveu sumariamente os Acusados Felipe Santos dos Reis e Leandro
Jos Santos de Barros;
(2) desclassificou, para a modalidade culposa, a conduta atribuda a
Jomarcelo Fernades dos Santos;
678
(3) absolveu sumariamente o Acusado Lucivando Tibrcio de Alencar
relativamente s condutas relacionadas a negligncia no estabelecimento de
comunicao com a aeronave Legacy, bem como na transmisso de um Centro
de Controle de rea a outro, continuando o denunciado a responder ao
penal quanto conduta relacionada a omisso que teria havido na confgurao
das frequncias de comunicao no console;
(4) absolveu Jan Paul Paladino e Joseph Lepore pela conduta relacionada
com negligncia na adoo de procedimentos de emergncia quanto falha
de comunicao com o Centro, continuando os denunciados a responder pelas
demais condutas descritas na denncia.
Contra essa deciso, o Ministrio Pblico Federal e a Assistente de
Acusao interpuseram apelao perante o Tribunal Regional Federal da
1 Regio. O Parquet Federal concordou com a desclassifcao da conduta
de Jomarcelo, mas insurgiu-se contra a absolvio de Felipe Santos dos Reis,
Lucivando Tibrcio de Alencar, Joseph Lepore e Jan Paul Paladino, pleiteando, por
conseguinte, suas condenaes pela prtica do crime previsto no art. 261, 3,
do Cdigo Penal. A assistente de acusao insurgiu-se to somente contra a
absolvio dos pilotos (Joseph Lepore e Jan Paul Paladino).
A Corte Regional, por sua vez, deu parcial provimento ao apelo Ministerial
e provimento ao recurso da Assistente de Acusao para, reformando a
deciso impugnada, determinar que os apelados Jan Paul Paladino e Joseph
Lepore tambm respondam pela acusao de conduta negligente na adoo do
procedimento regulamentar cdigo 7.600, relativo a falha de comunicaes (f.
3.102), consoante a ementa a seguir transcrita:
Penal e Processual Penal. Crime contra a segurana de transporte areo. Art.
261, 3, CP. Absolvio sumria prematura dos pilotos da aeronave legacy.
Presena de elementos de prova que exigem a continuidade da instruo para
esclarecer a real responsabilidade dos denunciados.
I Revela-se prematura a absolvio sumria de Joseph Lepore e Jan Paul
Paladino com base no novo procedimento introduzido ao CPP pela Lei n.
11.719/2008 quando h elementos de prova recolhidos que no permitem excluir
os apelados da conduta culposa contida na denncia.
II Deve prosseguir a Ao Penal para que se desvende a responsabilidade
dos denunciados no trgico acidente areo que vitimou 154 (cento e cinquenta e
quatro) pessoas em setembro de 2006, investigando-se melhor acerca de suposto
defeito do equipamento transponder, a consequente falha de comunicao e a
adoo das providncias descritas no ICA 100-12.
679
III Determinada a imediata baixa dos autos Vara de origem para regular
processamento da Ao Penal, devendo a Coordenadoria da Terceira Turma
providenciar o traslado por instrumento de inteiro teor dos autos para viabilizar a
publicao e o processamento de eventuais recursos interpostos posteriormente.
IV Apelao da Assistente de Acusao provida. Apelo do Ministrio Pblico
Federal parcialmente provido. (f. 3.110).
Irresignado, o Ministrio Pblico Federal interps recurso especial, com
fundamento no art. 105, inciso III, alnea a, da Constituio da Repblica,
alegando violao aos arts. 258, 261, 3, e 263, todos do Cdigo Penal.
Contudo, expressamente consignou que deixa de recorrer em relao
absolvio de Felipe dos Santos Reis (f. 3.132).
Adverte o Recorrente que no pretende discutir matria probatria, no
encontrando, pois, qualquer bice na Smula n. 7 do E. Superior Tribunal de
Justia. A tese cinge-se exclusivamente matria de direito (f. 3.127).
Pondera que a valorao de provas feitas pelo v. acrdo violou o disposto
no pargrafo 3 do art. 261 do Cdigo Penal, ao entender que Lucivando
Tibrcio no agiu com negligncia, vez que tinha ele o dever legal de empreender
diligncias para evitar o acidente, quer seja comunicando o fato (da ausncia de
comunicao do avio Legacy, e do desligamento do transponder) ao Centro de
Manaus (fs. 3.136-3.137).
Afrma que o acrdo recorrido manteve a absolvio de Leandro Barros
violando, dessa forma, o art. 261, 3, do Cdigo Penal. Aduz que se os
apelados tivessem o cuidado que lhes exige a profsso, informado corretamente
ao Cindacta IV da real situao da aeronave N600XL aquele centro poderia ter
encetado vrias medidas para evitar o acidente (f. 3.140).
Requer, assim, o provimento do recurso especial, reformando-se o r.
acrdo regional para receber a denncia e determinar o prosseguimento da
ao penal (f. 3.141).
Lucivando Tibrcio de Alencar e Leandro Jos Santos de Barros ofereceram
contrarrazes s fs. 3.148-3.164, pugnando pelo desprovimento do recurso
especial a fm de que sejam mantidas as decises absolutrias.
O Presidente Tribunal Regional Federal da 1 Regio proferiu a deciso de
fs. 3.167-3.168, inadmitindo o recurso especial, por bice da Smula n. 7 desta
680
Inconformado o Ministrio Pblico Federal interps agravo contra essa
deciso, afrmando que o que se pretende apenas a revalorao das provas
coligidas, o que certamente levar a concluso diversa da que chegou a E. Corte
Regional, inclusive com voto vencido de um dos Juzes, que dava provimento ao
recurso ministerial (f. 3.176). Alegou que o conjunto de provas revela que os
controladores de vo agiram com culpa no exerccio do cargo, o que ocasionou o
acidente de duas aeronaves [...] (f. 3.176).
Sustentou que o recurso no demanda revolvimento de provas, uma
vez que sequer a defesa nega o fato de que o acusado/agravado no tentou
manter contato com a aeronave N600XL por outras frequncias, mas apenas de
interpretao e/ou revalorao da prova, para dizer se tal fato caracteriza ou no
crime (f. 3.183).
Dessa forma, requereu o conhecimento e provimento do [...] agravo, para
que se conhea do recurso especial interposto e lhe d provimento (f. 3.183).
A douta Subprocuradoria-Geral da Repblica manifestou-se s fs. 3.197-
3.200, opinando pelo provimento do agravo em recurso especial, em parecer que
guarda a seguinte ementa:
Agravo contra deciso que inadmitiu recurso especial. Exame das alegaes
de violao aos artigos 258, 261, 3 e 263, todos do CP que no necessita de
reexame de provas. Parecer pelo provimento do agravo em recurso especial.
Por estarem atendidos os pressupostos formais de admissibilidade, com
base no art. 28, 3, da Lei n. 8.038/1990, c.c. o art. 34, inciso XVI, do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, proferi a deciso de fs.
3.202-3.207, dando provimento ao agravo para convert-lo em recurso especial,
para melhor exame da matria perante esta Eg. Quinta Turma.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): De incio, conforme j anotado
quando da deciso que converteu o agravo em recurso especial, o Ministrio
Pblico Federal, tanto no recurso especial quanto no agravo, apontou como
recorridos e agravados, respectivamente, os controladores de vo Jomarcelo
Fernandes dos Santos, Lucivando Tibrcio de Alencar, Leandro Jos Santos de Barros,
Felipe Santos dos Reis, e os pilotos Joseph Lepore e Jan Paul Paladino.
681
Todavia, compulsando os autos, v-se que se trata de mero erro material, na
medida em que, de forma expressa, afrmou ter concordado com a desclassifcao
da conduta de Jomarcelo, promovida pelo Juiz Federal processante, bem como ter
deixado de recorrer em relao absolvio de Felipe dos Santos Reis.
Outrossim, quanto aos pilotos Joseph Lepore e Jan Paul Paladino, embora
conste seus nomes na folha de rosto das peties recursais, nenhuma linha
foi dedicada a contradizer o acrdo recorrido, no que se refere absolvio
sumria ratifcada no julgamento da apelao.
Resta, portanto, a anlise do presente recurso especial to somente em face
dos controladores Lucivando Tibrcio de Alencar e Leandro Jos Santos de Barros,
contra os quais se restringiram as razes recursais.
No ponto, o acrdo recorrido consignou, in verbis:
[...]
II) Da absolvio dos acusados Lucivando Tibrcio de Alencar e Leandro Jos
Santos de Barros.
Segundo a denncia, o ru Lucivando Tibrcio teria assumido o controle do
console n. 8, do Cindacta 1, Braslia-DF, s 19h17m do dia em que ocorreu a tragdia
objeto dos autos. No desempenho da tarefa de controlador de vo deixou de
levar em considerao a existncia de falha no transponder do Legacy, de
fcil visualizao no painel de controle. Essa omisso teria sido de relevncia
ainda maior, vez que apesar de haver tentado quatro contatos com o Legacy, a
primeira tentativa ocorrera somente s 19h26m, cerca de 10min aps assumir
sua posio.
O retardo no contato, portanto, caracterizaria negligncia, tanto pela
inoperncia do transponder quanto pela iminncia da aeronave entrar na
chamada rea crtica, considerada pelos controladores como de no radar.
Mais adiante, conclui a denncia:
Por isso, providncias imediatas faziam-se ainda mais urgentes. A
segunda tentativa, tambm frustrada, veio em seguida, s 19h27m12s.
Aps sete minutos (19h34m07s), ocorreu nova chamada, igualmente sem
resposta. A ultima mensagem foi passada s cegas, s 19h53m38s, para
informar a freqncia do Centro de Controle Amaznico, a que a aeronave
estaria, dali em diante, vinculada.
O denunciado Lucivando Tibrcio de Alencar foi igualmente displicente
quanto aos procedimentos previstos no ICA 100-12 para casos de falha de
comunicao. A partir da primeira tentativa de contato frustrada, ele deveria
ter-se utilizado das demais freqncias vlidas para o setor, consoante
682
preconiza o item 7.14.2 daquele instrumento normativo. Para tanto, bastaria
programar em seu console as cinco freqncias auxiliares existentes (f. 867).
Suas mensagens passariam, ento, a ser transmitidas concomitantemente
em todas elas, ao passo que tambm captaria mensagens emitidas em
qualquer uma. Isso propiciaria contato com a aeronave N600XL, vez que o
piloto, entre as 19h48m13s e as 19h52m56s, fez nada menos do que doze
tentativas de comunicao com o Cindacta 1, utilizando vrias freqncias
que, malgrado listadas na carta de rota, no estavam programadas no
console n. 8. O denunciado Lucivando Tibrcio de Alencar insistiu numa
mesma e nica freqncia, at a ltima chamada, apesar de v-la malograr
repetidamente. (fs. 13.)
Quanto ao acusado Leandro Santos de Barros, diz a inicial acusatria que
o mesmo teria assumido o console n. 8 s 19h30min, apenas como assistente.
Nessa condio, teria presenciado todas as tentativas frustradas de comunicao
realizadas pelo acusado Lucivando Tibrcio. Assim, chega a concluso de que
ambos incorreram na omisso de aviso ao Cindacta 4 (Amaznia) acerca das
falhas de transponder e de comunicao com o Legacy, que se impunha em tais
situaes a teor do que dispem os itens 7.14.6 e 14.4.10 do ICA 100-12.
Sustenta, por ltimo, que Leandro, na condio de assistente, tinha o dever de
fazer a coordenao da N600XL com o centro amaznico, deu a entender que
as comunicaes por rdio com a aeronave ocorriam perfeitamente.
Contudo, apesar da contundncia das imputaes, tenho que in casu
uma vez mais no pode merecer reparo a deciso impugnada, que absolveu
parcialmente o acusado Lucivando Tibrcio e completamente o denunciado
Leandro Santos de Barros.
Seno vejamos:
Com efeito, ao analisar a conduta desses dois controladores quando em
operao no console n 8, do CINDACTA de Braslia, S. Exa. o MM. Juiz Federal
sentenciante, atento ao conjunto probatrio at ento colhido, asseverou:
Diz o Ministrio Pblico Federal, primeiramente, que ambos incorreram,
juntos, na omisso do aviso ao Cindacta 4 sobre as falhas de transponder
e de comunicao com a aeronave N600XL. Aqui cumpre uma anlise da
prova produzida.
Os elementos dos autos registram dois dados a meu ver sufcientes para
que se absolva sumariamente os acusados desse conduta. Em Manaus, havia
apenas um controlador de vo, o servidor Francisco Roberto Agustinho
Freire.
Ouvido na fase inquisitorial o controlador declarou a autoridade
policial o seguinte: que indagado se visualizou em sua tela do console
a aeronave Legacy com uma impreciso quanto aos dados de matrcula,
683
altitude e velocidade, afrma que sim, mas creditou essa divergncia ao
no funcionamento do radar secundrio que cobria aquele espao areo;
que no briefng, antes do incio de seu expediente, teve a informao de
que o radar secundrio de Sinop estava com problemas; que o radar de
Sinop cobria a rea onde estava a aeronave Legacy; que a aeronave Gol era
captada pelo radar secundrio de Cachimbo-PA (fs. 582 da ao penal).
De outra parte, consta do laudo pericial realizado pela Polcia Federal
informao de que desde 19h51m55s a aeronave Legacy j aparecia no
console do controlador do centro Amaznico o j mencionado Francisco
Roberto Augustinho Freire. Foram objeto de anlise os dados disponveis
no anexo digital da Informao n. 571/2006-SEPAEL/DPER, contendo telas
capturadas de console do ACC-AZ, mostrando as aeronaves N600XL e PR-
GTD entre 19:51:55 e 20:03:00. Essas telas foram capturadas a uma taxa de
aproximadamente 1 tela a cada 10 segundos, de modo que a determinao
do horrio dos eventos fca restrita ao erro mximo de 10 segundos. A
regio mostrada nas telas centrada nos fxos Istar e Nabol, os quais so
atravessados pela aerovia UZ6 tal limite corresponde ao fixo Nabol. As
primeiras telas mostram a aeronave N600XL ainda dentro da UTA Braslia,
sem comunicao entre o radar secundrio e o transponder da aeronave,
de modo que no foi mostrado ao controlador a identifcao do vo e sua
altitude foi estimada pelo radar primrio, sendo que essa altitude variou
entre 37.200 e 48.800 ps no perodo entre 19:51:55 e 19:55:20 (fs. 872 da
ao penal). Depois o laudo indica que o avio da Gol trafegava na mesma
aerovia em sentido contrrio. A prova de que aeronave Legacy aparecia na
tela do console de Manaus imagens capturadas do prprio console. Essas
imagens que o controlador tinha em sua tela esto registradas no processo.
Quanto alegao de que a omisso, quando feita a passagem de um
centro a outro, da falha do transponder contribuiu para a ocorrncia do
acidente, essa no uma concluso a que se possa chegar depois da anlise
de prova pericial produzida. A falha do radar secundrio de Sinop, que
cobria a regio do fixo Nabol, j era de conhecimento do controlador
de Manaus antes mesmo de assumir, de fato, o servio. Alm do mais, a
falha do transponder da aeronave Legacy era perfeitamente visualizada
(ou visualizvel) por ele desde 19:51:55, cerca de dois minutos antes da
transmisso da mensagem que foi lhe passada pelo centro de Braslia.
Analisada assim a prova, pode-se dizer que omisso quanto falha do
transponder na mensagem passada por Lucivando e Leandro no influiu
em nada no comportamento do servidor de Manaus, que bom observar
j tinha na tela de seu console essa informao. Assim como tinha, e a
com preciso, a posio do avio da Gol: identifcao, altitude e direo
(proa). O servidor de Manaus, portanto, sabia dos problemas do transponder,
tinha exato conhecimento da altitude e rumo da aeronave da Gol e recebeu a
mensagem de Braslia de que o avio Legacy voava no nvel 360.
684
No que diz respeito omisso quanto impossibilidade que o centro de
Braslia teve para se comunicar com o Legacy, cumpre fazer, uma vez mais,
consideraes sobre o que de fato ocorreu matria j abordada quando
da anlise da conduta de Lucivando. Essa alegao, de rigor, no est na
denncia. H quem possa consider-la, no entanto, implicitamente narrada.
O fato que que, ainda que o servidor de Manaus tivesse sido advertido da
falha de comunicao, no teria ele como estabelecer contato efetivo com
o Legacy. O Legacy, depois daquela mensagem que recebeu o denunciado
Lucivando (e nica), em que este transmitiu s cegas a freqncia de
Manaus, fcou tentando estabelecer contato com o centro de Braslia at o
momento da coliso. Os pilotos no entenderam a mensagem que indicava
a freqncia. Como no a entenderam, no a sintonizaram no avio. Se o
controlador de Manaus tentasse algum contato e isso supondo que ele
tentaria -, no conseguiria realiz-lo, por absoluta descoincindncia entre
a freqncia do centro que operava e aquela ou aquelas que estavam
sendo utilizados pelo avio.
importante aqui transcrever dilogo havido na cabine da aeronave
Legacy, que demonstra que, depois de terem recebido a mensagem s
cegas, no entendida, os pilotos continuaram tentando contato com
Braslia: Ele no est me respondendo de volta. Ento, eu estou tentando
peg-lo de volta no rdio exatamente agora. Mas essa freqncia que eu
tinha ele disse para trocar. O piloto est dizendo que no entendera a
mensagem passada por Lucivando. E continuava, por isso, chamando o
centro de Braslia. H, nos autos, prova de que ele fazia seguidas tentativas
de contato com Braslia (fs. 351-2).
E h um aspecto decisivo que demonstra que a tentativa de comunicao
que se pudesse imaginar que seria feita pelo controlador do centro Amaznico
seria mal sucedida. Depois do acidente, ele tentou estabelecer, por seis vezes,
comunicao com a aeronave. Todas frustradas. Nenhuma delas chegou ao
avio Legacy (fs. 886-7 da ao penal).
Ainda que o servidor de Manaus tivesse sido avisado da falha de
comunicao, nada indica que ele conseguiria estabelecer contato com
o Legacy, antes pelo contrrio. E isso na pressuposio de que ele agiria
prontamente, considerando-se que ele recebeu a informao de Manaus
informao de passagem cerca de 02 minutos antes do acontecimento
fatal.
A tese do desvio do avio pelo centro Manaus, aps saber das falhas de
comunicao me parece com todo o respeito que est situada no campo
da mera suposio. O controlador tinha duas informaes indiscutveis: 1)
que o avio da Gol voava no nvel 370 e 2) que a aeronave Legacy voava
no nvel 360, informao esta que lhe foi repassada pelo denunciado
Leandro November meia zero zero X-Ray Lima denncia. Somente
685
por suposio se pode imaginar que o controlador de Manaus, tendo a
altitude das duas aeronaves, fosse, ao ser informado de que o centro
de Braslia encontrara problemas de comunicao com o Legacy, adotar
procedimento de desvio do avio da Gol. Para o controlador de Manaus,
embora inoperante o sistema, os avies voavam em altitude compatvel
com o setor. E aqui caberia uma pergunta. Ele faria a tal manobra evasiva
determinando o desvio do avio para onde? Se ele tivesse porventura
dvida sobre a posio vertical do jato Legacy, como escolheria a altura
para a qual mandaria o avio da Gol? E como prever que o controlador
de Manaus agiria daquela forma rpida que a denncia sugere? Note-se
que ele j sabia da falha do transponder desde 19:51:55. Assim como o
Ministrio Pblico exigiu que Lucivando atuasse prontamente no sentido
de se comunicar com o Legacy, pois sabia que o equipamento de segurana
no estava funcionando, a mesma exigncia poderia ser feita em relao ao
controlador de Manaus. To-logo houvesse a transmisso de controle, ele
deveria tentar entrar em contato com o Legacy. No foi assim que procedeu.
Ainda que tivesse tentado o contato, j se viu que ele no se realizaria.
Enfm, imaginar que o agente de Manaus agiria rapidamente para desviar o
avio da Gol (e no se sabe para onde, porque a efccia de procedimento
de desvio imaginado dependeria de que ele prvio conhecimento sobre a
altitude do Legacy) uma afrmao que somente pode ser feita mediante
um exerccio de conjectura. E esse exerccio no serve, no meu entender,
para que se impute a algum conduta delituosa, ainda que por crime
culposo. (fs. 2.438-2.441.)
Irrepreensvel, ao meu sentir, a anlise do material probatrio realizado
por sua excelncia, razo pela qual, de igual modo, no particular, reconheo
remanescer apenas quanto ao acusado Lucivando Tibrcio a imputao
relativa ao comportamento omisso levado a efeito na configurao das
frequncias da rdio do console em que operava, consoante exaustivamente
demonstrado seja pela acusao seja pelo decisum impugnado, sendo certo
que nesse ponto inclusive a defesa conformou-se com o resultado.
[...]
Por tais razes, dou parcial provimento ao apelo do Ministrio Pblico Federal
e provimento ao recurso da assistente de acusao para, reformando a deciso
impugnada, determinar que os apelados Jan Paul Paladino e Joseph Lepore tambm
respondam pela acusao de conduta negligente na adoo do procedimento
regulamentar cdigo 7.600, relativo a falha de comunicaes.[...] (fs. 3.091-3.102;
sem grifos no original.)
O Ministrio Pblico Federal afrma em seu recurso especial, litteris:
686
A denncia imputou a Lucivando Tibrcio duas condutas a saber: a) Negligncia
relacionada com as comunicaes que tentou realizar com a aeronave Legacy e b)
Negligncia ao no manter no console as freqncias alternativas para comunicao
com as aeronaves (sentena de fs. 2.435-3.436).
A r. sentena o absolveu da imputao de ter agido com negligncia no
estabelecimento de comunicao com a aeronave N600XL, recebendo a denncia
quanto imputao de negligncia por no ter mantido no console as freqncias
alternativas para comunicao com as aeronaves, deciso que foi confrmada pelo
r. acrdo vergastado.
[...]
Ao assim decidir o v. Acrdo negou vigncia ao art. 261, 3 do Cdigo
Penal, pois a correta valorao das provas demonstra que em verdade Lucivando
Tibrcio tambm agiu com negligncia no estabelecimento de comunicao com a
aeronave Legacy. (fs. 3.132-3.133; sublinhei).
O v. acrdo recorrido tambm confrmou a absolvio de Leandro Barros
(fs. 2.337-2.340), no que tambm violou o pargrafo 3 do art. 261 do Cdigo
Penal.
A denncia imputou a este acusado a conduta negligente quanto ao
procedimento para transferncia da aeronave N600XL para o Centro de
Controle de Manaus nos seguintes termos:
s 19h30m, o denunciado Leandro Jos Santos de Barros tomou assento
no console n. 08, na condio de assistente. Presenciou, assim, as duas ltimas
malfadadas tentativas de comunicao realizadas por Lucivando Tibrcio
de Alencar. Ambos incorreram, juntos, na omisso de aviso ao Cindacta 4
(Amaznico) sobre as falhas de transponder e de comunicao com a aeronave
N600XL, medida de rigor nessas situaes, ex vi dos itens 7.14.6 e 14.4.10
da ICA 100-12. Andou pior, todavia, o assistente que incumbido de fazer a
coordenao da N600XL com o Centro Amaznico, deu a entender que as
comunicaes por rdio com a aeronave ocorriam perfeitamente (...) (fls.
3.137).
Nesse contexto, o Ministrio Pblico Federal se insurge contra a deciso
do Juzo Federal processante que absolveu sumariamente os ora Agravados,
a qual foi mantida pela Corte Regional, prosseguindo a ao penal contra os
demais denunciados, bem como contra Lucivando Tibrcio de Alencar, em parte.
A controvrsia suscitada no recurso especial reside na confgurao ou no
de negligncia dos controladores de vo: Lucivando Tibrcio de Alencar, por no
ter tentado imediato contato com a aeronave legacy, quando assumiu a posio
de controlador radar do Setor n. 8, a fm de informar o no-funcionamento do
687
transponder cujo sinal no fora detectado pelo radar secundrio do Centro
de Controle de rea Braslia; e Leandro Jos Santos de Barros, bem como
Lucivando, por no ter transmitido a informao das falhas de comunicao e
do transponder ao Centro de Controle de rea Manaus (prximo rgo de
controle do espao areo na rota daquela aeronave).
O Recorrente, com fundamento na alnea a do permissivo constitucional,
argui violao ao art. 261, 3; art. 263; e art. 258, todos do Cdigo Penal, que
possuem, respectivamente, a seguinte redao, in verbis:
Atentado contra a segurana de transporte martimo, fuvial ou areo
Art. 261 - Expor a perigo embarcao ou aeronave, prpria ou alheia, ou
praticar qualquer ato tendente a impedir ou difcultar navegao martima, fuvial
ou area:
[...]
Modalidade culposa
3 - No caso de culpa, se ocorre o sinistro:
[...]
Forma qualifcada
Art. 263 - Se de qualquer dos crimes previstos nos arts. 260 a 262, no caso de
desastre ou sinistro, resulta leso corporal ou morte, aplica-se o disposto no art. 258.
(...)
Formas qualifcadas de crime de perigo comum
Art. 258 - Se do crime doloso de perigo comum resulta leso corporal de natureza
grave, a pena privativa de liberdade aumentada de metade; se resulta morte,
aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta leso corporal, a pena
aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicdio
culposo, aumentada de um tero.
O caso dos autos revela fatos gravssimos que implicaram a morte de
154 pessoas, uma verdadeira tragdia na histria da aviao nacional, com
repercusso internacional, diante da coliso de duas aeronaves, em pleno vo, em
espao areo controlado pelo Centro de Controle de rea Braslia (ACC-BS),
sediado na Unidade Militar Cindacta-I (Primeiro Centro Integrado de Defesa
Area e Controle de Trfego Areo) em Braslia-DF.
O avio Boeing/737-800, prefixo PR-GTD, da companhia Gol
Transportes Areos S/A, partiu de Manaus-AM, com destino a Braslia-DF;
688
o Embraer/Legacy 600, prefxo N600XL, recm adquirido pela empresa Excel
Air Service, decolou de So Jos dos Campos-SP, com destino a Manaus-AM.
O que aconteceu naquele fatdico acidente, em suma, foi a coliso dessas
duas aeronaves quando, seguindo a autorizao recebida pelos rgos de controle
envolvidos, voavam em aerovia superior, no mesmo nvel de voo 370 (37.000
ps), em sentidos opostos. Com o choque, apenas o Boing/737-800 da GOL
se desestabilizou e sofreu vertiginosa queda at o solo; o Embraer/Legacy 600,
embora avariado, logrou efetuar pouso de emergncia na Base Area da Serra do
Cachimbo, sul do Estado do Par.
O presente recurso do rgo acusador se volta contra a deciso do Juiz
Federal processante que, analisando o complexo material ftico-probatrio,
concluiu pela absolvio sumria de alguns dos acusados, o que foi revisto e
mantido pela Corte Regional.
Como sabido e consabido, o recurso especial no transmuda este Superior
Tribunal de Justia em terceira instncia revisora dos fatos e provas coligido e
analisados pelas instncias ordinrias. Com efeito, a discusso que se trava
na via recursal especial, nos termos da competncia estabelecida no art. 115,
inciso III, da Constituio Federal, fca adstrita a questes em torno de teses
jurdicas, na medida em que a misso atribuda pela Carta Magna ao Superior
Tribunal de Justia , precipuamente, a uniformizao da interpretao do
direito infraconstitucional. Por isso, a Smula n. 7 desta Corte: A pretenso de
simples reexame de prova no enseja recurso especial.
E foi justamente esse o bice processual levantado, com acerto, pelo
Desembargador Presidente do Tribunal Regional Federal da 1 Regio para
inadmitir o recurso especial.
Embora o combativo membro do Ministrio Pblico Federal, de antemo
at, tenha sustentado que pretendia, no a simples reviso de provas, mas a mera
valorao, concessa venia, no disso que o recurso deduzido trata.
Observa-se que o zeloso Juiz Federal processante, debruando-se
sobre o extenso e complexo acervo probatrio com particular destaque s
declaraes prestadas pelo controlador de voo do Centro Manaus Francisco
Roberto Agustinho Freire e ao laudo pericial realizado pela Polcia Federal,
descrevendo, com detalhes, toda a informao disponvel na tela do console
do Centro Manaus concluiu, de forma assertiva e fundamentada, no sentido
de que, Analisada assim a prova, pode-se dizer que omisso quanto falha
do transponder na mensagem passada por Lucivando e Leandro no infuiu
689
em nada no comportamento do servidor de Manaus, que bom observar
j tinha na tela de seu console essa informao. Assim como tinha, e a com
preciso, a posio do avio da Gol: identifcao, altitude e direo (proa). O
servidor de Manaus, portanto, sabia dos problemas do transponder, tinha exato
conhecimento da altitude e rumo da aeronave da Gol e recebeu a mensagem de
Braslia de que o avio Legacy voava no nvel 360.
E, mais uma vez, a partir da anlise percuciente do caderno probatrio,
concluiu que, Ainda que o servidor de Manaus tivesse sido avisado da falha de
comunicao, nada indica que ele conseguiria estabelecer contato com o Legacy,
antes pelo contrrio. E isso na pressuposio de que ele agiria prontamente,
considerando-se que ele recebeu a informao de Manaus informao de
passagem cerca de 02 minutos antes do acontecimento fatal.
A Corte Regional manteve a absolvio dos ora Recorridos, ao
entendimento de que no restara demonstrada a negligncia nas condutas.
Afirmou categoricamente ser Irrepreensvel [...] a anlise do material
probatrio realizado por sua excelncia, razo pela qual, de igual modo, no
particular, reconheo remanescer apenas quanto ao acusado Lucivando Tibrcio
a imputao relativa ao comportamento omisso levado a efeito na confgurao
das frequncias da rdio do console em que operava, consoante exaustivamente
demonstrado seja pela acusao seja pelo decisum impugnado, sendo certo que
nesse ponto inclusive a defesa conformou-se com o resultado.
oportuno ressaltar que, conforme apurado pelas instncias ordinrias
aps exaustivo exame das provas, os controladores de voo, ora Recorridos, ao
assumirem suas posies de trabalho no console, substituindo seus antecessores,
receberam a errnea informao de que a aeronave legacy estava mantendo
o nvel de voo 360 (36.000 ps), quando, na verdade, perfazia seu voo no nvel
370 (37.000 ps), mesmo da aeronave da GOL, que se deslocava em sentido
contrrio na mesma aerovia. O controlador do Centro de Controle de rea
Manaus recebera a mesma informao errnea e no tinha na tela radar dados
que sugerissem a necessidade de adoo de alguma medida de separao das
aeronaves referidas. E, por isso, concluram ser desimportante a conduta dos ora
Recorrentes, afastando ab initio a imputao de culpa por negligncia.
Obiter dictum, anoto que o quadro ftico delineado pelas instncias
ordinrias parece evidenciar uma grave e inegvel falha do Centro de Controle
de rea Braslia rgo responsvel pelo controle do trfego areo na regio em
questo , quando autorizou duas aeronaves a ocupar o mesmo nvel de voo, na
690
mesma rota, em sentidos opostos, em aerovia superior, espao areo controlado,
vale dizer, onde todas as aeronaves devem seguir estritamente o que ordenar
o Centro de Controle que, repita-se, o responsvel por prover a separao e
segurana das aeronaves no setor.
Contudo, os ora Recorridos no deram tal autorizao. Receberam
informaes errneas tanto do equipamento quanto de seus antecessores no
Setor. Nem a tela-radar nem o sistema automatizado lhes desmentiam tais
informaes. Nesse cenrio, mostra-se subsistente e fundamentada a concluso
tanto do magistrado singular quanto da Corte Regional pela absolvio sumria
desses Rus.
E, de fato, a Corte de origem, aps minucioso cotejo do conjunto ftico
probatrio, afastou a tipicidade da conduta culposa prevista no art. 261, 3,
do Cdigo Penal, por considerar que no estava presente a negligncia na
conduta dos controladores de voo ora Recorridos, Lucivando Tibrcio de Alencar
e Leandro Jos Santos de Barros.
Assim, para se infrmar a concluso exarada pelas instncias ordinrias,
seria necessrio proceder aprofundada reapreciao das provas produzidas no
feito, o que no possvel na via do recurso especial, em face do j referido bice
previsto na Smula n. 7 deste Superior Tribunal de Justia.
No mesmo sentido, ilustrativamente, os seguintes precedentes:
Penal. Reconhecimento da atipicidade da conduta do agravante. Rejeio
da denncia. Impossibilidade. Necessidade de exame das provas dos autos.
Incidncia da Smula n. 7-STJ. Deciso mantida por seus prprios fundamentos.
1. cedio que em sede de recurso especial no possvel a reanlise dos fatos.
Tendo o acrdo objurgado decidido a lide com fulcro nos elementos probatrios
colacionados ao feito, reavaliar se encontram-se presentes os requisitos para o
oferecimento da denncia esbarra no bice contido na Smula n. 7-STJ.
2. Agravo a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 1.345.287-MG, 5 Turma,
Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 29.9.2011.)
Agravo regimental no agravo de instrumento. Roubo seguido de morte.
Alegao de ofensa ao art. 29, 2, do Cdigo Penal. Pretenso de reexame do
material ftico-probatrio. Impossibilidade. Incidncia da Smula n. 7 do STJ.
1. Observa-se que o Tribunal de origem, soberano na anlise das circunstncias
fticas da causa, concluiu que os elementos de convico acostados aos autos so
sufcientes para alicerar a condenao do recorrente pela prtica do crime de
roubo seguido de morte.
691
2. Com efeito, ao contrrio do sustentado pelo ora agravante, a questo submetida
ao Superior Tribunal de Justia no se limita valorao das provas dos autos, pois a
sua inteno, na realidade, esbarra no bice da Smula n. 7 desta Corte, razo pela
qual a deciso agravada deve ser mantida por seu prprios fundamentos.
3. Cumpre notar que A chamada valorao de prova a ensejar o recurso especial
aquela em que h errnea aplicao de um princpio legal ou negativa de vigncia
a norma pertinente ao direito probatrio (AgRg no Ag n. 16.138-SP, Relator Ministro
Barros Monteiro, DJ 4.10.1993), questes essas no alegadas pelo recorrente ao
manejar o recurso especial.
[...]
6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 1.309.014-SC,
Sexta Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 21.2.2011.)
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.
o voto.
Sexta Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.137.432-DF
(2009/0081840-2)
Relator: Ministro Og Fernandes
Agravante: Srgio Augusto Prsa e outros
Advogado: Enrico Caruso e outro(s)
Agravado: Distrito Federal
Procurador: Djacyr Cavalcanti de Arruda Filho e outro(s)
EMENTA
Processual Civil e Administrativo. Agravo regimental no recurso
especial. Art. 543-B do Cdigo de Processo Civil. Sobrestamento.
No obrigatoriedade. Concurso pblico. Agente penitencirio. Exame
psicotcnico. Anulao. Nova avaliao. Desnecessidade diante do
caso concreto.
1. A regra de sobrestamento contida no art. 543-B do CPC
no tem aplicao obrigatria nos recursos especiais pertinentes com
matria constitucional cuja repercusso geral foi reconhecida pelo
2. A deciso agravada entendeu, com base na jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia, que a anulao do exame psicotcnico
no exime o candidato de nova avaliao. Entretanto, o caso apresenta
peculiaridades, devidamente ressaltadas pela Corte de origem, que
recomendam um enfoque diferenciado sobre a matria.
3. A apreciao do comportamento profissional mediante o
estgio probatrio e a rotina do servio, ao longo de treze anos de
exerccio do cargo de Agente Penitencirio, revelou-se mais adequada
fnalidade da norma legal tida por violada pelo Distrito Federal
art. 9, VII, da Lei n. 4.878/1965, que requer dos aspirantes s
carreiras policiais temperamento adequado ao exerccio da funo
policial do que os critrios utilizados no teste anulado.
4. A par da desnecessidade de sujeitar a nova revista psicolgica
quem j foi objeto de escrutnio do ponto de vista comportamental,
importa observar que nenhuma reavaliao daqueles servidores
696
ocorrer em condies isonmicas com os demais candidatos, seja em
razo do tempo transcorrido desde a realizao do concurso, seja em
razo dos vcios que infrmaram o exame original.
5. O STF decidiu recentemente que o psicotcnico realizado
com mcula dos princpios que regem o Direito Administrativo,
notadamente os da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, no
apto a servir de parmetro de igualdade, sob pena de se admitir que
o Estado possa ser benefciado de sua prpria torpeza (MS n. 30.822-
DF, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado
em 5.6.2012, DJe 25.6.2012).
6. Contexto ftico diante do qual o abalo causado estabilidade
alcanada licitamente e de boa-f, apenas para atender literalidade da
Lei, no seria medida razovel nem coerente com o interesse pblico.
7. Agravo regimental a que se d provimento para manter
integralmente o acrdo impugnado pelo recurso especial do Distrito
Federal.
ACRDO
acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior, Assusete Magalhes,
Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) e Maria
Tereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes.
Ministro Og Fernandes, Relator
DJe 29.11.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Og Fernandes: Trata-se de agravo regimental iniciativa
de Srgio Augusto Prsa e outros contra deciso que deu provimento, em parte,
Jurisprudncia da SEXTA TURMA
697
ao recurso especial interposto pelo Distrito Federal, considerao de que: (i)
a anlise da tese de ilegitimidade de parte demanda a anlise de fatos e provas,
o que invivel em sede de recurso especial, a teor da Smula n. 7 do Superior
Tribunal de Justia; (ii) deve ser anulado o exame psicotcnico revestido de
carter subjetivo e sigiloso; (iii) a anulao do teste no isenta os candidatos
de nova avaliao psicolgica, desta vez pautada em critrios de objetividade,
publicidade e revisibilidade do resultado
Os agravantes requerem o sobrestamento do recurso (art. 543-B do Cdigo
de Processo Civil), em razo do reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal,
no Recurso Especial n. 608.482-RN, da repercusso geral da questo relativa
aplicao da Teoria do Fato Consumado nas situaes em que nomeao e posse
em cargo pblico decorreram de deciso judicial de carter provisrio.
Alegam que: se encontram trabalhando desde 1999 para o Distrito
Federal [como Agentes Penitencirios], tendo sido aprovados no estgio
probatrio, com pontuao mxima, inclusive recebendo elogios em relao
aos seus desempenhos. Portanto, suprimindo o exame psicotcnico pela prpria
superviso do estgio probatrio, visto que os agravantes foram analisados
sob o enfoque da atuao concreta no dia-a-dia de suas funes, no havendo,
portanto, necessidade de serem submetidos a novo exame psicotcnico (e- f.
833).
Caso tenham de se submeter a novo exame, pedem que seja aplicado pela
Academia Nacional de Polcia, conforme o disposto na Lei n. 4.878/1965.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Og Fernandes (Relator): Inicialmente, cumpre registrar
que a regra de sobrestamento contida no art. 543-B do CPC no tem aplicao
obrigatria nos recursos especiais pertinentes com matria constitucional cuja
repercusso geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Assim:
Processo Civil. Recurso especial representativo de controvrsia. Artigo 543-C,
do CPC. Direito Financeiro. Requisio de Pequeno Valor. Perodo compreendido
entre a data da elaborao da conta de liquidao e o efetivo pagamento da RPV.
Juros de mora. Descabimento. Smula Vinculante n. 17-STF. Aplicao analgica.
Correo monetria. Cabimento. Taxa Selic. Inaplicabilidade. IPCA-E. Aplicao.
(...)
698
12. O Supremo Tribunal Federal, em 13.3.2008, reconheceu a repercusso geral
do Recurso Extraordinrio n. 579.431-RS, cujo thema iudicandum restou assim
identifcado: Precatrio. Juros de mora. Incidncia no perodo compreendido
entre a data da feitura do clculo e a data da expedio da requisio de pequeno
valor.
13. O reconhecimento da repercusso geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B,
do CPC, como cedio, no tem o condo, em regra, de sobrestar o julgamento dos
recursos especiais pertinentes.
14. que os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de
eventual recurso extraordinrio, interposto contra acrdo proferido pelo STJ ou
por outros Tribunais, que verse sobre a controvrsia de ndole constitucional cuja
repercusso geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ:
AgRg nos EREsp n. 863.702-RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seo, julgado
em 13.5.2009, DJe 27.5.2009; AgRg no Ag n. 1.087.650-SP, Rel. Ministro Benedito
Gonalves, Primeira Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 31.8.2009; AgRg no REsp
n. 1.078.878-SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.6.2009, DJe
6.8.2009; AgRg no REsp n. 1.084.194-SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 5.2.2009, DJe 26.2.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no
REsp n. 805.223-RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado
em 4.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp n. 950.637-MG, Rel. Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.5.2008, DJe 21.5.2008; e AgRg nos
EDcl no REsp n. 970.580-RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em
5.6.2008, DJe 29.9.2008).
15. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercusso
geral do thema iudicandum, confgura questo a ser apreciada to somente no
momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretrio Excelso.
16. Recurso especial parcialmente provido, para declarar a incidncia de
correo monetria, pelo IPCA-E, no perodo compreendido entre a elaborao
dos clculos e o efetivo pagamento da Requisio de Pequeno Valor RPV,
julgando-se prejudicados os embargos de declarao opostos pela recorrente
contra a deciso que submeteu o recurso ao rito do artigo 543-C, do CPC. Acrdo
submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resoluo STJ n. 8/2008.
(REsp n. 1.143.677-RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Corte Especial, julgado em
2.12.2009, DJe 4.2.2010) grifos acrescidos.
No tocante ao mrito, a deciso agravada entendeu que a anulao do
exame psicotcnico no exime o candidato de nova avaliao, conforme a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: AgRg no RMS n. 26.743-PA,
Rel. Ministra Maria Tereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 16.8.2011,
DJe 29.8.2011; AgRg no Ag n. 1.211.934-MG, Rel. Ministra Laurita Vaz,
Quinta Turma, julgado em 18.2.2010, DJe 15.3.2010; REsp n. 1.321.247-DF,
699
Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7.8.2012,
DJe 14.8.2012.
Entretanto, bem reexaminados os autos, o caso apresenta peculiaridades
que recomendam um enfoque diferenciado sobre a matria, razo por que
merece ser submetido considerao deste rgo Colegiado, ainda que
normalmente devesse ser objeto de reconsiderao pelo prprio Relator.
Os agravantes iniciaram em 1999 discusso judicial em torno da legalidade
do exame psicotcnico aplicado no concurso pblico para o cargo de Agente
Penitencirio da Carreira de Polcia Civil do Distrito Federal, tendo obtido, em
27.4.1999, deciso antecipatria da tutela (e-fs. 184-185) posteriormente
confrmada na sentena (e-fs. 439-445) e em sede de apelao (e-fs. 516-524)
que lhes assegurou matrcula no curso de formao, bem como nomeao e
posse, caso aprovados e regularmente classifcados, o que efetivamente ocorreu.
Eis a ementa do acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal
e Territrios:
Embargos declaratrios. Administrativo. Concurso para o cargo de agente
penitencirio. Exame psicolgico. Candidatos no recomendados. Inpcia da
inicial. No confgurada. Necessidade de prvio conhecimento dos critrios de
avaliao. Condio de validade.
1. Confgura-se a concluso lgica entre a narrao dos fatos e o pedido contido
na inicial, quando os requerentes pedem a anulao do exame psicotcnico, sob
alegao de utilizao de critrios subjetivos e imprecisos e, via de consequncia,
o prosseguimento no concurso pblico.
2. O exame psicotcnico aplicado em concurso pblico da carreira da Polcia
Civil do Distrito Federal, previsto no inc. VII do art. 9 da Lei n. 4.878/1965,
encontra-se com sua validade condicionada a critrios objetivos, que deveriam ser
previstos no edital, bem como a resultados fundamentados que possibilitassem
viabilizar aos candidatos a sua contestao mediante recurso administrativo.
3. Embargos rejeitados.
Empossados, concluram o estgio probatrio com aproveitamento, tendo
sido avaliados quanto aos seguintes aspectos, constantes das declaraes juntadas
s e-fs. 501-513:
I - coragem moral e fsica no cumprimento da atividade profssional;
II - lealdade instituio policial;
III - comportamento condizente com o cargo em lugar pblico;
700
IV - cumprimento com presteza e sem objees das ordens recebidas e das
normas internas;
V - iniciativa prpria no cumprimento das tarefas que lhe so afetas;
VI - demonstrao da capacidade para o exerccio do cargo;
VII - demonstrao de serenidade e de equilbrio nas atividades ou misses a
seu cargo, inclusive sob presso;
VIII - cumprimento com presteza e desembarao das atribuies do cargo;
IX - demonstrao de capacidade para o exerccio do cargo.
Alm disso, receberam elogios individuais pelo empenho demonstrado
ao longo de 13 (treze) anos de servio pblico em diversas unidades prisionais
do Distrito Federal, conforme os documentos extrados das respectivas fchas
funcionais (e-fs. 497-500).
Tal o quadro que se apresenta nos autos e foi levado em considerao
pela Corte de origem (e-fs. 522 e 710) para manter os autores nos seus cargos.
Se bem que cabalmente verifcada a aptido daqueles servidores para o
exerccio do cargo, a Administrao demandou a realizao de novo exame
psicotcnico, nos termos do art. 9, VII, da Lei n. 4.878/1965, a pretexto de
dispensar tratamento igualitrio a todos que participaram do concurso pblico,
tendo sido este o nico ponto do recurso especial do Distrito Federal que
recebeu acolhimento, ensejando o presente agravo regimental.
Quanto ao aspecto da legalidade, adverte LUIS RECASENS SICHES,
com muita propriedade, que o Direito no um fm em si mesmo, apenas um
meio a servio de um fm, que consiste na existncia da sociedade. Louvando-se
em JHERING, discorre que o critrio do Direito no um critrio absoluto
de verdade, mas, sim, um critrio relativo de fnalidade (SICHES, Luis
Recasens. Tratado General de Filosofa del Derecho. 5 ed. Mxico: Editorial
Porra, 1975, pp. 632-633).
Tomando a hermenutica teleolgica como referncia, JOS ROBERTO
PIMENTA OLIVEIRA elabora um roteiro de investigao da atividade estatal
que passa necessariamente pela persecuo do interesse pblico, que o mvel
principal da Administrao:
O princpio da finalidade implica o dever da Administrao mover-se
na persecuo do especfco bem jurdico de ndole publicista que justifca a
atividade, depreendido a partir da regra legal habilitante. Em termos genricos,
incorpora o dever de atender ao interesse pblico, mola propulsora da ao do
701
administrador. Mas para no se confundir totalmente com o princpio do interesse
pblico, urge salientar que, em sua formulao mais abalizada, propugna o
princpio da finalidade a identificao e a vinculao do agente especfica
e imediata finalidade pblica que informa pontualmente a norma aplicada,
passvel de ser descoberta na atividade de atuao do Direito, a partir do labor
interpretativo dentro da sistemtica que permeia a ordem jurdica.
(OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os Princpios da Razoabilidade e da
Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros,
2006, p. 254).
Cabe acentuar que, na identifcao da fnalidade pblica, deve o intrprete
servir-se de um juzo de razoabilidade e proporcionalidade, pois (...) a lei,
prelecionava o grande Amlcar de Castro, embora nunca ao arrepio do sistema
jurdico, deve ser interpretada em termos hbeis e teis (REsp n. 167.383-
DF, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em
8.5.2001, DJ 15.10.2001).
Da porque recentemente o STF afastou reprovao em exame fsico
previsto na Lei da carreira e no edital do concurso, visto que tal eliminao no
condizia com o fato de a prpria Administrao ter reconhecido, ainda que por
outros meios, a higidez do candidato:
Questo de ordem. Medida cautelar. Liminar que conferiu efeito suspensivo
a recurso extraordinrio. Referendo da Turma. Incisos IV e V do art. 21 do RI-STF.
Concurso pblico para o cargo de agente penitencirio. Discromatopsia parcial
(daltonismo). Eliminao do certame. Possvel violao aos postulados da
razoabilidade e da proporcionalidade. Deciso singular concessiva de efeito
suspensivo a recurso extraordinrio. Candidato eliminado do concurso pblico
para o cargo de agente penitencirio. Prvio desempenho das atribuies do
cargo mediante contrato temporrio e, em momento posterior, por fora de
medida liminar. Reconhecimento pela prpria Administrao de que o candidato
era apto para o exerccio das atribuies. Existncia de laudo pericial no sentido de
que a defcincia no prejudica o desempenho das atividades. Possvel ofensa aos
postulados da razoabilidade e da proporcionalidade. Presena dos pressupostos
autorizadores da medida. Questo de ordem que se resolve pelo referendo da
deciso concessiva do efeito suspensivo ao apelo extremo.
(STF, AC n. 2.940-MG MC-QO, Rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, julgado
em 27.3.2012, DJe 31.7.2012) grifos acrescidos.
Partindo-se dessas premissas fncadas na doutrina e na jurisprudncia,
razovel considerar que as avaliaes positivas recebidas durante o estgio
probatrio em mais de uma dcada de desempenho das funes do cargo, no
702
tocante aos diversos aspectos da conduta profssional e emocional exigida dos
Agentes Penitencirios, atingiram a fnalidade maior do art. 9, VII, da Lei
n. 4.878/1965, que requer dos aspirantes s carreiras policiais: Art. 9 (...)
VII - possuir temperamento adequado ao exerccio da funo policial, apurado em
exame psicotcnico realizado pela Academia Nacional de Polcia; (...) (grifos
acrescidos).
A par da desnecessidade de sujeitar a nova revista psicolgica quem j foi
objeto de escrutnio do ponto de vista comportamental, importa observar que
nenhuma reavaliao daqueles servidores ocorrer em condies isonmicas
com os demais candidatos, seja em razo do tempo transcorrido (treze anos),
seja em razo dos vcios que infrmaram o exame original.
Convm destacar da sentena o excerto que expe a existncia, naquele
teste, de fatores de discriminao que no guardam conexo lgica com
nenhuma razo diferencial plausvel, que lhes possa ter servido de suporte: (...)
imperioso que a Administrao esclarea, objetivamente, em que consistem os
critrios diferenciadores e qual a sua relao, no caso concreto, com a defesa do
interesse pblico primrio; (e-f. 444).
Vem, a propsito, acrdo recente do STF no sentido de que o psicotcnico
realizado com mcula dos princpios que regem o Direito Administrativo,
notadamente os da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, no apto a
servir de parmetro de igualdade, sob pena de se admitir que o Estado possa ser
benefciado de sua prpria torpeza.
Cuidou-se, efetivamente, de mandado de segurana impetrado pelo Estado
de Rondnia e o respectivo Ministrio Pblico contra ato do Conselho Nacional
do Ministrio Pblico que, ao afastar a reprovao em exame psicolgico, no
mbito de concurso pblico para Promotor de Justia Substituto, determinou a
nomeao e posse dos candidatos inicialmente eliminados, independentemente
da renovao do teste. Eis a ementa do julgado:
Mandado de segurana. Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Controle
de legalidade de ato praticado pelo Ministrio Pblico de Rondnia. Concurso
pblico. Exame psicotcnico. Previso em lei. Critrios objetivos. Ordem
denegada.
I - O art. 5, I, da Lei n. 12.016/2009 no configura uma condio de
procedibilidade, mas to somente uma causa impeditiva de que se utilize
simultaneamente o recurso administrativo com efeito suspensivo e o mandamus.
703
II - A questo da legalidade do exame psicotcnico nos concursos pblicos
reveste-se de relevncia jurdica e ultrapassa os interesses subjetivos da causa.
III - A exigncia de exame psicotcnico, como requisito ou condio necessria
ao acesso a determinados cargos pblicos, somente possvel, nos termos da
Constituio Federal, se houver lei em sentido material que expressamente o
autorize, alm de previso no edital do certame.
IV - necessrio um grau mnimo de objetividade e de publicidade dos critrios
que nortearo a avaliao psicotcnica. A ausncia desses requisitos torna o ato
ilegtimo, por no possibilitar o acesso tutela jurisdicional para a verifcao de
leso de direito individual pelo uso desses critrios.
V - Segurana denegada.
(STF, MS n. 30.822-DF, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
julgado em 5.6.2012, DJe 25.6.2012).
Mas no seguinte trecho do voto do Ministro Relator daquela impetrao
que se encontram as consideraes que mais interessam presente discusso:
(...) Ressalto, por fm, que no comporta acolhimento o pedido alternativo dos
impetrantes de realizao de nova avaliao psicolgica.
Isso porque, ausentes os critrios objetivos para a avaliao psicotcnica,
como seria possvel a realizao de um novo exame? Com a defnio posterior
desses requisitos a serem utilizados?
Essa postura violaria ainda mais o princpio da impessoalidade a que est
submetida a Administrao Pblica, pois seriam estipuladas novas regras de
avaliao para candidatos j conhecidos. E, quanto eventual alegao de que a
anulao do teste apenas para os trs candidatos feriria o princpio da isonomia,
tambm no procede, pois a esta deciso em nada altera a situao dos demais
aprovados, conforme demonstrei acima.
Penso, assim, no existir direito lquido e certo dos impetrantes a ser tutelado.
Qual seria esse direito: o de republicar um edital, definindo a posteriori os
critrios objetivos para a avaliao psicotcnica a ser aplicada somente aos trs
candidatos? Seria admitir que o Ministrio Pblico rondoniense pudesse se
benefciar da sua prpria torpeza, o que , toda evidncia, vedado pelo direito
(nemo auditur propriam turpitudinem allegans).
Por todas essas razes, entendo que o Conselho Nacional do Ministrio Pblico
afastou, acertadamente, a reprovao dos trs candidatos no recomendados no
exame psicotcnico.
A eg. Segunda Turma do STJ reconhece que determinadas situaes
consolidadas pelo decurso do tempo, em casos que no resultarem de condutas
704
antijurdicas premeditadas, devem ser respeitadas, sob pena de causar parte
prejuzo excessivo, em desacordo com o art. 462 do CPC:
Art. 462. Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo,
modifcativo ou extintivo do direito infuir no julgamento da lide, caber ao juiz
tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de
proferir a sentena.
Nesse sentido:
Administrativo. Exame da ordem. Em regra no cabe ao poder judicirio revisar
os critrios adotados pela banca examinadora. Legtima consolidao da situao
ftica. Teoria do fato consumado.
1. O Poder Judicirio no pode substituir a banca examinadora na anlise
do mrito das questes em concurso pblico, salvo se a questo impugnada
pelo candidato apresentar-se dissociada dos pontos constantes do edital ou
teratolgica.
2. Todavia, ainda que a instncia ordinria incida em desacerto, a Primeira Seo
desta Corte Superior tem entendido que as situaes consolidadas pelo decurso de
tempo devem ser respeitadas, sob pena de se causar parte excessivo prejuzo. Trata-
se da aplicao da teoria do fato consumado, que privilegia o princpio da segurana
jurdica e a estabilidade nas relaes sociais.
3. A teori a do fato consumado, contudo, no pode ser apl i cada
indiscriminadamente sem uma anlise sobre as particularidades de cada caso. H
situaes onde o princpio da boa-f objetiva impe o seu afastamento. A ttulo de
exemplo, no se poderia considerar consolidada uma situao de fato resultado de
conduta antijurdica premeditada. O Direito no pode premiar a torpeza.
4. In casu, todavia, no h elementos no acrdo que permitam a concluso
de que o recorrido violou o princpio da boa-f objetiva, nem de que se valeu de
meios esprios para forar a sedimentao de uma situao de fato, com o fm
de obter, posteriormente, o benefcio da aplicao da teoria do fato consumado.
Recurso especial improvido.
(REsp n. 1.130.985-PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 17.12.2009, DJe 19.2.2010) grifos acrescidos.
Igualmente, alis, tem decidido a Terceira Seo, como se v no julgado
assim ementado:
Administrativo. Mandado de segurana. Servidor pblico. Continuidade no
certame por fora de deciso judicial exarada em cognio exauriente. Posse
e exerccio h mais de doze anos. Posterior alterao da sentena em sede de
705
apelao. Anulao do ato de nomeao. Processo administrativo. Contraditrio
e ampla defesa. Necessidade. Fato superveniente. Art. 462 do CPC. Aposentadoria
superveniente da impetrante. Ato de demisso que no tem o condo de alterar o
status de aposentada da servidora. Aplicao da teoria do fato consumado.
1. Nos termos da Smula n. 473-STF, A administrao pode anular seus
prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no
se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciao
judicial.
2. Concedida a aposentadoria voluntria Impetrante pela prpria
Administrao Pblica, mostra-se imperiosa a instaurao do processo
administrativo, na medida em que o seu poder revisional, quando o ato
administrativo impugnado repercute na esfera de interesse individual do
administrado, deve se sujeitar aos princpios constitucionais basilares do devido
processo legal, da ampla defesa e do contraditrio; sob pena de restar confgurada
uma atuao ilegal e arbitrria da administrao. Precedentes.
3. O fato superveniente, relevante para a soluo da lide, deve ser levado em
considerao pelo magistrado at o trnsito em julgado da demanda, ainda que de
ofcio, nos exatos termos dos arts. 462 e 463 do Cdigo de Processo Civil, na medida
em que o provimento judicial deve refetir o estado de fato no momento da entrega
jurisdicional. Precedentes.
4. No caso, foi concedida a aposentadoria voluntria Impetrante pela prpria
Administrao, por meio da Portaria n. 109, de 27.4.2010, em decorrncia do
preenchimento de todos os requisitos constitucionalmente exigidos, aps o
efetivo exerccio do cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, pelo prazo de
aproximadamente 12 (doze) anos.
5. inafastvel, excepcionalmente, a aplicao da Teoria do Fato Consumado,
no presente caso, na medida em que a Impetrante esteve amparada por
sentena de mrito, de carter defnitivo, prolatada aps cognio exauriente do
magistrado. Alm disso, ainda que tornada sem efeito a portaria que a nomeou
e empossou no cargo, tal circunstncia no tem o condo de afastar o efetivo
preenchimento dos requisitos exigidos para aposentadoria, concedida pela
prpria Administrao.
(MS n. 14.647-DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seo, julgado em 25.4.2012,
DJe 3.9.2012) grifos acrescidos.
De modo semelhante, a Primeira Turma frmou a compreenso de que se
pode fexibilizar as restries impostas Teoria do Fato Consumado, levando-se
em considerao a extenso dos servios prestados pelo servidor sub judice, desde
que no tenha baseado a sua pretenso na m-f:
706
Administrativo. Agravo regimental no recurso especial. Concurso pblico para
o cargo de delegado da polcia federal. Candidato reprovado no teste fsico e que
permaneceu no certame por fora de deciso judicial. Exerccio do cargo h mais
de 10 anos. Aplicao da teoria do fato consumado. Situao consolidada pelo
decurso do tempo. Agravo regimental da Unio desprovido.
1. Segundo a orientao jurisprudencial consolidada desta Corte Superior,
no se aplica a teoria do fato consumado nas hipteses em que o candidato
permanece no certame por fora de deciso judicial concedida a ttulo precrio;
na presente demanda, contudo, em face de suas peculiaridades fticas, deve ser
fexibilizado esse entendimento.
2. In casu, o recorrente, aps ter sido reprovado no teste fsico para provimento
do cargo de Delegado de Polcia Federal, teve assegurado o seu direito de
permanecer no certame por fora de deciso judicial, estando no exerccio do
cargo h mais de 10 anos, motivo pelo qual impe-se reconhecer que a situao
ftica est consolidada no tempo; ademais, durante o decnio de exerccio
funcional, no se registra contra o Servidor qualquer defcincia operacional ou
insufcincia de desempenho que se possa atribuir quele insucesso do passado.
3. Apesar de respeitveis pronunciamentos em contrrio, deve-se prestigiar a
conservao de situaes jurdicas que o fuir irreparvel do tempo produz, inclusive
pelos seus efeitos favorveis pacifcao das relaes sociais; se essas situaes
permanecessem sempre modifcveis, se implantaria o reino de insegurana e da
intranquilidade, com prejuzos visveis prpria ordem pblica.
4. Em respeito ao princpio da segurana jurdica nas relaes de Direito Pblico,
em contraste com a aplicao pura e simples do princpio da legalidade, salutar que
se assegure a manuteno de situaes jurdicas colmatadas ex ope temporis, como
no caso.
5. Agravo Regimental da Unio desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.223.220-RJ, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho,
Primeira Turma, julgado em 17.4.2012, DJe 9.5.2012) grifos acrescidos.
Bom destacar que as circunstncias em que se encontram os ora agravantes
no surgiram sombra de atos ilegais ou irresponsveis, mas, ao contrrio,
apresentam-se revestidas de forte aspecto de legalidade, por que respaldadas em
pronunciamentos judiciais unssonos que repeliram afronta Lei cometida em
determinada etapa do concurso pblico.
Como foi anunciado, a apreciao do comportamento profssional pelos
superiores hierrquicos, durante treze anos de servio, revelou-se mais adequada
fnalidade da norma legal tida por violada pelo Distrito Federal (art. 9, VII,
da Lei n. 4.878/1965), do que os critrios hermticos e subjetivos utilizados no
exame psicotcnico anulado.
707
Com efeito, abalar a estabilidade funcional alcanada licitamente e de
boa-f, apenas para atender literalidade da Lei, no seria medida razovel nem
coerente com o interesse pblico.
Em face do exposto, dou provimento ao agravo regimental para manter
integralmente o acrdo impugnado pelo recurso especial do Distrito Federal.
como voto.
VOTO
A Sra. Ministra Assusete Magalhes: Sr. Presidente, essa soluo acabaria
por afrontar tambm o princpio da isonomia, em relao aos demais candidatos
remanescentes, sejam aqueles aprovados, sejam os no aprovados.
Eu li atentamente o voto de V. Exa. e somente queria entender a extenso
do que estamos decidindo.
Acompanho o voto de V. Exa. Estamos a nos adequar ao posicionamento
do Supremo Tribunal Federal, na matria.
HABEAS CORPUS N. 125.315-TO (2008/0286949-0)
Relator: Ministro Og Fernandes
Impetrante: Paulo Roberto da Silva e outro
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Tocantins
Paciente: Fernando Henrique de Andrade
Advogado: Jaime de Carvalho Leite Filho - Defensor Pblico da Unio
EMENTA
Habeas corpus. Writ substitutivo de recurso ordinrio
constitucional. Impossibilidade. No conhecimento. Paciente
pronunciado por tentativa de homicdio. Alegao de atipicidade da
conduta. Inteligncia do art. 14, II, do CP. Ausncia de justa causa no
708
evidenciada de plano. Reexame do conjunto probatrio. Inviabilidade
da via eleita. Ausncia de constrangimento ilegal capaz de superar o
bice apontado.
1. A Constituio Federal define o rol de competncias do
Superior Tribunal de Justia para o exerccio da jurisdio em mbito
nacional e, no que se refere ao reexame das decises dos Tribunais
Estaduais ou Regionais Federais, quando denegatrias de habeas
corpus, estabelece taxativamente o instrumento processual adequado
ao exerccio de tal competncia, a saber, o recurso ordinrio (ex vi do
art. 105, II, alnea a, da CF).
2. Cumpre restaurar a conscincia da misso constitucional do
Superior Tribunal de Justia, isto , de intrprete da lei federal.
preciso assimilar, com preciso, que no cabe ao Tribunal Superior
reexaminar fatos, ou apreciar o grau de justia das decises proferidas
pelos Tribunais Estaduais e Federais.
3. Diante desse contexto, esta Corte e o Supremo Tribunal
Federal tm refnado o cabimento do habeas corpus, restabelecendo
o seu alcance aos casos em que demonstrada a necessidade de tutela
imediata liberdade de locomoo, de forma a no fcar malferida ou
desvirtuada a lgica do sistema recursal vigente.
4. Entretanto, como a alterao da jurisprudncia ocorreu
posteriormente a impetrao do presente writ, esta Corte de Justia
vem entendendo que a superao do bice apontando ser possvel nas
hipteses em que se detectar fagrante ilegalidade, situao inocorrente
na espcie.
5. Consta dos autos que o paciente teria contratado, em tese,
duas pessoas para matar seu filho, na poca, com trs meses de
idade, mediante utilizao de veneno, com o objetivo de eximi-lo da
obrigao de pagar alimentos, bem como de ocultar o relacionamento
que mantivera com a me da vtima, j que pretendia se casar com
outra mulher.
6. Sem que haja necessidade de aprofundado exame acadmico
acerca das teorias desenvolvidas para diferenciar os atos preparatrios
dos executrios, o fato que as instncias ordinrias apontaram a
existncia de indcios sufcientes de autoria e materialidade delitivas,
709
concluindo que o crime somente no se consumou por circunstncias
alheias vontade dos acusados.
7. Em face do quadro delineado na origem, defnir se a conduta
do ora paciente, suposto mandante do crime, se limitou a mera
cogitao/preparao do delito ou se estendeu em fase que possa ser
considerada como incio de execuo, matria que demanda o exame
aprofundado do conjunto ftico probatrio, procedimento vedado na
estreita via do habeas corpus.
8. Nunca demais lembrar que a pronncia mero juzo de
admissibilidade da acusao, cumprindo ao magistrado apontar, em
termos comedidos, a prova do crime e os indcios de autoria, para no
infuenciar na deciso dos jurados.
9. Dessa forma, cabe ao Conselho de Sentena decidir sobre a
questo levantada na presente impetrao, a teor do disposto no artigo
5, XXXVIII, da Constituio Federal, visto que no demonstrado, de
plano, a alegada atipicidade da conduta.
10. Habeas corpus no conhecido.
ACRDO
unanimidade, no conhecer do habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior, Assusete Magalhes, Alderita
Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) e Maria Tereza de
Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator.
Dr. Antonio Ianowich Filho, pela parte paciente: Fernando Henrique de
Andrade.
Ministro Og Fernandes, Relator
DJe 28.11.2012
710
RELATRIO
O Sr. Ministro Og Fernandes: Cuida-se de habeas corpus, com pedido de
liminar, impetrado em favor de Fernando Henrique de Andrade, pronunciado
como incurso no art. 121, 2, incisos I, III e IV e 4, parte fnal, c.c. o art.
14, II, do Cdigo Penal, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de
Tocantins que negou provimento a recurso em sentido estrito, assim ementado:
Recurso em sentido estrito. Materialidade comprovada. Indcios de autoria
existentes. Pronncia. Testemunhas compromissadas. No comparecimento
em audincia. Pedido de intimao. Precluso. Inexistncia de prejuzo ao ru.
Nulidade no comprovada. Acareao. Desnecessidade.
1. Comprovada a materialidade delitiva e presente os indcios de autoria, deve
o juiz pronunciar o ru.
2. Uma vez arroladas as testemunhas sem qualifc-las devidamente e estas
deixam de comparecer audincia, no pode o ru requere a intimao delas fora
do prazo previsto em lei. Ocorrncia da precluso.
3. A acareao de testemunhas faz-se desnecessrias para provar fatos
pretritos irrelevantes para a apurao do crime e sua autoria.
4. Recurso no previsto (f. 162).
Contra o aludido acrdo, a defesa manejou recurso especial, recebido
nesta Corte no ms de maio de 2011 e registrado sob o n. 1.251.934-TO, ainda
pendente de julgamento, no qual se alega negativa de vigncia aos arts. 395, 396,
397, 398, 399, 404 e 405, do Cdigo de Processo Penal, afrmando ter havido
cerceamento de defesa, eis que no foram ouvidas as testemunhas indicadas pelo
ora paciente.
No presente writ, buscam os impetrantes o trancamento da ao penal
por ausncia de justa causa, afrmando o paciente no praticou qualquer ato
executrio para justifcar a persecuo criminal pela suposta prtica do delito de
homicdio tentado.
Enfatiza que a corr Betiane, contratada para executar o crime, no
ultrapassou os atos preparatrios, porquanto sequer teve a oportunidade de
tentar injetar o veneno na boca da vtima flho do ora paciente , no tendo
nenhum contato fsico com o beb, j que sua me nunca permitiu que ela o
pegasse no colo.
Requer, em suma, o trancamento da ao penal por falta de justa causa, em
razo da atipicidade do fato e da ausncia de elementos fticos e probatrios
sufcientes a embasar a persecuo penal.
711
Indeferida a liminar, a Subprocuradoria-Geral da Repblica manifestou-se
pela denegao da ordem.
Por fm, em consulta ao sitio do Tribunal de Justia do Estado de Tocantins,
constata-se que o feito aguarda a realizao da sesso plenria, ainda sem data
marcada.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Og Fernandes (Relator): A Constituio da Repblica
defne o rol de competncias do Superior Tribunal de Justia para o exerccio
da jurisdio em mbito nacional. Destacam-se, por oportuno, as de previso
inserta no art. 105, inciso I, alnea c, e inciso II, alnea a: habeas corpus originrio
e recurso ordinrio em habeas corpus, respectivamente.
O primeiro cabvel quando o coator ou paciente for qualquer das
pessoas mencionadas na alnea a, ou quando o coator for Tribunal sujeito a sua
jurisdio, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito ou da
Aeronutica, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral.
O segundo, vale dizer, o recurso ordinrio, somente ser cabvel contra
decises denegatrias proferidas em habeas corpus julgados em nica ou ltima
instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e
do Distrito Federal.
De outro lado, o instrumento previsto, tambm com matiz constitucional
(art. 105, inciso III) o recurso especial. Nesse aspecto, a competncia desta
Corte se limita in verbis:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: III - julgar, em recurso
especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios,
quando a deciso recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004)
c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro
Tribunal.
712
luz desse preceito, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tm refnado
o cabimento do habeas corpus, restabelecendo o seu alcance aos casos em que
demonstrada a necessidade de tutela imediata liberdade de locomoo, de
forma a no fcar malferida ou desvirtuada a lgica do sistema recursal vigente.
Ressalta-se, desde logo, que a aventada atipicidade da conduta pela prtica
de atos meramente preparatrios no foi objeto das razes do Recurso Especial
n. 1.251.934-TO, interposto pelo ora paciente, o qual se encontra pendente de
julgamento nesta Corte.
De qualquer forma, no vislumbro fagrante ilegalidade capaz de superar o
bice acima apontado e justifcar a interveno desta Corte.
Consta dos autos que o paciente teria contratado, em tese, duas pessoas
para matar seu flho, na poca, com trs meses de idade, mediante utilizao de
veneno.
Segundo a denncia, o crime foi praticado com o objetivo de eximir o
paciente da obrigao de pagar alimentos, bem como de ocultar o relacionamento
que mantivera com a me da vtima, j que pretendia se casar com outra mulher.
Sustentam os impetrantes que a conduta atribuda ao paciente, tal como
narrada na denncia, no subsume-se ao delito tipifcado no art. 121, 2,
incisos I, III e IV, e 4, parte fnal, c.c. o art. 14, II, do Cdigo Penal, afrmando
que, no mximo, houve meros atos de cogitao/preparao, no passveis de
punibilidade.
Depreende-se do art. 14, II, do Cdigo Penal, que a tentativa se confgura
quando, iniciada a conduta delitiva, o crime no se consuma por fatores alheios
inteno do agente.
Um dos temas mais debatidos no Direito Penal a fronteira que separa os
atos preparatrios do incio de execuo, sendo, pois, um dos problemas mais
rduos dos operadores do direito, pois a linha que os separa demasiadamente
tnue.
A nossa legislao simplesmente recorreu ao conceito de incio de
execuo, sem, contudo, defini-lo claramente, surgindo, para tanto, vrias
teorias a respeito dessa matria.
Dentre as inmeras teorias desenvolvidas com o objetivo de resolver a
questo, destaca-se a teoria objetiva, adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro, a
qual se subdivide em vrias correntes (teoria objetivo-formal, objetivo-material
e objetivo-individual).
713
O Professor Guilherme de Souza Nucci, em seu Manual de Direito Penal,
So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2 ed., p. 303, embora reconhea o
prestgio da teoria objetivo-formal, afrma que:
(...) qualquer teoria, luz do caso concreto, pode ganhar contornos
diferenciados, pois tudo depende das provas produzidas nos autos do inqurito
(antes do oferecimento da denncia ou queixa, voltando-se formao da
convico do rgo acusatrio) ou do processo (antes da sentena, tendo por fm
a formao da convico do julgador).
Sem que haja necessidade de aprofundado exame acadmico acerca da
matria, o fato que as instncias ordinrias apontaram a existncia de indcios
sufcientes de autoria e materialidade delitivas, concluindo que o crime somente
no se consumou por circunstncias alheias vontade dos acusados.
Para tanto, mostra-se importante ao deslinde da matria a descrio dos
fatos feita na denncia e tomada como legtima na sentena de pronncia e
tambm no acrdo impugnado:
Consta dos autos que, no dia 18.1.2006, a primeira denunciada, juntamente
com a adolescente Poliana da Silva Guedes, em uma residncia localizada
Rua Maria de Sousa, n. 314, Setor Carajs, nesta urbe, agindo por promessa de
recompensa, mediante dissimulao e utilizando-se de veneno, tentou ceifar a
vida do menor Higor Gabriel da Silva, com apenas trs meses de idade, conforme
se depreende do Auto de Exibio e Apreenso de f. 06 e do Laudo Pericial 39-41,
no consumando o delito por circunstncias alheias a sua vontade.
Consta, ainda, que o denunciado Luzimar da Silva Pereira contribuiu de forma
decisiva para a prtica criminosa, pois, agindo mediante recompensa, induziu a
denunciada Betiane a cometer o delito descrito no item anterior.
Apurou-se que o denunciado Fernando Henrique tambm contribuiu de
forma efetiva para o delito, eis que, agindo impelido por motivo torpe, ofereceu
dinheiro aos denunciados acima referidos para que pudessem consumar o crime.
Depreende-se dos autos que a vtima era filho do denunciado Fernando
Henrique, fruto de um romance oculto do acusado com a adolescente Daniele dos
Santos da Silva. Dessa forma, com o intuito de se eximir da obrigao de prestar
alimentos para o impbere e, visando destruir a prova inconteste deste romance, o
que colocaria em risco o seu pretenso casamento com outra mulher, decidiu contratar
os servios do acusado Luzimar, vulgo Fogoi, oferecendo-lhe a quantia de R$
10.000,00 (dez mil reais).
Dessa forma, Luzimar procurou Betiane e, prometendo-lhe uma determinada
quantia em dinheiro, sugeriu que ela fosse at a casa da vtima e consumasse o
homicdio, utilizando-se de uma injeo de Furadan, o que foi aceito por esta.
714
Aps entabulado o acordo, Betiane e Luzimar foram at o escritrio do acusado
Fernando Henrique e, logo depois de confrmarem que aceitariam fazer o servio, este
lhes entregou R$ 70,00 (setenta reais) para que comprassem o veneno (f. 42), o que foi
feito por Luzimar.
Sendo assim, Betiane, sob pretextos diversos, dando falsas mostras de amizade,
procurou a me da vtima, passando a visit-la com frequncia, tentando uma
maior aproximao, relatando que tambm estava grvida e fazendo diversas
perguntas acerca do impbere, ocultando a sua real inteno criminosa.
Finalmente, no dia do crime, Betiane, dando incio execuo criminosa, em
companhia da adolescente acima referida, trazendo consigo uma injeo de
Furadan escondida entre os seios, foi at a casa da vtima e pediu para a me do
infante para segur-lo, o que foi recusado pela mesma. Ato contnuo, a adolescente
que acompanhava a denunciada relatou todo o plano me de Higor, sendo este o
nico motivo da no consumao do delito.
A sentena de pronncia, quanto a materialidade delitiva, anotou que o
laudo de exibio e apreenso da seringa concluiu que o lquido contido no seu
interior consiste em inseticida e nematicida sistmico, podendo ser encontrado
comercialmente sob o nome Furadan veneno comumente utilizado para
matar ratos.
Quanto a autoria delitiva, o Juiz de primeiro grau, analisando as
circunstncias fticas e probatrias da causa, concluiu que existem indcios
bastantes para submeter o paciente ao Tribunal de Jri, pelos seguintes
fundamentos:
O relacionamento amoroso entre o acusado Fernando e Danielli, me da
vtima, foi confrmado pelos depoimentos do prprio ru, que, contudo, disse
que ocorreu apenas uma vez (f. 129) e pelo depoimento de Danielli, que disse
que foram cinco vezes que manteve relao sexual com Fernando (f. 284). Esse
relacionamento incontroverso no processo.
A gravidez decorrente desse relacionamento noticiada por Danielli (f. 284) e
por Betiane em seu interrogatrio judicial (f. 210).
O deslocamento de Betiane e de Poliana residncia de Danielli com a
fnalidade de matar a criana foi confrmada por Betiane em seu interrogatrio (f.
210-213), por Poliana (f. 268-269), por Elcimar (f. 270), por Danielli (f. 283-285) e
por Rosilene (f. 280).
Nesse particular, cumpre chamar a ateno que, pelo demonstrado nos autos,
at o momento em que chegaram na residncia da vtima, uma criana com trs
meses de idade, Poliana no sabia que a inteno de Betiane era matar a criana, j
que Betiane havia convidado Poliana para pegarem um enxoval na casa da vtima.
715
Essa estria de enxoval foi a forma que Betiane utilizou para aproximar-se da
vtima - dissimulao - e isso pode se constatado pela anlise dos depoimentos
acima mencionados.
Depois de Poliana tomar conhecimento da real inteno de Betiane alertou a me
da vtima Danielli e a av da vtima Rosilene para que no entregassem a criana a
Betiane, pois Betiane esta pedindo para tomar a criana no colo incessantemente
para mat-la. Depois disso, ambas foram embora e no percurso Betiane
arremessou um seringa contendo lquido dentro, que transportava entre os seios,
sendo que essa seringa foi encontrado posteriormente, mas ainda no mesmo dia,
pela Polcia no local exato onde Betiane havia aremessado (f. 268-269).
O motivo de tudo isso, segundo Betiane, Luzimar, e a prpria Poliana foi o fato
de que o nascimento da criana, fruto do relacionamento amoroso entre Fernando
e Danielli, comprometeria seu casamento que estava prestes a acontecer.
A promessa de recompensa est evidenciada na fl. 210 e, ao que consta,
consistiu na importncia de dez mil reais, que no foram pagos e seria dividida
entre Luzimar e Betiane.
A forma com que Betiane deveria envenenar a criana est descrita na parte
fnal da f. 210: ela deveria apenas pingar uma gota na boca da criana.
(...)
Ante o contedo das provas colhidas nos autos, vislumbro a existncia de
indcios sufcientes de autoria pelos acusados Betine e Fernando do crime que a
eles imputado, razo que, por ora, entendo que no h provas insofsmvel e
indiscutveis que permitam a sua impronncia ou o reconhecimento de qualquer
excludente de ilicitude ou culpabilidade que redundem em suas absolvies
sumrias, nem ainda circunstncias que permitam a desclassifcao do crime. (fs.
80-85).
Cumpre observar, ainda, que a tese de atipicidade da conduta, nos termos
pretendidos pelos impetrantes, no foi objeto de deliberao pelo Colegiado
Estadual na ocasio do julgamento do recurso em sentido estrito, que se limitou
a afrmar, verbis:
Pois bem, quanto materialidade delitiva, analisando o presente feito, tenho
que est devidamente comprovada, atravs da prova pericial (Laudo Pericial de
Substncia txica Tipo Veneno), constante s folhas 32-33, da prova documental
que o cupom fscal que demonstram que o veneno foi comprado (folha 25),
alm do Auto de exibio e Apreenso da seringa contendo a substncia txica (f.
08), que seria utilizada no crime.
Quanto autoria denoto que existem indcios sufcientes para comprov-la,
tambm atravs do depoimento das testemunhas, entre elas Betiane, que foi
716
frme em apontar o recorrente como mandante do crime, tanto que em sede de
Inqurito Policial, quanto em Juzo.
As provas testemunhas colhidas nos autos so incisivas em apontar o romance
existente entre a me da vtima e o recorrente, bem como o repugnante plano de
execuo do menor.
certo que foram opostos embargos de declarao a fm de suscitar
a discusso no ponto, sendo a irresignao, entretanto, rejeitada pela Corte
de origem, ao entendimento de que o paciente pretendia rediscutir matria
amplamente debatida no acrdo embargado.
Registre-se, tambm, que a defesa do paciente impetrou outro habeas corpus
nesta Corte de Justia, alegando, dentre outras coisas, a inpcia da denncia e
desistncia voluntria. A ordem foi denegada pela Sexta Turma nos termos da
seguinte ementa:
Habeas corpus. Tentativa de homicdio qualifcado. Pedido de trancamento da
ao. Alegao de falta de justa causa. Improcedncia. Desistncia voluntria.
Exame de prova. Jri Popular. Alegao de nulidade pela falta de intimao das
testemunhas de defesa. Matria na enfrentada no acrdo.
1. A sustentada nulidade decorrente da falta de intimao das testemunhas
de defesa para comparecimento audincia de instruo no foi ventilada
no acrdo atacado, razo pela qual no se descortina a possibilidade de seu
enfrentamento nesta Corte, sob pena de indevida supresso de instncia.
2. entendimento pacfco do Superior Tribunal de Justia que o trancamento
da ao penal, pela via do habeas corpus medida excepcional, s admissvel se
emergente dos autos, de forma inequvoca, a ausncia de indcios de autoria ou
materialidade delitivas, a atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade,
circunstncia que no se caracteriza na hiptese.
3. A denncia preenche os requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal,
descrevendo o envolvimento, em tese, do paciente na tentativa do homicdio
de seu filho de trs meses de idade, narrando a exordial que, para esse fim,
contratou os servios dos demais corrus para aproximarem-se da me da vtima
e assassinarem a criana mediante emprego de veneno.
4. O crime somente no teria se consumado porque, no momento em que a
codenunciada se encontrava no interior da residncia da vtima com a injeo de
veneno escondida sob as vestes, foi delatada pela adolescente que a acompanhava, a
qual relatou todo o intento criminoso me da vtima.
5. Diante desse quadro, mostra-se, nesta sede, invivel o exame das teses de
inexistncia de autoria delitiva ou de desistncia voluntria. A uma, porque implicam
717
em revolvimento de provas, invivel de ser operado na via eleita. A duas, porque o
trancamento prematuro resultaria em inadequada antecipao de juzo de mrito
a respeito da causa, atividade que compete ao Jri Popular, notadamente porque o
paciente j foi pronunciado. A trs, porque a denncia, pela sua narrativa, revela que
o delito no se consumou por circunstncias alheias vontade do agente, no por
sua espontnea desistncia.
6. Habeas corpus do qual se conhece em parte e, na extenso, denegado.
Conforme ressaltou o Juiz de primeiro grau, at o momento em que
chegaram na residncia da vtima na poca com trs meses de idade , Poliana
no sabia que a inteno de Betiane era matar a criana, j que Betiane havia
convidado Poliana para pegarem um enxoval na casa da vtima.
Pelo que se depreende dos autos, Betiane j se encontrava no interior
da residncia da vtima, com a injeo de veneno escondida sob as vestes e
pedindo insistentemente para tomar a criana no colo, quando foi delatada pela
adolescente que a acompanhava, a qual relatou todo o intento criminoso me
e av da vtima.
Diante do quadro delineado, defnir se a conduta do ora paciente, suposto
mandante do crime, se limitou a mera cogitao/preparao do delito ou
se estendeu em fase que possa ser considerada como incio de execuo,
matria que demanda o exame aprofundado do conjunto ftico probatrio,
procedimento vedado na estreita via do habeas corpus.
Nunca demais lembrar que a pronncia mero juzo de admissibilidade
da acusao, cumprindo ao magistrado apontar, em termos comedidos, a prova
do crime e os indcios de autoria, para no infuenciar na deciso dos jurados.
Com efeito, somente quando evidente a inexistncia de crime ou a ausncia
de indcios de autoria em decorrncia de circunstncias demonstradas de plano
e estreme de dvidas pode o julgador julgar improcedente a pretenso punitiva,
impronunciando o ru, sendo que eventuais dvidas sobre tais circunstncias
devero ser dirimidas apenas pelo Tribunal do Jri. (HC n. 14.130-RJ, Relator
Ministro Gilson Dipp, DJ 27.8.2001).
Assim, no h como acolher o pedido de absolvio do acusado. Isto
porque, luz das teorias adotadas pelos Tribunais Ptrios, os atos praticados
pelos acusados talvez possam consistir em incio de execuo, sendo certo,
ainda, que o meio empregado (Furadan - veneno comumente utilizado para
matar ratos), em tese, poderia produzir o resultado pretendido.
718
Dessa forma, cabe ao Conselho de Sentena decidir sobre a questo
levantada na presente impetrao, a teor do disposto no artigo 5, XXXVIII, da
Constituio Federal.
A propsito:
Processo Penal. Habeas corpus. Tentativa de homicdio qualifcado. Formao de
quadrilha armada. Trancamento de ao penal. Ausncia de tentativa. Desistncia
voluntria. Necessidade de dilao probatria. Inadequao do habeas corpus.
Inpcia da denncia. Apresentao dos crimes visados pela associao criminosa
e de indcios da estabilidade. Ordem denegada.
1. Depende de dilao probatria a alegao de que a consumao do delito
teria sido sustada por desistncia voluntria promovida antes da prtica de
qualquer ato executrio. Inadequado, pois, o habeas corpus para tal predicado.
2. No inepta a denncia que apresenta indcios da estabilidade da suposta
quadrilha armada e arrola os crimes, em tese, visados pela associao.
3. Ordem denegada.
(HC n. 87.902-AM, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe
5.5.2008).
Habeas corpus. Tentativa de homicdio duplamente qualificado. Autoria.
Alegada insufcincia probatria. Pretendida absolvio. Inviabilidade. Indicao
de elementos sufcientes para a mantena da condenao. Reexame de provas.
Inviabilidade na via do remdio constitucional. Constrangimento ilegal no
demonstrado.
1. Tendo a Corte originria indicado precisamente os elementos em que
se fundava para atribuir ao paciente a autoria do delito e manter a concluso
condenatria, invivel, em sede de habeas corpus, proclamar-se a sua absolvio
pela dvida, como pretendido, pois necessrio o revolvimento de todo o elenco
probatrio amealhado nos autos principais, providncia vedada na via estreita do
remdio constitucional. (...)
(HC n. 121.165-SP, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 3.5.2011).
Habeas corpus. Tentativa de homicdio qualifcado. Pronncia. Materialidade
delitiva demonstrada pelo Tribunal. Fundamentao concreta.
1. A pronncia constitui juzo de admissibilidade da acusao, no exigindo
prova incontroversa da existncia do crime. Cumpre ao Tribunal Popular, forte
no princpio constitucional da soberania do Jri, o exame aprofundado dos fatos
imputados ao ru.
2. Demonstrados sufcientemente a materialidade e os indcios de autoria
delitiva, no cabe, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de
prova que conduziram pronncia do acusado.
719
3. No caso, a tentativa de homicdio qualifcado encontra-se sufcientemente
demonstrada pelos depoimentos, pelo relatrio de atendimento ao local
do crime, bem como pelo exame pericial, o qual, embora deficiente, atesta
categoricamente a existncia de leses no antebrao da vtima.
4. Ordem denegada.
(HC n. 163.881-ES, de minha relatoria, DJe 27.8.2012).
Habeas corpus. Penal. Paciente pronunciado pela prtica do crime de
homicdio qualifcado. Trancamento da ao penal. Alegao de falta de prova de
autoria do delito. Constrangimento ilegal no evidenciado. Paciente submetido a
julgamento pelo Tribunal do Jri. Sentena condenatria transitada em julgado.
Ordem denegada.
1. Descabe o trancamento da ao penal quando no emerge dos autos,
de forma inequvoca, a extino da punibilidade, a inocncia do acusado ou a
atipicidade da conduta. Na hiptese, o acrdo impugnado considerou existir
indcios do envolvimento do Paciente no crime para justificar a sentena de
pronncia, e que a materialidade do crime tambm restou sobejamente provada.
(...)
(HC n. 131.636-AL, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 7.2.2011).
Assim, no se mostra evidente a alegada atipicidade da conduta, como
pretende a impetrao, visto existirem elementos probatrios nos autos aptos a
sustentar a tese acusatria.
Diante da ausncia de fagrante ilegalidade, no conheo do habeas corpus
impetrado como substituto de recurso ordinrio.
o voto.
HABEAS CORPUS N. 129.204-GO (2009/0030845-2)
Relatora: Ministra Maria Tereza de Assis Moura
Impetrante: Francisco Pereira da Silva Jnior
Advogado: Gutemberg de Lucena Almeida e outro(s)
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Gois
Paciente: Francisco Pereira da Silva Jnior
720
EMENTA
Processo Penal. Habeas corpus. Violao de domiclio.
Usurpao de funo pblica. Tortura. (1) Writ substitutivo de REsp.
Impropriedade. (2) Sentena condenatria. Vcio na intimao.
Ausncia. (3) Cientifcao do advogado. Intimao por edital de
condenado ausente. Ilegalidade. Ausncia. (4) Verificao do
esgotamento das tentativas de localizao do apenado. Instruo
defciente do mandamus. Ordem no conhecida.
1. No razovel que se apresente como mera escolha a
interposio do recurso especial/agravo de inadmisso do REsp ou a
impetrao do habeas corpus. imperioso promover-se a racionalizao
do emprego do mandamus, sob pena de sua hipertrofa representar
verdadeiro ndice de inefccia da interveno dos Tribunais Superiores.
No sendo o caso de patente ilegalidade, no de se conhecer da
impetrao.
2. No h falar em nulidade na intimao da sentena quando
h intimao do defensor, pessoalmente, alm de intimao por edital
do ru, aps a constatao de se encontrar ele em lugar incerto e no
sabido.
3. Na espcie, a advogada constituda, intimada pessoalmente,
ato contnuo, renunciou. Permaneceu ela, porm, responsvel pela
conduo da ao penal pelos dez dias subsequentes - art. 5 3,
da Lei n. 8.906/1994; no tendo interposto o recurso de apelao, e,
no tendo o paciente atendido ao chamamento do edital, apropriado
mostrou-se o reconhecimento da intempestividade. Ademais, logo
aps a renncia da advogada constituda, o paciente contratou outro
causdico que, prontamente, impetrou, habeas corpus contra os termos
da sentena, em 19.7.2005. Posteriormente, diante de requerimento
do novo defensor, foi devolvido o prazo para interposio de apelao
em 22.12.2006, o que somente se materializou em 24.1.2007. Patente
a intempestividade. Nesse contexto, de se invocar os ditames da boa-
f objetiva, especifcamente, o tu quoque, que encontra ressonncia no
Cdigo de Processo Penal, art. 565.
4. Cabe ao impetrante o escorreito aparelhamento do habeas corpus,
indicando, por meio de prova preconstituda, o constrangimento ilegal.
5. Ordem no conhecida.
721
ACRDO
acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A
Turma, por unanimidade, no conheceu do habeas corpus, nos termos do voto da
Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastio Reis Jnior
e Assusete Magalhes votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justifcadamente, a Sra. Ministra Alderita Ramos de Oliveira
(Desembargadora convocada do TJ-PE).
Ministra Maria Tereza de Assis Moura, Relatora
DJe 26.11.2012
RELATRIO
A Sra. Ministra Maria Tereza de Assis Moura: Trata-se de habeas corpus,
substitutivo de recurso ordinrio, com pedido liminar, impetrado em favor de
Francisco Pereira da Silva Jnior, apontando como autoridade coatora o Tribunal
de Justia do Estado de Gois.
O paciente foi condenado pelo Juzo da Comarca de Petrolina de Gois
pena de 9 (nove) anos de recluso, em regime inicial fechado, sendo 6 (seis) anos
de recluso, pela prtica do crime tipifcado no artigo 1, inciso I, alnea a, da
Lei n. 9.455/1997, aumentada em 2 (dois) anos, pela agravante prevista no 4
(duas vezes), do mesmo dispositivo legal e, ainda, a 1 (um) ano de recluso, pela
prtica dos crimes capitulados nos artigos 150 e 328, do Cdigo Penal (fs. 27).
Contra esta deciso interps recurso de apelao (Apelao Criminal n. 31.716-
8/213 - 200702901967), tendo a Primeira Turma Julgadora da Primeira Cmara
Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Gois dele no conhecido, porque
intempestivo (fs. 103-107).
Sustenta, em sntese, a ocorrncia de nulidade absoluta a macular a ao
penal subjacente. Apesar da determinao emanada pelo Tribunal a quo, alega
que o ru no teria sido intimado pessoalmente da sentena penal condenatria.
Por via de consequncia, teria ela transitado em julgado, sem que lhe fosse
aberta a possibilidade de interpor o respectivo recurso de apelao. Tal situao,
722
a seu ver, implicou, tambm, afronta ao princpio que garante o duplo grau de
jurisdio, na medida em que impediu o Tribunal de Justia do Estado de Gois
de reexaminar a deciso exarada pelo juzo de primeiro grau.
Nestes termos, requer, liminarmente e no mrito, a anulao de todo o
processo, a partir da sentena penal condenatria, a fm de que o ru possa
exercer seu direito de recurso.
A liminar foi indeferida, fs. 149-150.
As informaes foram prestadas s fs. 155-166 e 195-226.
O Ministrio Pblico Federal apresentou parecer, fs. 168-180, da lavra
do Subprocurador-Geral da Repblica Wallace de O. Bastos, opinando pela
denegao da ordem.
Segundo as ltimas informaes, aps a inadmisso do recurso especial
interposto, nesta Corte foi julgado o agravo de instrumento respectivo, que
no foi conhecido, porquanto intempestivo. Na Vara das Execues Criminais,
aguarda-se o cumprimento do mandado de priso. No Tribunal de origem,
foi ajuizada reviso criminal, envolvendo o tema ora em foco, que no foi
conhecido, mas, foi julgado em parte procedente o pedido, eis o seu dispositivo:
Acolho parcialmente a manifestao da Procuradoria-Geral de Justia, atravs
de seu representante Dr. Edison Miguel da Silva Jr, deixo de conhecer da ao
revisional quanto aos pedidos de nulidade do processo por ausncia de intimao
pessoal do condenado/requerente, absolvio dos crimes pelos quais restou
condenado e direito a indenizao por erro judicirio, sendo carecedor ao direito
de ao neste tocante, mas pelo acolhimento do reconhecimento do pedido de
prescrio dos crimes de violao de domiclio e usurpao de funo pblica
e consequente reduo da pena pelo crime de tortura, julgando procedente o
pedido revisional neste particular.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Maria Tereza de Assis Moura (Relatora): De sada,
importante salientar que esta Corte frmou entendimento, em sintonia com a
posio do Pretrio Excelso, de racionalizao do emprego do habeas corpus.
Assim, o mbito de cabimento do remdio heroico deve ser redimensionado,
prestigiando-se o manejo do recurso ordinrio constitucional. Nessa toada,
723
igualmente, no devem ser conhecidas as ordens de habeas corpus tendentes a
substituir ou, mesmo, concorrer com recurso especial, agravo de instrumento ou
reviso criminal. Ressalva feita, evidentemente, aos casos de patente ilegalidade,
nos quais dever, ento, a ordem ser concedida de ofcio. No essa, contudo, a
hiptese dos autos.
Nesse sentido, confra-se a jurisprudncia deste Tribunal Superior:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Descabimento. Competncia
das Cortes Superiores. Matria de direito estrito. Modifcao do entendimento
deste Superior Tribunal de Justia, em consonncia com a Suprema Corte.
Crimes de trfico e associao para o trfico ilcito de drogas. Segregao
cautelar devidamente fundamentada na garantia da ordem pblica. Ausncia de
ilegalidade fagrante que, eventualmente, pudesse ensejar a concesso da ordem
de ofcio. Habeas corpus no conhecido.
1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta
para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas
corpus substitutivo do recurso ordinrio.
Precedentes: HC n. 109.956-PR, 1 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe de
11.9.2012; HC n. 104.045-RJ, 1 Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 6.9.2012.
Decises monocrticas dos ministros Luiz Fux e Dias Tfoli, respectivamente,
nos autos do HC n. 114.550-AC (DJe de 27.8.2012) e HC n. 114.924-RJ (DJe de
27.8.2012).
2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderao lanada pelo Ministro Marco
Aurlio, no sentido de que, no tocante a habeas j formalizado sob a ptica da
substituio do recurso constitucional, no ocorrer prejuzo para o paciente,
ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofcio.
3. No caso dos autos, mostra-se legtima a manuteno, na sentena
condenatria, da priso cautelar do ora Paciente - condenado s penas de 09 anos
e 08 meses de recluso e 1.200 dias-multa, como incurso nos arts. 33 e 35, ambos
da Lei n. 11.343/2006 -, considerando-se, sobretudo, as circunstncias do fato, que
evidenciam a gravidade concreta da conduta.
4. Ausncia de ilegalidade fagrante que, eventualmente, ensejasse a concesso
da ordem de ofcio.
5. Ordem de habeas corpus no conhecida.
(HC n. 184.351-MT, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em
20.9.2012, DJe 26.9.2012).
Penal e Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Roubo
circunstanciado (art. 157, 2, II, CP). Utilizao do remdio constitucional como
sucedneo de recurso. No conhecimento. Precedentes do Supremo Tribunal
724
Federal e do Superior Tribunal de Justia. Apelo defensivo. Acrdo do Tribunal de
2 grau, confrmatrio da sentena condenatria e do regime inicial fechado para
o cumprimento da pena privativa de liberdade. Pedido de concesso de habeas
corpus, para fxar o regime inicial semiaberto. Pena-base estabelecida acima do
mnimo legal. Fixao do regime inicialmente fechado, com fundamento nas
circunstncias judiciais desfavorveis ao ru. Possibilidade. Arts. 59, III, e 33, 3,
do Cdigo Penal. Inocorrncia de fagrante ilegalidade, a ensejar a concesso de
habeas corpus, de ofcio. Ordem no conhecida.
I. Dispe o art. 5, LXVIII, da Constituio Federal que ser concedido habeas
corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou
coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder; no
cabendo a sua utilizao como substituto de recursos ordinrios, tampouco de
recursos extraordinrio e especial, nem como sucedneo da reviso criminal.
II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os
HCs n. 109.956-PR (DJe de 11.9.2012) e n. 104.045-RJ (DJe de 6.9.2012), considerou
inadequado o writ, para substituir recurso ordinrio constitucional, em habeas
corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justia, reafrmando que o remdio
constitucional no pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o
seu precpuo objetivo e desordenar a lgica recursal.
III. O Superior Tribunal de Justia tambm tem reforado a necessidade de
cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torn-lo incuo e
desnecessrio (art. 105, II, a, e III, da CF/1988), considerando o mbito restrito do
habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre
que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipteses do art.
105, I, c, e II, a, da Carta Magna.
IV. Nada impede, contudo, que, na hiptese de habeas corpus substitutivo
de recursos especial e ordinrio ou de reviso criminal - que no merece
conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofcio, em caso de fagrante
ilegalidade, abuso de poder ou deciso teratolgica, o que no o caso dos autos.
V. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que no possvel a imposio
de regime mais severo que aquele fxado em lei com base apenas na gravidade
abstrata do delito (HC n. 55.364-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
Sexta Turma, DJU de 9.4.2007), confgurando-se contradio fxar-se a pena-
base no mnimo legal, diante da ausncia de motivos para a sua exasperao, e,
posteriormente, com base em circunstncias no consideradas na primeira fase
da aplicao da pena, deixar-se de estabelecer o regime inicial menos gravoso
aplicvel ao caso, conforme os parmetros do art. 33, 2, do Cdigo Penal (HC n.
35.032-SP, Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 14.3.2005).
VI. Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de
regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta,
725
com base apenas na gravidade abstrata do delito (Smula n. 440-STJ). Em igual
sentido dispem as Smulas n. 718 e n. 719 do STF.
VII. No caso, a pena-base do paciente foi fxada, pela sentena - mantida pelo
acrdo impugnado -, acima do mnimo legal, em 4 (quatro) anos e 8 (oito)
meses de recluso, considerando o fato de o agente ostentar duas condenaes
defnitivas por crimes patrimoniais que no servem para caracterizar reincidncia
(...). Maior a censurabilidade da conduta do ru, haja vista que possui clara
inclinao para violar o patrimnio alheio.
VIII. Regime prisional mais gravoso, estabelecido com base nas circunstncias
judiciais desfavorveis ao ru (maus antecedentes), que serviram como
fundamento para majorar a pena-base (art. 59, III, c.c. art. 33, 3, CP).
IX. Ordem no conhecida.
(HC n. 248.757-SP, Rel. Ministra Assusete Magalhes, Sexta Turma, julgado em
18.9.2012, DJe 26.9.2012).
O objeto da impetrao cinge-se alegao de suposta ilegalidade
decorrente do no cumprimento do quanto determinado pelo Tribunal a quo em
recurso do corru, quanto necessidade de intimao pessoal do paciente, tanto
da sentena condenatria quanto da renncia de sua anterior advogada, aps a
cincia da sentena, j que a intimao deu-se por edital.
Eis o modo pelo qual o tema foi enfrentado pelo Tribunal local:
Intempestivo o recurso, no h de ser conhecido.
Depreende-se dos autos que a procuradora do sentenciado Francisco
renunciou no dia 22.6.2005, informando (...) no havendo interesse em dispor do
prazo para Recurso, haja vista que tem outro colega aguardando para utilizar-se
do respectivo prazo recursal e apresentar as Razes de Defesa (...)
De fato, tais informaes foram confrmadas quando, no dia 19.7.2005, foi
protocolado habeas corpus junto a este Tribunal, datado de 7.7.2005, em que
fgura como paciente o sentenciado Francisco.
Posteriormente, diante da impossibilidade de se localizar o sentenciado,
esgotadas todas as possibilidades, foi feita a intimao da sentena e da renncia
de sua procuradora por meio de dois Editais, publicados no dia 19.12.2005, com
prazo de 15 (quinze) dias. Em 22.12.2006 que, atravs de novos advogados,
requereu o ora apelante a restituio do prazo para recurso, sob o argumento de
ser o processo irregular, em razo de estar sem defensor desde 22.6.2005, ocasio
da renncia da procuradora, motivo pelo qual teria perdido o prazo recursal!
Absurdas tais alegaes, j que o fato de ter o sentenciado Francisco, atravs de
procuradores, impetrado habeas corpus questionador do contedo da sentena,
726
demonstra claramente que tinha total conhecimento do seu teor e que estava
assessorado por advogados, que, ainda assim, no interpuseram apelao.
O fato de ter permanecido em lugar incerto e no sabido por to longo prazo,
quando sabia da existncia contra si de sentena condenatria s refora a sua
inteno de negar-se ao cumprimento da lei. Tanto verdade que, intimado por
meio de Edital, em total acordo com o que prescreve a legislao pertinente,
novamente silenciou-se, permanecendo inerte.
Transitada em julgado a sentena, aproximadamente um ano depois,
requereu devoluo do prazo recursal, no que foi atendido, porm, diante das
circunstncias, no h que se cogitar tal possibilidade, o que configura total
afronta lei.
Nesse sentido, o parecer do Procurador de Justia, Dr. Pedro Alexandre da
Rocha Coelho, do qual, com a devida vnia, transcrevo (fs. 638-641):
(...) No entanto, como j mencionado em linhas volvidas, o lapso de 05
(cinco) dias para a interposio da apelao art. 593 do CPP comeou a
ser computado em 7.7.2005, data em que os defensores constitudos do ru
tomaram cincia inequvoca da sentena condenatria. Ou, considerada a
intimao do ru via edital, com prazo de 15 (quinze) dias, aps a publicao
que ocorreu em 19.12.2006.
De qualquer modo, se contabilizarmos o requisito temporal da ltima
intimao, denota-se que o momento apropriado para a interposio da
presente apelao j escoou h muito, no podendo ser reconsiderado
para efeito de benefciar o sentenciado, notadamente a par de sua desdia
(pelo desaparecimento aps a sentena) e da incria de seus defensores
constitudos (na oportunidade do HC), que no observaram o pressuposto
de admisso imprescindvel para o conhecimento do recurso (...)
Diante do exposto, acolhendo o parecer ministerial, no conheo do recurso,
em razo de sua evidente intempestividade. (fs. 105-106).
Pois bem, na ao penal em foco, houve dupla intimao: da advogada
constituda, pessoalmente, e, do paciente, por meio de edital.
Na espcie, despontou todo um evolver processual que deve ser repisado,
conforme as informaes prestadas pelo magistrado de primeiro grau:
Houve sentena condenatria proferida em 19 de maio de 2005, que condenou
o impetrante a pena de nove anos de recluso a ser cumprido no regime inicial
fechado. Foi negado o benefcio de apelar em liberdade e expedido mandado de
priso.
727
A Dra. Nair Dias dos S. Vieira, procuradora poca do impetrante/paciente
Francisco Pereira da Silva Jnior, foi intimada pessoalmente (f. 375. verso) em 22
de junho de 2005.
Em 19 de julho de 2005 Francisco Pereira da Silva Jnior impetrou habeas
corpus preventivo com pedido de liminar, reportando-se a sentena condenatria
supra citada, (fs. 403-416). A ordem foi denegada em 30 de agosto de 2005.
s fs. 461-463 foi expedido edital de intimao de sentena.
s fls. 560-561 o impetrante/paciente solicitou a revogao da priso
preventiva. O pedido foi deferido e concedido novo prazo de recurso em 22 de
dezembro de 2006.
O recurso foi interposto em 24 de janeiro de 2007 e as razes de recurso
apresentadas em 21 de maio de 2007. O Ministrio Pblico apresentou contra-
razes de apelao.
O recurso no foi conhecido ante a evidente intempestividade, uma vez que o
acusado Francisco Pereira da Silva Jnior impetrou habeas corpus questionando
a sentena condenatria demonstrando claramente que tinha conhecimento
do seu teor e que estava assessorado por advogados, que, ainda assim, no
interpuseram apelao. (fs. 156-157).
importante ter clara a cronologia dos acontecimentos que permearam
a ao penal em tela. Da sentena condenatria, foi intimada a defensora pelo
paciente constituda, em 22.8.2005, ocasio em que ela apresentou a renncia
dos poderes outorgados, asserindo: no havendo interesse em dispor do prazo
para Recurso, haja vista que tem outro colega aguardando para utilizar-se do
respectivo prazo e apresentar as Razes de Defesa (f. 32).
Nesse contexto, eis o comando do Estatuto da Advocacia:
Art. 5 O advogado postula, em juzo ou fora dele, fazendo prova do mandato.
(...)
3 O advogado que renunciar ao mandato continuar, durante os dez dias
seguintes notificao da renncia, a representar o mandante, salvo se for
substitudo antes do trmino desse prazo.
Portanto, a causdica, tomando cincia pessoal da sentena, teria a
incumbncia, se o caso, segundo a estratgia para o feito, de interpor a apelao.
No o fez - da, corretamente, a meu sentir, o Tribunal local no ter conhecido do
recurso ordinrio, diante da cientifcao pessoal da defensora, e, do paciente, por
edital, publicado em 19.12.2005, por meio do qual promoveu-se a comunicao
acerca da sentena condenatria e da renncia da defensora.
728
Ainda que assim no fosse, possvel entrever um outro motivo para no
se conhecer da insurgncia. Mesmo que se considerasse vlida a devoluo
do prazo, materializada em 22.12.2006, somente foi interposta a apelao em
24.1.2007. Tambm, nesse contexto, a intempestividade. E, note-se, que desde
19.7.2005, quando da impetrao de habeas corpus contra os termos da sentena
condenatria, j se concretizava o quanto vaticinava a primeva advogada, Dra.
Nair, de que outros colegas seus viriam patrocionar os interesses do paciente.
Como bem constou do aresto, custa crer que o paciente no tivesse
conhecimento da sentena condenatria, tanto que o novo advogado por
ele constitudo voltou-se contra tal decisum, por meio de remdio heroico, e,
ademais, requereu a revogao da priso preventiva e, sublinhe-se, logrou obter a
devoluo do prazo para apelar.
Logo, apontar que o paciente no teria sido cientifcado da sentena ,
no mnimo, virar as costas para os cnones da boa-f objetiva, que tratam da
lealdade que deve permear as relaes intersubjetivas. Dentre os princpios
envoltos na matria esta o tu quoque, acerca do qual j precisou o nobre Ministro
Luiz Felipe Salomo:
Com efeito, no dado recorrente se valer da prpria torpeza(...):
Conforme lembra Ronnie Preuss Duarte, a locuo designa situao
de abuso que se verifca quando um sujeito viola uma norma jurdica e,
posteriomente, tenta tirar proveito da situao em benefcio prprio.
Desse modo, est vedado que algum faa contra o outro o que no
faria contra si mesmo (regra de ouro), conforme ensina Cludio Luiz Bueno
de Godoy (Funo..., 2004, p. 87-94). Relata o professor da USP que Pelo tu
quoque, expresso cuja origem, como lembra Fernando Noronha, est no
grito de dor de Jlio Csar, ao perceber que seu flho adotivo Bruto estava
entre os que atentavam contra sua vida (Tu quoque flli? Ou Tu quoque,
Brute, fli mi?), evita-se que uma pessoa que viole uma norma jurdica possa
exercer direito dessa norma inferido ou, especialmente, que possa recorrer,
em defesa, a normas que ela prpria violou. Trata-se de regra de tradio
tica que, verdadeiramente, obsta que se faa com outrem o que no se
quer seja feito consigo mesmo. (REsp n. 1.040.606-ES, Rel. Ministro Luis
Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 24.4.2012, DJe 16.5.2012).
O esprito de tal primado encontra-se cristalizado no Cdigo de Processo
Penal, no art. 565 (Nenhuma das partes poder arguir nulidade a que haja
dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja
729
observncia s parte contrria interesse). Na espcie, o prprio paciente se
encontrava ausente, mas por meio de advogado contratado, intentou arrostar
a sentena condenatrio, pela via do habeas corpus. Concorrendo para sua
intimao por edital, vem, posteriormente, contra tal estado de coisas, insurgir-
se, aduzindo que teria sido necessria a comunicao pessoal. Trata-se de
postura processualmente inaceitvel.
Por fm, cumpre lembrar que, de acordo com a impetrao, em primeiro
grau, no se teria promovido, escorreitamente, a diligncia solicitada de
intimao do paciente acerca da renncia de sua advogada. Teria sido expedido,
sem o prvio esgotamento de tentativas de localizao do paciente, edital para
sua cientifcao.
Todavia, pelas cpias carreadas aos autos, invivel divisar-se, com a
devida percucincia, o evolver processual. Saliente-se, verbi gratia, que as cpias
trazidas na impetrao saltam das pginas originais 228 para 448 (fs. 36-37
destes autos) e das originais 452 para 461 (fs. 41-42 destes autos).
Lembre-se, a propsito, a lio dos Professores Titulares de Processo Penal
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Ada Pellegrini Grinover,
Antonio Scarance Fernandes, e Antonio Magalhes Gomes Filho a respeito da
necessidade de se promover a devida instruo do writ:
Apesar do silncio da lei, tambm conveniente que a petio de habeas
corpus seja instruda por documentos aptos a demonstrar a ilegalidade da situao
de constrangimento ou ameaa trazidos a conhecimento do rgo judicirio:
embora a omisso possa vir a ser suprida pelas informaes do impetrado ou por
outra diligncia, determinada de ofcio pelo juiz ou Tribunal, do interesse do
impetrante e do paciente que desde logo fque positivada a ilegalidade. (Recursos
no Processo Penal, 4 ed. rev. amp. e atual., Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.
366).
Dada a necessidade de existncia de prova preconstituda acerca do
constrangimento ilegal no seio do habeas corpus, esta Corte assim tem decidido:
Penal e Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio.
Art. 337-A do Cdigo Penal. Trancamento da ao penal. Constituio do
crdito tributrio em razo do no conhecimento dos recursos administrativos
interpostos em face dos autos de infrao e imposio de multa que serviram
de base para o oferecimento de denncia dada a ausncia de depsito prvio.
Exigncia considerada inconstitucional pela pretrio excelso no mbito do
controle abstrato de normas. Mudana de orientao da augusta Corte que no
730
altera a situao do paciente, pois de acordo com a orientao desta Corte o incio
da ao penal relativa ao crime de sonegao de contribuio previdenciria no
se condiciona constituio defnitiva do crdito tributrio. No aplicao, ao
caso, do entendimento adotado, em relao aos crimes contra a ordem tributria.
I - O trancamento da ao penal por meio do habeas corpus se situa no campo
da excepcionalidade (HC n. 901.320-MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurlio,
DJU de 25.5.2007), sendo medida que somente deve ser adotada quando houver
comprovao, de plano, da atipicidade da conduta, da incidncia de causa de
extino da punibilidade ou da ausncia de indcios de autoria ou de prova sobre
a materialidade do delito (HC n. 87.324-SP, Primeira Turma, Rel. Min. Crmen
Lcia, DJU de 18.5.2007). Ainda, a liquidez dos fatos constitui requisito inafastvel
na apreciao da justa causa (HC n. 91.634-GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, DJU de 5.10.2007), pois o exame de provas inadmissvel no espectro
processual do habeas corpus, ao constitucional que pressupe para seu manejo
uma ilegalidade ou abuso de poder to fagrante que pode ser demonstrada
de plano (RHC n. 88.139-MG, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de
17.11.2006).
(...)
Habeas corpus denegado.
(HC n. 87.405-SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em
11.12.2007, DJe 10.3.2008).
Criminal. HC. Crime contra a ordem tributria. Trancamento da ao penal.
Pendncia de processo administrativo. Ausncia de comprovao do objeto.
Ordem denegada.
I. Hiptese em que os pacientes sustentam a ausncia de justa causa para
a ao penal contra eles instaurada, em razo da pendncia de processo
administrativo fscal.
II. O impetrante, embora tenha sustentado a impossibilidade de
prosseguimento da ao penal instaurada contra os pacientes em virtude da
existncia de processo administrativo fscal em andamento, no qual estaria em
discusso a materialidade do fato e a legalidade do auto de infrao, no logrou
comprovar tais alegaes.
III. No obstante a documentao que acompanha a inicial, inclusive certido
dando conta da pendncia de decises fnais, na esfera administrativa, sobre
as exigncias fiscais dos crditos tributrios, os autos no trazem cpia de
impugnao ou recurso manejados no processo administrativo ao qual refere o
impetrante.
IV. Argumentao que no hbil a obstar a persecuo penal, pois na situao
em exame no se pode aferir a apontada ausncia de justa causa para a ao
penal instaurada em desfavor do paciente, j que o processo criminal encontra
731
obstculos na esfera administrativa somente quando se discute a existncia do
dbito o quantum debeatur, o que no se pode verifcar in casu.
V. Ordem denegada.
(HC n. 40.994-SC, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, Rel. p/ Acrdo
Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 8.11.2005, DJ 24.4.2006 p. 418).
Por conseguinte, no apuro patente ilegalidade a desafar concesso de
Ante o exposto, no conheo do habeas corpus.
como voto.
HABEAS CORPUS N. 191.378-DF (2010/0216887-1)
Relator: Ministro Sebastio Reis Jnior
Impetrante: Eduardo Antnio Lucho Ferro e outro
Impetrado: Tribunal Regional Federal da 1 Regio
Paciente: Joo Odilon Soares Filho
EMENTA
Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Relatrio de inteligncia
fnanceira, encaminhado pelo Conselho de Controle de Atividades
Financeiras (COAF), sobre a existncia de movimentao fnanceira
atpica. Instaurao de inqurito policial. Alegao de nulidade.
Envolvimento de parlamentares. Foro por prerrogativa de funo.
Tramitao na Justia Federal. Incompetncia. No ocorrncia.
Representao pela quebra de sigilo bancrio, fiscal e de dados
telefnicos dos investigados, aqui considerada como a verdadeira
origem das investigaes, ou seja, a responsvel pelo seu incio, uma
vez que o RIF do COAF se prestou apenas para a instaurao do IPL.
No precedncia de qualquer outra diligncia ou de quaisquer outros
meios possveis que tendessem a buscar provas para o embasamento
da opinio delicti. Relatrio do COAF e representao policial que
732
reconhecem que a atipicidade das movimentaes fnanceiras, por si
s, no permite concluir no sentido de ter ocorrido crime fnanceiro.
No demonstrao pela autoridade policial da impossibilidade de
utilizao de outros meios de prova. Todo inqurito policial visa
apurar a responsabilidade dos envolvidos a fm de puni-los, sendo
certo que a gravidade das infraes e/ou sua repercusso, por si ss, no
sustentam a devassa da intimidade (medida de exceo), at porque
qualquer crime, de elevada ou reduzida gravidade (desde que punido
com pena de recluso), suscetvel de apurao mediante esse meio de
prova, donde se infere que esse fator irrelevante para sua imposio.
Idntico raciocnio deve ser empregado para a justifcativa concernente
ao perigo enorme e efetivo que a ao pode causar ordem tributria,
ordem econmica e s relaes de consumo, as quais se encontram
contidas na gravidade das infraes sob apurao. ltimo elemento
que pode ser extrado a complexidade dos fatos sob investigao.
Ausncia de demonstrao do nexo entre a referida circunstncia e a
impossibilidade de colheita de provas mediante outros meios menos
invasivos. Deciso judicial que autorizou a quebra do sigilo fscal
sem fundamentao idnea, desprovida de embasamento concreto e
carente de fundadas razes. No demonstrao da imprescindibilidade
do afastamento do sigilo, naquele momento. Por ser medida
excepcional (assim constitucionalmente posta), cabe ao magistrado
a demonstrao prvia e exaustiva quanto estrita necessidade do
meio de prova em questo, no se permitindo a devassa/invaso da
intimidade de qualquer cidado com base em afrmaes genricas e
abstratas, nem igualmente alicerada em meno a dispositivos de lei
que, por seu turno, possibilitam a quebra, e no a determinam por
si ss, devendo ser observados os demais requisitos legais atinentes
espcie. A quebra de sigilo no pode ser utilizada como instrumento de
devassa indiscriminada, sob pena de ofensa garantia constitucional
da intimidade e da privacidade do cidado. Posteriores quebras de
sigilo de dados telefnicos dos outros investigados, alm da quebra
do sigilo fscal e de interceptao telefnica do paciente. Mculas que
contaminaram toda a prova: falta de demonstrao inequvoca sobre
a pertinncia do gravoso meio de prova (isto , ausncia de elucidao
acerca da inviabilidade de apurao dos fatos por outro meio menos
invasivo e devassador); utilizao da quebra do sigilo fscal como
733
origem propriamente dita das investigaes (instrumento de busca
generalizada); ausncia de demonstrao exaustiva e concreta da
real necessidade e imprescindibilidade do afastamento do sigilo; no
demonstrao, pelo juiz de primeiro grau, da pertinncia da quebra
diante do contexto concreto dos fatos ora apresentados pela autoridade
policial para a respectiva representao. Preceito constitucional: a regra
a inviolabilidade do sigilo e a quebra, medida de exceo. Arguio
de ilicitude da prova acolhida. Total procedncia. Quebra de sigilo de
dados telefnicos de outros investigados bem como posterior quebra
de sigilo fscal e interceptaes telefnicas do paciente decorrentes
das anteriores quebras de sigilo bancrio, de dados telefnicos e
fscal. Contaminao, por se tratar de meros desdobramentos, que se
comunicam e se complementam no mesmo ato apuratrio, ou seja,
decorreram todas das quebras de sigilo reconhecidas como viciadas.
Provas ilcitas por derivao. Teoria dos frutos da rvore envenenada.
1. Inqurito policial em trmite na Justia Federal, para fns
de apurar suposta movimentao f inanceira atpica de pessoas fsicas
e jurdicas, devidamente identif icadas, que no gozam de foro de
prerrogativa de funo. Dos fatos narrados na investigao policial,
no h nenhum elemento probatrio a apontar a participao de
parlamentares, mas simplesmente de terceiros, os quais carecem de
prerrogativa de foro, no bastando para deslocar a competncia para o
Supremo Tribunal Federal. Correta, portanto, a competncia do Juzo
Federal para o respectivo processamento. Precedentes.
2. Quanto instaurao de inqurito policial resultante do
Relatrio de Inteligncia Financeira encaminhado pelo Conselho de
Controle de Atividades Financeiras (COAF), nada h que se questionar,
mostrando ele totalmente razovel, j que os elementos de convico
existentes se prestaram para o fm colimado.
3. Representao da quebra de sigilo fiscal, por parte da
autoridade policial, com base unicamente no Relatrio de Inteligncia
Financeira encaminhado pelo Conselho de Controle de Atividades
Financeiras (COAF). Representao policial que reconhece que a
simples atipicidade de movimentao financeira no caracteriza
crime. No se admite a quebra do sigilo bancrio, fscal e de dados
telefnicos (medida excepcional) como regra, ou seja, como a origem
734
propriamente dita das investigaes. No precedeu a investigao
policial de nenhuma outra diligncia, ou seja, no se esgotou nenhum
outro meio possvel de prova, partiu-se, exclusivamente, do Relatrio
de Inteligncia Financeira encaminhado pelo Conselho de Controle de
Atividades Financeiras (COAF) para requerer o afastamento dos sigilos.
No foi delineado pela autoridade policial nenhum motivo sequer,
apto, portanto, a demonstrar a impossibilidade de colheita de provas
por outro meio que no a quebra de sigilo fscal. No demonstrada
a impossibilidade de colheita das provas por outros meios menos
lesivos, converteu-se, ilegitimamente, tal prova em instrumento de
busca generalizada. Idntico raciocnio h de se estender requisio
do Ministrio Pblico Federal para o afastamento do sigilo bancrio,
porquanto referente mesma questo e aos mesmos investigados.
4. O outro motivo determinante da insubsistncia/inconsistncia
da prova ora obtida diz respeito inidnea fundamentao, desprovida
de embasamento concreto e carente de fundadas razes a justifcar ato
to invasivo e devassador na vida dos investigados. O ponto relativo
s difculdades para a colheita de provas por meio de procedimentos
menos gravosos, dada a natureza das ditas infraes fnanceiras e
tributrias, poderia at ter sido aventado na motivao, mas no o foi;
e, ainda que assim o fosse, far-se-ia necessria a demonstrao com
base em fatores concretos que expusessem o liame entre a atuao dos
investigados e a impossibilidade em questo. A mera constatao de
movimentao fnanceira atpica pouco demais para amparar a quebra
de sigilo; fosse assim, toda e qualquer comunicao do COAF nesse
sentido implicaria, necessariamente, o afastamento do sigilo para ser
elucidada. Da mesma forma, a gravidade dos fatos e a necessidade de
se punir os responsveis no se mostram como motivao idnea para
justifcar a medida, a qual deve se ater, exclusiva e exaustivamente,
aos requisitos defnidos no ordenamento jurdico ptrio, sobretudo
porque a regra consiste na inviolabilidade do sigilo, e a quebra, na sua
exceo. Qualquer inqurito policial visa apurar a responsabilidade
dos envolvidos a fm de puni-los, sendo certo que a gravidade das
infraes, por si s, no sustenta a devassa da intimidade (medida
de exceo), at porque qualquer crime, de elevada ou reduzida
gravidade (desde que punido com pena de recluso), suscetvel
de apurao mediante esse meio de prova, donde se infere que esse
735
fator irrelevante para sua imposio. O mesmo raciocnio pode ser
empregado para a justifcativa concernente ao perigo enorme e efetivo
que a ao pode causar ordem tributria, ordem econmica e s
relaes de consumo, as quais se encontram contidas na gravidade
das infraes sob apurao. A complexidade dos fatos sob investigao
tambm no autoriza a quebra de sigilo, considerando no ter havido a
demonstrao do nexo entre a referida circunstncia e a impossibilidade
de colheita de provas mediante outro meio menos invasivo. Provas
testemunhais e periciais tambm se prestam para elucidar causas
complexas, bastando, para isso, a realizao de diligncias policiais
em sintonia com o andamento das aes tidas por criminosas. A
mera meno aos dispositivos legais aplicveis espcie, por si s,
tambm no se afgura sufciente para suportar tal medida, uma vez
que se deve observar que tais dispositivos possibilitam a quebra,
mas no a determinam, obrigando o preenchimento dos demais
requisitos legais. Mculas que contaminaram toda a prova: falta de
demonstrao/comprovao inequvoca, por parte da autoridade
policial, da pertinncia do gravoso meio de prova (isto , ausncia da
elucidao acerca da inviabilidade de apurao dos fatos por meio
menos invasivo e devassador); utilizao da quebra de sigilo fscal
como origem propriamente dita das investigaes (instrumento de
busca generalizada); ausncia de demonstrao exaustiva e concreta
da real necessidade e imprescindibilidade do afastamento do sigilo;
no demonstrao, pelo Juzo de primeiro grau, da pertinncia da
quebra diante do contexto concreto dos fatos ora apresentados
pela autoridade policial para tal medida. O deferimento da medida
excepcional por parte do magistrado de primeiro grau no se revestiu
de fundamentao adequada nem de apoio concreto em suporte ftico
idneo, excedendo o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade,
maculando, assim, de ilicitude referida prova.
5. Todas as demais provas que derivaram da documentao
decorrente das quebras consideradas ilcitas devem ser consideradas
imprestveis, de acordo com a teoria dos frutos da rvore envenenada.
6. Ordem concedida para declarar nulas as quebras de sigilo
bancrio, fscal e de dados telefnicos, porquanto autorizadas em
desconformidade com os ditames legais e, por consequncia, declarar
igualmente nulas as provas em razo delas produzidas, cabendo,
736
ainda, ao Juiz do caso a anlise de tal extenso em relao a outras,
j que nesta sede, de via estreita, no se afgura possvel averigu-las;
sem prejuzo, no entanto, da tramitao do inqurito policial, cuja
concluso depender da produo de novas provas independentes.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justia, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator. O Sr. Ministro Vasco Della Giustina far declarao
de voto. Os Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze e Vasco Della Giustina
(Desembargador convocado do TJ-RS) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedida a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Afirmou
suspeio o Sr. Ministro Og Fernandes.
Ausente, justifcadamente, a Sra. Ministra Maria Tereza de Assis Moura.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior.
Dr. Eduardo Antonio Lucho Ferro sustentou oralmente pelo paciente,
Joo Odilon Soares Filho.
Ministro Sebastio Reis Jnior, Relator
DJe 5.12.2011
RELATRIO
O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Trata-se de habeas corpus, com pleito
liminar, impetrado em benefcio de Joo Odilon Soares Filho, contra acrdo
proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Regio
que, ao apreciar o writ originrio (HC n. 0027066-38.2010.4.01.0000-MA),
em 27.7.2010, unanimidade, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus,
nestes termos (f. 7.012):
Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Procedimento de investigao. Crimes
da Lei n. 9.613/1998. Incompetncia da Justia Federal: no ocorrncia. Ofcio
do Conselho de Controle de Atividades Financeiras. Inqurito. Quebra de sigilos
737
fscal, telefnico e telemtico. Deferimento por autoridade judicial competente.
Alegao de ausncia de fundamentao. Provas ilcitas: no caracterizao.
Ampla dilao probatria: impossibilidade. Interceptao telemtica. Medida
genrica. Ilegalidade.
1. Havendo nos autos das peas investigativas apenas meno de nomes de
parlamentares, no est caracterizada a alegada incompetncia da Justia Federal
de primeira instncia para o processamento da causa, visto que no h nos autos
elementos sufcientes para que se possa afrmar, de forma estreme de dvidas,
que as investigaes tm como alvo parlamentares.
2. Apesar de o ofcio do COAF no indicar uma precisa prtica de ilcitos penais,
deixa claro que as movimentaes financeiras dos investigados evidenciam
situaes de atipicidade, o que, durante as investigaes, ser apurada a possvel
prtica de delitos elencados no artigo 1, seus incisos e pargrafos, da Lei n.
9.613/1998.
3. A quebra dos sigilos foi devidamente autorizada pelo magistrado federal
competente, que declinou em sua deciso indcios consistentes de que as
condutas investigadas estariam subsumidas em qualquer das hipteses do artigo
1 da Lei n. 9.613/1998.
4. No caso dos autos, as interceptaes telefnicas devem perdurar pelo
tempo necessrio completa elucidao dos fatos delituosos, podendo ser
prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo Juzo competente
quanto necessidade para o prosseguimento das investigaes, o que foi
observado na hiptese, no havendo limitao do nmero de renovaes (do
opinativo ministerial).
5. Interceptao telemtica decretada de forma indiscriminada, para atingir
todos os endereos eletrnicos de dado domnio, ausente motivo que tanto
justifque, ilegal.
6. Ordem parcialmente concedida.
Extrai-se dos autos quanto aos fatos, na parte que interessa no momento,
que (fs. 2-3):
O Paciente bacharel em cincias contbeis, auditor aposentado do Tesouro
Estadual e trabalha como diretor fnanceiro do Sistema Mirante de Comunicao
desde o ano de 1999, na cidade de So Lus-MA.
[...] em 19 de julho de 2000, constituiu a empresa So Lus Factoring e Fomento
Mercantil Ltda. em conjunto com Teresa Cristina Murad Sarney, possuindo, poca,
20% de suas cotas sociais.
Em 1 de novembro de 2006, o COAF encaminhou comunicao Polcia
Federal dando conta de movimentao fnanceira atpica nas contas correntes
738
das seguintes pessoas fsicas e jurdicas: Teresa Cristina Murad Sarney, Fernando
Jos Macieira Sarney, Grfca Escolar S.A. e So Lus Factoring Ltda.
A partir de tal comunicao, a Polcia Federal instaurou o Inqurito n. 001/2007,
a fm de investigar tais movimentaes fnanceiras.
O mencionado apuratrio, todavia, se tornou palco para o cometimento de
inmeras ilegalidades, razo pela qual o Paciente teve impetrado em seu favor
habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 1 Regio.
Referido HC teve a ordem parcialmente concedida, apenas para reconhecer a
nulidade da prova obtida por meio da interceptao genrica de e-mails [...]
No obstante a concesso parcial da ordem, o constrangimento ilegal no foi
de todo afastado, razo da presente impetrao [...]
Sustentam os impetrantes para reclamar a concesso da ordem, em sntese
(fs. 8-67):
a) fagrante incompetncia da autoridade judicial para deliberar sobre os
pedidos de quebra de sigilo, em razo de inqurito policial, porquanto, sem
qualquer sombra de dvidas, que o alvo inicial da investigao era a ento
Senadora Roseana Sarney e o Deputado Federal Jos Sarney Filho (f. 8);
b) ilicitude das provas decorrentes da quebra de sigilo bancrio, fscal e
telefnico, uma vez que, por interesses diversos que o de investigar a suposta
prtica de crime, [...] a quebra de sigilo ocorreu apenas e to somente por conta
de Ofcio remetido pelo COAF encaminhando relatrio de movimentao
fnanceira atpica (f. 9), sem indcios da prtica de crime para justifcar a
violao da intimidade do paciente;
c) ilicitude da quebra de sigilo fscal e das comunicaes telefnicas do
paciente, autorizadas judicialmente, ante a inexistncia de qualquer indcio de
ilegalidade e/ou fundamento idneo a permiti-la;
d) alm disso, no tocante ao pedido de interceptao telefnica, a
deciso extremamente confusa e lacnica. Em que pese ter sido a primeira
deciso deferindo o monitoramento telefnico, fala em incluso de novos
terminais, pertencentes a pessoas, cuja quebra de sigilo j foi autorizada. Tudo
leva a crer que o Magistrado estivesse se referindo, na verdade, aos Autos n.
2007.37.00.001751-0 que tratam da quebra de dados telefnicos e no de
interceptao! Por conta desta sutil confuso, a autoridade judicial acabou por
deferir a interceptao telefnica sem qualquer fundamentao especfca, como
se estivesse tratando de uma simples prorrogao. O pior que, na sequncia,
a deciso transcreve (ctrl-c/ctrl-v) o mesmssimo trecho das j mencionadas
739
decises de quebra dos sigilos bancrios, fscal e de dados telefnicos, cuja
ilegalidade foi anteriormente demonstrada (f. 34);
e) ilegalidade de todas as prorrogaes das interceptaes telefnicas
e telemticas existentes no processo, seja em razo da a) ausncia de
fundamentao das decises, seja por fora da b) violao da Lei n. 9.2896/1996
[sic], no que diz respeito ao prazo mximo para as prorrogaes (fs. 35-36);
f ) nulidade de todas as provas derivadas das ilcitas.
A liminar requerida foi indeferida s fs. 7.029-7.030.
Dispensadas as informaes, foram os autos remetidos ao douto Ministrio
Pblico Federal, que se manifestou pela denegao da ordem em parecer assim
ementado (f. 7.040):
Penal e Processual Penal. Investigao do crime de lavagem de dinheiro.
Quebra dos sigilos telefnico, bancrio e fiscal. Deciso fundamentada da
autoridade judiciria competente. Inexistncia de ilegalidade. Parecer pela
denegao da ordem.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior (Relator): O writ busca debater cinco
questes centrais: a) incompetncia do juzo para deliberar sobre as medidas de
interceptao e de quebra de sigilo bancrio e fscal, porquanto, desde o incio,
o objetivo das investigaes era apurar a suposta prtica de crime eleitoral nas
campanhas da Senadora Roseana Sarney e do Deputado Jos Sarney Filho; b)
ilicitude das provas decorrentes da quebra de sigilo bancrio, fscal e telefnico; c)
ilicitude da quebra de sigilo fscal e das comunicaes telefnicas do paciente; d)
ilegalidade de todas as prorrogaes das interceptaes telefnicas e telemticas,
por ausncia de fundamentao idnea; e) prazo mximo para as interceptaes,
considerando o disposto no art. 5 da Lei n. 9.296/1996.
I) DA PROVA OBTIDA POR JUZO INCOMPETENTE
Pretendem os impetrantes ver reconhecida a incompetncia do juzo para
deliberar sobre as medidas de interceptao e de quebra de sigilo bancrio e
fscal.
740
Contudo, no merece prosperar a alegao.
Dizem os autos, categoricamente, que (f. 2):
[...]
Em 1 de novembro de 2006, o Coaf encaminhou comunicao Polcia
A partir de tal comunicao, a Polcia Federal instaurou o Inqurito n. 001/2007,
a fm de investigar tais movimentaes fnanceiras.
[...]
E, em igual tom, continua (fs. 4-5):
[...] toda a investigao tem incio a partir de simples relatrio de inteligncia
fnanceira do COAF informando:
Consta que, em 23.10.2006, Eduardo Carvalho Lago, empresrio,
residente em So Lus, realizou TED a favor da conta corrente da Grfca
Escolar Ltda., no valor de R$ 2 milhes. Segundo a instituio fnanceira
detentora da conta corrente da Grfica, a conta de Eduardo seria no
Banco HSBC, agncia 737, conta n. 7372847118. Registra-se que constam
contra Eduardo inquritos por no-recolhimento ao INSS de contribuies
recolhidas de contribuintes, estelionato, negociao de ttulos sem lastro e
formao de quadrilha.
No dia seguinte, 24.10.2006, sem causa aparente percebida, a Grfca
devolveu o mesmo valor para a conta de Eduardo. Em seguida, ainda no
dia 24.10.2006, Eduardo realizou o TED no mesmo valor destinada conta
conjunta mantida por Fernando Jos Macieira Sarney, scio da Grfca at
2003, e sua provvel esposa, Tereza Cristina Murad Sarney, atual diretora
da Grfca em questo foi retirado em espcie por Fernando Jos nos dias
25.10.2006 (R$ 1,2 milho) e 26.10.2006 (R$ 800 mil).
[...]
No mesmo dia 27.10.2006, Teresa Cristina Ferreira Lopes efetuou retirada
em espcie no valor de R$ 100 mil na conta da empresa So Lus Factoring e
Fomento Mercantil Ltda., pertencente a Tereza Cristina Murad Sarney (80%
do capital Social).
[...]
Extrai-se da pea apuratria:
741
- objeto da investigao: a apurao de movimentaes fnanceiras atpicas de
algumas pessoas fsicas e jurdicas;
- partes envolvidas/investigadas: Eduardo de Carvalho Lago, Fernando
Jos Macieira Sarney, Teresa Cristina Murad Sarney, Teresa Cristina Ferreira
Lopes, Carlos Henrique Campos Ferro, Grfica Escolar S/A e So Lus
Factoring Ltda.
Temos, ento, que o inqurito policial IPL n. 001/2007 foi instaurado
para apurar suposta movimentao fnanceira atpica de pessoas fsicas e jurdicas,
devidamente identifcadas, que no gozam de foro de prerrogativa de funo.
Em outras palavras: nos fatos narrados na investigao policial, no h
nenhum elemento probatrio a apontar a participao de parlamentares, mas
simplesmente de terceiros, os quais carecem de prerrogativa de foro, no bastando
a simples referncia a nome de parlamentares para deslocar a competncia para
o Supremo Tribunal Federal. Correta, portanto, a competncia do Juzo Federal
para o respectivo processamento.
Em casos semelhantes, em que se pleiteava o reconhecimento da
incompetncia do Juzo de primeiro grau ante a suspeita de envolvimento de
parlamentares, o Supremo Tribunal Federal afastou tal alegao, em acrdos
que receberam as seguintes ementas:
Constitucional. Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Inqurito policial.
Nulidade. Deputado federal. Tramitao perante a Justia Federal. Inocorrncia.
C.F., art. 102, I, b.
I - Inqurito policial em tramitao perante a Justia Federal de primeira
instncia, para apurar possvel prtica de crime de sonegao fscal e lavagem de
dinheiro por pessoas que no gozam de foro por prerrogativa de funo.
II - A simples meno de nome de parlamentar em depoimentos prestados pelos
investigados no tem o condo de frmar a competncia do Supremo Tribunal para o
processamento de inqurito.
III - HC Indeferido.
(HC n. 82.647, Segunda Turma, Ministro Carlos Velloso, DJ 25.4.2003 grifo
nosso).
Competncia criminal. Inqurito. Parlamentar. Suspeita de envolvimento de
Deputada Federal. Diligncias determinadas. Desmembramento de autos que
informaram denncia contra terceiros sem prerrogativa de foro. Indcios de
participao em outros fatos. Incompetncia do Supremo Tribunal Federal para
apreciar a denncia. Competncia do juzo de primeiro grau. Agravo improvido.
742
Eventual envolvimento de deputada federal nos fatos narrados em denncia
apresentada apenas contra terceiros, os quais carecem de prerrogativa de foro,
no basta para deslocar a competncia dessa possvel ao penal para o Supremo,
sobretudo quando, contra aquela, h suspeita de participao noutros fatos ainda
por apurar.
(Inq. n. 1.819 AgR-RJ, Ministro Cezar Peluso, DJ 10.11.2005 grifo nosso).
II) DA ILICITUDE DAS PROVAS DECORRENTES DA QUEBRA
DE SIGILO BANCRIO, FISCAL E TELEFNICO
Neste segundo tpico, buscam os impetrantes o reconhecimento da
ilicitude das provas decorrentes da quebra de sigilo bancrio, fscal e telefnico,
ao argumento de que (f. 9):
[...] por importar em exceo garantia constitucional da inviolabilidade da
intimidade e vida privada, somente pode ser autorizada em face da existncia de
indcios da prtica de crimes.
[...] a quebra de sigilo ocorreu, apenas e to somente, por conta de Ofcio
remetido pelo COAF encaminhando relatrio de movimentao fnanceira atpica.
[...]
Analisei, pormenorizadamente, as razes da impetrao, a farta
documentao acostada, o parecer do nobre representante do Ministrio Pblico
Federal e entendo que melhor sorte socorre, nesse quesito, a tese defensiva.
Pois bem.
No caso dos autos, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras
(COAF) enviou ofcio Polcia Federal com o seguinte teor (f. 6.808 grifo nosso):
1. Em decorrncia das atribuies conferidas pelos artigos 14 e 15 da Lei n.
9.613/1998, encaminho, em anexo, Relatrio de Inteligncia Financeira - RIF
com informaes sobre movimentaes que, embora no sejam necessariamente
consideradas ilcitas, evidenciam situaes de atipicidade. Essas informaes de
inteligncia destinam-se a subsidiar investigaes porventura existentes ou que
venham a ser instauradas.
2. Destaco que as informaes constantes do RIF so classificadas como
confdenciais, nos termos da Lei n. 8.159/1991, fcando o destinatrio responsvel
pela sua preservao.
3. Com o intuito de resguardar integridade das pessoas que, por obrigao
legal, devem fornecer informaes ao COAF, e do sistema brasileiro de inteligncia
743
fnanceira, o RIF no deve ser exposto aos relacionados, pelo que no recomendada
sua incluso em inquritos ou processos.
Informo, por oportuno, que expediente de igual teor foi encaminhado ao
Ministrio Pblico Federal e ao Ministrio Pblico Estadual.
Observe-se, e isso bom salientar desde j, que a prpria comunicao
encaminhada pelo COAF clara ao afrmar que as movimentaes atpicas no
podem ser, necessariamente, consideradas ilcitas.
Em um determinado momento (fnal de 2006), no integrante do IPL n.
001/2007-DFIN/DCOR, mas, tratando-se da mesma questo, o Ministrio
Pblico Federal, calcado somente nas informaes constantes no relatrio do
COAF, requereu a quebra do sigilo bancrio (Proc. n. 2006.37.00.006392-9, f.
2.662) dos investigados constantes do inqurito policial apontado nestes autos.
O pedido foi deferido pelo Dr. Jos Valterson de Lima, nos seguintes
termos (fs. 2.682-2.686):
[...]
Registrou o Parquet federal na inicial:
1) que o COAF - Conselho de Controle de Atividades Financeiras, rgo do
Ministrio da Fazenda, no exerccio de suas atribuies, estabelecidas no art. 14 da
Lei n. 9.613/1998, identifcou operaes fnanceiras suspeitas em contas correntes de
titularidade de Tereza Cristina Murad Sarney, Fernando Jos Macieira Sarney,
Televiso Mirante Ltda., Grfica Escolar S.A, So Lus Factoring e Fomento
Mercantil Ltda. e Eduardo Carvalho Lago;
2) que, segundo o relatrio do COAF, Eduardo Carvalho Lago efetuou
transferncia de sua conta corrente mantida no HSBC (...), via TED, a favor da conta
corrente da empresa Grfca Escolar Ltda., no valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhes
de reais) em 23.10.2006,
3) que no dia seguinte, 24.10.2006, o mesmo valor foi devolvido conta corrente
de Eduardo Lago, o qual transferiu nessa data, via TED, para conta corrente
conjunta de Teresa Cristina Murad Sarney e Fernando Jos Macieira Sarney,
respectivamente scia e ex-scio da Grfca Escolar S.A. Tal montante foi sacado
por Fernando Jos Macieira Sarney em 25.10 e 26.10, nos valores em espcie de R$
1.200.000,00 (um milho e duzentos mil reais) e R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais),
respectivamente. A conta bancria utilizada para o saque dos valores foi a de n. (...).,
4) que registrou, ainda, o COAF o saque das importncias em espcie de R$
190.000,00 (cento e noventa mil reais) em 27.9, R$ 400.000,00 (quatrocentos mil
reais) em 25.10, R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) em 26.10 e R$ 132.450,00 (cento e
trinta e dois mil, quatrocentos e cinquenta reais) em 27.10. Tais retiradas se deram em
744
contas correntes da Televiso Mirante Ltda., pelas pessoas Teresa Cristina Ferreira
Lopes e Carlos Henrique Campos Ferro. O relatrio aponta que Fernando Sarney
scio da empresa Televiso Mirante Ltda. e informa as contas bancrias em que
foram sacados os citados valores: (...).
5) que tambm registrou o saque de R$ 100.00,00 (cem mil reais), em 27.10,
realizado por Tereza Cristina Ferreira Lopes da conta corrente da empresa So
Lus Factoring e Fomento Mercantil Ltda., cuja scia majoritria Teresa Cristina
Murad Sarney. A conta corrente cuja importncia foi sacada a de n. (....).
6) que, h, diante da vultosa movimentao em dinheiro, indicativos da possvel
prtica de crimes contra a ordem tributria (Lei n. 8.137/1990) e lavagem de dinheiro
(Lei n. 9.613/1998), a demandar o aprofundamento da apurao, razo pela qual
impe-se a fexibilizao do sigilo bancrio como forma de averiguar a ocorrncia
dos ilcitos acima descritos, a teor do previsto na Lei Complementar n. 105/2001 (art.
1, pargrafo 4, VII e VIII).
Pelo exposto, encerrou o MPF requerendo:
a) que seja decretada a quebra de sigilo bancrio das contas bancrias de
Teresa Cristina Murad Sarney, Fernando Jos Macieira Sarney, Televiso
Mirante Ltda., Grfica Escolar S.A, So Lus Factoring e Fomento Mercantil
Ltda. e Eduardo Carvalho Lago - contas essas j registradas acima e relacionadas,
ainda, dos itens a e e das fs. 06-07 da inicial - no perodo de 1.8 a 15.11.2006;
b) que os estabelecimentos bancrios referenciados forneam a este Juzo os
extratos bancrios relativos ao aludido perodo, assim como os documentos de
crdito e dbitos referentes movimentao ocorrida nesses interstcio;
c) que seja estendida a documentao acima mencionada Receita Federal para
instaurao de procedimento fscal com o fm de lanamento dos tributos devidos.
o relatrio.
Fundamento e decido.
A Lei n. 9.613/1998, que dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao
de bens, direitos e valores; a preveno da utilizao do sistema fnanceiro
para os ilcitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades
Financeiras - COAF, e d outras providncias, estabelece, no caput de seu artigo
14, que o COAF tem a fnalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas,
receber, examinar e identifcar as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas
previstas nesta Lei, sem prejuzo da competncia de outros rgos e entidades.
Por seu turno, o artigo 15 do mesmo diploma legal determina que o COAF
comunicar s autoridades competentes para a instaurao dos procedimentos
cabveis, quando concluir pela existncia de crimes previstos nesta Lei, de fundados
indcios de sua prtica, ou de qualquer outro ilcito.
Entre os ilcitos que o COAF deve notificar s autoridades competentes,
encontra-se o delito de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores,
745
previsto na prpria Lei n. 9.613/1998, infrao penal essa que invariavelmente
est tambm vinculada a crimes contra a ordem tributria, tipifcados na Lei n.
8.137/1990.
Na espcie, os dados apurados pelo COAF efetivamente constituem, no meu
entendimento, fundados indcios da prtica dos ilcitos penais supramencionados.
Com efeito, os documentos de fs. 12-19 do conta de vultosas movimentaes
de dinheiro, inclusive com saques em espcie que totalizam mais de R$
2.932.450,00 (dois milhes, novecentos e trinta e dois mil, quatrocentos e
cinqenta (sic) reais), todos eles efetuados por scios, ex-scios ou prepostos das
empresas indicadas na inicial.
A experincia tem demonstrado que uma tal movimentao de dinheiro vivo
est geralmente relacionada a operaes ilcitas, especialmente em pocas de
eleio, e merece relevo o fato de que os saques suspeitos ocorreram exatamente
na semana que antecedeu o segundo turno das eleies para Presidente da
Repblica e para Governador de Estado, sendo do conhecimento de todos que
uma irm do investigado Fernando Jos Macieira Sarney concorreu para o segundo
cargo acima citado.
Alm da real possibilidade do dinheiro movimentado em espcie pelos
investigados ter sido utilizado para propsitos que confguram crimes eleitorais,
preciso averiguar a origem desses valores, se tais valores foram regularmente
lanados na contabilidade das empresas em tela e se houve a devida declarao
ao Fisco dos tributos eventualmente incidentes.
Nesse contexto, a medida requerida pelo MPF deve ser deferida, eis que
presentes fortes indcios da prtica de crimes, situao em que o sigilo deve ser
afastado, diante do interesse maior da sociedade em reprimir condutas ilcitas.
A medida necessria e mesmo indispensvel para a adequada apurao dos
fatos e estriba-se no 4 do art. 1 da Lei Complementar n. 105/2001, que destaca,
em seus incisos, os crimes contra a ordem tributria (inciso VII) e de lavagem de
dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores (inciso VIII).
Outrossim, tambm merece deferimento, com fundamento no artigo
198 do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n. 5.172/1966 - redao dada pela Lei
Complementar n. 104/2001), o pedido de extenso da quebra Receita Federal,
para que esta, de posse dos documentos a serem fornecidos pelos bancos em
que se deu a movimentao suspeita, instaure procedimento fscal com o fm de
lanamento dos tributos eventualmente devidos.
Pelo exposto, considerando que se encontram plenamente satisfeitas as
exigncias legais para a decretao da medida requeridas, defro o pedido de fs.
03-07 para [...]
Est claro que nem na requisio do Ministrio Pblico Federal,
reproduzida em sua quase totalidade na deciso acima transcrita, nem na
746
prpria deciso h qualquer referncia a outras investigaes ou quanto
impossibilidade de se utilizar outros meios de prova para se apurar os fatos
descritos pelo COAF. Os fundamentos, do pedido e da deciso, foram,
exclusivamente, as informaes do COAF e a simples referncia a dispositivos
legais, alm da concluso totalmente subjetiva e desacompanhada de qualquer
elemento concreto de que as movimentaes fnanceiras atpicas deveriam ser
investigadas por terem ocorrido em perodo pr-eleitoral.
Com base tambm neste mesmo comunicado, instaurou-se, em 16.2.2007,
o Inqurito Policial n. 001/2007 - DFIN/DCOR e, sem quaisquer outras
investigaes preliminares, a autoridade policial representou pela realizao
de medidas cautelares, como quebra de sigilo fscal (2007.37.00.001750-7) e
quebra de sigilo de dados telefnicos (2007.37.00.001751-7).
A concluso da autoridade policial para a primeira representao
referente quebra de sigilo fscal da qual o paciente ainda no fgurava como
investigado fcou assim exposta (fs. 6.863-6.866 grifo nosso):
Com base em comunicao do COAF, foi instaurado o Inqurito Policial em
epgrafe, que objetiva apurar a prtica do crime descrito no artigo 1, V, da Lei n.
9.613/1998, supostamente praticado por Eduardo de Carvalho Lago, Fernando Jos
Macieira Sarney, Teresa Cristina Murad Sarney, Teresa Cristina Ferreira Lopes e Carlos
Henrique Campos Ferro.
O COAF, no mbito de sua competncia legal, ante o disposto no inciso II do
art. 11 da Lei n. 9.613/1998, informou Diviso de Represso a Crimes Financeiros
que os envolvidos teriam praticado uma srie de movimentaes fnanceiras
entre si, com transferncias no valor de R$ 2.000.000,00 e saques em espcie.
O Conselho de Controle de Atividades Financeiras (sic) - COAF foi criado
pela Lei n. 9.613, sendo que seu funcionamento segue o modelo de uma
Unidade Financeira de Inteligncia - FIU, ou seja, uma agncia nacional, central,
responsvel por receber, analisar e distribuir s autoridades competentes as
denncias referentes a operaes suspeitas de lavagem de dinheiro.
Tendo em vista que a prtica de lavagem envolve pessoas fsicas e jurdicas de
vrias camadas da atividade econmica, bem como o trnsito de recursos por seus
diferentes setores, concluiu-se pela necessidade de se abordar preventivamente o
problema, estabelecendo procedimentos que difcultam encobrir a origem dos
recursos e facilitam a investigao.
No desempenho de sua funo, o COAF utiliza-se das informaes fornecidas
pelos rgos que o compe, que so obrigados a comunicar operaes suspeitas
(disclose) conforme estas se enquadrem dentro de certos critrios especifcados
pelo governo ou pela entidade reguladora.
747
Dentro das tipologias gerais de lavagem de dinheiro, sem dvida temos
aquela caracterizada por esquemas que procuram ocultar os recursos de origem
criminosa dentro das atividades normais de empresas.
Entretanto, in casu, no podemos concluir, pelo simples ofcio encaminhado,
que realmente nos deparamos com prticas de ocultao de bens, direitos e valores
provenientes de crimes, pois certas transaes e movimentaes fnanceiras, apesar
de se adequarem aqueles casos considerados suspeitos pelos diversos normativos
em vigncia, podem na verdade constituir atos normais de comrcio ou eventuais
negociaes ocorridas. (grifo nosso).
Nota-se que dentre as pessoas mencionadas, ambas apresentam diversos
elos de ligao, a saber, Eduardo Carvalho Lago, quem fez a TED no valor de 2
milhes para a conta da Grfca Escolar S.A., recebeu a mesma transferncia no
dia seguinte, tendo efetuado nova transferncia, no mesmo valor, para a conta
corrente de Fernando Jos Macieira Sarney, que era scio da grfca at o ano de
2003 e sua provvel esposa, Teresa Cristina Murad Sarney, atual diretora da Grfca.
Tal valor sacado em espcie, nos dois dias seguintes, por Fernando.
Fernando, por sua vez, scio da Televiso Mirante Ltda., de cujas contas
correntes foram retirados, em espcie, valores que superam R$ 1 milho, entre
os dias 27.9 a 27.10.2006, pelas pessoas de Teresa Cristina Ferreira Lopes, que j foi
funcionria do governo do Estado (sic), bem como da Televiso Mirante Ltda. e de
Carlos Henrique Campos Ferro, que j foi funcionrio da Televiso Mirante Ltda. e
da Grfca Escolar S.A.
A teia de relaes entre os depositantes/sacadores denota uma clara relao
entre os mesmos, que pode estar sendo utilizada para acobertar operaes
ilcitas, que demandam uma urgente represso por parte (sic) Estado.
Assim, a fm que se possa conhecer as relaes existentes entre as pessoas
mencionadas, imprescindvel se faz.
Isto posto, encaminho a Vossa Excelncia a presente representao pela
decretao de quebra de sigilo fiscal, com fulcro no artigo 1, 4 da Lei
Complementar n. 105/2001, referente as pessoas fsicas e jurdicas abaixo
relacionadas:
[...]
Assim, decretadas as quebras ora solicitadas, requer a Vossa Excelncia que
determine a expedio de ofcio a Receita Federal, solicitando as cpias das DIRPF
e DIRPJ das pessoas mencionadas dos ltimos 5 (cinco) anos.
Acompanha a presente representao, para fns de instruo, copias (sic)
reprogrfcas da portaria de instaurao do inqurito policial e relatrio de
inteligncia fnanceira do COAF.
[...]
748
A leitura do requerimento acima transcrito deixa patente o fato de que o
nico fundamento dos pedidos de quebra foi o relatrio do COAF, no tendo
ocorrido referncia a nenhuma outra investigao em andamento ou mesmo
impossibilidade de se investigar os fatos descritos no relatrio do COAF por
outros meios que no a quebra do sigilo naquele momento requerida.
de se destacar tambm que a prpria autoridade policial, ratifcando o
que consta da comunicao do COAF, deixa claro, em seu pedido, que no se
pode concluir, pelo simples ofcio encaminhado, que realmente tinha se deparado
com prticas de ocultao de bens, direitos e valores provenientes de crimes, pois
certas transaes e movimentaes fnanceiras, apesar de se adequarem queles
casos considerados suspeitos pelos diversos normativos em vigncia, podem na
verdade constituir atos normais de comrcio ou eventuais negociaes ocorridas.
O Juiz Substituto da 1 Vara Federal da Seo Judiciria do Estado do
Maranho, Dr. Neiam Milhomen Cruz, em 23.3.2007, acolhendo integralmente
a representao, consignou (fs. 157-160):
Trata-se de feito em que a Polcia Federal pugna pela decretao da quebra de
sigilo fscal nos ltimos cinco anos de pessoas fsicas e jurdicas suspeitas de terem
praticado crimes contra a ordem tributria (Lei n. 8.137/1990) e de lavagem de
dinheiro (Lei n. 9.613/1998).
Registrou o Parquet federal que o COAF - Conselho de Controle de Atividades
Financeiras, ante o disposto no inciso II do art. 11. da Lei n. 9.613/1998, informou
Diviso de Represso a Crimes Financeiros que Eduardo de Carvalho Lago,
Fernando Jos Macieira Sarney, Teresa Cristina Murad Sarney, Teresa Cristina Ferreira
Lopes e Carlos Henrique Campos Ferro teriam praticado movimentaes fnanceiras
entre si, com transferncias no valor de R$ 2.000.000, 00 e saques em espcie.
Ressaltou que:
(...) dentre as pessoas mencionadas, ambos apresentam diversos elos de
ligao, a saber, Eduardo Carvalho Lago, quem fez a TED no valor de 2
milhes para a conta da Grfca Escolar S.A., recebeu a mesma transferncia
no dia seguinte, tendo efetuado nova transferncia, no mesmo valor, para a
conta corrente de Fernando Jos Macieira Sarney, que era scio da grfca
at o ano de 2003 e sua provvel esposa, Teresa Cristina Murad Sarney, atual
diretora da Grfca. Tal valor foi sacado em espcie, nos dias seguintes por
Fernando.
correntes foram retirados, em espcie, valores que superam R$ 1 milho,
entre os dias 27.9 a 27.10.2006, pelas pessoas de Teresa Cristina Ferreira
Lopes que j foi funcionria do governo do estado (sic), bem como da
749
Televiso Mirante (sic) Ltda. e de Carlos Henrique Campos Ferro, que j foi
funcionrio da Televiso Mirante Ltda. e da Grfca Escolar (sic) S.A.
A teia de relaes entre os depositantes/sacadores denota uma clara
relao entre os mesmos, que pode estar sendo utilizada para acobertar
operaes ilcitas, que demandam uma urgente represso por parte do
Estado.
O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo deferimento do pedido nos
moldes requeridos pela autoridade policial e pela extenso do pedido em relao
a Eduardo Carvalho Lago e pessoa jurdica So Lus Factoring e Fomento Mercantil
Ltda., por no ter constado no pedido da autoridade policial.
o relatrio.
A Lei n. 9.613/1998, que dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de
bens, direitos e valores, a preveno da utilizao do sistema financeiro para os
ilcitos previstos nesta Lei, cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras -
COAF, e d outras providncias, estabelece, no caput de seu artigo 14, que o COAF
tem a fnalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar
e identifcar as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas previstas nesta Lei, sem
prejuzo da competncia de outros rgos e entidades.
8.137/1990.
[...] os documentos daquele Conselho do conta de vultosas movimentaes
de dinheiro, inclusive com saques em espcie que totalizam mais de R$
2.000.000,00 (dois milhes de reais), todos eles efetuados por scios, ex-scios ou
prepostos das empresas indicadas na inicial.
750
cargo acima citado.
exigncias legais para a decretao da medida requeridas, defro o pedido da
Polcia Federal, como tambm o requerimento do Ministrio Pblico Federal para
decretar a quebra do sigilo fscal, nos ltimos cinco anos (anos de 2002 a 2006) de:
[...]
(Da deciso autorizadora da quebra do sigilo fscal, Proc. n. 2007.37.00. 001750-
7).
Destaca-se que a fundamentao dessa deciso a mesma daquela que,
proferida por outro juiz, havia, em dezembro de 2006, autorizado a quebra de
sigilo bancrio dos investigados e que, aqui, ainda no fgura o paciente em tal
condio. Essa deciso exatamente igual a primeira, modifcando-se, apenas,
o relatrio, no obstante tenha sido da lavra de outro magistrado e tenha sido
proferida em resposta a pedido diverso do primeiro formulado, feito, inclusive,
por outra autoridade. Estamos diante, em que pese a excepcionalidade da
situao, de uma cola/cpia, o que autoriza as mesmas observaes referentes
deciso anterior: ausncia de qualquer referncia a outras investigaes ou
quanto impossibilidade de se utilizar outros meios de prova para se apurar
os fatos descritos pelo COAF, alm de concluses subjetivas quanto a eventual
ocorrncia de crime.
751
Simultaneamente, outra representao foi feita pela autoridade (com
fundamentao idntica quela constante do pedido de quebra do sigilo fscal
fs. 6.863-6.866), agora, para fns da quebra de sigilo de dados telefnicos (fs.
2.162 e seguintes), e que, tambm, no se voltou contra o paciente, com novo
acolhimento do magistrado de primeiro grau, em 28.3.2007, ou seja, apenas
cinco dias aps a representao pela quebra do sigilo fscal, com fundamentao
idntica quela presente na deciso que acolhera anteriormente os pedidos de
quebra de sigilo fscal e de sigilo bancrio (fs. 152-155):
sigilo de dados telefnicos de pessoas contra as quais recaem fortes suspeitas de
terem praticado crimes contra a ordem tributria (Lei n. 8.137/1990) e de lavagem
de dinheiro (Lei n. 9.613/1998) (fs. 03-06 e 21-22).
Registrou a autoridade policial que o COAF - Conselho de Controle de
Atividades Financeiras, ante o disposto no inciso II do art. 11 da Lei n. 9.613/1998,
informou Diviso de Represso a Crimes Financeiros que os envolvidos, a
saber, Eduardo de Carvalho Lago, Fernando Jos Macieira Sarney, Teresa Cristina
Murad Sarney Teresa Cristina Ferreira Lopes e Carlos Henrique Campos Ferro teriam
praticado movimentaes fnanceiras entre si, com transferncias no valor de R$
2.000.000, e saques em espcie.
Ressaltou que:
(...) dentre as pessoas mencionadas, ambos apresentam diversos elos
de ligao, a saber, Eduardo Carvalho Lago, quem fez a TED no valor de 2
at o ano de 2003 e sua provvel esposa, Teresa Cristina Murad Sarney, atual
Fernando.
correntes foram retirados, em espcie, valores que superam R$ 1 milho,
entre os dias 27.9 a 27.10.2006, pelas pessoas de Teresa Cristina Ferreira
Lopes que j foi funcionria do governo do Estado (sic), bem como da
Televiso Mirante (sic) Ltda. e de Carlos Henrique Campos Ferro, que j foi
funcionrio da Televiso Mirante Ltda. e da Grfca Escolar (sic) S.A.
Estado.
752
moldes requeridos pela autoridade policial (fs. 16-18 e 25-26).
o relatrio.
bens, direitos e valores; a preveno da utilizao do sistema financeiro para os
ilcitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras -
8.137/1990.
Os documentos daquele Conselho do conta de vultosas movimentaes de
dinheiro, inclusive com saques em espcie que totalizam mais de R$ 2.000.000,00
(dois milhes de reais), todos eles efetuados por scios, ex-scios ou prepostos
das empresas indicadas na inicial.
A experincia tem demonstrado que uma movimentao de dinheiro vivo
dessa natureza, est geralmente relacionada a operaes ilcitas, especialmente
em pocas de eleio, e merece relevo o fato de que os saques suspeitos
ocorreram exatamente na semana que antecedeu o segundo turno das
eleies para Presidente da Repblica e para Governador de Estado, sendo do
conhecimento de todos que uma irm do investigado Fernando Jos Macieira
Sarney concorreu para o segundo cargo acima citado.
Nesse contexto, a medida requerida pela autoridade policial deve ser deferida,
eis que presentes fortes indcios da prtica de crimes, situao em que o sigilo
753
deve ser afastado, diante do interesse maior da sociedade em reprimir condutas
ilcitas.
Ante o exposto e tendo em conta o evidente interesse pblico na investigao
de crimes da espcie, com estribo no art. 1, caput, da Lei n. 9.296/1996, defro o
pedido em tela para autorizar a quebra de dados telefnicos [...]
(Da deciso autorizadora da quebra do sigilo de dados telefnicos, Proc. n.
2007.37.00.001751-7 28.3.2007).
Houve, por fm, um pedido de quebra de sigilo fscal, interceptao telefnica
e interceptao telemtica, com mais um acolhimento do Juzo Federal, passando,
ento, o paciente condio de investigado, in verbis (fs. 162-169):
Trata-se de pedido de
a) quebra de sigilo fscal de Jos Odilon Soares Filho (CPF n. 008.341.063-53),
scio da So Lus Factoring e Fomento Mercantil Ltda. e de Marco Aurlio Bastos
Cavalcanti (CPF n. 095.363.104-49), contador do grupo Imirante, bem como das
empresas em que ambos participem do quadro societrio.
b) interceptao telefnica de Teresa Cristina Murad Sarney, Jos Odilon Soares
Filho, So Lus Factoring e Fomento Mercantil Ltda., Marco Aurlio Bastos Cavalcanti,
Teresa Cristina Ferreira Lopes e Carlos Henrique Campos Ferro; e
c) interceptao telemtica das contas dos correi os el etrni cos
marcoscavalcanti@uol.com.br e mmconsultoria@uol.com.br e dos domnios smtp.
mirante.com.br e webmail.mirante.com.br
O presente pedido se d em complementao s investigaes j em curso
perante este Juzo, como se expe:
Nos autos do Processo n. 2007.1752-4 foi constatada a existncia de
movimentaes fnanceiras suspeitas de valores expressivos entre a empresa
Grfica Escolar S.A., Eduardo de Carvalho Lago, Teresa Cristina Murad Sarney e
Fernando Jos Macieira Sarney, sendo este ltimo scio da Televiso Mirante Ltda.,
de onde tambm foram constatadas movimentaes expressivas, com saques
em espcie, efetuados por Teresa Cristina Ferreira Lopes e Carlos Henrique Campos
Ferro.
Deferida a quebra de sigilo bancrio e de posse das informaes, a autoridade
policial observou movimentao suspeita na empresa So Lus Factoring e
Fomento Mercantil Ltda., como se v:
754
A referida empresa foi constituda no ano de 2000, tendo por scios Teresa
Cristina Murad Sarney (com 80% do Capital Social) e Jos Odilon Soares
Filho, dotada de um capital social de R$ 500.000,00 (quinhentos mil Reais)
(sic).
[...]
Tais concluses serviram para embasar deciso deste juzo pela ampliao da
quebra de sigilo bancrio para incluso da empresa So Luis Factoring e Fomento
Mercantil Ltda., tendo sido consignados os seguintes termos:
Foi constatado tambm que grandes quantidades de cheques emitidos
pelas empresas Grfca Escolar e Televiso Mirante foram nominais So
Lus Factoring e Fomento Mercantil Ltda. cheques de valores altos, alguns
ultrapassando a cifra de R$ 200.000,00. Tal situao pode confgurar, ainda,
a mera troca de cheques, o que vedado pela factoring. (sic) uma vez
que os ttulos de crditos vendidos factoring devem ser embasados
em operaes oriundas da atividade comercial da empresa cedente dos
crditos, o que se observa, em princpio, no ocorrer no presente caso.
Essa relao caseira importou no lanamento, pelas empresas Grfca
Escolar e Televiso Mirante, de aproximadamente R$ 25.000.000,00 (vinte
e cinco milhes) em suas DIRPJ, a ttulo de despesas fnanceiras, ou seja,
como comisso/desgio pela utilizao do servio de factoring, o que, a
teor da RIR/1999, art. 374, so consideradas despesas fnanceiras e so
dedutveis como custo ou despesa operacional. Diante disso, o andamento
das investigaes aponta indcios cada vez mais forte de uma possvel
simulao de operaes, utilizando-se da factoring para a reduo da base
de clculo de tributos, o que, em outras palavras constitui sonegao
tributria.
Isto posto, pelos mesmos fundamentos utilizados na quebra de sigilo
anteriormente decretada, defiro os pedidos [...] (fls. 108-111 daqueles
autos).
[...]
Em corroborao aos fundamentos expostos anteriormente, o presente pedido
enfatiza que, embora a empresa So Luis Factoring e Fomento Mercantil Ltda. tenha
em seus cadastros como endereo a Av. Ana Jansen, 200, sl. 20, a saber, o mesmo
endereo das empresas Grfca Escolar e Televiso Mirante, em diligncias in locu
(conforme documentao anexa) constatou-se que no h qualquer indicativo ali
da existncia de uma empresa de factoring no local, [...] (f. 10, in fne), como
se pode observar das fotografas acostadas f. 11, como se houvesse o frme
propsito de no tornar pblico esse fato, para que a empresa sirva apenas para
os interesses do grupo.
755
Com o mesmo propsito, no h registro da empresa como assinante comercial
em lista telefnica (f. 12) como tambm nenhum empregado cadastrado em
GFIP, apesar da vultosa movimentao fnanceira nos ltimos cinco anos (f. 14).
Tudo leva a crer que os scios da empresa so os nicos operadores das
vultosas transaes, cuja contabilidade seria de responsabilidade da MC
Consultoria Ltda., de propriedade de Marco Aurlio Bastos Cavalcanti, tambm
proprietrio da MM Consultoria & Associados, localizadas Rua dos Castanheiros,
15, Qd. 39, Renascena I, So Lus-MA, cujo endereo consta apenas uma
residncia, sem qualquer aluso s empresas (f. 17). Logo, fortes indcios de que
cuidar da contabilidade do grupo sufciente para o objetivo de sua existncia,
sem necessidade de clientes nem funcionrios.
Quanto ao pedido de interceptao telefnica, apenas so includos novos
terminais, pertencentes a pessoas, cuja quebra de sigilo j foi autorizada nos
autos do Processo n. 2007.1750-7, cuja deciso fez constar:
[...]
No que se diz respeito interceptao telemtica, reputo como pertinentes
os fundamentos expostos pela autoridade policial, uma vez que a investigao
incide em um meio complexo e articulado, onde somente com as informaes
das empresas responsveis pela administrao dos servios de correio eletrnico
do grupo, se poder ter acesso a pormenores que auxiliem a descortinar eventual
prtica criminosa:
[...]
Isto posto, defro
[...]
(Proc. n. 2007.37.00.010617-8 19/12/2007))
Com isso, vieram as prorrogaes das interceptaes telefnicas, em nmero
total de 18, com a devida autorizao judicial, que perduraram por quase 10
meses (perodo de 14.1.2008 at 9.9.2008). Ressalte-se, porm, que nem todas as
interceptaes se estenderam ao paciente.
Enfim, esse contexto dos fatos, sobre os quais pesam as seguintes
alegaes:
1) Ilicitude das provas decorrentes da quebra de sigilo bancrio, fscal e
telefnico;
2) Ilicitude da quebra de sigilo fscal, bancrio e das comunicaes telefnicas do
paciente;
3) Ilegalidade de todas as prorrogaes das interceptaes telefnicas, por
ausncia de fundamentao idnea;
756
4) Prazo mximo para as interceptaes, violando, assim, o disposto no art.
5 da Lei n. 9.296/1996.
A discusso que se apresenta impe a anlise conjunta de princpios e
normas relacionadas aos direitos fundamentais.
Por isso mesmo, inicio com as seguintes refexes:
Qual o valor mais nobre? O valor de proteo intimidade das pessoas
ou o da busca da verdade nos processos? Qual o limite da relativizao dos
direitos fundamentais? Quais os limites do direito prova? O modo de
agir pode valer mais do que o resultado? Como devem ser vistas as regras
probatrias?
De um lado, busca-se a preservao da intimidade, da privacidade e de seus
consectrios (inviolabilidade de sigilo de dados e das comunicaes telefnicas,
bancrio e fscal); de outro, temos a segurana da coletividade e o poder-dever
do Estado de reprimir prticas delitivas.
Frente a essas refexes, nada melhor, ento, do que nos socorrer dos
ensinamentos dos mestres Ada Pellegrini Grinover, Antnio Magalhes Gomes
Filho e Antnio Scarance Fernandes, que assinalam:
Uma ordem de consideraes tambm leva necessidade de se colocarem
limites ao direito prova: o processo s pode fazer-se dentro de uma escrupulosa
regra moral, que rege a atividade do juiz e das partes.
Por isso, a Lei n. 11.690/2008, dando nova redao ao art. 157 do CPP, diz
que so inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas
ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais
ou legais. Tambm o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo
Penal Militar, em regras consideradas de superposio e aplicveis a todo e
qualquer processo, consideram inadmissveis meios de prova moralmente
ilegtimos (art. 332 do CPC) e que atentem contra a moral e a segurana
individual ou coletiva (art. 295 do CPPM).
E exatamente no processo penal, onde avulta a liberdade do indivduo, que
se torna mais ntida a necessidade de se colocarem limites atividade instrutria.
A dicotomia defesa social/direitos de liberdade assume frequentemente
conotaes dramticas no juzo penal; e a obrigao de o Estado sacrifcar na
medida menor possvel os direitos de personalidade do acusado transforma-se na
pedra de toque de um sistema de liberdades pblicas.
[...]
757
por isso que a investigao e a luta contra a criminalidade devem ser conduzidas
de uma certa maneira, de acordo com um rito determinado, na observncia de
regras preestabelecidas. Se a fnalidade do processo no a de aplicar a pena ao
ru de qualquer modo, a verdade deve ser obtida de acordo com uma forma moral
inatacvel. O mtodo atravs do qual se indaga deve constituir, por si s, um
valor, restringindo o campo em que se exerce a atuao do juiz e das partes.
Assim entendido, o rito probatrio no configura um formalismo intil,
transformando-se, ele prprio, em um escopo a ser visado, em uma exigncia tica
a ser respeitada, em um instrumento de garantia para o indivduo. A legalidade na
disciplina da prova no indica um retorno ao sistema da prova legal, mas assinala a
defesa das formas processuais em nome da tutela dos direitos do acusado: as velhas
regras da prova legal apresentavam-se como regras para a melhor pesquisa da
verdade; seu valor era um valor de verdade. Hoje, bem pelo contrrio, as regras
probatrias devem ser vistas como normas de tutela da esfera pessoal de liberdade:
seu valor um valor de garantia.
De duas maneiras pode ser regulado o sistema da legalidade das provas:
podem-se estabelecer, positivamente, determinadas modalidades para a
admissibilidade das provas; ou o material probatrio pode ser selecionado,
negativamente, atravs de uma srie de regras de excluso.
O que releva notar que uma coisa so as regras legais sobre avaliao
judicial, hoje superadas; outra, bem diversa, so as regras de admissibilidade
e de excluso de determinados meios de prova. Estas ltimas devem ser
aceitas e estabelecidas, ainda que no plano da investigao dos fatos possam
representar algum sacrifcio.
[...]
sufciente um instante de refexo para perceber que o modo de agir no
pode valer mais do que o resultado. Dois processos podem ser imaginados: um,
em que a dignidade do homem aviltada; outro, em que respeitada. Este ltimo
torna tolervel at mesmo os inevitveis erros.
Por isso que o termo verdade material h de ser tomado em seu sentido
correto: de um lado, no sentido da verdade subtrada infuncia que as partes,
por seu comportamento processual, queiram exercer sobre ela; de outro lado, no
sentido de uma verdade que, no sendo absoluta ou ontolgica, h de ser antes
de tudo uma verdade judicial, prtica e, sobretudo, no uma verdade obtida a
todo preo: uma verdade processualmente vlida.
(As Nulidades no Processo Penal, RT, 12 ed., p. 123-125).
A questo em debate, como se pode perceber, no simples; , na verdade,
extremamente delicada justamente por envolver direitos fundamentais.
Concordo com o que foi dito pela Ministra Maria Tereza por ocasio do
758
julgamento do HC n. 137.349, no sentido de que indispensvel observar os
fundamentos da proporcionalidade, sob pena de se banalizar e at mesmo
vulgarizar muitas das garantias constitucionais, como a que est assentada no
art. 5, X, da Constituio Federal: Direito intimidade e privacidade.
No muito distante da realidade cotidiana, v-se, em alguns casos, a
persecuo penal por instrumentos que visam adentrar na intimidade ou na
privacidade do indivduo, com o escopo de utilizar o material obtido nessa
persecuo, na via processual penal, como meio de prova, fortalecendo e
elucidando os fatos para que o ius puniendi do Estado tenha seu desfecho
concretizado e a justia, em tese, tangida.
Nesses moldes e tentando estabelecer limites para essa persecuo, o
prprio Estado fixa parmetros objetivos e positivados com fins a tentar
resguardar alguns preceitos humanos, como a intimidade, a privacidade etc.
Premissas constitucionais como a do art. 5, XII, que dispe sobre a
inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas, ressalvado por ordem
judicial nas hipteses em que a lei estabelece; do inciso X, da mesma ordem
constitucional, que menciona acerca da inviolabilidade intimidade, vida
privada, etc; do inciso LIV, que dispe que ningum ser privado da liberdade
ou de seus bens sem o devido processo legal e do inciso LVI, da Constituio
Federal, que diz: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilcitos; todas so garantias constitucionais que, ao longo da histria, com um
garrido esforo da sociedade, foram conquistadas para assim permanecerem e
nem mesmo o Estado, sem justo motivo, poder violar.
Portanto, devem o Estado-juiz (magistrado), o Estado-administrao
(representante do Ministrio Pblico), a autoridade policial, os coligados
numa ordem reta com poderes de investigao ex., as CPIs, ou, mesmo,
terceiros singulares com objetivos pessoais se ater ordem jurdica limitadora
e garantidora dos interesses pessoais do indivduo para, assim, sem ultrapassar
essas garantias, colaborar para o processo de uma forma legal, fornecendo materiais
probatrios sem vcios legais e vlidos para a trilha processual criminal.
Importante lio encontramos nos ensinamentos de Luiz Flvio Gomes e
Slvio Maciel:
Impe-se sublinhar ademais o seguinte: a verdade material (ou real) uma
verdade histrica e, portanto, no signifca que tudo est permitido. S pode
ser alcanada de acordo com os ditames do Estado de Direito, respeitando-se
seus limites. No uma verdade a qualquer preo. Nem tudo lcito no mbito
759
probatrio. Urge compatibilizar a produo da prova com direitos fundamentais do
suspeito ou do acusado, tais como dignidade, intimidade, etc. A intromisso na vida
privada e sigilosa de uma pessoa s pode dar-se conforme o estritamente previsto
em lei. imprescindvel a legitimidade da atuao estatal na origem de qualquer
prova, mas principalmente na que envolve a privacidade. Se a regra a tutela desse
direito e do sigilo das comunicaes, as excees devem vir rigorosamente previstas
em lei. Assim como o procedimento legal, que revelador, no caso, do devido
processo legal.
No poderamos encerrar esses comentrios sem transcrever uma advertncia
muito corrente entre os norte-americanos e enfatizada por Ricardo Cintra Torres
de Carvalho, nestes termos: a excessiva benevolncia do sistema jurdico para
com as ilegalidades deixa a polcia preguiosa: sempre mais fcil invadir, coagir,
ameaar e torcer para que alguma prova assim lhe caia nas mos, do que realizar
um trabalho investigativo srio.
(Legislao Criminal Especial, 2 ed., RT, Coordenao Luiz Flvio Gomes e
Rogrio Sanches Cunha. p. 554).
Assim, ressalto a necessidade de merecer cuidado absoluto do julgador,
especialmente no que diz respeito s limitaes do procedimento escolhido, para
a anlise do caso concreto.
Reafirmo: da situao em apreo nasce a acalentada discusso
constitucional, requisitando, ento, mxima observncia dos direitos e das
restries, que, por sua vez, fazem parte integrante do catlogo dos direitos
fundamentais.
Voltemos aos fatos em anlise.
Depreende-se da exposio, bem como da discusso promovida pela
defesa do paciente, que a questo prioritria tem seu fundamento voltado
para a ilicitude das provas decorrentes da quebra de sigilo fscal, bancrio, de dados
telefnicos e de interceptaes colhidas na pea investigativa, desde as representaes
formuladas pela autoridade policial (IPL n. 001/2007/DFIN/DCOR) e pelo
Ministrio Pblico Federal, bem como no seu desenrolar, quando das autorizaes
das medidas excepcionais pelo Juzo de primeiro grau. Destacam-se as questes
referentes fundamentao exclusiva no Relatrio no conclusivo do Coaf
para o requerimento e deferimento das quebras, bem como a ausncia de
colheita de qualquer outra prova e o no reconhecimento fundamentado, tanto
pelas autoridades responsveis pela investigao quanto pelo juzo impugnado,
da imprescindibilidade das quebras diante do fato de inexistir outro meio
investigativo possvel.
760
A controvrsia gira, em primeiro lugar, em torno do no esgotamento de
todos os meios de prova disponveis por parte da autoridade policial responsvel
pelo IPL n. 001/2007 - DFIN/DCOR, que, baseado apenas no Relatrio de
Inteligncia Financeira encaminhado pelo COAF, formulou ao Juzo Federal
representaes (idnticas, frisa-se) pela quebra de sigilo f iscal e telefnico dos
investigados (Procs. n. 2007.37.00.001750-7 e n. 2007.37.00.001751-7).
Note-se que no se est, aqui, a negar a possibilidade da representao, por
medidas cautelares, por parte das autoridades responsveis, mas sim a discutir
os seus contornos de averiguao, porquanto despropositado ao objetivo de
vasculhar a intimidade e a vida privada das pessoas.
H, portanto, que se impor limites e esclarecer o mbito de legitimidade
da providncia.
O inqurito policial, como sabido, um instrumento de natureza
administrativa, que tem por fnalidade expor o crime em sua primeira fase, a fm
de que se descubram a autoria, a materialidade, as circunstncias do crime, alm
de provas, suspeitas, etc.
Deve-se se seguir pelo princpio da licitude das provas, pois como reza o art.
5, LVI, da Constituio Federal so inadmissveis, no processo, as provas obtidas
por meios ilcitos.
Assim, quando do conhecimento pela autoridade policial do Relatrio de
Inteligncia Financeira remetido pelo COAF, alm da instaurao do competente
inqurito policial o que ora no se discute , deveriam, e isso no diz respeito
apenas a meu modo de pensar, mas de expressa previso legal, ter sido
determinadas diligncias visando ao esclarecimento dos fatos ali descritos (no h
nenhuma notcia nos autos de que, antes dos requerimentos aqui apreciados, a
Polcia Federal tenha executado qualquer diligncia no sentido de apurar com
mais profundidade as informaes encaminhadas pelo COAF), muito mais,
ainda, porque o que estava em jogo, at ento, eram informaes referentes a
mera movimentao fnanceira atpica, no necessariamente considerada ilcita,
nas prprias palavras do COAF e da autoridade policial.
Recupero, a propsito, o que consta no mencionado relatrio (fs. 6.808-
6.816), bem como nas representaes apresentadas pela autoridade policial (fs.
6.863-6.866):
Em decorrncia das atribuies conferidas pelos artigos 14 e 15 da Lei n.
9.613/1998, encaminho, em anexo, Relatrio de Inteligncia Financeira - RIF com
761
informaes sobre movimentaes que, embora, no sejam necessariamente
consideradas ilcitas, evidenciam situaes de atipicidade. Essas informaes de
inteligncia destinam-se a subsidiar investigaes porventura existentes ou que
venham a ser instauradas. (Relatrio do COAF f. 6.808)
Entretanto, in casu, no podemos concluir, pelo simples ofcio encaminhado,
que realmente nos deparamos com prticas de ocultao de bens, direitos e valores
provenientes de crimes, pois certas transaes e movimentaes financeiras,
apesar de se adequarem aqueles casos considerados suspeitos pelos diversos
normativos em vigncia, podem na verdade constituir atos normais de comrcio
ou eventuais negociaes ocorridas. (Representao da Polcia Federal f. 6.864)).
A par desse aspecto, h que se considerar duas vertentes: a primeira, acima
j mencionada, que tais operaes fogem s situaes de normalidade, ou seja,
no so tpicas, expresso despida, no contexto, de qualquer conotao penal.
No se pode afrmar de pronto que so ilcitas, cabendo tal juzo aos rgos
competentes. O fato de serem atpicas no induz, necessariamente, a que
constituam condutas delituosas, a despeito de possvel existncia de indcios
nesse sentido; a segunda, que este relatrio serve como elemento de cunho
estritamente subsidirio, isto , voltado apenas para comunicar s autoridades
competentes eventual adoo de providncias cabveis.
No incumbe ao COAF, portanto, proceder investigao para frmar
convico acerca de eventual prtica delituosa, uma vez que o juzo que lhe
compete o de aparncia.
Consigne, a propsito, o descrito nos Manuais de Atuao da Escola Superior
do Ministrio Pblico (ESMPU) (f. 40 grifo nosso):
[...]
Trata-se de rgo importante para obteno de dados para investigaes
levadas a efeito pelo Ministrio Pblico ou pela Polcia [...]
O COAF no promove quebras de sigilo fscal e/ ou bancrio, no processa os
dados eventualmente obtidos por meio de autorizao judicial, nem costuma
requisitar de instituies fnanceiras dados complementares aos que elas lhe enviam
e considera suspeitos. Como unidade de inteligncia financeira, o COAF apenas
centraliza as comunicaes de operaes suspeitas advindas do sistema bancrio,
promove a anlise dos dados e transmite a informao a quem de direito.
[...]
Nesse passo, razo maior se apresentou autoridade policial, poca do
recebimento do referido relatrio, diligenciar acerca dos fatos, utilizando-se de
762
todos os outros meios possveis para, ao fnal, se fosse mesmo imprescindvel,
representar pelo afastamento do sigilo. Mas isso infelizmente no ocorreu.
Vou alm: quando representou, de imediato, pela quebra de sigilo,
descumpriu, lamentavelmente, referida autoridade policial, a regra legal
bsica regedora da espcie, qual seja, a que exige e determina, por relacionar-
se diretamente com direitos e garantias fundamentais nosso maior bem , o
esgotamento de todos os outros meios de prova possveis, antes, pois, de partir-
se para adoo de medida to drstica, de efeitos avassaladores.
Insisto, aqui, em um ponto que considero fundamental para a soluo da
controvrsia em exame: quando de suas representaes, a autoridade policial,
em momento algum, referiu-se a qualquer outra diligncia investigativa em
andamento ou mesmo j realizada e muito menos deixou claro que as quebras
ento requeridas eram o nico meio possvel para que as investigaes dos
fatos descritos no relatrio do COAF prosseguissem. Pelo contrrio, fcou claro
que os pedidos de quebra, na verdade, constituram-se na verdadeira origem
das investigaes propriamente ditas, porquanto, antes delas, o que se tinha
era to somente o RIF do COAF, cujo nico fm, in casu, foi o de promover a
instaurao do IPL n. 001/2007-DFIN/DCOR.
Tenho, ento, que o fato de a autoridade policial responsvel utilizar-
se como sustentculo nico para justificar e garantir, em ltima anlise, a
representao pela quebra de sigilo fscal e de dados telefnicos dos envolvidos, sem
que nenhuma outra investigao preliminar fosse feita, convenceu-me do
absoluto desacerto em relao ao procedimento por ela adotado, demonstrando-
se, assim, sua ilegalidade.
A regra, volto a dizer, o sigilo; a quebra a exceo.
Assim, ao deixar a autoridade policial de desempenhar devidamente
o seu papel, qual seja, o de investigar, na verdadeira acepo da palavra,
diligenciando e fazendo uso de todos os recursos disponveis, quando do
conhecimento acerca das movimentaes fnanceiras atpicas, subtraiu, de
forma injustifcvel, o direito dos investigados intimidade e privacidade, direito
esse de ndole constitucional.
Nesse ponto, indago: as representaes feitas com base somente no
relatrio do COAF foram proporcionais e adequadas? justifcvel, nesses
moldes, o afastamento do sigilo? E por onde fca a proteo aos direitos e
garantias fundamentais? E a necessidade de se esgotar todos os outros meios de
prova?
763
Ora, uma coisa dar-se incio investigao policial, ante o conhecimento
de dados encaminhados pelo COAF, para fns de se comprovar sua lisura,
outra, totalmente diversa, cercar-se exclusivamente destes para arregimentar
mecanismos cautelares excepcionais de colheita de provas e de correspondente
comprovao. Isso no admissvel.
Cabe registrar, nesse ponto, uma ltima observao. A funo de investigar
no pode resumir-se a uma sucesso de abusos, nem deve reduzir-se a atos que
importem em violao de direitos ou que impliquem desrespeito a garantias
estabelecidas na Constituio e nas leis. Por isso mesmo, no pode transformar-
se em instrumento de prepotncia nem converter-se em meio de transgresso ao
regime da lei. Os fns no justifcam os meios. H parmetros tico-jurdicos que
no podem nem devem ser transpostos; quando se investiga (como na espcie),
processa ou julga, no se est exonerado do dever de respeitar os estritos limites
da lei, por mais graves que sejam os fatos cuja prtica motivou a instaurao do
procedimento.
Imperioso destacar, ainda, que a exigncia de respeito aos princpios
consagrados em nosso sistema constitucional no frustra nem tampouco impede
o exerccio pleno dos poderes investigatrios.
O respeito efetivo pelos direitos individuais e pelas garantias fundamentais
outorgadas pela ordem jurdica aos cidados em geral representa o sinal mais
expressivo e o indcio mais veemente de que se consolida, de maneira real, o
quadro democrtico delineado na Constituio Federal.
Sem dvida, a tutela jurdica da intimidade uma das mais
signifcativas expresses dos direitos da personalidade, tratando-se de valor
constitucionalmente garantido, cuja proteo normativa busca assegurar, em
favor do indivduo, uma esfera de autonomia a salvo do arbtrio do Estado.
Todavia, como sabido, tal direito inviolabilidade no se reveste de
carter absoluto, cedendo espao, excepcionalmente, s exigncias impostas pela
preponderncia do interesse pblico, quando existem fundados elementos de
suspeita, apoiados em indcios idneos e reveladores de prtica delituosa.
Portanto, de conhecimento de todos que, apesar da relevncia do
direito ao sigilo de dados constitucionalmente assegurado, de h muito vem
se reconhecendo a compatibilidade jurdica de sua quebra quando presentes
fundadas razes para a disclosure de informaes reservadas.
Retornando ao caso concreto, percebe-se, nitidamente, que, ao fazer uso
apenas do Relatrio do COAF para as representaes pela quebra de sigilo
764
fscal e de dados telefnicos, deixou a autoridade policial de desempenhar o seu
verdadeiro papel, qual seja, o de investigar, partindo dos questionamentos para
se chegar ao entendimento do fato ocorrido, utilizando-se de todos os meios
possveis e aqui reporto-me ao indispensvel esgotamento dos meios para a
busca da verdade real. Mais que isso: violou, frontalmente, o direito fundamental
da intimidade e da privacidade, ante a ausncia de elementos indicirios
mnimos e das razes da imprescindibilidade da medida.
Vou alm: fez a autoridade policial da quebra do sigilo a regra das
investigaes, ou seja, dela se originaram as investigaes propriamente ditas,
porquanto o RIF do COAF serviu somente para a mera instaurao do IPL n.
001/2007-DFIN/DCOR.
Observe-se, e peo desculpas pela insistncia neste ponto, que referida
autoridade no buscou prova alguma, logo aps instaurada a pea investigativa,
para embasamento da opinio delicti. Mais do que isso: quando da representao
pela quebra do sigilo, no demonstrou a impossibilidade de colheita das provas
por outros meios menos lesivos; alis, meno alguma fez quanto necessidade
de esgotamento de colheita de provas por outro meio que no a quebra do sigilo
fscal (primeira medida do IPL n. 001/2007-DFIN/DCOR).
Todo inqurito policial visa apurar a responsabilidade dos envolvidos a fm
de puni-los, sendo certo que a gravidade das infraes e/ou a repercusso dos
fatos, por si ss, no sustentam a devassa da intimidade (medida de exceo),
at porque qualquer crime, de elevada ou reduzida gravidade (desde que punido
com pena de recluso), suscetvel de apurao mediante esse meio de prova,
donde se infere que esse fator irrelevante para sua imposio. Igual raciocnio
deve ser empregado para a justifcativa concernente ao perigo enorme e efetivo
que a ao pode causar ordem tributria, ordem econmica e s relaes
de consumo, as quais se encontram contidas na gravidade das infraes sob
apurao. ltimo elemento que pode ser extrado a complexidade dos fatos
sob investigao. E digo: alm de novamente no haver a demonstrao do nexo
entre referida circunstncia e a impossibilidade de colheita de provas mediante
outro meio menos invasivo, entendo que no so, por si ss, causas sufcientes
para o afastamento. H obrigatoriedade de comprovao da imprescindibilidade
da medida de exceo, quando do momento de sua decretao.
Isso porque temos pleno conhecimento de que, por exemplo, provas
testemunhais e periciais tambm se prestam para elucidar causas complexas,
765
bastando, para isso, a realizao de diligncias policiais em sintonia com o
andamento das aes tidas por supostamente criminosas.
Portanto, se o afastamento da garantia constitucional, como sabido e
ressabido, pressupe o cumprimento cumulativo das exigncias cogentes de
ordem pblica, como admitir, ento, no presente caso, a forma como ocorreu
a representao para a quebra de sigilo medida odiosa de consequncias
nefastas??!! Onde fca, ento, a necessidade do esgotamento, antes de partir para
to drstica medida, de todos os outros meios de prova possveis? Onde est a
demonstrao da imprescindibilidade/indispensabilidade de tal medida, se a
autoridade policial, de maneira alguma, reuniu dados e elementos informativos
anteriores, vindo a dispens-los por conta prpria? E pior: sem nenhuma
justifcativa acerca da impossibilidade de colheita de provas por outros meios.
Alis, ignorou totalmente tal determinao legal.
Repito: no estou aqui propondo, de maneira alguma, fazer da
impossibilidade da quebra um instrumento ancilar consumao ou ao
exaurimento de crimes. Nem de longe o que se pretende, uma vez que
a interveno da autoridade policial vlida (e muito), como assim o a
instaurao do inqurito policial ora em questo, a fm de esclarecer e, por que
no dizer, colher elementos informativos, de forma adequada, a respeito dos
fatos tidos como potencialmente delituosos. Mas no se pode admitir que,
para solicitao de uma medida to delicada como essa, passem as autoridades
responsveis a fazer uso daquele velho e to desgastado ditado Os fns justifcam
os meios!!. Quando se trata de direitos fundamentais, inadmissvel um raciocnio
to singular, to singelo, to desvirtuado. Tal representao, quanto quebra de
sigilo, que incide em absoluta invaso na vida do cidado, sempre dever estar,
a qualquer custo, fundamentada na necessidade e na imprescindibilidade. Porm,
isso no ocorreu.
Se o texto da lei diz que o sigilo a regra, e a quebra, a exceo, tenho que, no
presente caso, exatamente o inverso que ocorreu.
A partir do momento em que a autoridade policial decidiu, sem antes
realizar qualquer outra diligncia, representar pela quebra de sigilo, mediante
o contido no relatrio de inteligncia fnanceira do Coaf, maculou, por assim
dizer, todo esse apuratrio, j que o trabalho investigativo, que corresponde ao
pleno esclarecimento do fato criminoso, no foi adequadamente realizado, ou
melhor dizendo, aqui nem chegou a ser feito, uma vez que as investigaes se
766
originaram a partir do afastamento do sigilo, sendo que, antes, restara apenas
instaurado o inqurito pela autoridade responsvel.
Atribuir legitimidade a essa prtica revela-se, pois, totalmente inadmissvel,
ante a gravssima violao dos direitos e das garantias fundamentais.
Ora, sem dvida, procedeu a autoridade policial com total desacerto,
porquanto transformou o que era instrumento subsidirio relatrio do COAF
em suporte para formular o pedido de afastamento do sigilo e, ainda, fez da
quebra de sigilo o incio das investigaes propriamente ditas.
Pois bem.
Se a quebra de sigilo tem, pois, sua admisso fexibilizada para fns de
investigao criminal, quando demonstrada a inviabilidade de produo da prova
por outros meios e, ainda, quando imprescindvel a medida para os fns almejados, e
tendo em conta que o relatrio do COAF no se traduz como instrumento hbil,
por si s, para provocar tal afastamento, a que outro entendimento poderamos
chegar seno quele da ilegalidade das representaes?!! No se pode, insisto,
tentar justifcar o que nitidamente injustifcvel, nem tampouco querer,
sob o falso manto da relativizao desse direito, ultrapassar os estritos limites legais,
extrapolar as regras do jogo e transformar tudo isso em instrumentos abusivos,
para fns inidneos. Esse o problema que aqui, neste writ, vivenciamos.
Portanto, acolher o procedimento ora adotado pela autoridade policial
representao pela quebra de sigilo sem, sequer, adotar qualquer outra medida
antes seria o mesmo que atacar, e no proteger os direitos e as garantias
fundamentais, porquanto desfgurada sua formao.
Em suma: a ausncia de esgotamento de outros meios de prova, ou melhor,
a utilizao apenas do relatrio do COAF por parte da autoridade policial
responsvel, leva-nos consequente concluso da chamada prova ilegtima/
ilcita, produzida com inobservncia de imperativos ou vedaes legais.
Temos que estar conscientes para que o uso desse instrumento, embora
digno quando atendidos integralmente os preceitos legais, no se transforme
em ferramenta para fns exclusivos de verdadeira invaso intimidade e
privacidade, destituda da necessria e especfca indicao de causa provvel,
que se qualifca como pressuposto legitimador da ruptura. Sublinho, sobretudo, que
no se trata apenas de uma posio (ou da minha). o que defne a Constituio. Na
verdade, no somos mais do que os intrpretes da Constituio. No dizemos o
que pensamos ser assim ou assado. Dizemos o que diz a Constituio.
767
Digo, ainda, que todas as observaes acima feitas se aplicam ao pedido
formulado pelo Ministrio Pblico Federal (Proc. n. 2006.37.00.006392-9)
quando da quebra de sigilo bancrio. Ali tambm os fundamentos, como
transcritos mais acima, quando da reproduo da deciso que os acolheu e que
se encontram s f. 2.663 e seguintes dos autos, limitaram-se s informaes
prestadas pelo COAF, sem qualquer referncia a outros elementos probatrios
relacionados ao pretenso crime que se quer apurar ou mesmo impossibilidade
de se utilizar de outros meios de prova para se aprofundar na anlise dos fatos
descritos pelo COAF. L, como aqui, a medida primeira foi a quebra de sigilo,
vale dizer, a origem das investigaes propriamente ditas.
Outro ponto impugnado pelos impetrantes e que passo, agora, a apreciar
o referente fundamentao do Juzo singular para o deferimento da medida.
Demonstrada, pois, a ilegitimidade das representaes referentes quebra
de sigilo bancrio, fscal e de dados telefnicos, cabe, agora, indagar: como foram,
ento, as decises autorizadoras de tais medidas cautelares? Houve fundamentao
sufciente e satisfatria para sustentar o referido afastamento?
Pergunto isso porque o direito de sigilo, como cedio, insere-se no campo
do direito intimidade, previsto no art. 5, X, da Constituio Federal.
ele, ainda, de forma genrica, garantido em outros dispositivos da Lei
Maior, em especial no inciso XII do mencionado artigo.
Desse modo, o sigilo no pode sofrer violaes, seno em situaes
excepcionais que autorizem a restrio do direito.
por isso que se afrma que nenhum direito constitucionalmente previsto
absoluto, visto que, quando em confronto com outra norma de igual hierarquia,
ser submetido a um juzo de ponderao e, se necessrio, restringido para que
o outro prevalea.
Contudo, a restrio de um direito constitucionalmente previsto deve
ser excepcional, expressamente estabelecida em lei e guardar proporcionalidade,
o que signifca dizer que a medida restritiva deve ser adequada, necessria e
proporcionada aos fns a que se destina.
No presente caso, os pedidos de representao pela quebra de sigilo
bancrio, fscal e de dados telefnicos originaram-se a partir das movimentaes
fnanceiras atpicas informadas pelo COAF s autoridades responsveis.
Entretanto, tais provas s podero ser admitidas se colhidas em
conformidade com a Constituio Federal.
768
Signifca dizer que nos casos em que no existam outros meios de prova
disponveis, bem como demonstrada sua imprescindibilidade e precedida de
concretas e fundadas razes.
Isso porque as provas colhidas em desrespeito Constituio Federal
violam indevidamente o direito intimidade no qual o sigilo est inserido , pelo
que, inaceitveis.
Como nos ensina o Ministro Gilmar Mendes:
O sigilo haver de ser quebrado em havendo necessidade de preservar
um outro valor com status constitucional, que se sobreponha ao interesse na
manuteno do sigilo. Alm disso, deve estar caracterizada a adequao da medida
ao fm pretendido, bem assim a sua efetiva necessidade i.e., no se antever outro
meio menos constritivo par alcanar o mesmo fm. O pedido de quebra do sigilo
bancrio ou fscal deve estar acompanhado de prova da sua utilidade. Cumpre,
portanto, que se demonstre que a providncia requerida indispensvel, que ela
conduz a alguma coisa; vale dizer, que a incurso na privacidade do investigado
vence os testes da proporcionalidade por ser adequada e necessria.
(MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; e BRANCO, Paulo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva. 2008, p. 386, grifo nosso).
Pertinente ao caso as lies de Maurcio Zanoide de Moraes, para quem o
princpio da proporcionalidade s tem sentido com o cumprimento da motivao
do ato judicial, sendo esta pressuposto inarredvel do juzo proporcional:
O outro requisito extrnseco a motivao, imprescindvel a qualquer deciso
judicial. A Constituio, em seu art. 93, IX, determina de maneira peremptria a
fundamentao de toda deciso, sancionando-a de nula se estiver dela carente.
A motivao garantia poltica e processual de legitimidade das manifestaes
jurisdicionais e nica forma pela qual o juiz, exteriorizando e materializando
sua convico, permite ao cidado impugnar o ato determinado se o entender
inconstitucional.
A motivao deve ser a mais completa possvel, abarcando todos os aspectos
jurdicos envolvidos na questo e com eles relacionando os dados fticos especfcos
da realidade levada ao conhecimento do julgador e referentes medida pleiteada.
Esses atributos, nsitos a qualquer deciso jurisdicional, ganham mais peso e relevo
quando dirigidos a justificar a compresso de direitos fundamentais por via da
proporcionalidade. A ponderao de valores deve emergir clara e exaustiva tanto em
seu aspecto jurdico como em seu aspecto ftico.
(Sigilo no Processo Penal Efcincia e garantismo. Coord. Antonio Scarance
Fernandes, Jos Raul Gavio de Almeida e Maurcio Zanoide de Moraes. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 36-37 - grifo nosso).
769
Respondendo, portanto, s minhas indagaes anteriores, tendo em vista
essas consideraes e o caso em concreto: No!! As decises que autorizaram
a quebra de sigilo bancrio, fscal e de dados telefnicos (idnticas, todas as
trs, diga-se mais uma vez) limitaram-se apenas a fazer uma abordagem sobre
o Relatrio do COAF, mencionar (e aqui deve-se observar muito bem), eu disse
mencionar, o 4 do art. 1 da LC n. 105/2001, alm de conjecturar sobre
possibilidades de cunho estritamente subjetivo e abstrato. Vejamos.
Ao decretar a quebra de sigilo fscal (Proc. n. 2007.37.00.001750-7), em
23.3.2007, medida essa que exsurgiu como a primeira nos autos do IPL em
apreo, o magistrado da 1 Vara da Seo Judiciria do Maranho assim disps
(fs. 157-160 grifo nosso):
sigilo fscal nos ltimos cinco anos de pessoas fsicas e jurdicas suspeitas de terem
praticado crimes contra a ordem tributria (Lei n. 8.137/1990) e de lavagem de
dinheiro (Lei n. 9.613/1998).
Registrou o Parquet federal que o COAF - Conselho de Controle de Atividades
Financeiras, ante o disposto no inciso II do art. 11. da Lei n.] 9.613/1998, informou
Diviso de Represso a Crimes Financeiros que Eduardo de Carvalho Lago,
Fernando Jos Macieira Sarney, Teresa Cristina Murad Sarney, Teresa Cristina Ferreira
Lopes e Carlos Henrique Campos Ferro teriam praticado movimentaes fnanceiras
entre si, com transferncias no valor de R$ 2.000.000, 00 e saques em espcie.
Ressaltou que:
(...) dentre as pessoas mencionadas, ambos apresentam diversos elos de
ligao, a saber, Eduardo Carvalho Lago, quem fez a TED no valor de 2
at o ano de 2003 e sua provvel esposa, Teresa Crsitina Murad Sarney, atual
Fernando.
correntes foram retirados, em espcie, valores que superam R$ 1 milho, entre
os dias 27.9 a 27.10.2006, pelas pessoas de Teresa Cristina Ferreira Lopes que
j foi funcionria do governo do estado (sic), bem como da Televiso Mirante
(sic) Ltda. e de Carlos Henrique Campos Ferro, que j foi funcionrio da
Televiso Mirante Ltda. e da Grfca Escolar (sic) S.A.
770
Estado.
moldes requeridos pela autoridade policial e pela extenso do pedido em relao
a Eduardo Carvalho Lago e pessoa jurdica So Lus Factoring e Fomento Mercantil
Ltda., por no ter constado no pedido da autoridade policial.
o relatrio.
bens, direitos e valores; a preveno da utilizao do sistema financeiro para os
ilcitos previstos nesta Lei, cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras -
8.137/1990.
Com efeito, os documentos daquele Conselho do conta de vultosas
movimentaes de dinheiro, inclusive com saques em espcie que totalizam mais
de R$ 2.000.000,00 (dois milhes de reais), todos eles efetuados por scios, ex-
scios ou prepostos das empresas indicadas na inicial.
cargo acima citado.
771
exigncias legais para a decretao da medida requeridas, defro o pedido da
Polcia Federal, como tambm o requerimento do Ministrio Pblico Federal para
decretar a quebra do sigilo fscal, nos ltimos cinco anos (anos de 2002 a 2006) de:
[...]
A fundamentao apresentada pela autoridade judicial, conforme acima
transcrita, alm de idntica, como dito anteriormente, quelas presentes nas
decises proferidas por ocasio da quebra do sigilo bancrio (da lavra, inclusive,
de outro juiz) e de dados telefnicos (o que autoriza a aplicao dos comentrios
aqui feitos a todas elas), no mostrou, de forma inequvoca, a necessidade de
afastamento do direito, nem tampouco comprovou a imprescindibilidade da
medida.
Na verdade, ao decretar referida medida, posso dizer, sem nenhum receio,
que o magistrado de primeiro grau se limitou a apontar os requisitos legais
sua concesso, alm de fazer conjecturas e colocaes abstratas e de ordem subjetiva,
emitindo antecipadamente um juzo de valor que, para tanto, adveio somente do
teor inserto no Relatrio de Inteligncia Financeira do COAF.
Note-se: no houve indicao de mnimos elementos, a meu ver, que
pudessem alicerar o deferimento de medida to drstica.
Nesse passo, curial fazer comentrios individualizados sobre o quanto
supostamente fundamentado pelo Juzo Federal para o deferimento da primeira
medida cautelar:
772
I - Quanto ao RELATRIO DO COAF
[...] Entre os ilcitos que o COAF deve notifcar s autoridades competentes,
8.137/1990.
Os documentos daquele Conselho do conta de vultosas movimentaes de
dinheiro, inclusive com saques em espcie que totalizam mais de R$ 2.000.000,00
(dois milhes de reais), todos eles efetuados por scios, ex-scios ou prepostos
das empresas indicadas na inicial.
Fao um parnteses para indagar: isso fundamentao sufciente para
autorizar uma exceo a uma garantia constitucional? Ou estamos diante de
mera considerao sobre as atribuies legais do COAF?
II - Quanto s COLOCAES ABSTRATAS E DE ORDEM
SUBJETIVA DO MAGISTRADO SINGULAR A RESPEITO DOS
FATOS RELATADOS AS MOVIMENTAES FINANCEIRAS
ATPICAS
cargo acima citado.
possvel considerar tal assertiva como sufciente para provocar uma
quebra de sigilo? Ou na verdade nos deparamos com meras divagaes de ndole
773
subjetiva, ntima do juiz singular, que, em vez de ponderar sobre o preenchimento
dos requisitos necessrios para a decretao da medida, preocupou-se em fcar
conjecturando probabilidades sobre a movimentao fnanceira apontada como
atpica, atribuindo-lhe, desde j, ares de possvel prtica delituosa, sem indicar
reais indcios da prtica de nenhum crime, como tambm de nenhuma autoria.
Pertinente, aqui, o ensinamento da Ministra Maria Tereza por ocasio do
julgamento do HC n. 137.349, quando disse que a exigncia de motivao das
decises judicias traz em si a obrigatoriedade tica da comprovao dos dados
que eventualmente sustentam determinado provimento, porquanto no processo
dialtico-democrtico no crvel imaginar que ao juiz seja conferido o poder
de decidir por meio de situaes ocultas, no verifcadas nos autos ou somente
apurveis nas entrelinhas da investigao.
III - CITAO DE DISPOSITIVO LEGAL
[...] A medida necessria e mesmo indispensvel para a adequada apurao
dos fatos e estriba-se no 4 do art. 1 da Lei Complementar n. 105/2001, que
destaca, em seus incisos, os crimes contra a ordem tributria (inciso VII) e de
lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores (inciso VIII).
A mera citao de dispositivo legal limitou-se simples ressalva, sem, para
tanto, demonstrar efetivamente a sua aplicao. No basta, em meu entender,
mencionar apenas a previso legal. Exige-se que seja avaliado pelo magistrado
se se faziam presentes os elementos minimamente razoveis para alicerar a
decretao. Evidentemente isso no ocorreu.
Ao lado do que constou como fundamento da deciso, chama tambm a
ateno aquilo que no constou. Tanto para a quebra de sigilo bancrio e fscal
quanto para a quebra de sigilo de dados telefnicos essencial a demonstrao
de que esta o nico meio de prova possvel para se prosseguir com as
investigaes:
No se pode acolher a prtica, por vezes comum, mas errnea, de se iniciar uma
investigao, mormente criminal, por intermdio, da quebra do sigilo bancrio ou
fscal de algum. Essa deve ser uma atitude drstica, tomada pelo Poder Judicirio,
quando j existem indcios sufcientes de autoria e prova da materialidade de um
delito ligado a operaes fnanceiras, assim como nos casos de interceptaes
telefnicas. No fosse assim e estaramos reduzindo, sem justa causa, o contedo do
direito intimidade, constitucionalmente assegurado. A regra a inviolabilidade
intimidade e vida privada, bem como a garantia ao sigilo dos dados do cidado.
774
A exceo ser a sua violao, com fnalidade de investigao de um ilcito grave,
cujos alicerces j existem, faltando somente erguer a fnalizao do conjunto
probatrio.
[...]
Como j mencionamos em notas anteriores, a violao do sigilo fnanceiro, para
fns de investigao, uma exceo. Precisa estar calcada em elementos probatrios
outros, minimamente slidos, exigindo, portanto, do juiz uma clara e detalhada
fundamentao.
(NUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Comentadas, 5 ed., p.
1.131-1.132).
Desde logo cabe enfatizar que o objetivo fnal da interceptao, reiterado no
diploma legal em questo, a constituio de uma prova. Prova que deve versar
sobre uma infrao penal e sua autoria. Se essa prova pode ser obtida por outros
meios, no deve o juiz determinar a interceptao telefnica, que medida de ultima
ratio, extremada, excepcional, mesmo porque, por vontade do legislador constituinte,
a regra a preservao da intimidade.
Na sua fundamentao, urge que o juiz demonstre a necessidade da
interceptao. J do pedido da providncia cautelar, alis, a lei exige a
demonstrao de que a sua realizao necessria (art. 4). Em suma, somente
quando comprovada a indispensabilidade do meio de prova (diz o art. 5, in fne)
que se defere a interceptao. Impe-se ao juiz a valorao da existncia ou no
de outros meios disponveis, examinando detidamente o caso concreto. Sempre
tendo em vista o bem jurdico tutelado, a intimidade e o sigilo das comunicaes,
que de natureza fundamental.
(GOMES, Luiz Flvio; MACIEL, Silvio. Legislao Criminal Especial, 2 ed., RT, p.
577).
Como j decidiu este Tribunal em outra oportunidade, a ordem jurdica
autoriza a quebra do sigilo bancrio, em situaes excepcionais. Implicando,
entretanto, na restrio do direito privacidade do cidado, garantida pelo
princpio constitucional, imprescindvel demonstrar a necessidade das
informaes solicitadas, com o estrito cumprimento das condies legais
autorizadoras (REsp n. 124.272, DJ 2.2.1998). Por tratar-se de medida
excepcional, o afastamento do sigilo de dados deve ser precedido de concretas
e fundadas razes, no se podendo admitir que o abrandamento desta garantia
constitucional seja realizado sem a demonstrao efetiva de sua necessidade,
comprovando-se a impossibilidade de obteno da prova pretendida por outros
meios disponveis (voto do Ministro Jorge Mussi, por ocasio do HC n.
124.253).
775
As decises que autorizaram a quebra do sigilo bancrio, fscal e de dados
telefnicos foram silentes nesse aspecto, nem ao menos cuidando de afrmar,
mesmo que sem fundamentao, que essa era o nico meio de prova possvel.
, dessa forma, fato incontestvel a defcincia da autorizao da quebra
de sigilo (bancrio, fscal e de dados telefnicos) dos investigados, faltando-
lhe mnima fundamentao, no tendo sido mostrada, de forma inequvoca,
a necessidade de afastamento do direito, nem tampouco comprovada a
imprescindibilidade da medida. Refere-se, genericamente, de forma por vezes
subjetiva, ao suposto envolvimento; no se aponta, de maneira concreta, nenhum
passo ou conduta que pudesse ligar os envolvidos conduo de suposto delito;
nem sequer se identifcou uma possvel situao que exigisse, nesse momento
to prematuro da investigao, a quebra de sigilo. Deixou-se de explicitar a
indispensabilidade das quebras requeridas naquele momento. Enfm, o que se
tm so decises singelas, comuns a trs requerimentos diferentes, proferidas
por juzes diferentes, sem maiores expresses; nada se disse de especfico,
de pertinente, em tal motivao. A autoridade judicial, portanto, deixou de
fundamentar seu ato, em ofensa a direito dos investigados, que h de ser
resguardado contra abuso no manejo de instrumento to contundente.
Resta claro que deveriam, necessariamente, ter sido declinados, tanto
quando do momento da representao pela quebra, quanto, e especialmente, pela
autoridade judicial, responsvel por sua autorizao, os motivos determinantes
da medida.
Nesse particular, trago as seguintes lies coletadas na doutrina:
Por ltimo, mas com vital interesse ao tratamento do tema, j que no processo
penal discutem-se basicamente restries liberdade e dignidade do indivduo,
deve ser sublinhada a relevncia da motivao das decises judiciais como garantia
de efetividade dos direitos fundamentais.
[...]
justamente entre essas limitaes impostas ao Poder Judicirio, e tambm
sob o duplo enfoque mencionado, que se insere a motivao das decises judiciais
como garantia dos direitos fundamentais: de um lado, serve para verifcar - pelo
acompanhamento do raciocnio desenvolvido pelo juiz para chegar a um eventual
provimento restritivo daqueles direitos - se foram efetivamente obedecidas as regras
do devido processo; por outro, ser igualmente por intermdio da fundamentao
que ser vivel constatar se a deciso aplicou validamente as normas que permitiam
a restrio e se apreciou de maneira correta o contexto ftico que a autorizava.
776
(GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao das decises penais. So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2001, p. 91-93).
A autoridade judicial, portanto, em nosso sistema processual penal, para
autorizar a busca domiciliar deve, de forma inequvoca, demonstrar, nos fundados
motivos, que a restrio ao direito individual afora inafastvel, para a persecuo
penal; evidenciar o interesse social concreto, prevalecendo sobre o individual; ser
proporcional ao fm almejado; estar ajustada, em sua concretude, com a fnalidade
perseguida. E, mais, patentear sua imprescindibilidade, oportunidade e convenincia.
(PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Da busca e da apreenso no processo
penal, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 130).
Tal entendimento encontra eco na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal:
A quebra do sigilo bancrio - ato que se reveste de extrema gravidade
jurdica e cuja prtica pressupe necessariamente, a competncia do rgo
judicirio que a determina - s deve ser decretada, e sempre em carter de absoluta
excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se apoiem
em indcios idneos, reveladores de possvel autoria de prtica delituosa por parte
daquele que sofre a investigao penal realizada pelo Estado (PET n. 577-QO, Rel.
Min. Carlos Velloso, DJU de 23.4.1993). A relevncia do direito ao sigilo bancrio
- que traduz, na concreo do seu alcance, uma das projees realizadoras do
direito intimidade - impe, por isso mesmo, cautela e prudncia ao rgo
competente do Poder Judicirio (o Supremo Tribunal Federal, no caso) na
determinao da ruptura da esfera de privacidade individual que o ordenamento
jurdico, em noma de salvaguarda, pretendeu submeter clusula tutelar de
reserva constitucional (CF, art. 5, X).
(Voto do Ministro Celso de Mello, na Rcl n. 511-9, Ementrio STF 1800-01, p. 88).
O exame da fundamentao apresentada pela autoridade judicial que
carente e insufciente permite reconhecer, nas deliberaes que nela se apoiaram,
uma evidente transgresso ao mandamento constitucional que impe aos atos de
disclosure a necessria observncia, por parte de qualquer rgo estatal, do dever
de motivar a adoo de medida to extraordinria como a que ora se impugna
neste habeas corpus.
preciso advertir que a quebra de sigilo no se pode converter em
instrumento de devassa indiscriminada dos dados bancrios, fiscais e/ou
telefnicos postos sob a esfera de proteo da clusula constitucional, que
resguarda a intimidade, inclusive aquela de carter fnanceiro, que se mostra inerente
s pessoas em geral.
777
Inquestionvel, por isso mesmo, que a norma constitucional que outorga
poderes para decretao da quebra de sigilo s autoridades judiciais traz,
quanto a esta, o reconhecimento da necessidade de que os seus poderes somente
devam ser exercidos de maneira compatvel com a natureza do regime e com
respeito (indeclinvel) aos princpios consagrados na Constituio Federal.
Completamente convencido de que a deliberao questionada neste writ
se apoiou em genrica formulao desvestida de fundamentao idnea, incide,
por tal especfca razo, na censura tanto da jurisprudncia da Suprema Corte
quanto do Superior Tribunal de Justia, conforme j proclamado em situaes
assemelhadas:
Comisso Parlamentar de Inqurito. Quebra de sigilo. Ausncia de indicao
concreta de causa provvel. Nulidade da deliberao parlamentar. Mandado de
segurana concedido.
A quebra de sigilo no pode ser utilizada como instrumento de devassa
indiscriminada, sob pena de ofensa garantia constitucional da intimidade.
- A quebra de sigilo, para legitimar-se em face do sistema jurdico-constitucional
brasileiro, necessita apoiar-se em deciso revestida de fundamentao adequada,
que encontre apoio concreto em suporte ftico idneo, sob pena de invalidade do
ato estatal que a decreta.
A ruptura da esfera de intimidade de qualquer pessoa - quando ausente a
hiptese confguradora de causa provvel - revela-se incompatvel com o modelo
consagrado na Constituio da Repblica, pois a quebra de sigilo no pode ser
manipulada, de modo arbitrrio, pelo Poder Pblico ou por seus agentes. No
fosse assim, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de
busca generalizada, que daria, ao Estado - no obstante a ausncia de quaisquer
indcios concretos - o poder de vasculhar registros sigilosos alheios, em ordem a
viabilizar, mediante a ilcita utilizao do procedimento de devassa indiscriminada
(que nem mesmo o Judicirio pode ordenar), o acesso a dado supostamente
impregnado de relevo jurdico-probatrio, em funo dos elementos informativos
que viessem a ser eventualmente descobertos.
(RTJ 182/560, Ministro Celso de Mello, Pleno grifo nosso).
Comisso Parlamentar de Inqurito. Quebra de sigilo. Inocorrncia de
fundamentao. Ausncia de indicao de fatos concretos referentes pessoa
investigada. Nulidade da deliberao Parlamentar. Mandado de segurana deferido.
A quebra do sigilo, por ato de Comisso Parlamentar de Inqurito, deve ser
necessariamente fundamentada, sob pena de invalidade.
- A Comisso Parlamentar de Inqurito - que dispe de competncia
constitucional para ordenar a quebra do sigilo bancrio, fscal e telefnico das
778
pessoas sob investigao do Poder Legislativo - somente poder praticar tal ato,
que se reveste de gravssimas consequncias (sic), se justifcar, de modo adequado,
e sempre mediante indicao concreta de fatos especficos, a necessidade de
adoo dessa medida excepcional. Precedentes.
A quebra de sigilo - que se apoia em fundamentos genricos e que no indica
fatos concretos e precisos referentes pessoa sob investigao - constitui ao
eivado de nulidade.
- A quebra do sigilo inerente aos registros bancrios, fscais e telefnicos, por
traduzir medida de carter excepcional, revela-se incompatvel com o texto da
Constituio, quando fundada em deliberaes emanadas de CPI cujo suporte
decisrio apia-se em formulaes genricas, muitas vezes padronizadas, que
no veiculam a necessria e especfca indicao da causa provvel, que constitui
pressuposto de legitimao essencial para a vlida ruptura, por parte do Estado, da
esfera de intimidade a todos garantida pela Carta Poltica.
(MS n. 23.964-DF, Ministro Celso de Mello, Pleno grifo nosso).
Habeas corpus. Operao castelo de areia. Denncia annima no submetida
investigao preliminar. Desconexo dos motivos determinantes da medida
cautelar. Quebra de sigilo de dados. Ofensa s garantias constitucionais.
Procedimento de investigao formal. Necessidade de comprovao de motivos
idneos. Busca genrica de dados.
As garantias do processo penal albergadas na Constituio Federal no
toleram o vcio da ilegalidade mesmo que produzido em fase embrionria da
persecuo penal.
A denncia annima, como bem definida pelo pensamento desta Corte,
pode originar procedimentos de apurao de crime, desde que empreendida
investigaes preliminares e respeitados os limites impostos pelos direitos
fundamentais do cidado, o que leva a considerar imprpria a realizao de
medidas coercitivas absolutamente genricas e invasivas intimidade tendo por
fundamento somente este elemento de indicao da prtica delituosa.
A exigncia de fundamentao das decises judiciais, contida no art. 93, IX, da
CR, no se compadece com justifcao transversa, utilizada apenas como forma
de tangenciar a verdade real e confundir a defesa dos investigados, mesmo que,
ao depois, supunha-se estar imbuda dos melhores sentimentos de proteo
social.
Verificada a incongruncia de motivao do ato judicial de deferimento de
medida cautelar, in casu, de quebra de sigilo de dados, afgura-se inoportuno o juzo
de proporcionalidade nele previsto como garantia de prevalncia da segurana social
frente ao primado da proteo do direito individual.
Ordem concedida em parte, para anular o recebimento da denncia da Ao
Penal n. 2009.61.81.006881-7.
779
(HC n. 137.349-SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe
30.5.2011 grifo nosso).
Processual Penal. Habeas corpus. Suposta prtica de trfico internacional
de entorpecentes. Paciente que no figura no polo passivo da ao penal.
Constrangimento ilegal no confgurado. Ordem no conhecida incompetncia
do juzo. No-ocorrncia. Art. 83 do CPP. Ilegalidade das interceptaes
telefnicas. Lei n. 9.296/1996. Carncia de fundamentao. Nulidade. Ordem
concedida.
1. No tendo sido instaurada ao penal em desfavor do paciente, no resta
caracterizada, neste momento, a ameaa de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder, sanvel pela via
do writ, nos termos do inciso LXVIII do art. 5 da Constituio Federal. Vencido o
Relator na preliminar de conhecimento.
2. O Superior Tribunal de Justia tem entendimento de que eventual declinao
de competncia no tem o condo de invalidar a prova at ento colhida.
3. A competncia jurisdicional, em regra, deve ser firmada pelo local dos
fatos tidos como delituosos (art. 69, I, do CPP). Entretanto, em se tratando de
competncia por preveno, como na hiptese, o juiz que tenha praticado algum
ato do processo est prevento para os demais (art. 83 do CPP).
4. O afastamento da garantia inscrita no inciso XII do art. 5 da CF pressupe
o cumprimento cumulativo, das exigncias cogentes, imperativas, de ordem
pblica, de direito estrito, contidas na Lei n. 9.296/1996, notadamente a existncia
de indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal (art. 2, I), deciso
judicial fundamentada, sob pena de nulidade, pelo prazo de quinze dias, renovvel
(art. 5), que a infrao no seja punida com deteno e, que no seja possvel realizar
a prova por outros meios disponveis.
5. O fato de a investigao ser sigilosa no exclui a necessidade de que a
autoridade policial demonstre os indcios razoveis da autoria ou participao
do agente em infrao penal, para que o Magistrado competente possa fazer
seu juzo de convencimento a respeito, no sentido do atendimento ou no, da
imperativa exigncia apontada, para justifcar a drstica medida invasiva do direito
constitucional incolumidade do sigilo, ut art. 5, XII, da CF.
6. inadmissvel a manuteno da prova resultante de interceptao oriunda
de injustifcada quebra do sigilo telefnico, por falta de qualifcao do agente e
indicao de indcios razoveis da sua autoria ou participao em infrao penal, da
inadequada fundamentao das autorizaes judiciais, conforme exige o pargrafo
nico do art. 2 da Lei n. 9.296/1996, por violar os princpios da razoabilidade,
proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, alm do excessivo perodo
(660) dias, aproximadamente, da quebra do sigilo.
780
(HC n. 88.825-GO, Relator Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 30.11.2009
grifo nosso).
Recurso em mandado de segurana. Sigilos bancrio e fscal. Necessidade de
comprovao de motivo hbil. Proteo e garantia constitucional.
A proteo da privacidade do cidado, na qual se inserem os sigilos bancrio e
fscal, envolve uma garantia constitucional relativa, somente afastada pelo critrio
da proporcionalidade e da efetiva necessidade da medida de constrio.
No caso, no foram efcientemente comprovados os motivos pelos quais os
recorrentes poderiam sofrer a invaso ao seu direito de privacidade, sendo de
bom senso nesta situao resguardar a regra geral e protetora do sistema de
garantias fundamentais.
Recurso provido.
(RMS n. 25.174-RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe
Ponderando a anlise do pleito mandamental em questo, de um lado, e o
exame das razes que motivaram a decretao da quebra de sigilo bancrio, fscal e
de dados telefnicos, de outro, demonstrada est a evidente falta de fundamentao
subjacente efetivao, no caso, da medida excepcional da disclosure.
Pelas razes acima expostas, tenho que as provas colhidas em razo dessas
quebras, na sua totalidade, so ilcitas.
As quebras de sigilo referentes aos Processos n. 2006.37.00.006392-9 (fs.
2.682-2.687), n. 2007.37.00.001751-7 (fs. 152-155) e n. 2007.37.00.001750-7
(fs. 157-160) tiveram, como j visto, motivao idntica quando da solicitao
para o afastamento do sigilo, qual seja, o Relatrio de Inteligncia Financeira do
COAF que comunicou movimentaes fnanceiras atpicas, com transferncias
no valor de R$ 2.000.000,00 e saques em espcie, integrando, as duas
ltimas, o IPL n. 001/2007-DFIN/DCOR. Tratam, pois, esses processos de
desdobramentos, que se comunicam e se complementam, porquanto fruto
de apuraes/investigaes colhidas anteriormente, desde a quebra do sigilo
bancrio primeiro afastamento , ora considerado ilegal.
E os elementos colhidos dessas quebras, somados s informaes prestadas
pelo COAF, justifcaram a deciso autorizadora da quebra de sigilo fscal e
intercepo telefnica do paciente, ocorrida mais de um ano depois da primeira
quebra (Proc. 2007.37.00.010617-8). Tal situao fca clara na referida deciso.
Vejamos alguns trechos (fs. 162-163 e 165):
781
Trata-se de pedido de
a) quebra de sigilo fscal de Jos Odilon Soares Filho (CPF n. 008.341.063-53),
scio da So Luis Factoring e Fomento Mercantil Ltda. e de Marco Aurlio Bastos
Cavalcanti (CPF n. 095.363.104-49), contador do grupo Imirante, bem como das
empresas que ambos participem do quadro societrio.
[...]
Deferida a quebra do sigilo bancrio e de posse das informaes, a autoridade
policial observou movimentao suspeita na empresa So Luis Factoring e
Fomento Mercantil Ltda., como se v (...)
Tais concluses serviram para embasar deciso deste juzo pela ampliao da
quebra de sigilo bancrio para incluso da empresa So Luis Factoring e Fomento
Mercantil Ltda., tendo sido consignados os seguintes termos:(...)
Quanto ao pedido de interceptao telefnica, apenas so includos novos
terminais, pertencentes a pessoas, cuja quebra de sigilo j foi autorizada nos autos do
Processo n. 2007.1750-7, cuja deciso faz constar.
O presente pedido se d em complementao s investigaes j em curso perante
este Juzo, como se expe.
[...]
Ora, em relao s provas ilcitas, nosso ordenamento jurdico adotou
o sistema da inadmissibilidade das obtidas por meios ilcitos, ou seja, toda e
qualquer prova nessa situao no poderia, em tese, nem sequer ingressar nos
autos, conforme o disposto nos arts. 5, LVI, da Constituio Federal e 157 do
Cdigo de Processo Penal.
E, na hiptese de vir a acontecer, ela deve ser excluda (exclusionary rules).
Consoante Luiz Francisco Torquato Avolio, a prova ilcita, em sentido
estrito, pode ser defnida como a prova colhida infringindo-se normas ou
princpios colocados pela CF e pelas leis, frequentemente para a proteo das
liberdades pblicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestao
que o direito intimidade (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas
- interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. 2 ed. So Paulo: RT, 1999, p.
43).
A Teoria dos Frutos da rvore Envenenada (Te fruit of the poisonus tree)
teve origem na Suprema Corte Americana, que adotou o entendimento de que
os vcios da rvore so transmitidos aos seus frutos, ou seja, havendo uma
origem ilcita, como in casu, uma investigao eivada de inconstitucionalidade,
toda prova dela decorrente, mesmo que no ilcita em si, no poder ser admitida,
pois j estaria contaminada.
782
Alis, o 1 do art. 157 do Cdigo de Processo Penal, com a redao
dada pela Lei n. 11.690/2008, admite a adoo da Teoria dos Frutos da rvore
Envenenada, ressalvando a hiptese de no se comprovar o nexo de causalidade
entre as provas derivadas e as ilcitas ou caso as derivadas possam ser obtidas por
intermdio de uma fonte diversa das ilcitas.
Discute-se muito acerca da aplicabilidade da Teoria ao Direito ptrio. No
entanto, o excelso Supremo Tribunal Federal j se manifestou sobre o tema, em
brilhante voto da lavra do Ministro Seplveda Pertence, cuja ementa transcrevo
a seguir:
Prova ilcita: escuta telefnica mediante autorizao judicial: afrmao pela
maioria da exigncia de lei, at agora no editada, para que, nas hipteses e na
forma por ela estabelecidas, possa o juiz, nos termos do art. 5, XII, da Constituio,
autorizar a interceptao de comunicao telefnica para fns de investigao
criminal; no obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos
votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminao das provas
decorrentes da escuta telefnica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser
impossvel, na via processual do habeas corpus, verifcar a existncia de provas
livres da contaminao e suficientes a sustentar a condenao questionada;
nulidade da primeira deciso, dada a participao decisiva, no julgamento, de
ministro impedido (MS n. 21.750, 24.11.1993, Velloso); consequente renovao
do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalncia dos cinco votos
vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptao telefnica - a
falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a disciplin-la e viabiliz-la -
contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente,
das informaes obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se
fundou a condenao do paciente.
(HC n. 69.912-RS, Ministro Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 25.3.1994).
Nesse mesmo sentido, cita-se precedente desta Turma, da lavra da Ministra
Maria Tereza de Assis Moura, in verbis:
Penal. Processual Penal. Habeas corpus. 1. Ao penal instaurao. Base
em documentao apreendida em diligncia considerada ilegal pelo STF e
STJ. Aes penais distintas. Irrelevncia. Princpios da isonomia e segurana
jurdica. 2. Ilicitude da prova derivada. Teoria da rvore dos frutos envenenados.
Denncia oferecida com base em prova derivada da prova ilcita. Impossibilidade.
Trancamento. 3. Ordem concedida.
1. Tendo o STF declarado a ilicitude de diligncia de busca e apreenso que deu
origem a diversas aes penais, impe-se a extenso desta deciso a todas as aes
dela derivadas, em atendimento aos princpios da isonomia e da segurana jurdica.
783
2. Se todas as provas que embasaram a denncia derivaram da documentao
apreendida em diligncia considerada ilegal, de se reconhecer a imprestabilidade
tambm destas, de acordo com a teoria dos frutos da rvore envenenada, trancando-
se a ao penal assim instaurada.
3. Ordem concedida para trancar a ao penal em questo, estendendo, assim,
os efeitos da presente ordem tambm ao co-ru na mesma ao Luiz Felipe da
Conceio Rodrigues.
(HC n. 100.879-RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe
Na mesma linha de entendimento, merecem destaque, ainda, os seguintes
precedentes desta Corte Superior:
Habeas corpus. Processual Penal. Delito de falsidade ideolgica. Pedido de
trancamento da ao penal. Privilgio constitucional contra a auto-incriminao:
garantia bsica que assiste generalidade das pessoas. A pessoa sob investigao
(parlamentar, policial ou judicial) no se despoja dos direitos e garantias
assegurados (STF, HC n. 94.082-MC-RS, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 25.3.2008).
Princpio nemo tenetur se detegere. Positivao no rol petrifcado dos direitos e
garantias individuais (art. 5, inciso Direitos e Garantias Individuais (Art. 5, inciso
LXIII, da Constituio da Repblica): Opo do constituinte originrio brasileiro
de consagrar, na Carta da Repblica de 1988, diretriz fundamental proclamada,
desde 1791, pela quinta emenda [ constituio dos Estados Unidos da Amrica],
que compe o bill of rights norte-americano (STF, HC n. 94.082-MC-RS, rel. min.
Celso de Mello, DJ de 25.3.2008). precedentes citados da Suprema Corte dos
Estados Unidos: Escobedo V. Illinois (378 u.s. 478, 1964); Miranda V. Arizona (384
u.s. 436, 1966), Dickerson V. United States (530 u.s. 428, 2000). Caso Miranda V.
Arizona: fxao das diretrizes conhecidas por miranda warnings, miranda rules
ou miranda rights. Direito de qualquer investigado ou acusado a ser advertido de
que no obrigado a produzir quaisquer provas contra si mesmo, e de que pode
permanecer em silncio perante a autoridade administrativa, policial ou judiciria.
Investigada no comunicada, na hiptese, de tais garantias fundamentais.
Fornecimento de material grafotcnico pela paciente, sem o conhecimento de
que tal fato poderia, eventualmente, vir a ser usado para fundamentar futura
condenao. Laudo pericial que embasou a denncia. Prova ilcita. Teoria dos
frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree). Ordem concedida.
[...]
6. Evidenciado nos autos que a Paciente j ostentava a condio de
investigada e que, em nenhum momento, foi advertida sobre seus direitos
constitucionalmente garantidos, em especial, o direito de fcar em silncio e de
no produzir provas contra si mesma, resta evidenciada a ilicitude da nica prova
784
que embasou a condenao. Contaminao do processo, derivada da produo
do laudo ilcito. Teoria dos frutos da rvore envenenada.
7. Apenas advirta-se que a observncia de direitos fundamentais no se
confunde com fomento impunidade. mister essencial do Judicirio garantir
que o jus puniendi estatal no seja levado a efeito com mculas ao devido
processo legal, para que a observncia das garantias individuais tenha efccia
irradiante no seio de toda a sociedade, seja nas relaes entre o Estado e cidados
ou entre particulares (STF, RE n. 201.819-RS, 2 Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/
Acrdo: Min. Gilmar Mendes, DJ de 27.10.2006).
8. Ordem concedida para determinar o trancamento da ao penal, sem
prejuzo do oferecimento de nova denncia com base em outras provas.
(HC n. 107.285-RJ, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 7.2.2011 grifo
nosso).
Assim, no h outro caminho a no ser a descontaminao da investigao,
expurgando-se dos autos todos os elementos colhidos em desconformidade
com a lei, inclusive aqueles decorrentes da interceptao telefnica que tiveram
como fundamento de pedir e decidir elementos obtidos em razo de quebras
declaradas ilcitas.
Em decorrncia das impropriedades longamente narradas, as provas
obtidas por meios ilcitos, circunstncia plenamente evidenciada, no podem
mais fgurar nos autos do inqurito, sendo certo que a Constituio Federal as
repudiou, na dico contida em seu art. 5, LVI, ao estatuir como clusula ptrea
o princpio de que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilcitos.
A propsito, cabe transcrever o entendimento do Ministro do Supremo
Tribunal Federal Celso de Mello, ao assinalar, no RHC n. 90.376-3-RJ, Segunda
Turma, DJ 3.4.2007:
A ao persecutria do Estado, qualquer que seja a instncia de poder
perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se
em elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia
constitucional do due process of law, que tem no dogma da inadmissibilidade
das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no
plano do nosso sistema de direito positivo.
No mesmo sentido, o Ministro Ilmar Galvo nos deixou ensinamento
preciso:
785
indubitvel que a prova ilcita, entre ns, no se reveste da necessria
idoneidade jurdica como meio de formao de convencimento do julgador,
razo pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuzo da apurao da
verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito
devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se
sobreleva, em muito ao que representado pelo interesse que tem a sociedade
em uma efcaz repreenso aos delitos. um pequeno preo que se paga por viver-
se em Estado de Direito Democrtico. A justia penal no se realiza a qualquer
preo. Existem, na busca da verdade, limitaes impostas por valores mais altos
que no podem ser violados, ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra
Jurisprudncia Criminal, transcrita pela defesa. A Constituio brasileira, no art. 5,
inc. LVI, com efeito, dispe, a todas as letras, que so inadmissveis, no processo, as
provas obtidas por meios ilcitos.
(Ao Penal n. 307-3-DF, DJ 13.10.1995).
Por fm, mister consignar que, no caso em exame, inquestionvel o
prejuzo acarretado pelas investigaes realizadas em desconformidade com as
normas legais, as quais no convalescem, sob qualquer ngulo que seja apreciada
a questo, porquanto manifesta a nulidade das diligncias perpetradas pelas
autoridades responsveis, ao arrepio da lei.
E, ainda, que deve o juiz estrita fdelidade lei penal, dela no se podendo
afastar a no ser que inconsequentemente se arrisque a percorrer, de forma
isolada, o caminho tortuoso da subjetividade, que, no poucas vezes, desemboca
na odiosa perda da imparcialidade.
Dvidas, portanto, inexistem de que as referidas provas esto
irremediavelmente contaminadas, devendo ser consideradas ilcitas e
inadmissveis, circunstncias que as tornam destitudas de qualquer efccia
jurdica.
Reconheo, ento, que os atos das autoridades apontadas como coatoras,
ante a clara ausncia de motivao de que se ressentem, no se ajustam aos padres
mnimos fxados pelo ordenamento jurdico ptrio.
Tudo isso dito para declarar a ilicitude da quebra de sigilo bancrio (Proc.
n. 2006.37.00.006392-9), f iscal (Proc. n. 2007.37.00.001750-7) e de dados
telefnicos (Proc. n. 2007.37.00.001751-7) dos investigados, porquanto em
desconformidade com os requisitos legais, quebras apoiadas em fundamentos
genricos e sem motivao idnea, impondo-se a extenso desta deciso a todas
as demais medidas delas derivadas (Proc. n. 2007.37.00.010617-8) e outras
786
porventura existentes, reconhecida a impossibilidade tambm destas, de acordo com a
teoria dos frutos da rvore envenenada.
Posto isso, concedo a ordem para declarar nulas as quebras de sigilo bancrio
(Proc. n. 2006.37.00.006392-9), fscal (Proc. n. 2007.37.00.001750-7) e de
dados telefnicos (Proc. n. 2007.37.00.001751-7), integrantes do IPL n.
001/2007 - DFIN/DCOR, porquanto autorizadas em desconformidade com
os ditames legais e, por consequncia, declarar igualmente nulas as provas em
razo delas produzidas (Proc. n. 2007.37.00.010617-8), cabendo, ainda, ao
Juiz do caso a anlise de tal extenso em relao a outras, j que nesta sede,
de via estreita, no se afgura possvel averigu-las; sem prejuzo, no entanto,
da tramitao do inqurito policial, cuja concluso depender da produo de
novas provas independentes.
VOTO
O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-
RS): Sr. Presidente, tenho o prazer de pela segunda vez, e aqui pela primeira
vez, saudar o eminente Ministro Marco Aurlio Bellizze como partcipe de
um julgamento, saudao que j foi feita ontem por ocasio de nosso primeiro
encontro e, hoje, tenho o prazer de renovar asa saudaes at ento produzidas
pelos Colegas que viram no eminente Ministro uma das grandes vocaes, uma
das jovens vocaes da Magistratura que, com todos os mritos, toda a razo,
ascendeu a este Superior Tribunal de Justia. Aceite, ento, minhas saudaes,
eminente Ministro Marco Aurlio Bellizze, e quero dizer da satisfao que
aqui temos, eu em especial, de receber V. Exa. como, realmente, um grande
Magistrado que . Tenho certeza de que V. Exa. trar uma uma contribuio
inestimvel causa da Justia.
Quero saudar tambm o eminente Advogado, Dr. Eduardo Antnio
Lucho Ferro, um dos mais, se no o mais, ilustres advogados e tribunos desta
terra.
Tambm quero saudar o nosso ilustre Subprocurador-Geral da Repblica
aqui presente, a quem tive o prazer de conhecer h mais tempo e sei de suas
sbias posies, dos seus sbios pareceres que tanto nos ajudam na elucidao
dos julgamentos dos processos.
Quero registrar tambm o encaminhamento de memoriais, muito longos,
muito bem postos, pela ilustrada defesa.
787
Consoante o bem relatado pelo e. Min. Relator, Sebastio Reis Jnior,
trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Eduardo Antnio
Lucho Ferro e outro (Advogados), em benefcio de Joo Odilon Soares Filho,
apontando como autoridade coatora a Quarta Turma do eg. Tribunal Regional
Federal da Primeira Regio que, ao apreciar o writ originrio (HC n. 0027066-
38.2010.4.01.0000-MA), unanimidade de votos dos seus integrantes,
concedeu apenas parcialmente a ordem de habeas corpus ali pretendida, em
aresto que restou assim ementado:
Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Procedimento de investigao. Crimes
da Lei n. 9.613/1998. Incompetncia da Justia Federal: no ocorrncia. Ofcio
do Conselho de Controle de Atividades Financeiras. Inqurito. Quebra de sigilos
fscal, telefnico e telemtico. Deferimento por autoridade judicial competente.
Alegao de ausncia de fundamentao. Provas ilcitas: no caracterizao.
Ampla dilao probatria: impossibilidade. Interceptao telemtica. Medida
genrica. Ilegalidade.
1. Havendo nos autos das peas investigativas apenas meno de nomes de
parlamentares, no est caracterizada a alegada incompetncia da Justia Federal
de primeira instncia para o processamento da causa, visto que no h nos autos
elementos sufcientes para que se possa afrmar, de forma estreme de dvidas,
que as investigaes tm como alvo parlamentares.
2. Apesar de o ofcio do Coaf no indicar uma precisa prtica de ilcitos penais,
deixa claro que as movimentaes financeiras dos investigados evidenciam
situaes de atipicidade, o que, durante as investigaes, ser apurada a possvel
prtica de delitos elencados no artigo 1, seus incisos e pargrafos, da Lei n.
9.613/1998.
3. A quebra dos sigilos foi devidamente autorizada pelo magistrado federal
competente, que declinou em sua deciso indcios consistentes e que as condutas
investigadas estariam subsumidas em qualquer das hipteses do art. 1. da Lei n.
9.613/1998.
4. No caso dos autos, as interceptaes telefnicas devem perdurar pelo
tempo necessrio completa elucidao dos fatos delituosos, podendo ser
prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo Juzo competente
quanto necessidade para o prosseguimento das investigaes, o que foi
observado na hiptese, no havendo limitao do nmero de renovaes (do
opinativo ministerial).
5. Interceptao telemtica decretada de forma indiscriminada, para atingir
todos os endereos eletrnicos de dado domnio, ausente motivo que tanto
justifque, ilegal.
6. Ordem parcialmente concedida.
788
Extrai-se dos autos que o ora paciente, auditor aposentado do Tesouro
Estadual do Maranho e Diretor Financeiro do Sistema Mirante de
Comunicao desde 1999, em So Lus-MA, constituiu, em julho de 2000, a
empresa So Luis Factoring e Fomento Mercantil Ltda., em conjunto com Teresa
Cristina Murad Sarney, possuindo, poca, 20% de suas cotas sociais.
Em 1 de novembro de 2006, o COAF encaminhou comunicao Polcia
Com esteio na referida comunicao, a Polcia Federal instaurou o
Inqurito n. 001/2007, a fm de investigar as mencionadas movimentaes
fnanceiras. O mencionado apuratrio que se tornou, no dizer dos impetrantes,
palco de ilegalidades.
No writ manejado na origem, obtiveram os impetrantes concesso parcial
da ordem pretendida.
Sustentam os impetrantes, nas razes da presente impetrao, como bem
sintetizado pelo i. Relator: a) a incompetncia da autoridade judicial para
deliberar sobre os pedidos de quebra de sigilo; b) a ilicitude da quebra do de
sigilo bancrio, telefnico e fscal do paciente, bem como doas provas delas
decorrentes; e c) a ausncia de fundamentao do decisum que teria autorizado a
interceptao telefnica do paciente; e d) a ilegalidade de todas as prorrogaes
das interceptaes telefnicas e telemticas autorizadas no processo.
Indeferido, pelo Relator, o pedido liminar formulado pelos impetrantes
e dispensadas as informaes da autoridade apontada como coatora, foram os
autos do presente remdio herico encaminhados ao Ministrio Pblico Federal
que, a seu turno, emitiu parecer opinando pela denegao da ordem.
Feito o breve intrito, tenho que imperiosa a concesso da ordem
pretendida pelos impetrantes, para, consoante externado pelo i. Relator
originrio do writ, declarar nulas as quebras de sigilo bancrio, fscal e de dados
telefnicos do paciente, autorizadas que foram em desconformidade com os
ditames legais.
Isto porque, o que se extrai dos autos que, consoante bem destacou o e.
Min. Sebastio Reis Jnior, o nico fundamento dos pedidos de quebra de sigilo
bancrio, fscal e telefnico do paciente foi o relatrio do COAF, no tendo feito
789
a autoridade policial, ao representar nesse sentido, referncia qualquer outra
investigao em andamento ou mesmo eventual impossibilidade de apurar os
fatos descritos no referido relatrio do COAF por meios outros, que no o da
quebra do sigilo naquele momento requerida.
Merece destaque o fato de ter prpria autoridade policial, ratifcando
o que consta da comunicao do COAF, em seu pedido, deixado claro que
no se poderia concluir, pelo simples ofcio encaminhado, que realmente tinha se
deparado com prticas de ocultao de bens, direitos e valores provenientes de crimes,
pois certas transaes e movimentaes fnanceiras, apesar de se adequarem queles
casos considerados suspeitos pelos diversos normativos em vigncia, podem na verdade
constituir atos normais de comrcio ou eventuais negociaes ocorridas.
Autorizadas subsequentes quebras de sigilo e 18 (dezoito) prorrogaes de
interceptaes telefnicas, com autorizao judicial, que perduraram por quase
dez meses, que se ps apreciao desta Corte Superior necessidade conjunta
de princpios e normas relacionadas aos direitos fundamentais. Neste particular,
insubstituveis se fazem as palavras da e. Min. Maria Tereza, por ocasio do
julgamento do HC n. 137.349, no sentido de que indispensvel observar os
fundamentos da proporcionalidade, sob pena de se banalizar e at mesmo
vulgarizar muitas das garantias constitucionais, como a que est assentada no
art. 5, X, da Carta Maior: direito intimidade e privacidade.
Dito isto, e sendo dispensveis maiores ilaes sobre todos os fatos que
permearam o inqurito policial que deu origem controvrsia, eis que to bem
delimitados pelo i. Relator, resta-me, to-somente, perflhar a concluso pelo
mesmo esposada, verbis:
(...) A partir do momento que a autoridade policial decidiu, sem antes realizar
qualquer outra diligncia, representar pela quebra do sigilo, mediante o contido
no relatrio de inteligncia fnanceira do COAF, maculou, por assim dizer, todo
esse apuratrio, j que o trabalho investigativo, que corresponde ao pleno
esclarecimento do fato criminoso, no foi adequadamente realizado, ou melhor
dizendo, aqui nem chegou a ser feito, uma vez que as investigaes se originaram
a partir do afastamento do sigilo, sendo que, antes, restara apenas instaurado o
inqurito pela autoridade responsvel.
Atribuir legitimidade a essa prtica revela-se, pois, totalmente inadmissvel,
ante a gravssima violao dos direitos fundamentais.
Ora, sem dvida, procedeu a autoridade policial com total desacerto,
porquanto transformou o que era instrumento subsidirio - relatrio do COAF
790
- em suporte para formular o pedido de afastamento do sigilo e, ainda, fez da
quebra de sigilo o incio das investigaes propriamente ditas.
(...) Portanto, acolher o procedimento ora adotado pela autoridade policial
- representao pela quebra de sigilo sem, sequer, adotar qualquer outra
medida antes - seria o mesmo que atacar, e no proteger os direitos e as garantias
fundamentais, porquanto desfgurada sua formao.
Em suma: a ausncia de esgotamento de outros meios de prova, ou melhor, a
utilizao apenas do relatrio do COAF por parte da autoridade policial responsvel,
leva-nos consequente concluso da chamada prova ilegtima/ilcita, produzida
com inobservncia de imperativos ou vedaes legais.
Na mesma esteira, ho de ser declaradas nulas as provas em razo das
primeiras ilicitamente produzidas, consoante a teoria dos frutos da rvore
envenenada.
Ante o exposto, acompanhando integralmente o voto proferido pelo e.
Min. Relator, concedo a ordem para declarar nulas as quebras de sigilo bancrio,
fscal e de dados telefnicos, porquanto autorizadas em desconformidade com
os ditames legais e, consequentemente, declarar igualmente nulas as provas em
razo delas produzidas.
como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze: Sr. Presidente, Sr. Ministro
Sebastio Reis Jnior, Sr. Ministro Vasco Della Giustina, lamento estrear na
Sexta Turma na ausncia da Ministra Maria Tereza de Assis Moura e do
Ministro Og Fernandes, ambos impedidos de atuar no feito; Sr. Subprocurador;
Srs. Serventurios, Dr. Eduardo Ferro. Ontem tive notcia, atravs de ofcio, da
minha convocao para composio do quorum desta Sexta Turma em processo
que, hoje, somente hoje, vim a tomar conhecimento da natureza da questo
controvertida.
Mas diante dos votos dos Ministros Sebastio Reis e Vasco Della
Giustina, que j decidiram a questo, bem como da natureza da matria, estou
perfeitamente habilitado para julgar, pois a matria exclusivamente de Direito.
Sou magistrado h mais de 20 anos e tenho posio formada sobre a matria,
como tambm esta Sexta Turma. A nica circunstncia ftica importante
extraio da leitura dos autos. A primeira deciso judicial impugnada a deciso
791
que vai nortear a legalidade da primeira atuao judicial, a respeito da prova
questionada neste habeas corpus. E, nas decises subsequentes, se a primeira for
considerada lcita, legal, constitucional, no haveria qualquer problema, seriam
mera decorrncia dela.
O Sr. Ministro Relator j avanou no exame das consequncias da primeira
deciso, da ilegalidade da primeira deciso, de sua invalidade como elemento de
prova, como tambm das demais provas que vieram aos autos em funo de uma
prova que S. Exa. entendeu ilcita.
Primeiramente, quanto questo de interceptao telefnica, seus
requisitos esto na lei, no difcil. O primeiro requisito: indcios razoveis de
autoria ou de participao em infrao penal. Indcio razovel no so certezas,
mas tambm no so meras suspeitas. No caso dos autos, houve saque de quantia
em dinheiro, no se informa o tamanho da empresa ou outros detalhes do fato,
mas houve saque de determinada quantia. Suspeita-se do saque. Por qu?
Porque o saque envolveria empresa de algum que integra famlia de poltico ou
qualquer outra natureza. No caso concreto foi isso e me corrija o Min. Relator
se eu estiver equivocado. A ilao est aqui, estou lendo-a. Porque a famlia de
determinada pessoa tem atuao poltica e o saque ocorreu em data prxima de
pleito eleitoral, a conduta seria ilcita e ensejaria a quebra de sigilos telefnico
e fscal, sem qualquer outra medida investigativa prvia. Ainda que pudesse ser
verdade, e no tenho como avaliar ou descartar, no basta essa simples suspeio.
Isso um juzo de adivinhao que no dado ao aplicador da lei, um juzo
que no suporta crtica racional.
Pedi ao Sr. Ministro Relator para me apontar a informao do COAF que
iniciou isso tudo, e a informao expressa no sentido de que a movimentao
no necessariamente considerada ilcita. Ento, a informao diz: houve uma
movimentao atpica, e no esclarece por que atpica, se desconforme
com movimentaes anteriores do mesmo titular da conta, dos mesmos
titulares da conta. Por que atpica? Pelo valor expressivo? No sei, no fcou
esclarecido sequer o que uma movimentao atpica, se em relao s
prprias movimentaes anteriores da empresa ou outra situao que no est
mencionada, mas a ressalva na informao do COAF expressa de que no h
ilicitude alguma evidenciada.
Ento, houve um fato, um saque. O COAF fez o seu papel e informou
para algum. E informou para qu? Para que esse dado de inteligncia pudesse
792
subsidiar investigaes porventura existentes, no era o caso, ou as que viessem
a ser instauradas, o caso. Portanto, resta saber se esse elemento sozinho era
ou no sufciente para autorizar desde logo, a interceptao telefnica, e no
diferente em relao quebra do sigilo dos dados.
Volto lei: o primeiro requisito legal para a interceptao: indcios
razoveis de autoria. No se relata nenhum indcio de autoria nem a prpria
existncia de uma infrao penal. Meras suspeitas ou meras suposies no
autorizam a defagrao sequer de investigao, muito menos de uma pretensa
ao penal. H necessidade de um grau de probabilidade que, em nenhum
momento, foi demonstrado.
Por seu turno, o art. 15 da Lei n. 9.613/1998 determina que o COAF
cabveis, quando concluir pela existncia de crimes nesta Lei, de fundados
indcios de sua prtica - tambm no se relata fundados indcios -, ou de
qualquer outro ilcito.
Ora, segundo o Relator e os documentos dos autos, o COAF no relatou a
existncia de crime ou fundados indcios de crime de lavagem ou de outro ilcito.
Ento, o Coaf, quando informou, no era sequer a hiptese do art. 15 da
citada lei.
Leio na deciso impugnada: Entre os ilcitos que o COAF (...) lavagem
de dinheiro, ocultao de bens, da Lei n. 9.613, infrao penal essa que
invariavelmente estar vinculada a crimes contra a ordem tributria na Lei tal.
Na espcie, os dados apurados pelo COAF, efetivamente, constituem, fundados
indcios da prtica de ilcitos penais supramencionados, essa foi a concluso do
eminente juiz que deferiu a medida.
Ora, o entendimento do ilustre Magistrado, nos termos em que foi
expressado, revela no mximo, mera suposio.
Vamos prosseguir na leitura para ver qual o fundamento do entendimento
do Magistrado: Os documentos do conta de vultosas movimentaes, inclusive
com saques em espcie que totalizam dois milhes, todos eles efetuados
por scios, ex-scios e prepostos das empresas indicadas na inicial. Leio o
fundamento: A experincia tem demonstrado que uma movimentao de
dinheiro vivo dessa natureza est geralmente relacionado a operaes ilcitas.
Relevo o fato de que os saques suspeitos ocorrem exatamente na semana em
que antecedeu o segundo turno das eleies para Presidente da Repblica e
793
para Governadores de Estado, sendo do conhecimento de todos que a irm da
investigada concorreu a cargo pblico.
No estou sequer descartando a hiptese levantada, e no preciso descartar,
no devo desfazer uma suposio com outra suposio. Mas o fato que a
experincia no , - pelo menos a experincia comum - de que um saque em
dinheiro sempre seria utilizado na eleio para a prtica de crime eleitoral.
verdade que algum saca para realizar um gasto; verdade que possvel, em
tese, que o saque tenha tido essa destinao, ou outra qualquer lcita ou ilcita,
mas partir desta premissa sem qualquer outro elemento, que no apenas a
comunicao do COAF, parece-me demais, essa afrmao no resiste a crtica
racional, expressa subjetivismo que no comporta qualquer controle dialtico.
O convencimento judicial somente pode ser estruturado a partir do que lhe
trazido pelas partes, no com o que o julgador busca, adverte Aury Lopes Jr.
(Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional).
Sustenta o renomado autor, ainda, que o juiz no pode deixar-se seduzir
pela sua experincia de vida, rechaando de imediato aquilo que no se encaixa
nas suas categorias, e que, acima de tudo, deve duvidar, sempre e sempre,
principalmente de suas mais arraigadas convices.
Volto aos requisitos legais da Lei n. 9.296/2006. O segundo requisito da
medida de interceptao telefnica, e no pode ser diferente em relao quebra
de sigilo, de que a prova no possa ser feita por outros meios disponveis. No
h nenhuma meno a esse fato. Segundo ouvi do voto do Eminente Relator,
nenhuma outra providncia investigativa foi adotada quando chegou o relatrio
da COAF. A Autoridade Policial poderia ter feito uma investigao de todos
os envolvidos, do patrimnio, de aparncias, e a, sim, com base em outras
evidncias, defagrar uma investigao mais profunda inclusive, sustentando a
existncia de evidncia, indcios sufcientes de crime, mas que para avanar na
investigao seria imprescindvel medida drstica, com invaso na intimidade
do investigado. Sou favorvel ampla investigao, seja pelo Ministrio Pblico,
seja pela polcia. Sou favorvel quebra de sigilo. No vejo problema na sucesso
de interceptaes telefnicas, mas tudo de forma motivada, a partir de indcios
concretos, no de mera suposio. O caso concreto indicar a necessidade da
medida, cabendo ao juiz avaliar esse meio de prova postulado, essa fonte da
prova que est sendo buscada. Colho do voto do Min. Relator, como da deciso
impugnada, que no se fez nenhuma meno interceptao como medida
imprescindvel, at porque outros meios de prova sequer foram cogitados.
794
O que isso quer dizer? O que a prova? A prova a reconstruo de fatos
passados. A ordem normal : ocorre o crime e busca-se a prova. Claro que o
Poder Pblico est sempre em desvantagem. O crime j aconteceu. Andar de
trs para a frente muito difcil. Mas o que a prova? a luz que ilumina de
trs para a frente. O fato aconteceu, temos que produzir a prova desse fato.
difcil para o Poder Pblico. Ningum disse que fcil tentar fotografar ou
reconstituir um momento ou fato que esto no passado. Ento, a ordem correta
o crime e a prova. No usar o meio de prova para procurar o suposto crime.
No particular, colho da doutrina autorizada o seguinte trecho:
Em suma, o processo penal tem uma fnalidade retrospectiva, onde, atravs
das provas, pretende-se criar condies para a atividade recognitiva do juiz acerca
de um fato passado. As partes buscam sua captura psquica (para mant-lo em
crena), sendo que o saber decorrente do conhecimento desse fato, legitimar
o poder contido na sentena. Ou seja, o poder do juiz no precisa da verdade
para se legitimar, at porque, sendo ela contingencial, caso a sentena no
corresponda verdade, o poder seria ilegtimo. E isso no ocorre, por qu?
Por que a legitimidade da deciso dada pela estrita observncia das regras
do devido processo penal ao longo do ritual judicirio e no em nome de uma
(pseudo) verdade nem sempre possvel de ser obtida. (JR, Aury Lopes. Direito
Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Volume I. 3 edio. Editora:
Lumen Juris, 2008, p .522)
No caso, partiu-se da premissa de que poltico gasta dinheiro, e alguns
polticos, na poca de eleio, usam dinheiro para fins indevidos - estou
relatando a suposio do juiz -, iniciou-se uma investigao com o emprego de
meios de prova drsticos, porque possivelmente ou provavelmente esse dinheiro
foi ou seria mal gasto, porque a experincia do juiz indicava que, em poca de
eleio, quem tem parente poltico sempre gasta dinheiro de forma ilegal, para
praticar crime eleitoral. Portanto, esta uma suposio que no resiste a uma
crtica ou controle. uma suposio, um silogismo perverso, porque parte de
um preconceito, de uma idia preconcebida, o que no se permite ao julgador.
A operao lgica do julgador, ao decidir, teve como premissa maior que todo
poltico ou familiar de poltico que saca dinheiro em data prxima eleio
comete crime eleitoral, a premissa menor de que o paciente ou seus scios so
polticos ou parentes de polticos, e, como concluso, que o paciente ou scios
praticaram ou praticariam crime eleitoral.
Na verdade, de silogismo no se trata, mas sim de um sofsma.
795
Portanto, a mera suposio da autoridade policial, posteriormente
encampada pelo Ministrio Pblico e pelo Juiz, no se sustenta, no autoriza
as drsticas medidas invasivas impugnadas. No estou dizendo que o fato no
merecesse investigao, e no se est cassando a possibilidade da investigao.
O fato que a opo pelo drstico meio de prova mostrou-se inadequado,
precipitado e desprovido de fundamentao idnea e razovel.
Acabei de participar do julgamento agora na 5 Turma, em processo
da relatoria do Sr. Ministro Jorge Mussi, em que se discutia aquela situao
de denncia annima. Naquele processo, houve uma informao annima,
o Ministrio Publico instaurou um procedimento com requisio de vrias
providncias iniciais para, no fnal, buscar a interceptao telefnica. Ento, a
interceptao s foi pleiteada pelo Parquet, e autorizada judicialmente, depois
de aprofundamento das investigaes iniciais, quando foram constatados os
indcios sufcientes da prtica de crime. No caso, houve a suspeita, a informao
annima. O Ministrio Pblico deu incio a uma investigao, aprofundou-a,
constatou indcio de crime sufciente, e assim a ordem natural foi observada.
No a prova que procura o crime. O crime demonstrado pela prova, em
atividade posterior, de carter recognitivo.
Portanto, no sou contra a investigao, no sou contra a investigao
pelo Ministrio Pblico, no sou contra a quebra de sigilo, no sou contra a
interceptao e prorrogaes sucessivas, mas sou a favor, porque a Constituio
Federal e a legislao processual assim o exigem, de que os atos sejam motivados
em situaes concretas, razoveis, sujeitas crtica racional.
Examinando a jurisprudncia sobre a matria, deparo-me com decises
dando conta de que no so absolutos os poderes de que se acham investidos
rgos e agentes da Administrao Tributria. A Administrao Tributria,
por isso mesmo, embora podendo muito, no pode tudo. Nem a Administrao
Tributria, nem o Ministrio Pblico, nem a Autoridade Policial, muito menos
o Juiz e os Tribunais, mesmo os Superiores; podem muito, mas no podem
tudo, pois todas as decises esto sujeitas a controle. Podem decretar medidas
cautelares drsticas, mas no podem tudo. Eles somente podem decretar a
medida quando presentes motivos sufcientes, situao concreta que legitime a
atuao e que possa suportar controle. Ento, sem qualquer risco de paralisao
da investigao, cada operador do direito deve fazer a sua parte e cumprir o
seu papel. A polcia investiga, o Ministrio Pblico denuncia e o Juiz decide
examinando as questes de forma objetiva, fundamentando idoneamente as
796
decises, com base em elementos objetivos, passveis de controle, no sendo
sufciente para tal suas crenas e suposies.
De igual forma, o controle e reviso das decises judiciais pelos Tribunais
de todos os nveis dever imposto pelo sistema legal e constitucional, no
sendo razovel inviabilizar-se tal controle a ttulo de preservar as decises e os
resultados da investigao, at porque os fns no justifcam os meios.
No processo penal democrtico a forma garantia, fator de legitimao
da deciso, da que a Constituio mesma que ponderou os valores contrapostos
e optou - em prejuzo, se necessrio da efccia da persecuo criminal - pelos
valores fundamentais, da dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda
a proscrio da prova ilcita. (HC n. 79.512-9-RJ, STF, Min. Seplveda
Pertence).
Se os fatos trazidos ao exame pela Autoridade Policial no se revelam
com sufcincia para a prpria postulao e, muito menos, para a encampao
pelo Ministrio Pblico e para a deciso judicial, lastreada em mero juzo de
suspeita, uma suposta experincia cujo acerto no est, sequer, demonstrado,
no vejo como manter inclume material probatrio decorrente de drsticas
e indevidas invases na privacidade do ora paciente, em completa afronta ao
Estado Democrtico de Direito.
Acompanho integralmente o voto do eminente Relator e do Ministro
Vasco Della Giustina, sem prejuzo do prosseguimento da investigao, sem
prejuzo de que novos elementos possam ser trazidos, se fonte autnoma de
prova for juntada aos autos. No h nenhum impedimento investigao,
nenhum impedimento renovao de medidas se estiverem presentes os
requisitos previstos na lei. A impunidade repugna a todos. O combate a ela
uma necessidade, mas as regras esto postas. A legitimidade de deciso provm
do respeito s regras do devido processo penal.
Desculpando-me por me alongar, pois a questo j estava decidida antes
do meu voto, mas como acabei de discutir a matria na 5 Turma, e, como a
primeira vez que estou me manifestando sobre assunto to importante, apesar
da sedimentada jurisprudncia do STJ e do STF no sentido da deciso, desde
logo antecipo minha total aceitao aos mtodos de investigao questionados,
observadas as regras legais, desde que as decises apresentem fundamentao
idnea e sufciente. No sou contra a produo de nenhuma prova. No devemos
acabar com a interceptao telefnica porque alguns abusos so praticados. Temos
797
que coibir e punir o abuso. Devemos controlar os abusos e a investigao continua.
A sociedade reclama e merece no s uma investigao de qualidade, como
tambm uma atuao judicial escorreita, preservando-se a Constituio Federal.
Acompanho integralmente o voto do Eminente Relator concedendo
parcialmente a ordem.
HABEAS CORPUS N. 206.159-MG (2011/0104253-0)
Relator: Ministro Sebastio Reis Jnior
Impetrante: Claudio Dalledone Jnior e outros
Advogado: Eduardo Ribeiro Caldas e outro(s)
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Paciente: Bruno Fernandes das Dores de Souza (preso)
EMENTA
Habeas corpus. Homicdio triplamente qualifcado, ocultao
de cadver, sequestro e crcere privado. Sentena de pronncia.
Negativa do direito de recorrer em liberdade. Deciso fundamentada.
Recurso em sentido estrito mantendo a deciso. Presena dos
requisitos que justifcam a priso preventiva. Liberdade provisria.
Impossibilidade. Gravidade em concreto do delito. Periculosidade
do ru. Modus operandi. Garantia da ordem pblica e convenincia
da instruo criminal. Presena dos pressupostos do art. 312 do CPP.
Constrangimento ilegal no constatado.
1. Ausncia do alegado constrangimento ilegal. A priso
preventiva do paciente revela-se adequadamente fundamentada na
sentena de pronncia, destacando-se a necessidade de manuteno da
ordem pblica, existindo nos autos elementos concretos e no meras
conjecturas que indicam a periculosidade evidenciada pelo modus
operandi do paciente, circunstncias sufcientes para a manuteno da
priso processual, na forma como determinada na origem.
798
2. Concreta gravidade dos fatos atribudos ao ru, como sequestro
e crcere privado, alm de homicdio triplamente qualifcado, com
requintes de crueldade, o que j suficiente para demonstrar a
periculosidade e justifcar a manuteno da priso cautelar.
3. O Tribunal de origem no agregou fundamentao para
manuteno da priso por ocasio da pronncia. Ao contrrio do
que sustentam os impetrantes, considerou devidamente motivada a
sentena de pronncia, tendo apenas realado os seus fundamentos e
explicitado porque os motivos invocados pelo Juiz serviam de amparo
para constringir a liberdade do ru.
4. Afastado eventual excesso de prazo, por tratar-se de feito
que tramita regularmente, consideradas a pluralidade de rus, a
complexidade da causa e a interposio de recurso em sentido estrito,
recentemente julgado.
5. Ordem denegada.
ACRDO
unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina (Desembargador
convocado do TJ-RS), Maria Tereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram
Sustentou oralmente pelo paciente, Bruno Fernandes das Dores de Souza,
o Dr. Cludio Dalledone Jnior.
Sustentou oralmente pelo Ministrio Pblico Federal a Subprocuradora-
Geral da Repblica Dra. Zlia Oliveira Gomes.
Ministro Sebastio Reis Jnior, Relator
DJe 19.12.2011
799
RELATRIO
O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Trata-se de habeas corpus impetrado
em benefcio de Bruno Fernandes das Dores de Souza pronunciado como
incurso nos arts. 121, 2, I, III e IV, 148, 1, IV e 211, todos do Cdigo
Penal , no qual se alega constrangimento ilegal por parte da Quarta Cmara
Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, que denegou, em
13.4.2011, o HC n. 0114238-15.2011.8.13.0000, l impetrado, considerando
fundamentada a segregao cautelar mantida na deciso de pronncia (f. 202):
Habeas corpus. Homicdio triplamente qualificado, ocultao de cadver,
seqestro e crcere privado. Sentena de pronncia. Negativa do direito de recorrer
em liberdade. Deciso fundamentada. Presena dos requisitos que justifcam a priso
preventiva. Liberdade provisria. Impossibilidade. Gravidade em concreto do delito.
Crime que causou grande repercusso na sociedade. Garantia da ordem pblica e
convenincia da instruo criminal. Presena dos pressupostos do art. 312 do CPP.
Constrangimento ilegal no constatado. Ordem denegada. - Mostra-se razovel a
manuteno do paciente no crcere se devidamente fundamentada, na deciso
de pronncia, a negativa do direito de recorrer em liberdade ( 3 do art. 413 do
CPP) e se estiverem presentes os requisitos que justifquem a priso preventiva,
no tendo havido alterao na situao ftica. - A necessidade de garantia da
ordem pblica decorre no s da gravidade concreta do crime, evidenciada
pelo seu modus operandi, mas tambm para acautelar o meio social, ante a
grande repercusso que o delito teve na sociedade. - A priso cautelar justifca-se
tambm para convenincia da instruo criminal, uma vez que a complexidade
do feito, envolvendo grande nmero de pessoas prximas ao ru, alm do poder
aquisitivo do paciente e a relao de subordinao entre este e alguns dos
envolvidos, pode interferir na busca da verdade real. - Ordem denegada.
Afirmam os impetrantes que a determinao de priso cautelar na
sentena de pronncia carece da necessria motivao, contendo fundamentos
inidneos e frgeis. Ressaltam que a mera gravidade abstrata do crime e a
suposta ofensa credibilidade da justia no podem ser elementos justifcadores
da priso cautelar (f. 53). Apontam, ainda, que a liberdade de Bruno em nada
comprometer a aplicao da lei penal (f. 86).
Argumentam, por outro lado, que o Tribunal de Justia de Minas Gerais,
ao julgar o habeas corpus originrio, cujo acrdo agora impugnado, reconheceu,
implicitamente, a fragilidade na fundamentao da priso cautelar e aditou
novos fundamentos, o que no seria admissvel. Sustentam que h excesso de
prazo na priso preventiva, sem que existam efetivos elementos que justifquem,
legitimamente, a adoo da medida prisional.
800
Postularam os impetrantes o deferimento de medida liminar para que o
paciente aguardasse em liberdade o julgamento do mrito deste writ, em face da
ausncia de fundamentao da custdia na sentena de pronncia. No mrito,
requereram a confrmao da liminar para que pudesse o paciente aguardar em
liberdade o curso da ao penal.
A liminar foi indeferida, em 17.5.2011, pelo eminente Ministro Celso
Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP) (f. 212).
O parecer do Ministrio Pblico Federal pela denegao da ordem:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Homicdio triplamente
qualificado. Ocultao de cadver, seqestro e crcere privado. Sentena de
pronncia. Manuteno da priso cautelar. Fundamentao. Acrdo atacado
atravs do HC n. 203.214-MG. Reiterao. No conhecimento ou denegao da
ordem.
O v. acrdo recorrido j est sendo alvo de impugnao atravs do HC n.
203.214-MG, no qual o eminente Relator, ao indeferir a liminar, j sinalizou para a
existncia de fundamentao sufciente para a manuteno da priso preventiva.
Ao que tudo faz crer, a hiptese de reiterao de pedido, o que impediria, em
princpio, o conhecimento desta impetrao.
A manuteno da custdia est fundamentada, especialmente para garantia
da ordem pblica, diante da concreta gravidade dos fatos atribudos ao ru,
como seqestro e crcere privado, alm de homicdio triplamente qualifcado
com requintes de crueldade, o que j sufciente para a manuteno da priso
cautelar.
Se a priso preventiva j foi considerada devidamente fundamentada pelo STJ
no crvel se possa desautorizar tal entendimento, at porque o Juiz monocrtico
bem fundamentou a manuteno da custdia cautelar na pronncia, uma vez que
os motivos que justifcaram sua decretao originria continuavam presentes.
Entendeu o v. acrdo atacado que a sentena de pronncia estava dotada de
adequada fundamentao, tendo em vista a necessidade de garantia da ordem
pblica decorrente justamente da gravidade em concreto do delito, visto que foi
praticado por vrios rus, que, com diviso de tarefas, mantiveram a vtima em
cativeiro e a atraram at o local de sua execuo, havendo fortes indcios de que
o delito foi cometido apenas porque o acusado (ora Paciente), apesar de possuir
alto poder aquisitivo, no queria pagar penso alimentcia ao seu flho com a
vtima.
Noutra vertente, o Tribunal de origem no agregou fundamentao para
manuteno da priso por ocasio da pronncia.
801
Ao contrrio do que sustentam os Impetrantes, considerou devidamente
motivada a sentena de pronncia, tendo apenas realado os seus fundamentos
e explicitando porque os motivos invocados pelo Juiz serviam de amparo para
constringir a liberdade do ru.
Parecer pelo no conhecimento ou denegao da ordem.
O recurso em sentido estrito, interposto contra a sentena de pronncia, no
foi provido com relao ao ora paciente, julgamento ocorrido em 10.8.2011, fcando
mantida a priso cautelar. Na mesma data, tambm no foi provida a apelao
ministerial, interposta contra a deciso que impronunciou os acusados Dayanne
Rodrigues do Carmo Souza, Elenilson Vitor da Silva, Wemerson Marques de
Souza e Fernanda Gomes de Castro das acusaes de homicdio e ocultao de
cadver, decotou a qualifcadora do motivo torpe em relao ao acusado Marcos
Aparecido dos Santos e absolveu sumariamente todos os rus do crime de
corrupo de menores.
Ressalte-se que, no presente writ, discute-se exclusivamente a absoluta
ausncia de fundamentao dos provimentos judiciais sucessivos (parte da
pronncia e acrdo do TJ-MG) que esto mantendo o paciente preso sem a
completa formao de sua culpa (f. 8).
relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior (Relator): Alega-se, na presente
impetrao, a inexistncia de sufciente fundamentao no decreto de priso
cautelar do paciente. Para tanto, afrmam os impetrantes que a determinao
de priso cautelar na sentena de pronncia contm fundamentos inidneos
e frgeis, sendo que a mera gravidade abstrata do crime e a suposta ofensa
credibilidade da justia no podem ser elementos justifcadores da priso
preventiva, alm do que a liberdade do ora paciente em nada comprometer a
aplicao da lei penal (f. 86).
Argumentam os impetrantes, ainda, que o Tribunal de Justia de Minas
Gerais, ao julgar o habeas corpus originrio, cujo acrdo agora impugnado,
teria reconhecido, implicitamente, a fragilidade da fundamentao, tendo
aditado outros argumentos, o que no admissvel. Sustenta que h excesso de
prazo na priso do paciente, sem que existam efetivos elementos que justifquem
a medida prisional.
802
Inicialmente, registro que, com o novo posicionamento do Supremo
Tribunal Federal de que ofende o princpio da no culpabilidade a execuo
da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria, ressalvada a hiptese de priso cautelar do ru, desde que presentes
os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal
(HC n. 84.078-MG, Plenrio, Ministro Eros Grau, DJe 26.2.2010), no
mais possvel a priso automtica, decorrente da sentena de pronncia ou da
sentena condenatria recorrvel. Da mesma forma, no pode ser mantida a
priso preventiva quando, no decorrer do processo, os motivos da decretao se
tornam insubsistentes ou no so renovados os seus fundamentos.
Nessa hiptese, em razo de no mais ser possvel a decretao da priso
preventiva de forma automtica, necessrio que o Juzo da causa, em qualquer
grau de jurisdio, durante a tramitao da ao penal, demonstre os motivos
que ensejaram a decretao originria, sob pena de a priso tornar-se arbitrria.
O prprio 3 do art. 413 do Cdigo de Processo Penal dispe que, na
sentena de pronncia, o juiz decidir, motivadamente, no caso de manuteno,
revogao ou substituio da priso ou medida restritiva de liberdade
anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da
decretao da priso ou imposio de quaisquer das medidas previstas no Ttulo
IX do Livro I deste Cdigo.
Na hiptese sob exame, a priso cautelar foi decretada na deciso que
recebeu a denncia, em 4.8.2010 (fs. 128 e seguintes):
[...]
Os d. Delegados de Polcia representaram pelas prises preventivas de todos
os indiciados. Na denncia, os rus Bruno Fernandes das Dores de Souza [...]
foram incursos nos artigos 121, par. 2, I, III e IV, art. 148, par. 1, IV e art. 211, todos
do CPB, e no art. 244-B, par. 2 da Lei n. 8.069/1990. [...]
O Ministrio Pblico endossou o pedido de priso preventiva da Polcia
Judiciria e, igualmente, requereu o seu acolhimento, aduzindo que a ordem
pblica e a instruo criminal correm srios riscos de prejuzo caso os denunciados
sejam colocados em liberdade. Salientou que vrias testemunhas gravitam em
torno deles, com quem alguns tm relao de dependncia fnanceira.
Afrmou o Ministrio Pblico que, durante a instruo criminal, haver possvel
assdio s testemunhas dos crimes, lembrando que os denunciados, em todos os
momentos, buscam difcultar a colheita de provas, sendo a ocultao do cadver
da vtima a maior demonstrao disso.
803
[...]
Sobre o pedido de priso preventiva, decido.
Todos os rus, com exceo da denunciada Fernanda Gomes de Castro,
encontram-se presos em decorrncia de priso temporria que foi decretada
como instrumento imprescindvel para a investigao policial, sendo que, no curso
desta, restou claro que a custdia dos investigados fazia-se, de fato, necessria, pois
alguns deles, mesmo presos, por intermdio de seus advogados, procuraram, por
todos os meios, prejudicar as investigaes, utilizando-se, para tanto, da repercusso
miditica que teve o caso, fazendo, inclusive, veicular a absurda colocao de que
Elisa estivesse viva, frequentando restaurante no Rio de Janeiro. Pasmem, at uma
suposta foto de Elisa apareceu.
No fosse o fato de a jovem, cuja face estava sendo atribuda a Elisa,
comparecer perante uma unidade da Polcia Civil para fazer ocorrncia sobre o
alardeado equvoco, ainda hoje, poderia estar a defesa ventilando, aos quatros
cantos, que Elisa est viva.
Tal fato no foi um expediente isolado, sendo que, no curso das investigaes,
fase administrativa no informada pelos princpios do contraditrio e ampla
defesa, pudemos assistir a manobras, consubstanciadas em declaraes descabidas
sobre a prova que estava sendo colhida, sobre a prova testemunhal ou mesmo sobre
as verses apresentadas pelos acusados que se dispuseram a falar.
No h dvidas de que a priso preventiva se revela imprescindvel ao bom
andamento do feito. Os requisitos para o seu acolhimento encontram-se previstos
no art. 312 do CPP, segundo o qual a priso preventiva poder ser decretada
como garantia da ordem pblica, da ordem econmica e por convenincia
da instruo criminal, quando houver prova da existncia do crime e indcios
sufcientes de autoria.
[...]
No tocante aos indcios da autoria, estes se encontram suficientemente
evidenciados pela prova oral, documental, cientfca, bem como pelos demais
elementos de prova.
Ademais, conforme salientado, o processo em questo envolve um grande
nmero de rus, com interesses diversos, sendo que a linha de defesa, evidenciada
na fase do inqurito policial, buscava difcultar as investigaes. Assim, a instruo
do processo com os rus soltos estar fatalmente prejudicada, eis que, efetivamente,
no poupam esforos em ocultar provas e apagar vestgios, o que demonstrado
pela ocultao do cadver da vtima, bem como pelo fato de terem ateado fogo nos
pertences de Elisa aps o crime.
No h, ainda, dvidas sobre o fato de que alguns dos rus e testemunhas tm
relao de dependncia fnanceira com o denunciado Bruno Fernandes das Dores
de Souza, j havendo notcias de que testemunhas estariam a sofrer intimidao,
804
de modo que a priso preventiva fundamentada na convenincia da instruo
criminal.
De salientar que a denunciada Fernanda Gomes de Castro, nica acusada
que est em liberdade, poder, na condio de amante do denunciado Bruno
Fernandes, servir de emissria dos demais acusados, colocando em risco a instruo
criminal ao fortalecer o temor das testemunhas em relao aos rus, pelo fato de um
deles estar em liberdade.
Prova disso que trs das testemunhas, ouvidas na fase do inqurito policial,
pediram que seus depoimentos fossem mantidos em sigilo, eis que temem a atuao
dos rus, havendo uma delas declarado textualmente: Ainda t com medo, no
s por mim, mas pelo meu marido e pelos meus flhos, de fazerem coisa ruim com a
gente, igual pode ter acontecido com essa moa que t sumida. (vide f.).
Necessrio se faz, ainda, garantir a ordem pblica que estar fragilizada com a
soltura dos acusados. O delito de homicdio qualifcado, mormente como o em
tese praticado, que conta com detalhes srdidos, intranquiliza e amedronta a
sociedade, colocando em dvida a j questionada efccia do Estado enquanto
garantidor da segurana pblica. [...]
Ao exposto e fundamentado, presentes os requisitos legais conforme anlise
supra, por convenincia da instruo criminal e para garantir a ordem pblica,
decreto a priso preventiva dos rus Bruno Fernandes das Dores de Souza [...]
E mantida na sentena de pronncia, em 17.12.2010, com a fundamentao
a seguir:
[...]
Os pronunciados encontram-se presos em decorrncia de priso preventiva.
Diante do resultado desta deciso de pronncia, tenho que continuam presentes
os requisitos da priso cautelar dos rus Bruno Fernandes das Dores de Souza, Luiz
Henrique Ferreira Romo, Srgio Rosa Sales e Marcos Aparecido dos Santos, eis
que h provas da existncia do crime e a fundada suspeita de que os rus sejam
em tese os autores das infraes penais a eles alhures atribuda.
Importante mencionar, que nesta fase, no exigida a prova plena da culpa,
por ser invivel emitir juzo de valor, muito antes do julgamento do mrito. No
entanto, a necessidade da medida justifcada como forma de garantir a ordem
pblica e com vistas a assegurar a aplicao da lei penal.
que a acusao que recai sobre os denunciados gravssima.
Os delitos de sequestro e crcere privado, homicdio qualifcado e ocultao de
cadver, em tese, praticados pelos rus Bruno Fernandes, Srgio Rosa, Luiz Henrique
e Marcos Aparecido, que contam com detalhes srdidos e ultrapassam os limites da
crueldade, geram perplexidade e intranquilizam a sociedade.
805
Conceder aos rus o direito de recorrerem em liberdade acarretar por colocar
em descrdito o respeito ao ordenamento normativo, eis que, incutiria no cidado
comum, a sensao de que o cometimento de crimes no gera resposta estatal e
que o ordenamento jurdico pode ser descumprido, o que no deve ser crvel.
Destarte, h sim, necessidade de acautelar o meio social, como resposta
da prestao jurisdicional, de modo que a medida se justifca como forma de
garantia da ordem pblica.
Neste norte, conforme entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justia:
Ementa: Habeas corpus. Penal. Processual Penal. Homicdio qualifcado.
Deciso de pronncia que reitera fundamentos da priso preventiva
anteriormente decretada. Legitimidade. Priso por garantia da ordem
pblica e convenincia da instruo criminal. Possibilidade. Excesso de
prazo no configurado. Ordem denegada. I - Priso cautelar, mantida
na sentena de pronncia, que se mostra suficientemente motivada para
a garantia da instruo criminal e preservao da ordem pblica, ante a
periculosidade do paciente, verifcada pela gravidade em concreto do crime,
e pelo modus operandi com que foi praticado o delito. Precedentes. II -
justifcvel eventual dilao no prazo para o encerramento da instruo
processual quando o excesso no decorra da inrcia ou desdia do Poder
Judicirio, havendo contribuio da defesa. Precedentes. III - Denegada a
ordem.
Necessrio se faz, ainda, assegurar, a aplicao da lei penal, pois, j certos
que enfrentaro um jri popular, podero se furtar do distrito da culpa para
obstaculizar eventual aplicao da lei penal.
Vale ainda dizer que as condies pessoais dos supostos agentes (primariedade,
residncia fxa e ocupao lcita) por si ss, no lhes garante eventual benefcio de
recorrerem em liberdade.
Ademais, conforme Smula n. 4, do Eg. TJMG: Mesmo primrio e de bons
antecedentes, o ru que se encontrava preso, por fora de fagrante ou preventiva,
deve permanecer preso aps a pronncia, salvo casos especiais e justifcados.
[...]
Entendo que no h ilegalidade na deciso do Juzo que pronunciou os
rus quanto ao reconhecimento dos pressupostos exigidos para a decretao da
priso cautelar, quais sejam, os indcios da materialidade do crime e da autoria,
entendendo o julgador que esto sufcientemente demonstrados pelos elementos
de prova colacionados aos autos.
Quanto fundamentao, como se verifca dos trechos transcritos, a priso
cautelar est norteada na necessidade de assegurar a aplicao da lei penal e,
806
essencialmente, na garantia da ordem pblica, tendo em vista a periculosidade
concreta do paciente, evidenciada pelo modo como a conduta criminosa sequestro e
crcere privado, homicdio qualifcado e ocultao de cadver teria sido praticada,
ultrapassando, como mencionado na deciso, os limites da crueldade (f. 199).
Havendo fundamentao suficiente na sentena de pronncia, que
constitui novo ttulo da segregao cautelar, no h como deferir a pretendida
revogao da priso.
O Tribunal de origem, por sua vez, denegou o habeas corpus l impetrado,
consignando que:
[...]
Em que pese aos argumentos apresentados pelo impetrante, no vislumbro a
possibilidade de concesso da ordem no caso em apreo.
Primeiramente, verifco que h provas de que o delito foi praticado e indcios
sufcientes de autoria, tornando-se realmente necessria a mantena da priso
cautelar, como forma de resguardar a ordem pblica e a convenincia da
instruo criminal.
A necessidade de garantia da ordem pblica decorre justamente da gravidade
em concreto do delito, visto que foi praticado por vrios rus, que, com diviso de
tarefas, mantiveram a vtima em cativeiro e a atraram at o local de sua execuo,
havendo fortes indcios de que o delito foi cometido apenas porque o acusado
Bruno Fernandes das Dores de Souza, apesar de possuir alto poder aquisitivo, no
queria pagar penso alimentcia ao seu flho com a vtima.
Corroborando a necessidade de manuteno da priso em virtude da
gravidade em concreto do delito, os seguintes julgados do Superior Tribunal de
Justia:
Habeas corpus. Homicdio qualificado. Priso preventiva. Alegada
carncia de fundamentos. Motivao idnea. Gravidade concreta do delito.
Periculosidade dos agentes. Dedicao reiterada atividade criminosa.
Ameaa a testemunhas. Cautela adotada por garantia da ordem pblica e
convenincia da instruo criminal. Procedimento bifsico do jri. Proteo
da colheita de prova at a realizao da sesso do Tribunal Popular.
Constrangimento inexistente.
1. A priso cautelar do paciente encontra bastante fundamento na
necessidade de se garantir a ordem pblica, ante a periculosidade dos
agentes e a gravidade concreta do crime a eles imputado, elementos que
se extrai do modus operandi adotado na empreitada, alm de notcias
de que integrariam grupo de extermnio envolvido em outros crimes
contra a vida praticados em face de jovens com passagens pela polcia
807
naquela localidade, trazendo fundado receio de que sua soltura implique
o cometimento de novos delitos da espcie (Precedentes). [...] (Destaque
nosso). (HC n. 128.715-SP - Habeas Corpus n. 2009/0027807-7 - Relator(a):
Ministro Jorge Mussi - Data do Julgamento: 4.3.2010 - Data da Publicao/
Fonte DJe: 5.4.2010).
Recurso ordinrio em habeas corpus. Processual Penal. Homicdio
qualificado. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica. Gravidade
demonstrada pelo modus operandi. Periculosidade concreta do
acusado. Fundamentao idnea que recomenda a medida constritiva.
Superveniente sentena condenatria. Recurso desprovido.
[...] 2. No caso, o Recorrente, impelido por motivao torpe de
carter passional, ante a recusa da vtima de retomar o relacionamento,
imobilizou-a impossibilitando sua defesa, e em seguida desferiu-lhe
treze golpes de canivete, em diversos locais do corpo, provocando-lhe
sofrimento desnecessrio e cruel. Tais fatores revelam, indubitavelmente, a
gravidade concreta do delito, dado o violento modus operandi da conduta
criminosa
3. A custdia cautelar do ora Recorrente no carece de fundamentao.
A priso preventiva foi decretada para a garantia da ordem pblica, em
razo da especial gravidade e da barbrie com que o delito foi cometido, e
da periculosidade concreta do acusado, demonstrada pelas circunstncias
que cercaram o delito.
4. Ressalte-se, que condies pessoais favorveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupao lcita e residncia fxa, no tm
o condo de, por si ss, desconstituir a custdia antecipada, caso estejam
presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a
decretao da medida extrema.
5. Recurso desprovido. (Destaque nosso). (RHC n. 25.416-SP - Relator(a):
Ministra Laurita Vaz (1.120) - Data do Julgamento: 22.6.2010 - Data da
Publicao/Fonte DJe: 2.8.2010).
Em casos como o dos autos, justifca-se tambm a custdia preventiva para
acautelar o meio social e a prpria credibilidade da Justia, tendo em vista a
repercusso nacional dos fatos, que tiveram ampla divulgao na mdia e que
abalaram toda a sociedade.
Deve ser considerada, ainda, a grande fora popular do ru em alguns setores
e, tambm, ao contrrio, o forte apelo popular, com demonstraes de dio por
parte da populao.
Assim, as circunstncias do crime evidenciam a necessidade de recolhimento
do agente no crcere, tambm por se tratar de crime gravssimo, que causou
grande repercusso na sociedade.
808
Nesse sentido, transcrevo o seguinte julgado do STJ:
Habeas corpus liberatrio. Homicdio triplamente qualifcado contra flha
e enteada. Crime hediondo. Fraude processual. Prova da materialidade do
delito e fortes indcios de autoria. Pressupostos para a priso preventiva
demonstrados. Garantia da ordem pblica e convenincia da instruo
criminal. Gravidade concreta do delito. Crueldade do modus operandi. [...]
3. O clamor pblico ou a necessidade de resguardar a credibilidade da
Justia, como bem lembrou o ilustre representante do Parquet Federal, no
so motivos, por si ss, aptos decretao da priso preventiva sob o plio
da garantia da ordem pblica; todavia, se esses fundamentos estiverem
aliados gravidade concreta do delito, perceptvel pela forma como foi
conduzido e realizado, ento estar mais do que satisfeita a exigncia legal.
Esta 5 Turma, em inmeros julgados, secundando orientao do Pretrio
Excelso, tem ressaltado que a periculosidade do agente encontra-se nsita
na prpria ao criminosa praticada em face da grande repercusso social
de que se reveste o seu comportamento. No se trata, frise-se, de presumir a
periculosidade do agente a partir de meras ilaes, conjecturas desprovidas
de base emprica concreta, que conforme antes destacado no se admite,
pelo contrrio, no caso, a periculosidade decorre da forma como o crime
foi praticado (modus operandi) (HC n. 100.267-SE, Rel. Min. Felix Fischer,
DJU 18.8.2008). [...] (Destaque nosso). (HC n. 110.175-SP - Habeas Corpus n.
2008/0145884-9 - Relator(a) Ministro Napoleo Nunes Maia Filho - Data do
Julgamento 9.9.2008 - Data da Publicao/Fonte DJe 6.10.2008).
Ademais, a soltura do paciente neste momento poderia prejudicar tambm
a instruo criminal. A complexidade do feito, envolvendo grande nmero de
pessoas prximas ao ru, alm do poder aquisitivo do paciente e a relao
de subordinao entre este e alguns dos envolvidos, torna imprescindvel a
manuteno da priso cautelar, por convenincia da instruo da criminal,
considerando que ainda sero colhidas provas orais na sesso de julgamento no
Tribunal do Jri.
Se for solto, poder o paciente no poupar esforos para impedir que a
verdade dos fatos seja esclarecida, sendo este mais um motivo para manuteno
da sua segregao cautelar.
A esse respeito, o seguinte aresto do eg. Superior Tribunal de Justia:
Processual Penal. Recurso ordinrio em habeas corpus. Art. 171, 3;
art. 288, art. 297, 1; art. 313-A; art. 317, 1; art. 325, 1, I e 2. Priso
preventiva. Fundamentao. Extenso. Art. 580 do CPP. Condies pessoais
favorveis.
809
I - A deciso que motiva a medida constritiva para garantia da ordem
pblica, considerando a real possibilidade da prtica de novos delitos,
e por convenincia da instruo criminal, pelo risco de ocultao de
vestgios deixados, e pela possibilidade de interferncia na obteno
da verdade real, principalmente no que tange manipulao de provas
testemunhais, mostra-se devidamente fundamentada. (Precedentes). (...)
III - Condies pessoais favorveis, tais como bons antecedentes, endereo
fxo e certo, emprego lcito, dentre outros, no tm o condo de, por si,
garantir ao paciente liberdade provisria, se restam evidenciados nos autos
fundamentos que recomendam a manuteno de sua priso preventiva.
(Precedentes). Recurso desprovido. (Destaque nosso). (RHC n. 16.236-SP -
Relator(a): Ministro Felix Fischer - data do Julgamento: 23.11.2004 - Data da
Publicao/Fonte: DJ 17.12.2004).
Sendo o ru pessoa de comprovada liderana entre seus pares - tanto que
chegou ao posto de capito do Flamengo -, de grande poder financeiro e
grande capacidade de articulao, tendo envolvido inmeros supostos rus, a
manuteno da priso preventiva na deciso de pronncia deve ser examinada
voltando-se tambm para o futuro e num exame de previsibilidade cautelar.
Se verdade que muitas das razes que davam base decretao da priso
preventiva antes da pronncia no existem mais, no se pode esquecer de que
a tramitao processual ainda no se encerrou, sendo que provas podero ser
repetidas por ocasio do julgamento no Tribunal do Jri. Considerando todos
os aspectos subjetivos e objetivos acerca da personalidade do ru, projetando-
se tudo isso at o momento do julgamento, a medida cautelar se impe por
total prudncia, para que o trmite do processo em julgamento mantenha sua
regularidade e tranqilidade, apesar do enfoque que a mdia vem conferindo ao
caso.
Dessa forma, a determinao da priso se sustenta com clareza em dois dos
motivos da preventiva, quais sejam, a garantia da ordem pblica e a convenincia
da instruo criminal.
Assim, no acredito estar havendo nos presentes autos nenhuma ilegalidade
na priso, eis que se encontra devidamente sustentada tanto nas circunstncias
do crime quanto nos motivos da priso preventiva, no tendo havido alterao na
situao ftica at a presente data.
Com essas consideraes, ao no vislumbrar o alegado constrangimento
ilegal, denego a ordem.
Ressalto que no foram agregados novos fundamentos, tendo o Tribunal
apenas tecido consideraes acerca da necessidade de manuteno da priso
cautelar, observando a motivao existente na sentena de pronncia, relativa
garantia da ordem pblica e convenincia da instruo criminal. Eventual
810
argumentao vinculada mesma fundamentao anterior no caracteriza, na
minha compreenso, agregar novas razes como reforo do decreto de priso.
Ademais, importante ressaltar que os fundamentos utilizados pelo
magistrado que pronunciou o paciente, por si ss, j se mostraram sufcientes
a justifcar a manuteno da priso, de natureza cautelar, evidenciados pelas
circunstncias em que teria sido cometido o delito, reveladoras da periculosidade
concreta do agente. Sobre o tema e nesse sentido j decidiram tanto a Quinta
como a Sexta Turmas:
Habeas corpus. Homicdio simples. Excesso de prazo no julgamento pelo Jri.
Matria no analisada pelo Tribunal de origem. Impossibilidade de apreciao
diretamente por este Superior Tribunal. Supresso de instncia. Writ no
conhecido nesse ponto. Delonga, ademais, no visualizada.
1. [...]
Flagrante. Liberdade provisria. Indeferimento. Gravidade concreta do fato
criminoso denunciado. Modus operandi. Periculosidade do agente. Risco
ordem pblica. Necessidade da custdia patenteada. Condies pessoais
favorveis. Irrelevncia. Coao ilegal no demonstrada.
1. Verificando-se que a segregao antecipada est fundada na necessidade
concreta de manter-se a priso cautelar a bem da ordem pblica, dada a gravidade
concreta do delito em tese cometido, evidenciada pelas circunstncias em que
perpetrado, reveladores da periculosidade efetiva do agente, resta plenamente
justifcado o acrdo que manteve a deciso indeferitria de liberdade provisria.
2. Condies pessoais, mesmo que realmente favorveis, em princpio, no tem
o condo de, por si ss, garantirem a soltura clausulada, se h nos autos elementos
sufcientes a demonstrar a necessidade da manuteno da priso processual.
3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extenso, denegado.
(HC n. 181.372-GO, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2.6.2011).
No caso concreto, a priso do paciente se encontra devidamente justificada,
principalmente pela forma em que praticado o delito (modus operandi). Como
visto, o paciente acusado de, juntamente com outras pessoas, ser responsvel
por duplo homicdio qualifcado, praticado em movimentada via pblica, luz
do dia, em desmedida violncia alm de vrios disparos de arma de fogo, foram
desferidas inmeras facadas. Tais circunstncias evidenciam a periculosidade
concreta dos envolvidos.
Em casos anlogos, esta Corte vem assim decidindo:
1. Estando a segregao antecipada fundada na necessidade concreta
de manter-se a priso cautelar a bem da ordem pblica, evidenciada
811
pelo modus operandi empregado pelo paciente e pelos motivos
desproporcionais que o levaram ao cometimento dos ilcitos, fatores que,
no caso, bem revelam a sua falta de equilbrio emocional e periculosidade,
resta plenamente justifcado o acrdo que conservou a priso cautelar.
2. Condies pessoais, mesmo que realmente favorveis, em
princpio, no tem o condo de, por si ss, garantirem a revogao da
medida constritiva, se h nos autos elementos sufcientes a demonstrar a
necessidade da manuteno da priso processual.
3. Writ conhecido e denegado. (HC n. 119.281-MG, Relator Ministro Jorge
Mussi, DJe de 23.3.2009).
2 - A real periculosidade do ru advinda da crueldade, revelada pelo
modus operandi do crime, em que se adentrou o estabelecimento comercial
da vtima, passando a discutir com ela e, subitamente, atingi-la com seis
disparos de arma de fogo, levando-a morte, motivao idnea capaz
de justificar o decreto constritivo, por demonstrar a necessidade de se
resguardar a ordem pblica que fcaria vulnerada com a liberdade do ru.
Precedentes.
3 - A priso cautelar, justificada no resguardo da ordem pblica, visa
prevenir a reproduo de fatos criminosos e acautelar o meio social, retirando
do convvio da comunidade o indivduo que diante do modus operandi
demonstra ser dotado de alta periculosidade. (AgRg no HC n. 105.357-AL,
Relatora Desembargadora convocada Jane Silva, DJe de 20.10.2008).
1. Com base em elementos concretos existentes na ao penal foi
demonstrada a presena dos pressupostos para a priso preventiva, como
forma de garantia da ordem pblica, ante as circunstncias do crime de
homicdio qualificado, que demonstram a periculosidade dos Pacientes, e
garantia da aplicao da lei penal, diante da fuga do distrito da culpa.
(HC n. 108.672-PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 9.2.2009).
2. Estando a deciso que indefere o pedido de revogao da priso
em flagrante calcada em elementos concretos a indicar a necessidade
da manuteno da priso por convenincia da instruo criminal, para
garantia da ordem pblica e para assegurar a aplicao da lei penal, no h
que se falar em falta de motivao idnea.
3. O modus operandi do crime, quando revestido de circunstncias cruis e
pavorosas, absolutamente apto a defagrar a motivao de custdia cautelar,
ou mesmo mant-la sob os auspcios do art. 312 do CPP. (RHC n. 23.760-PI,
Relatora Ministra Maria Thereza, DJe de 22.9.2008).
[...]
812
(Trecho do voto do Ministro Og Fernandes por ocasio do julgamento
do HC n. 92.699. DJe 8.6.2009).
No mesmo sentido da legalidade da fundamentao utilizada para manter
a priso preventiva do paciente, cito precedentes da Suprema Corte:
Processual Penal e Constitucional. Habeas corpus. Excesso de prazo na instruo
criminal justifcado. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica. Periculosidade
evidenciada pelo modus operandi. Paciente membro de organizao criminosa.
Constrangimento ilegal. Inocorrncia. Ordem indeferida. [...] 5. A priso preventiva,
por sua vez, somente se justifca quando demonstrada sua real necessidade mediante
a satisfao dos pressupostos a que se refere o artigo 312 do CPP. 6. In casu, a priso
preventiva foi satisfatoriamente fundamentada na garantia da ordem pblica. Isto
porque, segundo o que consta nos autos, a periculosidade daquele resta evidenciada,
no somente em razo da gravidade dos crimes, mas principalmente em virtude do
modus operandi pelo qual a conduta, em tese delituosa, foi praticada, que extrapola
o convencional. O paciente, suposto membro de uma articulada organizao
criminosa autodenominada PCC, seria o responsvel por vingar dvidas obtidas
da compra de drogas ilcitas. Os assassinatos pelos quais foi denunciado foram
planejados pela quadrilha e as vtimas foram executadas com crueldade e
sanguinolncia (...). Tais circunstncias revelam, de modo claro, a periculosidade
do paciente, alm da completa ausncia de freios morais e o desprezo pela
coletividade. 7. Deveras, a periculosidade do agente concretamente demonstrada,
como no caso, acrescida da possibilidade de reiterao criminosa e a participao
em organizao criminosa so motivos idneos para a manuteno da custdia
cautelar, a fm de garantir a ordem pblica (HC n. 104.699-SP, 1 Turma, Relatora a
Ministra Crmen Lcia, DJ de 23.11.2010 e HC n. 103.107-MT, 1 Turma, Relator o
Ministro Dias Tofoli, DJ de 29.11.2010). Ordem indeferida.
(HC n. 104.346, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1.8.2011).
Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Roubo qualifcado e sequestro.
Priso preventiva. Deciso fundamentada na garantia da ordem pblica e gravidade
do delito. Alegaes de inocncia e motivao inidnea para fundamentar a priso
preventiva dos pacientes. Ausncia de plausibilidade jurdica das alegaes nesta
impetrao. Precedentes. Denegao da ordem. [...] 2. A custdia cautelar dos
Pacientes mostra-se sufcientemente fundamentada, no havendo, portanto, como se
reconhecer o constrangimento, notadamente porque, ao contrrio do que se afrma
na petio inicial, existem nos autos elementos concretos, e no meras conjecturas,
que apontam a periculosidade evidenciada pelo modus operandi do Paciente,
circunstncia sufciente para a manuteno da priso processual. Precedentes. [...] 4.
Habeas corpus denegado.
(HC n. 105.725, Ministra Crmen Lcia, Primeira Turma, DJe 18.8.2011).
813
Destaca-se do HC n. 105.725, acima citado, a afrmao da Ministra
Crmen Lcia de que, de acordo com a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi motivo
idneo para a manuteno da custdia cautelar.
E destacam-se tambm os comentrios de Guilherme de Souza Nucci ao
art. 312 do Cdigo de Processo Penal:
[...] ainda no contexto da garantia da ordem pblica, outros elementos podem
ser apontados, em variados julgados, analisando casos concretos, para dar base
periculosidade do agente. So eles: o modo de execuo do delito, que pode
evidenciar extrema crueldade, a quantidade de coautores e partcipes, mesmo
que no fgure quadrilha ou bando, [...] a minuciosa premeditao para diminuir,
consideravelmente, as chances de defesa da vtima, a visvel disparidade de foras
entre o agente e a fraqueza da vtima, dentre outros [...]
(NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 10 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 655).
Convm destacar, ainda, que o Tribunal de origem, tambm no julgamento
do recurso em sentido estrito, decidiu pela manuteno da segregao cautelar,
sendo mais uma deciso a corroborar a pertinncia e a necessidade de tal
medida:
Recurso em sentido estrito. Pronncia. Homicdio qualifcado, ocultao de
cadver, sequestro e crcere privado. Preliminares de nulidade. Incompetncia do
juzo. Inocorrncia. Questo j superada. Suspeio do juzo. No confgurao.
Cerceamento de defesa. No caracterizao. Tratamento desigual s partes.
Inocorrncia. Excesso de linguagem. No confgurao. Determinao. Defesa
defciente. Inocorrncia. Decises no fundamentadas. No confgurao. Inpcia
da inicial. No caracterizao. Mrito. Materialidade comprovada indiretamente.
Crime conexo. Competncia do Tribunal do Jri. Vis atractiva. Inteligncia do
art. 78, I, do CPP. Absolvio sumria. Impossibilidade. No preenchimento dos
requisitos. Impronncia. Impossibilidade. Indcios sufcientes de autoria. Matria
afeta ao Tribunal do Jri. In dubio pro societate. Revogao da priso preventiva
de Bruno e Luiz Henrique. Inviabilidade. Deciso fundamentada. Presena dos
requisitos que justifcam a custdia cautelar. Revogao da priso preventiva de
Srgio. Possibilidade. Rejeitadas as preliminares, com determinao; no mrito,
provido em parte o oitavo recurso e no providos os demais. - [...] - A priso
cautelar justifca-se, tambm, com base na convenincia da instruo criminal, uma
vez que a complexidade do feito, envolvendo grande nmero de pessoas, alm do
poder aquisitivo de um dos acusados e a relao de subordinao entre este e alguns
dos envolvidos, pode interferir na busca da verdade real. - Ao ru primrio, que
814
no possui poder aquisitivo capaz de infuenciar as testemunhas ou perturbar
o andamento do processo, no oferecendo perigo ordem pblica e nem
instruo criminal, e, alm disso, colaborou, em parte, para a apurao dos fatos,
deve ser concedida a liberdade provisria, com aplicao das medidas cautelares
previstas no art. 319 da Lei n. 12.403/2011.
Do acrdo proferido no referido julgamento, destaco as seguintes
passagens:
Quanto aos rus Bruno, Luiz Henrique e Marcos Aparecido, entendo que a
deciso da i. Magistrada Singular que determinou a manuteno da segregao
cautelar mostrou-se devidamente fundamentada, pois h provas de que o delito
foi praticado e indcios suficientes de autoria, tornando-se realmente necessria
a mantena da priso cautelar, como forma de resguardar a ordem pblica e a
convenincia da instruo criminal.
Corroborando a necessidade de manuteno da priso em virtude da gravidade
em concreto do delito, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justia:
Habeas corpus. Homicdio qualificado. Priso preventiva. Alegada
carncia de fundamentos. Motivao idnea. Gravidade concreta do delito.
Periculosidade dos agentes. Dedicao reiterada atividade criminosa.
Ameaa a testemunhas. Cautela adotada por garantia da ordem pblica e
convenincia da instruo criminal. Procedimento bifsico do Jri. Proteo
da colheita de prova at a realizao da sesso do Tribunal Popular.
Constrangimento inexistente.
1. A priso cautelar do paciente encontra bastante fundamento na
necessidade de se garantir a ordem pblica, ante a periculosidade dos
agentes e a gravidade concreta do crime a eles imputado, elementos que
se extraem do modus operandi adotado na empreitada, alm de notcias
de que integrariam grupo de extermnio envolvido em outros crimes
contra a vida praticados em face de jovens com passagens pela polcia
naquela localidade, trazendo fundado receio de que sua soltura implique
o cometimento de novos delitos da espcie (Precedentes). [...] (Destaque
nosso). (HC n. 128.715-SP - Habeas Corpus n. 2009/0027807-7 - Relator(a):
Ministro Jorge Mussi - Data do Julgamento: 4.3.2010 - Data da Publicao/
Fonte DJe: 5.4.2010).
Recurso ordinrio em habeas corpus. Processual Penal. Homicdio
qualificado. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica. Gravidade
demonstrada pelo modus operandi. Periculosidade concreta do
acusado. Fundamentao idnea que recomenda a medida constritiva.
Superveniente sentena condenatria. Recurso desprovido.
815
[...]
2. No caso, o Recorrente, impelido por motivao torpe, de carter
passional, ante a recusa da vtima de retomar o relacionamento,
imobilizou-a, impossibilitando sua defesa, e, em seguida, desferiu-lhe
treze golpes de canivete, em diversos locais do corpo, provocando-lhe
sofrimento desnecessrio e cruel. Tais fatores revelam, indubitavelmente, a
gravidade concreta do delito, dado o violento modus operandi da conduta
criminosa.
3. A custdia cautelar do ora Recorrente no carece de fundamentao.
A priso preventiva foi decretada para a garantia da ordem pblica, em
razo da especial gravidade e da barbrie com que o delito foi cometido, e
da periculosidade concreta do acusado, demonstrada pelas circunstncias
que cercaram o delito.
4. Ressalte-se que condies pessoais favorveis, tais como primariedade,
bons antecedentes, ocupao lcita e residncia fxa, no tm o condo de,
por si ss, desconstituir a custdia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretao
da medida extrema.
5. Recurso desprovido. (Destaque nosso). (RHC n. 25.416-SP - Relator(a):
Ministra Laurita Vaz (1.120) - Data do Julgamento: 22.6.2010 - Data da
Publicao/Fonte DJe: 2.8.2010).
Em casos como o dos autos, justifca-se tambm a custdia preventiva para
acautelar o meio social, tendo em vista a repercusso nacional dos fatos, que
tiveram ampla divulgao na mdia e abalaram toda a sociedade.
Ademais, a soltura dos pacientes neste momento poderia prejudicar tambm a
instruo criminal. A complexidade do feito, envolvendo grande nmero de pessoas,
alm do poder aquisitivo do recorrente Bruno e a relao de subordinao entre ele
e alguns dos envolvidos, torna imprescindvel a manuteno da priso cautelar, por
convenincia da instruo criminal, considerando que ainda sero colhidas provas
orais na sesso de julgamento no Tribunal do Jri.
Assim, a medida prisional cautelar se impe por total prudncia, para que o
trmite do processo em julgamento mantenha sua regularidade e tranquilidade,
apesar do enfoque que a mdia vem conferindo ao caso.
Nego aos rus Bruno Fernandes das Dores de Souza e Luiz Henrique Ferreira
Romo o pedido de revogao da priso preventiva, porque entendo presentes os
requisitos do art. 312 do CPP, mostrando-se necessria a manuteno da cautelar,
sobretudo, para a garantia da ordem pblica e convenincia da instruo criminal,
conforme acima exposto.
[...]
816
bom que se diga que a Lei n. 12.403/2011 possibilita a aplicao de medidas
cautelares substitutivas priso quando o Juzo no encontrar motivos que
justifquem a decretao da priso preventiva ou a sua manuteno. No caso dos
autos, insisto em dizer, fcaram claros os motivos concretos, nos termos do art. 312
do CPP, a justifcarem a mantena das prises de Bruno e Luiz Henrique, Macarro.
Para fcar claro, tambm continuar preso Marcos Aparecido, Bola, sendo que, com
relao a ele, nem mesmo h pedido de liberdade provisria nesta oportunidade. [...]
Por outro lado, no h falar em excesso de prazo da priso preventiva,
mesmo porque foi interposto recurso em sentido estrito pelo prprio paciente
contra a sentena de pronncia, proferida em 17.12.2010, ao qual j foi negado
provimento em 10.8.2011, dentro, portanto, de prazos normais e bastante
razoveis. Destaco, ainda, a notria complexidade da causa, em que a denncia
alcanou nove rus presos e a soma das testemunhas arroladas por eles para
serem ouvidas em diversas comarcas, localizadas em distintas unidades da
federao, totalizaram 159 pessoas (f. 153). Confram-se precedentes desta
Corte:
Criminal. Habeas corpus. Homicdio duplamente qualificado. Ausncia de
motivao vlida do decreto prisional. Pleito de extenso de deciso que
determinou a soltura de corrus. Instruo deficiente. Ausncia do decreto
prisional e de documentos imprescindveis compreenso da controvrsia.
Excesso de prazo no julgamento de recurso em sentido estrito. Irresignao
julgada. Tramitao regular do feito. Princpio da razoabilidade. Ausncia de justa
causa para persecuo penal no evidenciada. Ordem parcialmente conhecida e
denegada.
[...].
IV. Feito que tramita regularmente, tendo sido retardado apenas em parte, em
virtude da pluralidade de rus, da complexidade do feito, da interposio de recurso
em sentido estrito, bem como pela observncia ao procedimento e s formalidades
legais.
V. Atraso no andamento do processo-crime que no pode ser atribudo ao Juiz ou
ao Ministrio Pblico, no estando confgurada fagrante ilegalidade no caso.
[...]
VII. Ordem parcialmente conhecida, e nessa extenso, denegada, nos termos
do voto do Relator.
(HC n. 163.350-BA, Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 22.11.2010).
Processual Penal. Habeas corpus. Homicdio triplamente qualificado.
Infanticdio. Alegaes de nulidade no processo e de produo de prova ilcita.
817
Matrias no analisadas pelo Tribunal de origem. Supresso de instncia. Excesso
de prazo para o julgamento pelo Jri. Recurso em sentido estrito e recurso especial
interpostos pela defesa. Demora justificada. Priso preventiva. Revogao.
Materialidade e indcios de autoria reconhecidos. Elementos concretos acerca
do modus operandi do delito. Garantia da ordem pblica. Decreto prisional
devidamente fundamentado. Constrangimento ilegal no evidenciado. Ordem
parcialmente conhecida e, nessa extenso, denegada.
1. No havendo manifestao do Tribunal de origem sobre os temas, no pode
o Superior Tribunal de Justia analis-los, sob pena de indevida supresso de
instncia. Precedentes do STJ.
2. Segundo pacfco magistrio jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia,
o prazo para julgamento do paciente pelo Tribunal do Jri deve ser aferido dentro
dos limites da razoabilidade, considerando circunstncias excepcionais que venham
a retardar a instruo criminal e no se restringindo simples soma aritmtica de
prazos processuais.
3. Havendo a defesa interposto recurso em sentido estrito contra a sentena de
pronncia e recurso especial contra a deciso que negou provimento ao recurso
em sentido estrito, razovel que o prazo para o trmino da instruo criminal seja
prolongado.
4. No h falar em constrangimento ilegal na decretao da priso preventiva se a
deciso est devidamente fundamentada na prova da materialidade e na existncia
de indcios de autoria, assim como em elementos concretos relativos ao modus
operandi do delito que indicam a necessidade da custdia cautelar para a garantia
da ordem pblica.
5. Eventuais condies pessoais favorveis ao paciente no garantem o direito
subjetivo revogao da custdia cautelar, quando a priso preventiva decretada
com observncia do disposto no art. 312 do Cdigo de Processo Penal.
6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extenso, denegada.
(HC n. 127.048-SP, Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 29.3.2010).
Recurso ordinrio em habeas corpus. Processual penal. Homicdio duplamente
qualifcado. Rus policiais militares. Atividade de grupo de extermnio. Priso
preventiva (em 8.11.2007). Modus operandi que evidencia a periculosidade
concreta dos envolvidos. Motivao idnea. Garantia da ordem pblica. Excesso
de prazo. Inocorrncia. Complexidade da causa. Supervenincia de sentena de
pronncia. Incidncia da Smula n. 21. Ordem denegada.
[...]
4. Eventual delonga na instruo processual atribui-se complexidade do feito em
questo, no qual se apura o envolvimento de nove rus, com procuradores diversos
818
- acusados de integrarem grupo de extermnio - em um homicdio qualificado
consumado e outro tentado, onde houve a realizao de inmeras diligncias
requeridas pela defesa.
5. Com o advento da sentena de pronncia, fca superada a alegao de excesso
de prazo na formao da culpa, a teor da Smula n. 21.
6. Alm disso, da deciso de pronncia a defesa interps recurso em sentido
estrito, o qual se negou provimento, sobrevindo embargos de declarao, ainda
pendentes de apreciao.
7. Recurso a que se nega provimento.
(RHC n. 25.323-CE, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 3.8.2009).
Esse o quadro, entendo que no est a priso baseada to somente em
clamor pblico ou em suposta ofensa credibilidade da justia, como querem
fazer crer os impetrantes. Na minha concepo, h motivao concreta para a
manuteno da priso cautelar, destacada a conduta do ru, ora paciente, no iter
criminis, que envolve sequestro, crcere privado, alm de homicdio triplamente
qualifcado, com requintes de crueldade, o que j sufciente para demonstrar
a periculosidade e justifcar a manuteno da priso cautelar, na forma como
disposto pelo Juzo prolator da sentena de pronncia.
Ante o exposto, denego a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Og Fernandes: Sra. Presidente, acompanho o voto do
Sr. Ministro Relator pelas mesmas razes apresentadas por todos os que me
antecederam, denegando a ordem de habeas corpus.
HABEAS CORPUS N. 222.117-PR (2011/0249371-3)
Relatora: Ministra Maria Tereza de Assis Moura
Impetrante: Danilo Knijnik e outros
Advogado: Danilo Knijnik e outro(s)
Impetrado: Tribunal Regional Federal da 4 Regio
819
Paciente: Jorge Rudney Atalla
Paciente: Jos Aparecido da Silva
EMENTA
Processo Penal. Habeas corpus. Reduo a condio anloga
de escravo. Fiscalizao trabalhista. Grupo integrado por auditores,
procuradores do trabalho e pessoal da Polcia Federal. Impedimento do
membro do MPT funcionar como testemunha. No reconhecimento.
1. No h falar em impedimento de membro do Ministrio
Pblico do Trabalho para funcionar como testemunha em ao
penal, porquanto ofciou em fscalizao trabalhista, na qual tomaram
parte, tambm, auditores-fscais do Trabalho e pessoal da Polcia
Federal. No tendo a sua atuao pretrita consistido em atos de
investigao criminal, mas, por outro vrtice, revestido-se de colorido
administrativo, no h falar em eiva na atuao ministerial, que, no
plano criminal, est a cargo do Ministrio Pblico Federal.
2. Ordem denegada, cassada a liminar.
ACRDO
acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A
Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, cassada a liminar
anteriormente deferida, nos termos do voto do Sra. Ministra Relatora. Os
Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior e Vasco Della Giustina (Desembargador
convocado do TJ-RS) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.
Ministra Maria Tereza de Assis Moura, Relatora
DJe 29.2.2012
820
RELATRIO
A Sra. Ministra Maria Tereza de Assis Moura: Cuida-se de habeas corpus,
substitutivo de recurso ordinrio, com pedido liminar, em favor de Jorge Rudney
Atalla e Jos Aparecido da Silva, apontando como autoridade coatora o Tribunal
Regional Federal da 4 Regio (HC n. 5012291-12-2011.404.0000).
Consta dos autos que os pacientes foram denunciados, em 4.8.2010, como
incursos no art. 149 (por cento e cinquenta e cinco vezes), na forma do art. 70,
ambos do Cdigo Penal. A defesa formulou pedido de indeferimento de oitiva
de testemunha de acusao e devoluo da respectiva carta precatria, que no
foi acolhido, verbis (f. 37):
1. No evento 134, a defesa do ru Jorge Rudney Atalla trouxe contradita das
testemunhas Luercy Lino Lopes e Glauco Miguel Ferrino. Aps apresentadas suas
razes, requer seja determinada a devoluo das cartas precatrias para a oitiva
das testemunhas.
2. Primeiramente, deve-se destacar que a contradita poder ser apresentada
por qualquer das partes antes de prestado o compromisso pela testemunha (artigo
214 do CPP); ou seja, deve ser apresentada em audincia. A imprescindibilidade
de apresentao em audincia decorre tambm de seu rito, pois a lei prev que a
testemunha seja ouvida sobre as razes da contradita da parte. Por isso, no tem
lugar o requerimento de devoluo das cartas precatrias.
3. Alm disso, este Juzo no vislumbra que as situaes narradas pela defesa
do ru Jorge Rudney Atalla se amoldem s taxativas hipteses dos artigos 206,
207 e 208 do CPP, nicas em que o ser dispensado o depoimento da testemunha
ou o juiz no lhe deferir o compromisso. Assim, igualmente no se justifca a
expedio de ofcio solicitando que o Juzo deprecado oua o Sr. Glauco Miguel
Ferrino como informante, como solicitado.
4. Desse modo, indefro os pedidos da defesa do ru Jorge Rudney Atalla feitos
na petio do evento 134.
5. Intime-se com urgncia.
A defesa, insatisfeita, ajuizou prvio habeas corpus perante o Tribunal de
origem, que, por maioria, denegou a ordem, em acrdo de cuja fundamentao
se colhe (f. 133):
De fato, nada obstante a testemunha cuja oitiva pretendem os impetrantes
impedir tenha atuado em fscalizao ocorrida anteriormente instaurao da
persecutio criminis em face dos pacientes, na condio de Membro do Ministrio
Pblico do Trabalho, juntamente com outros 22 (vinte e dois) integrantes do j
821
referido Grupo Especial de Fiscalizao Mvel, dentre os quais trs Procuradores
do Trabalho (evento 02/1NQ7), tal circunstncia no enseja a aplicao da
hiptese de incompatibilidade prevista no artigo 252, inciso II, do Cdigo
de Processo Penal, tampouco a incidncia dos precedentes jurisprudenciais
invocados no writ.
Isto porque, diferentemente dos arestos colacionados, no se est diante
de situao em que um promotor pblico atuante na fase apuratria (rectius:
investigao criminal) tenha sido arrolado como testemunha na ao penal que a
sucedeu, tendo havido, no caso concreto, a participao da dita testemunha em
inspeo trabalhista realizada na Usina Central do Paran, cujos proprietrios, ao
que consta, seriam os pacientes.
Assim, como referido pelo Parquet, a fscalizao levada a cabo no mbito
administrativo teve por fim primeiro a apurao e punio pela prtica de
infraes Consolidao das Leis do Trabalho, no se confundindo com a atuao
do Ministrio Pblico em sede de investigao criminal ou em inqurito policial.
Agrego a esses argumentos, ainda, a fundamentao que passo a expor.
(...)
Conquanto o artigo 84 da referida Lei Complementar acrescente
s incumbncias do Ministrio Pblico do Trabalho o exerccio das Junes
institucionais previstas nos Captulos I, II, III e IV do Titulo I, nisso no se vislumbra
estar a includa a promoo da ao penal pblica (artigo 6, inciso V, do mesmo
diploma legal), porquanto, como preceitua aquele dispositivo, trata-se de
competncia que lhe conferida no mbito de suas atribuies dizer, dentro
das atribuies acima citadas.
Extrai-se desse cenrio a ilao de que no h como reconhecer em favor
da defesa a alegada simultaneidade de atuao do Dr. Luercy Lino Lopes como
parte, de um lado, e testemunha, de outro, no mesmo processo-crime, uma vez
que o Ministrio Pblico do Trabalho, ainda que integre o Ministrio Pblico da
Unio, o qual tambm abrange o Ministrio Pblico Federal (artigo 128, inciso I,
da Constituio Federal), sequer detm atribuio para o exerccio da ao penal.
(...)
V.V.
Estamos tratando aqui sobre princpios, e a questo subjacente qualidade do
testemunho, na minha concepo, o exerccio de cargo e funo, simultaneidade
pela mesma pessoa. Vejo que aqui devemos atentar para a diferena entre uma
pessoa ter testemunhado um fato e ela ter institucionalmente diligenciado acerca
de fatos. O CPP redundante. Ele fala que qualquer do povo, qualquer pessoa
pode ser testemunha. Isso o bvio, porm o processo penal orientado por
princpios e um dos mais relevantes dos princpios o do equilbrio, da isonomia,
da paridade de armas. E admitir ento, na minha concepo, que um rgo do
822
Ministrio Pblico que participou de diligncias preliminares participe depois
como suporte da acusao, dando testemunho sobre aqueles fatos que ele
ajudou a investigar preteritamente admitir que a acusao faa internamente
suporte do prprio argumento.
Alegam os impetrantes que a referida testemunha atuou como membro
do Ministrio Pblico do Trabalho no Grupo Especial de Fiscalizao Mvel,
que atuou na fase pr-processual, no podendo, portanto, testemunhar na ao
penal em apreo (n. 5002612-68.2010.404.7001). Sustentam, em sntese, sua
incompatibilidade para atuar como testemunha.
Requerem, liminarmente, a suspenso da oitiva do Dr. Luercy Lino Lopes,
aprazada para o dia 17.10.2011, at o julgamento defnitivo deste writ.
No mrito, pretendem a concesso da ordem para indeferir a oitiva do
referido membro do Ministrio Pblico da Unio ou, subsidiariamente, para
determinar o desentranhamento de seu depoimento dos autos.
Salientam que o deferimento da liminar no acarretar prejuzo algum ao
andamento do feito, porquanto h outras precatrias ainda em andamento.
Em consulta ao Sistema de Informaes Processuais desta Corte,
constatou-se a impetrao do HC n. 65.463-PR em favor de Jorge Rudney
Atalla e outros, em que foi concedida a ordem para trancar a Ao Penal n.
2005.70.01.007765-0, por inpcia formal da denncia.
A liminar foi deferida para suspender a oitiva do Dr. Luercy Lino Lopes,
aprazada para o dia 17.10.2011, at o julgamento defnitivo deste writ, fs. 164-
166.
As informaes foram prestadas s fs. 171-177.
O Ministrio Pblico Federal apresentou parecer, fs. 181-184, da lavra
do Subprocurador-Geral da Repblica Eite. S. de B. Pereira, opinando pela
denegao da ordem.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Maria Tereza de Assis Moura (Relatora): O objeto da
impetrao cinge-se verifcao do impedimento de membro do Ministrio
Pblico do Trabalho para funcionar como testemunha.
823
Acerca do conceito de impedimento, imperioso trazer a contexto a sua
defnio:
A distino entre impedimentos e incompatibilidades meramente
terminolgica, sendo destituda de relevncias prticas. Segundo nosso
entendimento, o impedimento decorre de fatores objetivos que retiram a
imparcialidade do juiz, porque ele ou pessoas a ele ligadas j exerceram ou esto
exercendo outras funes no mesmo processo, ou tm interesse no feito (CPP, art.
252). J a incompatibilidade decorre do parentesco entre juzes que poderiam
atuar em um mesmo rgo colegiado (CPP, art. 253, e, em relao ao Jri, art. 462).
(BADAR, Gustavo Hernique. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier,
2008, t. I, p. 144).
Pela regra do art. 258 do CPP, no que lhes for aplicvel, como adverte o
mencionado Professor da USP, as regras de impedimento incidem sobre os
membros do Ministrio Pblico.
In casu, houve um Grupo Especial que encetou fscalizao na Usina
Central do Paran S.A. Agricultura, Indstria e Comrcio. Compuseram tal
colegiado auditores-fscais do Trabalho, Procuradores do Trabalho, Delegado e
Agentes da Polcia Federal.
A quaestio em foco diz com a possibilidade de Luercy Lino Lopes, membro
do Ministrio Pblico do Trabalho que atuou na fscalizao, funcionar como
testemunha na ao penal.
importante deixar claro que no se trata da hiptese em que o
representante do Parquet, participando das investigao criminal, vem a oferecer
denncia, situao, que, alis, conta com a existncia de enunciado sumular desta
Corte:
A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal
no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia.
(Smula n. 234, Terceira Seo, DJ 7.2.2000 p. 185).
Em situao, em alguma medida assemelhada retratada nestes autos, a
colenda Sexta Turma deste Sodalcio j assentou:
Recurso ordinrio em habeas corpus. Desnecessidade de intimao da defesa
para o julgamento do writ. Feito levado em mesa. Smula n. 431-STF. Homicdio
qualifcado. Interrogatrio policial acompanhado por membros do Ministrio
Pblico. Denncia. Promotores arrolados e ouvidos como testemunhas da
acusao. Nulidade.
824
1. O Superior Tribunal de Justia j frmou a compreenso de que inexiste
nulidade em razo da falta de intimao da defesa para a sesso de julgamento
do habeas corpus, que levando em mesa, prescindindo de incluso em pauta,
cabendo ao defensor manifestar previamente sua pretenso de sustentar
oralmente (Smula n. 431-STF).
2. No possvel ao membro do Ministrio Pblico, que nessa condio
atuou na fase inquisitorial, ser ouvido como testemunha em juzo, por absoluta
incompatibilidade. ntida a confuso feita entre os papis de parte processual
e testemunha (sujeito de provas), tornando-se evidente a nulidade absoluta dos
depoimentos prestados em juzo pelos Promotores de Justia que exerceram
suas funes no inqurito policial, ainda que tenham se limitado a acompanhar o
interrogatrio do recorrente.
3. Recurso ordinrio provido, rejeitada a preliminar.
(RHC n. 20.079-SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 17.11.2009, DJe
22.2.2010).
Penso, contudo, ser caso de aplicao da tcnica do distinguishing, visto que
este ltimo precedente no se amolda ao penal em exame.
importante ter claro que se trata de hiptese que ainda no foi enfrentada
pela jurisprudncia desta Corte.
Houve um trabalho fiscalizatrio-administrativo, que, ulteriormente,
embasou a formao da opinio delicti do Ministrio Pblico Federal. Assim, o
Procurador da Repblica arrolou Procurador do Trabalho como testemunha.
Desta maneira, creio inexistir impedimento deste ltimo para depor.
Ora, o Procurador do Trabalho, ao cumprir seu mister, meramente
administrativo, concernente responsabilizao extra-penal, no pode ser tido
como impedido de comparecer perante o juzo criminal para fornecer subsdios
acerca da fscalizao empreendida.
Pontue-se, por mais que o Procurador do Trabalho tambm pertena ao
Ministrio Pblico da Unio, envolve ramo distinto, desvinculado da persecutio
criminis, atuao afeta, em casos como o presente, aos membros do Ministrio
Pblico Federal.
Cumpre, neste passo, trazer a contexto as judiciosas palavras do parecerista:
3. A ordem deve ser denegada. A participao de membro do Ministrio
Pblico do Trabalho em grupo que efetuou, previamente, fscalizao na empresa
onde se cometeu o delito de reduo condio anloga de escravo, no
confgura hiptese de incompatibilidade nem gera impedimento para sua oitiva
como testemunha em juzo.
825
4. A hiptese em apreo no guarda similitude com a situao de Promotor,
que tendo participado na investigao criminal, veio a dar testemunho. No caso
em tela, no se est diante do arrolamento de membro atuante em inqurito
policial. A fiscalizao trabalhista no constitui instrumento preparatrio de
futura ao penal, embora at possa lhe fornecer suporte indireto. Constatada
a infrao, as respectivas peas de informao so apresentadas aos rgos
encarregados da persecutio criminis, motivo pelo qual a participao no Grupo de
Trabalho que apurou violaes Consolidao das Leis do Trabalho no acarreta
o impedimento para depor como testemunha em processo penal, destinado a
apurar delitos previstos no Cdigo Penal.
5. Ademais, as circunstncias que acarretam o impedimento e suspeio
encontram-se taxativamente previstas nos artigos 252 e 254 do Cdigo de
Processo Penal, no podendo ser ampliadas para abarcar hipteses no previstas
na lei adjetiva. (f. 182).
Portanto, no havendo similitude com os casos em que este nobre Colegiado
vem reconhecendo a nulidade, melhor refetindo, no apuro ilegalidade na
indicao do Procurador do Trabalho para contribuir como testemunha.
Ante o exposto, cassando a liminar, denego a ordem.
como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Senhora Presidente, agradeo o
encaminhamento antecipado do voto, o qual examinei, li e reli. O prprio
Ministrio Pblico do Trabalho tem concurso prprio, todo diferenciado.
Acompanho o voto de V. Exa., cassando a liminar e denegando a ordem de
habeas corpus.
VOTO
O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-
RS): Sra. Presidente, o Ministrio Pblico do Trabalho tem cadncia prpria.
como o Ministrio Pblico do Tribunal de Contas.
Acompanho o voto de V. Exa., cassando a liminar e denegando a ordem de
habeas corpus.
826
HABEAS CORPUS N. 239.676-SC (2012/0078054-7)
Relatora: Ministra Assusete Magalhes
Impetrante: Ruy Samuel Espndola e outro
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina
Paciente: Odilson Vicente de Lima
EMENTA
Penal e Processual Penal. Habeas corpus. Crime de
responsabilidade de prefeito. Supresso de instncia. No ocorrncia.
Ao penal intentada contra o paciente e outro corru, ex-prefeito
municipal. Prerrogativa de foro. Lei n. 10.628, de 24.12.2002, que
inseriu os 1 e 2 ao art. 84 do CPP. Inconstitucionalidade arguida
em 2 grau, e rejeitada, pelo acrdo impugnado, em 14.12.2004.
Inconstitucionalidade posteriormente declarada pelo Supremo
Tribunal Federal, na ADI n. 2.797, em 15.9.2005. Efeitos ex tunc.
Supervenincia da modulao, pelo Supremo Tribunal Federal, em
17.5.2012, dos efeitos temporais da declarao de inconstitucionalidade
dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, em sua nova redao, conferida
pela Lei n. 10.628, de 24.12.2002. Preservao da validade dos atos
processuais praticados, entre 24.12.2002 e 15.9.2005, em aes penais
contra ex-ocupantes de cargos com prerrogativa de foro. Ordem
denegada.
I. Hiptese em que o acrdo condenatrio, em preliminar
de incompetncia, suscitada pelo Ministrio Pblico, afastou, em
14.12.2004, a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP,
inseridos pela Lei n. 10.628/2002, que estabeleceu a competncia por
prerrogativa de funo, mesmo aps a cessao do exerccio da funo
pblica pelo corru, Prefeito Municipal, poca dos fatos.
II. Posteriormente, no julgamento da ADI n. 2.797-DF, em
15.9.2005, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade
do 1 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal que estabelecia a
prorrogao da competncia por prerrogativa de funo, relativa aos
atos administrativos do agente, s hipteses em que o inqurito ou a
ao judicial fossem iniciados aps a cessao do exerccio da funo
827
pblica , e igualmente do 2 do mesmo dispositivo legal, que
determinava a sua extenso ao de improbidade administrativa.
III. O presente Habeas corpus merece ser conhecido, por no
ser substitutivo de Recurso Especial efetivamente interposto, pelo
paciente, inadmitido, na origem, tendo sido interposto Agravo ao
Superior Tribunal de Justia, no conhecido, por intempestividade,
existindo Agravo Regimental, a ser tambm julgado, na presente
assentada ou de Reviso Criminal, porquanto no transitada em
julgado a condenao.
IV. No h supresso de instncia, com o julgamento, pelo
Superior Tribunal de Justia, da matria no arguida no Recurso
Especial , porquanto a inconstitucionalidade do foro por prerrogativa
de funo, com fundamento na Lei n. 10.628/2002, foi arguida, perante
o Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, que, entretanto,
rejeitou tal preliminar. O fato superveniente ao acrdo condenatrio,
proferido em 14.12.2004, e interposio do Recurso Especial, pelo
paciente, ou seja, a declarao da inconstitucionalidade dos 1 e 2
do art. 84 do CPP inseridos pela Lei n. 10.628/2002 , nos autos
das ADIs n. 2.797 e n. 2.860, em 15.9.2005, pelo Supremo Tribunal
Federal, representa um argumento de reforo tese expressamente
enfrentada e rechaada pelo acrdo impugnado.
V. Ademais, como o Recurso Especial foi interposto, pelo
paciente, e inadmitido, em 20.6.2005 antes, portanto, de 15.9.2005,
quando o STF declarou a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art.
84 do CPP, na redao da Lei n. 10.628/2002 , tal argumento de
reforo no poderia constar daquele Recurso.
VI. De qualquer sorte, a alegada incompetncia absoluta do Juzo
de 2 Grau para o julgamento de ex-detentores de mandato eletivo
geraria nulidade de atos decisrios, que poderia ser reconhecida at
mesmo de ofcio, se o caso, nos termos dos arts. 564, I, 567 e 648, IV,
do CPP, no tendo o impetrante outra via seno o habeas corpus, para
arguir tal matria.
VII. O controle de constitucionalidade, no ordenamento jurdico
brasileiro, orientado pela teoria da nulidade da norma inconstitucional,
a exemplo do direito norte-americano. A lei inconstitucional
considerada nula ipso jure e ex tunc (e no simplesmente anulvel), em
828
decorrncia do princpio da soberania da Constituio. A deciso que
a declara produz efeitos repristinatrios e possui natureza declaratria,
limitando-se a constatar vcio j existente, alcanando atos anteriores
ao reconhecimento da inconstitucionalidade.
VIII. Nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/1999, ao declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes
de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o
STF, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos
daquela deciso ou decidir que ela s tenha efccia a partir de seu
trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fxado.
IX. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na sesso de
17.5.2012, ao julgar Embargos de Declarao, opostos pelo
Procurador-Geral da Repblica, na ADI n. 2.797-DF, modulou os
efeitos da declarao de inconstitucionalidade do 1 do art. 84 do
Cdigo de Processo Penal, em sua nova redao, conferida pela Lei
n. 10.628/2002, assentando a sua efccia a partir de 15.9.2005 (data
do julgamento da ADI), preservando a validade dos atos processuais
praticados em aes de improbidade, inquritos e aes penais contra
ex-ocupantes de cargos com prerrogativa de foro (Informativo n. 666
do STF), modulao de efeitos incidente, na hiptese dos autos.
X. A modulao dos efeitos temporais da declarao de
inconstitucionalidade, primeiramente idealizada no direito
norteamericano, com a admisso do prospective overruling nos casos
Linkletter v. Walker (381 U.S. 618) e Stovall v. Denno (388 U. S.
293), no signifca uma afronta Carta Magna, mas uma defesa da
segurana jurdica, tambm norma constitucional (art. 5, caput), sob
o prisma do princpio da proporcionalidade (STF, ADI n. 4.029, Rel.
Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 27.6.2012).
XI. Habeas corpus denegado.
ACRDO
unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra.
Ministra Relatora.
829
As Sras. Ministras Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora
convocada do TJ-PE), Maria Tereza de Assis Moura e os Srs. Ministros Og
Fernandes e Sebastio Reis Jnior votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ministra Assusete Magalhes, Relatora
DJe 12.3.2013
RELATRIO
A Sra. Ministra Assusete Magalhes: Trata-se de habeas corpus, com pedido
de liminar, impetrado em favor de Odilson Vicente de Lima, apontando, como
autoridade coatora, o Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, que, em
14.12.2004, nos autos da Ao Penal n. 2004.015240-0, julgou, em competncia
originria, procedente a pretenso acusatria, para condenar o paciente e o
corru Aguacy Oliveira Braz Prefeito Municipal de Romelndia-SC, de
1993/1995 (f. 65e), poca dos fatos, ocorridos de 1994 a 1995 , pena de
03 (trs) anos, 01 (um) ms e 10 (dez) dias de recluso, em regime aberto,
sendo substituda a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestao de servios comunidade e prestao pecuniria,
como incursos no art. 1, I, do Decreto-Lei n. 201/1967 (fs. 30-49e).
Sustentam os impetrantes, em sntese, que o acrdo condenatrio nulo,
por incompetncia do Juzo, ante a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art.
84 do Cdigo de Processo Penal, na redao da Lei n. 10.628, de 24.12.2002,
inconstitucionalidade que no foi reconhecida pelo acrdo condenatrio,
proferido, assim, por Juzo incompetente, em 14.12.2004, na pendncia das
ADIs n. 2.797 e n. 2.860, no Supremo Tribunal Federal; que, interpostos
Recursos Especial e Extraordinrio contra o acrdo impugnado, sem aduzir
tal tese, o writ a via adequada para provocar a nulidade absoluta do acrdo;
que possvel faz-lo, nesta via, em face da ausncia de precluso da matria e
pelo fato de que o tema trata de questo de ordem pblica processual conhecvel
em qualquer tempo e grau, especialmente em sede de habeas corpus, que pode
ser concedido mesmo de ofcio pelo juzo processante (f. 13e); que o prejuzo
com a nulidade manifesto, em face da prpria condenao do paciente,
pelo acrdo impugnado, que se negou a acolher, em controle difuso, a tese
830
da inconstitucionalidade do foro por prerrogativa de funo, para os agentes
polticos com mandato exaurido, eis que o corru Aguacy Oliveira Braz j no
era Prefeito, quando proposta a Ao Penal, em 11.4.2000, e quando foi ela
decidida, pelo Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, em 14.12.2004;
que, publicado o acordo condenatrio, em 9.3.2005, o paciente interps
Recursos Especial e Extraordinrio, inadmitidos, na origem, pelo que foram,
ento, interpostos os respectivos Agravos, pendentes de julgamento; que, aps o
julgamento da Ao Penal, pelo Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina,
em 14.12.2004, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade,
em 15.9.2005, dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, na redao da Lei n. 10.628,
de 24.12.2002, razo pela qual deve ser reconhecida a competncia do Juzo
de Direito da Comarca de Anchieta-SC para o julgamento da Ao Penal
n. 2004.015240-0, tendo em vista os efeitos ex tunc e vinculantes da deciso
do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de controle concentrado de
constitucionalidade.
Alegam, ainda, que, embora o art. 27 da Lei n. 9.868/1999 faculte, ao
Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, por maioria de dois teros de seus membros, restringir, por razes
de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, os efeitos da deciso, ou
deliberar que s tenha ela efccia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fxado, ele no o fez, na oportunidade do julgamento.
Aduzem, outrossim, que, reconhecida a constitucionalidade da Lei
Complementar n. 135/2010 denominada Lei da Ficha Limpa, que deu nova
redao Lei Complementar n. 64/1990 por deciso do Supremo Tribunal
Federal de 16.2.2012, nos autos das Aes Declaratrias de Constitucionalidade
n. 29 e n. 30 e da ADI n. 4.578, a presente condenao constitui hiptese de
inelegibilidade, prevista no art. 1, I, letra e, n. 1, da Lei Complementar n.
64/1990.
Sustentam que no h que se falar em supresso de instncia quanto ao
tema de fundo desta ao mandamental, eis que a e. Corte Estadual rechaou,
expressamente, no aresto impetrado, a tese deste writ herico (f. 10e).
Requerem, por esses motivos, o deferimento do pedido de liminar, para
suspender os efeitos do acrdo condenatrio, at o julgamento do mrito
do presente writ, com a declarao da nulidade do acrdo, proferido pelo
Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, nos autos da Ao Penal n.
2004.015240-0, na sesso de julgamento de 14.12.2004, com a consequente
831
remessa dos autos ao Juzo de Direito da Comarca de Anchieta-SC, para a
prolao de nova sentena, em cumprimento s clusulas constitucionais do juiz
natural.
O pedido formulado em sede de liminar foi indeferido (fs. 177-178e).
As informaes foram prestadas, pela autoridade apontada como coatora
(fs. 188-192e).
O Ministrio Pblico Federal opinou pelo no conhecimento da ordem, e,
no mrito, pela sua denegao (fs. 212-228e).
O impetrante, em face do pedido de f. 26e, foi intimado, por telefone, da
sesso de julgamento do presente, em 11.12.2012, certifcando-se a respeito (f.
236e).
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Assusete Magalhes (Relatora): Como se viu do relatrio,
objetivam os impetrantes anular a condenao criminal do paciente, por
incompetncia absoluta do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina
para processar e julgar, em 14.12.2004, crime cometido por Ex-Prefeito, em
concurso de agentes com o paciente, em virtude da inconstitucionalidade dos
1 e 2 do art. 84 do CPP, inseridos pela Lei n. 10.628, de 24.12.2002, que, aps,
em 15.9.2005, veio a ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal
Federal.
Narra a inicial que o paciente e o corru Aguacy de Oliveira Braz, Prefeito
Municipal de Romelndia-SC, na gesto 1993/1995 (f. 65e) denunciados, em
11.4.2000 (f. 53e), perante a Comarca de Anchieta-SC, cujo Juzo declarou,
em 12.5.2004, a sua incompetncia para processar e julgar a Ao Penal, em
face da Lei n. 10.628/2002, determinando a remessa dos autos ao Tribunal
de Justia do Estado de Santa Catarina (fs. 74-75e) , foram condenados por
aquela Corte, na sesso de julgamento de 14.12.2004, pena de 03 (trs) anos,
01 (um) ms e 10 (dez) dias de recluso, em regime aberto, substituda por duas
penas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade
e prestao pecuniria, como incursos no art. 1, I, do Decreto-Lei n. 201/1967.
Nas informaes, a autoridade apontada como coatora apresentou a
seguinte sntese dos fatos:
832
Instaurado o Inqurito n. 1999.005149-8 contra o paciente e outro investigado
(Prefeito Municipal de Romelndia poca dos fatos) para a apurao de
irregularidades na administrao do referido Municpio, a Segunda Cmara Criminal,
em 23.11.1999, por acrdo da lavra do Desembargador Substituto Nilson Macedo
Machado, decidiu, por unanimidade, declarar a incompetncia do Tribunal de Justia
e remeter os autos Comarca de Anchieta para prosseguimento do feito (doc. n. 1 e
doc. n. 2), onde ambos foram denunciados na Ao Penal n. 002.98.000714-5 (doc.
n. 3).
Em 12.5.2004, foi determinada a remessa do feito, para julgamento, ao Tribunal de
Justia do Estado de Santa Catarina (doc. n. 4), na ocasio em que o Procurador de
Justia, ratifcando os atos praticados pelo representante do Ministrio Pblico de
primeiro grau, ofereceu denncia contra o paciente e outro corru como incursos,
em tese, nas sanes do artigo 1, I, do Decreto-Lei n. 201/1967, c.c. artigos 29 e
71, ambos do Cdigo Penal.
Em 14.12.2004, nos autos do Processo Crime n. 2004.015240-0 (doc. n. 5), a
Primeira Cmara Criminal decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar de
incompetncia da Corte para proceder ao julgamento e, no mrito, julgar procedente
a denncia para condenar o paciente e outro corru pena de 03 (trs) anos, 01
(um) ms e 10 (dez) dias de recluso, em regime aberto, substituda por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade e
prestao pecuniria, no valor de 10 (dez) salrios mnimos (art. 44, 2, do CP),
nas condies a serem fxadas pelo Juzo da Execuo, por infrao ao artigo
1, I, do Decreto-Lei n. 201/1967. Foi decretada, ainda, em relao ao outro
denunciado, a inabilitao para o exerccio do cargo ou funo pblica, eletiva ou
de nomeao, pelo prazo de 5 (cinco) anos, sem prejuzo da reparao do dano
causado ao patrimnio pblico ( 2 do art. 1 do Decreto-Lei n. 201/3967), nos
termos da ementa que segue:
Penal e Administrativo. Artigo 1
o
, I, do Decreto-Lei n. 201/1967. Prefeito
municipal e vereador. Desvio de verba pblica. Preliminares rejeitadas.
Materialidade e autoria comprovadas. Condenao. Denncia procedente.
Pagamentos decorrentes de procedimento licitatrio, no efetuado s
empresas vencedoras, mas depositados em conta-corrente particular do
vereador, sem explicao plausvel para tanto, bastam para a certeza moral
do cometimento de desvio de verba pblica. (Rel. Des. Amaral e Silva) (doc.
n. 6).
Dessa deciso, o paciente interps recursos especial e extraordinrio, cujo
seguimento foi negado por deciso monocrtica do 2 Vice-Presidente (doc. n. 7 e
doc. n. 8).
Diante da negativa interps, tambm, os respectivos agravos de instrumento, os
quais se encontram pendentes de julgamento (doc. n. 9 e doc. n. 10) (fs. 188-190e).
833
Interposto Agravo de Instrumento, perante o Superior Tribunal de Justia,
no foi ele conhecido, diante de sua intempestividade, deciso esta publicada em
12.6.2012, contra a qual foi interposto Agravo Regimental, que tambm trago a
julgamento, na presente sesso.
Em 6.7.2012, foi ajuizada Medida Cautelar, perante o Superior Tribunal de
Justia, objetivando a concesso de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento,
cujo pedido restou indeferido.
Delimitada a situao ftica, passo anlise da alegao de nulidade do
dito condenatrio.
Em preliminar de incompetncia, suscitada pela acusao, o acrdo
impugnado afastou, em 14.12.2004, a inconstitucionalidade da Lei n.
10.628/2002, que estabeleceu a competncia por prerrogativa de funo, mesmo
aps a cessao do exerccio da funo pblica pelo corru Aguacy Oliveira
Braz, Prefeito Municipal, poca dos fatos (1993/1995), conforme se verifca
do seguinte excerto:
Rejeito a preliminar de incompetncia deste juzo para proceder ao julgamento,
diante da prerrogativa de funo.
A Lei n. 10.628/2002 deu nova redao ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal,
acrescentando no 1 a regra de que prevalece a competncia especial por
prerrogativa de funo nas aes judiciais iniciadas aps a cessao do exerccio da
funo pblica.
O art. 2 do Cdigo de Processo penal preceitua que a lei processual tem aplicao
imediata.
Embora haja duas Aes Diretas de Inconstitucionalidade n. 2.797 e n. 2.860
ajuizadas respectivamente pela Associao dos Membros do Ministrio Pblico
e pela Associao dos Magistrados Brasileiros junto ao Supremo Tribunal Federal,
contra a Lei n. 10.628/2002, este Tribunal tem decidido pela sua aplicabilidade,
enquanto pendentes de julgamento as respectivas ADIns (fs. 37-38e).
Conheo do presente Habeas corpus, que no substitutivo de Recurso
Especial efetivamente interposto, pelo paciente, inadmitido, na origem (fs.
100-101e), tendo sido interposto Agravo ao Superior Tribunal de Justia, no
conhecido, por intempestividade, existindo Agravo Regimental, a ser julgado,
na presente assentada ou de Reviso Criminal, porquanto no transitada em
julgado a condenao.
834
No h supresso de instncia, com o julgamento, pelo Superior Tribunal
de Justia, da matria no arguida no Recurso Especial (fs. 100-101e) ,
porquanto a inconstitucionalidade do foro por prerrogativa de funo, com
fundamento na Lei n. 10.628/2002, foi arguida, perante o Tribunal de Justia
do Estado de Santa Catarina, que, entretanto, rejeitou tal preliminar (fs. 37-
38e). O fato superveniente ao acrdo condenatrio, proferido em 14.12.2004,
e interposio do Recurso Especial, pelo paciente, ou seja, a declarao da
inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP inseridos pela Lei
n. 10.628/2002 , nos autos das ADIs n. 2.797 e n. 2.860, em 15.9.2005,
pelo Supremo Tribunal Federal, representa um argumento de reforo tese
expressamente enfrentada e rechaada pelo acrdo impugnado.
Ademais, como o Recurso Especial foi interposto, pelo paciente, e
inadmitido, em 20.6.2005 (f. 101e) antes, portanto, de 15.9.2005, quando o
Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do
art. 84 do CPP, na redao da Lei n. 10.628/2002 , tal argumento de reforo
no poderia constar daquele Recurso.
De qualquer sorte, a alegada incompetncia absoluta do Juzo de 2 Grau
para o julgamento de ex-detentores de mandato eletivo geraria nulidade de
atos decisrios, que poderia ser reconhecida at mesmo de ofcio, se o caso, nos
termos dos arts. 564, I, 567 e 648, IV, do CPP, no tendo o impetrante outra via
seno o habeas corpus, para arguir tal matria.
Ademais, reconhecida a constitucionalidade da Lei Complementar
n. 135/2010 denominada Lei da Ficha Limpa, que deu nova redao
Lei Complementar n. 64/1990 , por deciso do Supremo Tribunal Federal
de 16.2.2012, nos autos das Aes Declaratrias de Constitucionalidade n.
29 e n. 30 e da ADI n. 4.578, a presente condenao constitui hiptese de
inelegibilidade, prevista no art. 1, I, letra e, n. 1, da Lei Complementar n.
64/1990, no havendo, portanto, como desconstituir o acrdo condenatrio,
em sede recursal.
A Lei n. 10.628, de 24.12.2002, conferiu a seguinte redao ao art. 84 do
Cdigo de Processo Penal:
Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribunal
Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e
Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, relativamente s pessoas
que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.
(Redao dada pela Lei n. 10.628, de 24.12.2002).
835
1 A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos
administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam
iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. (Includo pela Lei n. 10.628,
de 24.12.2002).
2 A ao de improbidade, de que trata a Lei n. 8.429, de 2 de junho de
1992, ser proposta perante o Tribunal competente para processar e julgar
criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro
em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1.
A ADI n. 2.797, proposta pela Associao Nacional do Ministrio
Pblico-Conamp, e a ADI n. 2.860, ajuizada pela Associao dos Magistrados
do Brasil-AMB, questionaram a constitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84
do CPP, includos pela Lei n. 10.628/2002, sendo determinado o apensamento
dos autos, para julgamento conjunto.
No julgamento da ADI n. 2.797-DF, ocorrido em 15.9.2005, o Supremo
Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do 1 do art. 84 do do
Cdigo de Processo Penal que estabelecia a prorrogao da competncia por
prerrogativa de funo, relativa aos atos administrativos do agente, s hipteses
em que o inqurito ou a ao judicial fossem iniciados aps a cessao do
exerccio da funo pblica e igualmente do 2 do mesmo dispositivo legal,
que determinava a sua extenso ao de improbidade administrativa.
O referido julgado restou assim ementado:
I. ADIn: legitimidade ativa: entidade de classe de mbito nacional (art. 103,
IX, CF): Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - Conamp 1.
Ao julgar, a ADIn n. 3.153-AgR, 12.8.2004, Pertence, Inf. STF n. 356, o plenrio
do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que exclua as entidades de
classe de segundo grau - as chamadas associaes de associaes - do rol dos
legitimados ao direta. 2. De qualquer sorte, no novo estatuto da Conamp -
agora Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - a qualidade de
associados efetivos fcou adstrita s pessoas fsicas integrantes da categoria, - o
que basta a satisfazer a jurisprudncia restritiva -, ainda que o estatuto reserve s
associaes afliadas papel relevante na gesto da entidade nacional.
II. ADIn: pertinncia temtica. Presena da relao de pertinncia temtica
entre a fnalidade institucional das duas entidades requerentes e os dispositivos
legais impugnados: as normas legais questionadas se refetem na distribuio
vertical de competncia funcional entre os rgos do Poder Judicirio - e, em
conseqncia, entre os do Ministrio Pblico.
III. Foro especial por prerrogativa de funo: extenso, no tempo, ao momento
posterior cessao da investidura na funo dele determinante. Smula n. 394-STF
836
(cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei n. 10.628/2002, que acrescentou
os 1 e 2 ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretenso inadmissvel de interpretao
autntica da Constituio por lei ordinria e usurpao da competncia do Supremo
Tribunal para interpretar a Constituio: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo
1 do art. 84 CPrPen constitui evidente reao legislativa ao cancelamento da Smula
n. 394 por deciso tomada pelo Supremo Tribunal no Inq n. 687-QO, 25.8.1997, rel. o
em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria
inequivocamente. 2. Tanto a Smula n. 394, como a deciso do Supremo Tribunal,
que a cancelou, derivaram de interpretao direta e exclusiva da Constituio
Federal. 3. No pode a lei ordinria pretender impor, como seu objeto imediato,
uma interpretao da Constituio: a questo de inconstitucionalidade formal,
nsita a toda norma de gradao inferior que se proponha a ditar interpretao da
norma de hierarquia superior. 4. Quando, ao vcio de inconstitucionalidade formal,
a lei interpretativa da Constituio acresa o de opor-se ao entendimento da
jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituio -,
s razes dogmticas acentuadas se impem ao Tribunal razes de alta poltica
institucional para repelir a usurpao pelo legislador de sua misso de intrprete
final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinria inverter a leitura pelo
Supremo Tribunal da Constituio seria dizer que a interpretao constitucional da
Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituio - como
entendida pelo rgo que ela prpria erigiu em guarda da sua supremacia -, s
constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligncia que
lhe desse outro rgo constitudo, o legislador ordinrio, ao contrrio, submetido aos
seus ditames. 5. Inconstitucionalidade do 1 do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei
questionada e, por arrastamento, da regra fnal do 2 do mesmo artigo, que manda
estender a regra ao de improbidade administrativa.
IV. Ao de improbidade administrativa: extenso da competncia especial
por prerrogativa de funo estabelecida para o processo penal condenatrio
contra o mesmo dignitrio ( 2 do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L.
n. 10.628/2002): declarao, por lei, de competncia originria no prevista
na Constituio: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipteses
de competncia cvel ou criminal dos Tribunais da Unio so as previstas na
Constituio da Repblica ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando
esta mesma remeta lei a sua fxao. 2. Essa exclusividade constitucional da
fonte das competncias dos Tribunais Federais resulta, de logo, de ser a Justia
da Unio especial em relao s dos Estados, detentores de toda a jurisdio
residual. 3. Acresce que a competncia originria dos Tribunais , por defnio,
derrogao da competncia ordinria dos juzos de primeiro grau, do que decorre
que, demarcada a ltima pela Constituio, s a prpria Constituio a pode
excetuar. 4. Como mera explicitao de competncias originrias implcitas na Lei
Fundamental, disposio legal em causa seriam oponveis as razes j aventadas
contra a pretenso de imposio por lei ordinria de uma dada interpretao
837
constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ao
de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, 4), ao
penal contra os mais altos dignitrios da Repblica, para o fm de estabelecer
competncia originria do Supremo Tribunal, em relao qual a jurisprudncia
do Tribunal sempre estabeleceu ntida distino entre as duas espcies. 6. Quanto
aos Tribunais locais, a Constituio Federal - salvo as hipteses dos seus arts. 29,
X e 96, III -, reservou explicitamente s Constituies dos Estados-membros a
defnio da competncia dos seus Tribunais, o que afasta a possibilidade de ser
ela alterada por lei federal ordinria.
V. Ao de improbidade administrativa e competncia constitucional para o
julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese
de que a competncia constitucional para julgar os crimes de responsabilidade
haveria de estender-se ao processo e julgamento da ao de improbidade,
agitada na Rcl n. 2.138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, no
prejudica nem prejudicada pela inconstitucionalidade do novo 2 do art. 84
do C.Pr.Penal. 2. A competncia originria dos Tribunais para julgar crimes de
responsabilidade bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes
comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment da
competncia dos rgos polticos - a cogitada competncia dos Tribunais no
alcanaria, sequer por integrao analgica, os membros do Congresso Nacional
e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituio, no se pode
atribuir a prtica de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrrio
do que sucede com os crimes comuns, a regra que cessa a imputabilidade por
crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitrio acusado
(STF, ADI n. 2.797, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em
15.9.2005, DJU de 19.12.2006).
sabido que o controle de constitucionalidade, no ordenamento jurdico
brasileiro, orientado pela teoria da nulidade da norma inconstitucional, a
exemplo do direito norte-americano, segundo o qual a lei declarada
inconstitucional deve ser considerada, para todos os efeitos, como se jamais
em qualquer tempo, houvesse possudo efccia jurdica (Nulidade da Lei
Inconstitucional e seus efeitos. Consideraes sobre a deciso do Supremo
Tribunal Federal proferida no RE n. 122.202. MENDES, Gilmar Ferreira. In
Direito Constitucional: defesa da Constituio. Organizadores: Clmerson
Merlin Clve, Lus Roberto Barroso So Paulo: Editora RT, 2011, p. 613). A
lei inconstitucional considerada nula ipso jure e ex tunc (e no simplesmente
anulvel), em decorrncia do princpio da soberania da Constituio. A
deciso que a declara produz efeitos repristinatrios, pois a norma declarada
inconstitucional no possui aptido para revogar validamente a lei anterior,
838
e possui natureza declaratria, limitando-se a constatar vcio j existente,
alcanando atos anteriores ao reconhecimento da inconstitucionalidade.
Sobre o tema, leciona o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal
Teori Albino Zavascki, em sua obra Eficcia da Sentena na Jurisdio
Constitucional (2 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012), in
verbis:
a afirmao da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da
norma, mediante sentena de mrito na ao direta ou na ao declaratria,
simplesmente declara a validade ou a nulidade, gerando, como consequncia
(que se poderia denominar de efccia normativa) a de afrmar ou excluir a norma
questionada do sistema de direito. Nada constitui nem desconstitui. Sendo
declaratria a sentena, a sua efccia, no que se refere afrmao de validade
ou nulidade do preceito normativo (= efccia normativa), ex tunc, como ocorre
nessa espcie de julgado. A Corte, como explicou o Min. Brossard, verifca e anuncia
a nulidade como o joalheiro pode afrmar, depois de examin-lo, que aquilo que
supunha ser um diamante no diamante, mas um produto sinttico. O joalheiro
no fez a pasta sinttica, apenas verificou que o era. Tambm a deciso judicial
no muda a natureza da lei, como o joalheiro no muda a natureza do diamante.
Ela nunca foi lei, ele nunca foi diamante. Aquilo que se supunha ser um diamante e
que o perito verifcou ser produto sinttico, no deixou de ser diamante a partir da
verifcao do joalheiro, mas ab initio no passava de produto sinttico. Tambm a lei
inconstitucional, apenas verifcou e declarou que o era. Por isso seu efeito ex tunc
(fs. 62-63).
Assim, aps a declarao da inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art.
84 do Cdigo de Processo Penal, inseridos pela Lei n. 10.628/2002, tem-se
reconhecido a nulidade das aes propostas contra ex-ocupantes de cargos
pblicos e de mandatos eletivos, julgadas, no perodo de 24.12.2002, data da Lei
n. 10.628/2002, at a declarao de sua inconstitucionalidade, em 15.9.2005,
no foro por prerrogativa de funo, tendo em vista os efeitos ex tunc da deciso
declaratria da inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, proferidos antes
da modulao, em 17.5.2012, dos efeitos da aludida declarao da
inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal:
Habeas corpus. Ex-Prefeito. Prerrogativa de foro. Lei n. 10.628/2002.
Inconstitucionalidade. Competncia. Juzo singular.
1. Declarada, no julgamento da ADIn n. 2.797-DF pela Suprema Corte, a
inconstitucionalidade dos pargrafos 1 e 2 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal,
839
acrescidos pela Lei n. 10.628/2002, compete ao juiz estadual de primeiro grau o
julgamento da ao penal de crime praticado por ex-prefeito durante seu mandato.
2. Ordem concedida para reconhecer a incompetncia do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul, com a anulao dos acrdos l proferidos e o deslocamento do
Processo Criminal n. 70006138283 ao Juzo de primeiro grau (STJ, HC n. 170.132-
RS, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, DJe de 19.10.2011).
Habeas corpus. Crime praticado por ex-prefeito durante o seu mandato. Lei n.
10.628/2002. Competncia. Juzo singular. Ordem concedida.
1. Declarada a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, acrescidos
pela Lei n. 10.628/2002 (ADIN n. 2.797-DF), compete ao juiz singular o julgamento da
ao penal de crime praticado por ex-prefeito durante seu mandato.
2. Ordem concedida para anular o acrdo estadual que julgou originariamente o
ru, restabelecer a sentena de condenatria proferida por juiz de direito da Comarca
de Capo da Canoa e determinar ao Tribunal de Justia a apreciao da apelao
j interposta (STJ, HC n. 57.901-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma,
DJU de 5.11.2007).
Ocorre que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na sesso de
17.5.2012, ao julgar Embargos de Declarao, opostos pelo Procurador-Geral
da Repblica, na ADI n. 2.797-DF, modulou os efeitos temporais da declarao
de inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal,
em sua nova redao conferida pela Lei n. 10.628/2002, assentando sua efccia
a partir de 15.9.2005 data do julgamento da ADI , preservando a validade
dos atos processuais praticados em aes de improbidade, inquritos e aes
penais contra ex-ocupantes de cargos com prerrogativa de foro, conforme se v
do Informativo n. 666 do Supremo Tribunal Federal:
Em concluso, o Plenrio, por maioria, acolheu embargos declaratrios, opostos
pelo Procurador-Geral da Repblica, para assentar que os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1 da Lei n.
10.628/2002 ( 1 A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa
a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao
judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. 2 A
ao de improbidade, de que trata a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, ser
proposta perante o Tribunal competente para processar e julgar criminalmente
o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do
exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1) tenham efccia a
partir de 15.9.2005 v. Informativos n. 543 e n. 664. Na espcie, alegava-se que a
norma declarada inconstitucional teria vigido por trs anos com alteraes nas
regras de competncia especial por prerrogativa de funo quanto s aes de
840
improbidade, inquritos e aes penais a exigir fossem modulados os efeitos do
julgado. Destacou-se a necessidade de se preservar a validade dos atos processuais
praticados no curso das mencionadas aes e inquritos contra ex-ocupantes de
cargos pblicos e de mandatos eletivos julgados no perodo de 24.12.2002, data de
vigncia da Lei n. 10.628/2002, at a data da declarao de sua inconstitucionalidade,
15.9.2005. Pontuou-se que inmeras aes foram julgadas com fundamento na
Lei n. 10.628/2002 e, por segurana jurdica, necessrio adotar-se a modulao,
assegurada a efccia ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/1999. Asseverou-
se que os processos ainda em tramitao no teriam sua competncia deslocada
para esta Corte. ADI n. 2.797 ED-DF, rel. orig. Min. Menezes Direito, red. p/ o
acrdo Min. Ayres Britto, 17.5.2012. (ADI n. 2.797)
Assim, mostra-se fundamental, para a exata compreenso do caso concreto,
a distino entre a efccia normativa e a efccia executiva (ou instrumental)
da sentena declaratria da inconstitucionalidade, como bem defniu o ilustre
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Teori Albino Zavascki (op. cit.), em
estudo sobre o tema. Diz o autor que, enquanto a efccia ex tunc se opera no plano
do ordenamento jurdico, ou seja, a que se diz respeito validade ou invalidade da
norma e, portanto, sua manuteno ou sua excluso do sistema normativo, a
efccia executiva ou instrumental est relacionada s consequncias da deciso
no plano da realidade prtica, ou seja, do comportamento que, em decorrncia
da declarao judicial de validade ou invalidade da norma, devero adotar, da
em diante os seus destinatrios, especialmente as autoridades administrativas e
judiciais submetidas ao seu efeito vinculante (op. cit., p. 65).
Ensina o autor que, no plano da efccia executiva, a modulao dos efeitos
da deciso declaratria da inconstitucionalidade atua como um ajuste entre
o quadro normativo decorrente da declarao de inconstitucionalidade (que
importa a nulidade ex tunc da norma e sua excluso do sistema) e a situao
jurdica em concreto (os atos e sentenas judiciais anteriormente formados) em
sentido contrrio (op. cit, p. 65).
o que prev o art. 27 da Lei n. 9.868/1999, segundo o qual, ao declarar
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o STF, por maioria
de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela deciso ou decidir
que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fxado.
A aludida modulao dos efeitos temporais da declarao de
inconstitucionalidade, a partir da ponderao de valores entre a
841
inconstitucionalidade da norma e a segurana jurdica ou o excepcional interesse
social, possui origem histrica no direito norte-americano. Seno vejamos:
Tudo teve incio em Mapp vs. Ohio (367 U.S. 643), de 1961, caso no qual a
Suprema Corte modifcou sua jurisprudncia e passou a vedar a utilizao de
provas obtidas por meios ilcitos no processo penal. At ento, tal expediente era
admitido, conforme o antigo precedente do caso Wolf vs. Colorado [338 U.S. 25
(1949)]. A partir de ento, diversos habeas corpus foram impetrados buscando a
desconstituio de condenaes pretritas com base no novo entendimento.
A Corte solucionou a questo vedando a aplicao retroativa da novel
orientao, sob a escusa de que, caso o Tribunal procedesse dessa forma, abalaria
a confana que os rgos do Estado haviam depositado em Wolf vs. Colorado,
alm de impor desarrazoada carga de trabalho ao Judicirio. Em Linkletter vs.
Walker (381 U.S. 618), de 1965, considerado o leading case no tema, a Suprema
Corte assentou que seria impossvel a reviso do caso de Linkletter, tendo em
vista que a Constituio dos EUA no defne os efeitos temporais da declarao de
inconstitucionalidade (the Constitution neither prohibits nor requires retrospective
efect).
A Suprema Corte defniu os critrios para a atribuio de efccia prospectiva
no caso Stovall vs. Denno (388 U. S. 293), de 1967: (a) o propsito de obedecer
nova orientao; (b) a amplitude da confana depositada pelas autoridades
responsveis pela aplicao da lei nos critrios antigos; (c) o efeito sobre
a administrao da justia gerado por uma aplicao retroativa dos novos
standards.
A evoluo da jurisprudncia americana permitiu a classifcao da superao do
precedente (overruling) em (a) retrospective overruling, quando a nova orientao
se aplica a todos os casos, passados e futuros; e (b) prospective overruling, que
a superao prospectiva de um precedente - o novo entendimento s tem efeitos a
partir da prolao da deciso que o estabelece.
O prospective overruling merece, ainda, subdiviso em limited prospectivity,
onde a nova orientao se aplica causa que lhe deu origem, e pure prospectvity,
hiptese na qual o novo entendimento se aplica exclusivamente para o futuro, e no
quela deciso que originou a superao da antiga tese (Embargos de Declarao
como meio processual adequado a suscitar a modulao dos efeitos temporais
do controle de constitucionalidade. Bruno Vncius da Rs Bodart. In Revista de
Processo. Ano 36, vol. 198, Agosto/2001. pp. 392-393).
De fato, a modulao dos efeitos temporais da declarao de
inconstitucionalidade, primeiramente idealizada no direito norteamericano,
com a admisso do prospective overruling nos casos Linkletter v. Walker (381
U.S. 618) e Stovall v. Denno (388 U. S. 293), no signifca uma afronta Carta
842
Magna, mas uma defesa da segurana jurdica, tambm norma constitucional
(art. 5, caput), sob o prisma do princpio da proporcionalidade (STF, ADI n.
4.029, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 27.6.2012).
Sobre a possibilidade de suscitar a modulao dos efeitos temporais do
controle de constitucionalidade em Embargos de Declarao, leciona, com
propriedade, Bruno Vncius da Rs Bodart:
At ento, vinha o STF entendendo que os embargos de declarao no
so meio hbil para instar a Corte a conferir efeitos meramente prospectivos
declarao de inconstitucionalidade, caso no tenha existido pedido nesse
sentido anteriormente. Isso porque, como a regra que a declarao tenha
efeitos ex tunc, no se pode dizer que houve omisso do Tribunal.
Assim decidiu a Corte, rejeitando os embargos declaratrios, v.g., nos EDcl na
ADIn n. 483-PR (rel. Min. Ilmar Galvo, Dl 5.10.2001), nos EDcl na ADIn n. 1.498-RS
(rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio, Dl 5.12.2003), nos EDcl na ADIn n. 2.728-
AM (rel. Min. Marco Aurlio, Dl 5.10.2007), na ADIn n. 2.791-PR (rel. Min. Gilmar
Mendes, Dl 4.9.2009) e nos EDcl na ADIn n. 2.797-DF (rel. Min. Menezes Direito, Dl
5.5.2009).
Essa viso comeou a ser superada nos EDcl na ADIn n. 3.60l-DF, rel. Min.
Dias Toffoli, julgados pelo Pleno em 9.9.2010. Nesse julgado, o STF, mesmo sem
qualquer requerimento anterior nesse sentido, acolheu os embargos para declarar
a inconstitucionalidade da Lei Distrital n. 3.642/2005, que dispe sobre a Comisso
Permanente de Disciplina da Polcia Civil do Distrito Federal, com efccia apenas
ex nunc, a partir da publicao da deciso, tendo em conta a necessidade de
preservao de situaes jurdicas formadas com base na lei distrital.
Temia-se que a aplicao retroativa gerasse a anulao de punies aplicadas
pela referida Comisso de Disciplina, possibilitando o retorno ao servio pblico de
servidores demitidos em razo da prtica de infraes gravssimas (op. cit., p. 396).
o que ocorre, na espcie, em que o Supremo Tribunal Federal, diante da
inconstitucionalidade da norma e da necessidade de preservao da segurana
jurdica, em sede de Embargos de Declarao limitou a efccia executiva
da declarao de inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, na
redao da Lei n. 10.628/2002, resguardando as situaes consolidadas entre
a entrada em vigor da Lei n. 10.628, de 24.12.2002, e a declarao de sua
inconstitucionalidade, em 15.9.2005, razo pela qual no se verifca nulidade do
acrdo condenatrio, prolatado em 14.12.2004 (fs. 30-49e).
Ante o exposto, denego a ordem impetrada.
como voto.
843
RECURSO EM HABEAS CORPUS N. 30.709-PA (2011/0147096-0)
Relatora: Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora
convocada do TJ-PE)
Recorrente: R J B da C
Recorrido: Ministrio Pblico do Estado do Par
EMENTA
Recurso ordinrio em habeas corpus. Processual Penal. Ato
infracional anlogo a tentativa de homicdio. No-conhecimento do
writ no Tribunal de origem. Recurso no conhecido. Ausncia de
intimao pessoal da Defensoria Pblica. Julgamento de habeas corpus.
Desnecessidade da intimao. Processo julgado em mesa. Recurso no
conhecido.
1. Nos termos do art. 105, II, a, da Constituio Federal, s
cabvel recurso ordinrio em habeas corpus das decises denegatrias
proferidas em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais
Federais e pelos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal.
2. Incabvel, portanto, recurso ordinrio contra acrdo que
no conheceu do habeas corpus ajuizado perante o Tribunal de origem.
A apreciao de matria no conhecida pela Corte a quo resultaria
indevida supresso de instncia. Precedentes.
3. No h obrigatoriedade de intimao da Defensoria Pblica
para o julgamento de habeas corpus quando no foi formulado pedido
nesse sentido.
4. Recurso ordinrio conhecido em parte e nessa extenso,
improvido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta
Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer parcialmente
do recurso em habeas corpus e, nesta extenso, negar provimento, nos termos do
voto da Sra. Ministra Relatora. A Sras. Ministra Maria Tereza de Assis Moura
844
e os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastio Reis Jnior e Assusete Magalhes
votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-
PE), Relatora
DJe 20.11.2012
RELATRIO
A Sra. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada
do TJ-PE): Trata-se de recurso ordinrio em habeas corpus, interposto pela
Defensoria Pblica em favor de R J B da C, contra acrdo proferido no
Tribunal de Justia do Estado do Par, assim ementado:
Habeas corpus. Ato infracional anlogo ao crime de tentativa de homicdio.
Fuga anterior a impetrao. No conhecimento. No se conhece do pedido
quando o paciente empreendeu fuga antes mesmo da impetrao da ao
mandamental.
Consta dos autos que o paciente foi representado pela prtica de ato infracional
anlogo ao crime de tentativa de homicdio, sendo acolhida a representao e
aplicada medida socioeducativa de internao, da qual se determinou imediata
execuo.
Inconformada, a defesa do menor impetrou habeas corpus perante o
Tribunal de origem, o qual no foi conhecido por estar o ru foragido quando o
remdio constitucional foi manejado em 29.11.2010.
No presente recurso, interposto em 10.12.2010, alega o Defensor Pblico
que no teria sido intimado pessoalmente da data da sesso do julgamento do
habeas corpus e do acrdo ali proferido. Assim, requer a declarao da nulidade
do acrdo, determinando-se que seja feito novo julgamento, com a prvia
intimao pessoal da Defensoria Pblica.
Solicitadas informaes ao Tribunal de Origem e ao Juzo de 1 grau,
o Desembargador Ronaldo Marques Valle informou (e-fls. 109-111) por
meio de ofcio datado de 19.10.2011, que os pedidos feitos pela Defensoria
Pblica, na referida ao mandamental, tinham como fundamento o suposto
845
constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, em sua liberdade de locomoo,
porquanto lhe foi aplicada medida socioeducativa de internao na sentena,
onde se determinou a execuo imediata da medida, independente do trnsito
em julgado. No julgamento do writ, a ordem no foi conhecida unanimidade,
pois o paciente havia empreendido fuga da unidade de custdia, antes mesmo da
impetrao. O juzo da primeira instncia informou por e-mail em 17.10.2012
que foi aplicada ao paciente a medida socioeducativa prevista no art. 12,
VI, do ECA (internao), no dia 28.6.2010, e que referido procedimento foi
encaminhado ao Tribunal em grau de recurso no dia 9.11.2010.
Encaminhados os autos ao Ministrio Pblico Federal, o Subprocurador-
Geral da Repblica Durval Tadeu Guimares manifestou-se s e-fs. 89-91 pelo
no provimento do recurso, conforme ementa a seguir:
Recurso ordinrio. Habeas corpus. ECA. No intimao do defensor pblico
acerca da sesso de julgamento. No provimento.
o relatrio.
Em mesa para julgamento.
VOTO
do TJ-PE) (Relatora): Nas razes do presente recurso, alega-se que o Defensor
Pblico no teria sido intimado pessoalmente da data da sesso do julgamento
do habeas corpus e do acrdo ali proferido, que no conheceu do writ.
O presente recurso ordinrio no merece conhecimento, uma vez que
manifestamente incabvel.
Conforme dispe o art. 105, II, a, da Constituio Federal, compete ao
Superior Tribunal de Justia julgar recurso ordinrio de habeas corpus decididos
em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for
denegatria .
No caso, a ordem impetrada na origem no foi conhecida, razo por que
incabvel o presente recurso. Ademais, a anlise meritria daquele remdio
constitucional pelo Superior Tribunal de Justia resultaria em indevida supresso
de instncia. Nesse sentido, confram-se os seguintes precedentes:
846
Processual Civil. Recurso em habeas corpus. Art. 150, II, a, da Constituio
Federal. Impugnao de deciso monocrtica. Imprescindibilidade de
exaurimento das vias recursais. Dvida de natureza alimentar. Smula n. 309-STJ.
Dilao probatria. Inadequao da via eleita.
1. Nos termos do art. 105, inciso II, alnea a, da Carta Maior, revela-se cabvel
e adequado o recurso ordinrio para impugnar deciso denegatria de habeas
corpus, quando prolatada esta, em ltima ou nica instncia, por rgo colegiado
de Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal, razo pela qual, no se faz sequer
merecedor de conhecimento o recurso ordinrio constitucional interposto contra
deciso monocrtica de Relator (Precedentes: RHC n. 25.201-RS, Rel. Min. Fernando
Gonalves, DJe de 30.3.2009; RHC n. 23.364-MG, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha,
DJe de 15.6.2009; e RHC n. 19.517-MG, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 29.8.2006).
2. A teor da Smula n. 309-STJ, legtima a priso civil do devedor de alimentos,
quando fundamentada na falta de pagamento de prestaes vencidas nos trs
meses anteriores propositura da execuo, ou daquelas vencidas no decorrer do
referido processo.
3. O remdio herico, por possuir cognio sumria, no comporta a
aprofundada anlise de material ftico-probatrio.
4. Recurso ordinrio em habeas corpus a que se nega provimento.
(RHC n. 28.351-MG, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador
convocado do TJ-RS), Terceira Turma, julgado em 17.8.2010, DJe 27.8.2010).
Recurso ordinrio em habeas corpus. Roubo circunstanciado consumado e
tentado. Condenao lastreada em prova ilcita. Habeas corpus no conhecido
pelo Tribunal de origem. No cabimento do recurso ordinrio. Art. 105, II, a, da CF.
Recurso no conhecido.
1. Conforme estipulado pelo art. 105, II, a, da Constituio Federal, compete ao
Superior Tribunal de Justia julgar recurso ordinrio de habeas corpus decididos em
nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria.
2. In casu, a ordem impetrada na origem no foi conhecida, razo por que
incabvel o presente recurso. Ademais, a anlise pelo Superior Tribunal de Justia
resultaria em indevida supresso de instncia.
3. Recurso no conhecido (STJ RHC n. 29.598-RS. Rel. Ministro Jorge Mussi.
Quinta Turma. DJe 21.9.2011).
De outra parte, no h irregularidade decorrente da ausncia de intimao
do Defensor Pblico para a sesso de julgamento do habeas corpus impetrado no
Tribunal a quo, visto que se trata de processo que, ante a urgncia de sua anlise,
dispensa sua incluso em pauta e, consequentemente, a intimao do defensor,
847
ainda que integrante do quadro da Defensoria Pblica, a menos que tenha
formulado pedido nesse sentido, o que no ocorreu.
O Cdigo de Processo Penal dispe que recebidas as informaes, ou
dispensadas, o habeas corpus ser julgado na primeira sesso, podendo, entretanto,
adiar-se o julgamento para a sesso seguinte e consta na Smula n. 431 da
Suprema Corte que nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda
instncia, sem prvia intimao, ou publicao da pauta, salvo em habeas-
corpus, fcando claro que a intimao do defensor prescindvel no julgamento
do writ, pois desnecessria sua incluso em pauta.
Nesse sentido a remansosa jurisprudncia:
No Superior Tribunal de Justia:
Processo Penal. Recurso ordinrio em habeas corpus. Art. 12 da Lei n.
6.368/1976 (antiga Lei de Txicos) e art. 297 do CP. Ausncia intimao do defensor
pblico para sesso de julgamento do habeas corpus. Nulidade. Inocorrncia.
Excesso de prazo. Instruo criminal encerrada. Smula n. 52-STJ.
I - O habeas corpus, por sua prpria natureza de remdio urgente, no se sujeita
a ritos que possam ensejar demora em seu julgamento, dispensando-se publicao
prvia em pauta nos colegiados. (Precedentes).
II - A Smula n. 431 do Supremo Tribunal Federal dispe: Nulo o julgamento
de recurso criminal, na segunda instncia, sem previa intimao, ou publicao da
pauta, salvo em habeas-corpus.
III - No enseja, pois, nulidade o julgamento de habeas corpus em que o defensor
ou o paciente no foi intimado para seu julgamento.
IV - Encerrada a instruo criminal, j encontrando-se os autos na fase das
alegaes fnais, fca, por ora, superado o pretenso constrangimento por excesso
de prazo (cf. Smula n. 52-STJ).
Recurso desprovido.
(RHC n. 19.566-PI, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em
21.6.2007, DJ 10.9.2007, p. 243).
Criminal. RHC. Homicdio qualifcado. Nulidade. Ausncia de intimao pessoal
do defensor acerca da sesso de julgamento do writ originrio. No confgurao.
Inexistncia de disposio legal ou regimental. Excesso de prazo. Instruo
processual que se prolonga por quase dois anos. Demora atribuvel nica e
exclusivamente ao estado-juiz. Ano eleitoral. Fato que no justifca o atraso no
julgamento. Princpio da razoabilidade que milita em favor do paciente. Recurso
848
I. Por se tratar de medida urgente, o habeas corpus julgado em mesa e independe
de pauta, no havendo previso legal ou regimental para a prvia intimao do
defensor a respeito do julgamento, sendo que o impetrante deve ficar atento ao
andamento da ordem. Inteligncia da Smula n. 431-STF. Precedentes.
II. Sendo certo que o julgamento de habeas corpus independe de publicao de
pauta, no h que se falar em nulidade do acrdo do Tribunal de origem, tampouco
que a falta de comunicao ao Defensor Pblico confgura cerceamento de defesa.
III. Hiptese na qual o processo criminal instaurado contra o paciente tramita
h quase vinte e dois meses, sendo que a priso prolonga-se tambm por mais
de dois anos, no havendo notcia nos autos da efetiva realizao de qualquer ato
processual aps o interrogatrio do ru.
IV. No obstante a complexidade do feito, o atraso caracterizado no processo-
crime do ora paciente no pode ser considerado razovel, sendo atribuvel
exclusivamente ao Estado-Juiz, no podendo o paciente suportar preso tal
demora.
V. No serve de justifcativa para a demora no encerramento da instruo
processual o fato de se tratar de ano eleitoral, em especial no caso dos autos,
onde o acusado se encontra preso cautelarmente.
VI. O princpio da razoabilidade, que nesta Corte tem sido utilizado para afastar
a existncia de constrangimento ilegal em feitos complexos, no presente caso
milita a favor do ru.
VII. Deve ser determinada a soltura do paciente, se por outro motivo no
estiver preso, mediante condies a serem estabelecidas pelo Juzo de primeiro
grau.
VIII. Recurso parcialmente provido, nos termos do voto do Relator.
(RHC n. 19.405-PI, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em
10.10.2006, DJ 30.10.2006, p. 334).
Recurso ordinrio em habeas corpus. Nulidade da sesso de julgamento.
Ausncia de intimao pessoal do defensor pblico. Inocorrncia. Livramento
condicional. Matria no apreciada na instncia anterior. Concesso da ordem de
ofcio.
1. de ser afastada a suposta irregularidade decorrente da ausncia de intimao
do Defensor Pblico da sesso de julgamento do habeas corpus impetrado no
Tribunal a quo, j que se trata de processo que, ante a premncia de sua anlise,
dispensa sua incluso em pauta e, conseqentemente, a intimao do defensor,
ainda que integrante do quadro da Defensoria Pblica Estadual;
2. Quanto ao mrito do writ, inexeqvel se faz sua anlise nesta Corte de
Justia, haja vista o no conhecimento do habeas corpus na instncia anterior;
todavia, esta Sexta Turma possui entendimento de que a via do writ adequada
849
anlise da pretenso de concesso de livramento condicional, observados, por
bvio, os estreitos limites cognitivos que lhe so prprios;
3. Recurso no conhecido; ordem concedida de ofcio para que o Tribunal a
quo aprecie a matria relativa ao pedido de livramento condicional.
(RHC n. 18.075-PI, 6 Turma, Rel. Ministro Hlio Quaglia Barbosa, DJ de
26.6.2006).
Processo Penal. Recurso ordinrio constitucional. Deciso recorrida. Contradita.
Ausncia. Pressupostos recursais. Interesse. Motivao. Inexistncia.
No h falar em nulidade falta de publicao da pauta e intimao do defensor,
porquanto o julgamento do habeas corpus prescinde de publicao em pauta e
intimao, conforme dispe o art. 664, do Cdigo de Processo Penal e a Smula n.
431, do STF.
Ainda que se trate de ao de porte constitucional destinada a proteger
a liberdade de ir, vir e ficar, exige-se, em recurso ordinrio constitucional, a
demonstrao do interesse recursal, qual seja, aquele pelo qual, diante da deciso
recorrida, no todo ou em parte, manifesta o recorrente, de maneira motivada, seu
inconformismo.
Se o recorrente no contradita a deciso que busca reformar, nada referindo
a seus fundamentos, divorciada fca a petio recursal, da qual no se conhece,
porque no demonstrados a motivao e o interesse recursal.
iterativa a jurisprudncia deste Tribunal quanto a ser excepcional o
trancamento de ao penal, cabvel apenas quando evidente, de plano, sem
dilao probatria, a atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade.
Recurso no conhecido.
(RHC n. 14.475-MS, 6 Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de 17.12.2004).
No Supremo Tribunal Federal:
Habeas-corpus. Homicdo. Intimao pessoal de defensor pblico do Estado
em qualquer processo e grau de jurisdio: pauta e acrdo do Superior Tribunal
de Justia.
1. Ao defensor pblico do Estado foi concedida a prerrogativa de ser intimado
pessoalmente em qualquer processo e grau de jurisdio (artigo 128, I, da Lei
Orgnica da Defensoria Pblica - Lei Complementar n. 80, de 12.1.1994). Este direito,
contudo, no cria obrigao ao Poder Judicirio de proceder intimao que a
lei no prev deva ser feita. Assim, inexistindo previso legal para intimao ou
publicao de pauta para o julgamento de habeas-corpus (artigos 202 do RI-
STF, 192 do RI-STF, 664 do Cdigo de Processo Penal e Smula n. 431) no h nulidade
a ser declarada quando o defensor pblico no intimado pessoalmente.
850
2. nula a intimao de acrdo a defensor pblico de Estado pelo Dirio
Ofcial, sem observncia da norma que determina sua intimao pessoal.
3. Habeas-corpus conhecido e deferido, em parte, para declarar nula a certido
de trnsito em julgado do acrdo do Superior Tribunal de Justia que julgou o
writ, determinando-se que outra seja feita nos termos da Lei.
(HC n. 80.104-RJ, STF, 2 Turma, Rel. Min. Maurcio Corra, DJU de 15.3.2002).
Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Ausncia de
intimao pessoal do defensor pblico. Excesso de prazo. Negativa de autoria.
1. O julgamento de Habeas Corpus prescinde de intimao prvia ou publicao
de pauta (Smula n. 431-STF).
2. Encontrando o processo na fase das alegaes finais, resta superado
constrangimento ilegal fundado em excesso de prazo na instruo criminal
(Smula n. 52-STJ).
3. Invivel a anlise da reclamada inexistncia de indcios de autoria, na
medida que implicaria em aprofundado exame de matria ftico-probatria
controvertida.
4. Habeas Corpus conhecido; pedido indeferido.
(HC n. 14.504-PI, Rel. Ministro Edson Vidigal, Quinta Turma, julgado em
5.12.2000, DJ 5.2.2001, p. 121).
Direito Processual Penal. Habeas corpus. Desnecessidade de intimao do
defensor pblico para a sesso de julgamento, pois no h incluso do feito em
pauta. Necessidade, porm, de sua intimao pessoal quanto publicao do
acrdo.
1. Diz o art. 128 da Lei Complementar n. 80, de 12.1.1994: Art. 128. So
prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica do Estado, dentre outras que a
lei local estabelecer: I - receber intimao pessoal em qualquer processo e grau de
jurisdio, contando-se-lhe em dobro todos os prazos.
2. Isso no signifca, porm, que o Defensor Pblico tambm deva ser intimado
pessoalmente da designao de sesso de julgamento de Habeas Corpus, pois,
quanto a esta, no so intimados os prprios impetrantes, quando Advogados,
nem os Defensores constitudos do paciente, nem mesmo pela Imprensa, pois, no
h incluso do feito em pauta. Essa incluso no exigida pela lei processual penal
(art. 664 do Cdigo de Processo Penal), nem pela Lei n. 8.038, art. 23, de 28.5.1990 (v.,
tambm, art. 202 do R.I.S.T.J.).
3. O R.I.S.T.F. igualmente a dispensa (art. 83, III).
4. Alis, a Smula n. 431 do S.T.F. expressa, no sentido de que nulo o julgamento
do recurso criminal, na segunda instncia, sem prvia intimao ou publicao da
pauta, salvo em Habeas Corpus.
851
5. Sendo assim, no tem razo o impetrante, no ponto em que sustenta que
deveria ter sido intimado da designao de data para a sesso de julgamento do
Habeas Corpus, no Superior Tribunal de Justia.
6. Noutra parte, sim, teria razo, pois, da publicao do acrdo deveria ter
sido intimado pessoalmente. Assim, o Habeas Corpus poderia ser deferido em
parte, para se determinar ao S.T.J. que proceda intimao pessoal do Defensor
Pblico, que perante aquela Corte impetrara o Habeas Corpus, a fm de que
possa interpor recurso ordinrio para o Supremo Tribunal Federal. Sucede, porm,
no caso, uma particularidade. que na inicial o impetrante deixou claro que
tomou conhecimento do resultado do julgamento, com a denegao do writ
pelo S.T.J. Poderia, pois, dentro do prazo legal, ter interposto recurso ordinrio
para esta Corte e no o fez.
7. Poderia, tambm, verdade, impetrar Habeas Corpus, perante o Supremo
Tribunal Federal, substitutivo do referido recurso ordinrio. Mas no para
sustentar a necessidade de sua intimao pessoal, para tal fm, se, de qualquer
forma, tomara conhecimento do resultado e no interpusera o recurso ordinrio
no prazo legal. E menos ainda para a reabertura do prazo deste, pois para seu
escoamento acabou concorrendo.
8. Habeas Corpus indeferido.
(HC n. 80.103-RJ, STF, 1 Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, DJU de 28.8.2000).
Em sentido contrrio, h recente julgado no Supremo Tribunal Federal
que reconhece ser imprescindvel a intimao pessoal do Defensor Pblico
que ofcia perante o rgo judicirio competente para o julgamento de habeas
corpus, sob pena de violao ao princpio constitucional da amplitude de defesa:
Ementa: Recurso ordinrio em habeas corpus. Defensor pblico que atua
perante o e. Superior Tribunal Militar. Ausncia de intimao pessoal quanto data
da sesso de julgamento do habeas corpus impetrado pela Defensoria Pblica
da Unio em favor da ora paciente. Fato que impossibilitou o exerccio, pelo
defensor pblico que ofcia perante o Superior Tribunal Militar, do direito de fazer
sustentao oral em referido julgamento. Situao de injusto constrangimento
ao status libertatis da paciente. Irrelevncia de a intimao haver sido feita
na pessoa do defensor pblico que atuou perante o Conselho Permanente de
Justia, rgo judicirio de primeiro grau. Confgurao de ofensa garantia
constitucional da ampla defesa. Nulidade do julgamento. A intimao pessoal
como prerrogativa processual do Defensor Pblico da Unio (LC n. 80/1994, art.
44, I). Recurso provido. - A sustentao oral - que traduz prerrogativa jurdica de
essencial importncia - compe o estatuto constitucional do direito de defesa. A
injusta frustrao desse direito, por falta de intimao pessoal do Defensor Pblico
que oficia perante o rgo judicirio competente para o julgamento de habeas
corpus, afeta, em sua prpria substncia, o princpio constitucional da amplitude
852
de defesa. O cerceamento do exerccio dessa prerrogativa - que constitui uma das
projees concretizadoras do direito de defesa - enseja, quando configurado, a
prpria invalidao do julgamento realizado pelo Tribunal, em funo da carga
irrecusvel de prejuzo que lhe nsita. Precedentes do STF. - O ordenamento
positivo brasileiro torna imprescindvel a intimao pessoal do defensor nomeado
dativamente (CPP, art. 370, 4, na redao dada pela Lei n. 9.271/1996) e reafrma
a indispensabilidade da pessoal intimao dos Defensores Pblicos em geral (LC
n. 80/1994, art. 44, I; art. 89, I, e art. 128, I), inclusive a dos Defensores Pblicos
dos Estados-Membros (LC n. 80/1994, art. 128, I; Lei n. 1.060/1950, art. 5, 5,
na redao dada pela Lei n. 7.871/1989). - A exigncia de intimao pessoal do
Defensor Pblico e do Advogado dativo, notadamente em sede de persecuo penal,
atende a uma imposio que deriva do prprio texto da Constituio da Repblica,
no ponto em que o estatuto fundamental estabelece, em favor de qualquer acusado,
o direito plenitude de defesa em procedimento estatal que respeite as prerrogativas
decorrentes da clusula constitucional do due process of law. Precedentes.
(RHC n. 106.561, Relator(a): Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em
21.6.2011, DJe-164 DIVULG 25.8.2011 PUBLIC 26.8.2011 EMENT VOL-02574-01
PP-00205).
Contudo, verifca-se no inteiro teor do acrdo que os precedentes utilizados
como paradigmas (HC n. 67.556, HC n. 76.275, HC n. 81.342, HC n. 82.315,
HC n. 83.847, RHC n. 85.443, HC n. 85.946, HC n. 89.190, HC n. 94.016, HC
n. 97.797; RTJ 140/926, RTJ 176/1142, RTJ 177/1.231) referem-se a situaes
em que no houve intimao da Defensoria Pblica para sesses de julgamento em
recursos em sentido estrito e apelaes, o que no a hiptese ora tratada. No caso,
tratando-se de ausncia de intimao da Defensoria para sesso de julgamento
do writ, no h que se falar em nulidade, pois no h obrigao do Poder
Judicirio de proceder intimao que a lei no prev deva ser feita, conforme
precedentes j mencionados, visto que no foi requerida tal intimao.
Poderia ser reconhecida eventual irregularidade se o defensor pblico
comprovasse ter peticionado por sua intimao pessoal para a sesso de
julgamento e esta providncia no fosse tomada por desdia do Relator do feito,
mas no essa a hiptese dos autos.
Tambm no h que se falar em nulidade por ausncia de intimao pessoal
do acrdo proferido no habeas corpus originrio. A prpria recorrente alega que
a Defensoria Pblica teve que requerer a retirada dos autos aps ter recebido
a informao pelo sistema push do TJE-PA de que o processo fora julgado
(fs. 66, e-STJ), obtendo vista dos autos em 2.12.2010 (fs. 61, e-STJ), trs dias
depois do julgamento, ocorrido em 29.11.2010. Logo, a intimao pessoal da
853
Defensoria Pblica acerca do resultado do julgamento do writ ocorreu em
2.12.2012, no havendo nulidade a ser declarada, ainda que o conhecimento do
julgamento tenha ocorrido por outro meio.
Ante o exposto, conheo em parte do recurso e, nessa extenso, nego-lhe
provimento.
o voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 23.198-GO
(2006/0261417-7)
Relatora: Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora
convocada do TJ-PE)
Recorrente: Viviane Silva de Moraes Azevdo
Advogado: Marly de Morais Azevedo
Tribunal de origem: Tribunal de Justia do Estado de Gois
Impetrado: Desembargador Presidente do Tribunal de Justia do Estado
de Gois
Recorrido: Estado de Gois
Procurador: Fernando Iunes Machado e outro(s)
EMENTA
Recurso ordinrio. Juiz de Direito. Convocao para atuar na
Justia Eleitoral no perodo de frias coletivas. Direito ao gozo dos
trinta dias de frias.
1. O artigo 117, VI, do Cdigo de Organizao Judiciria do
Estado de Gois dispe que tero direito a frias individuais o Juiz
que, por solicitao da Justia Eleitoral, deixar de gozar suas frias no
perodo prprio.
2. A Juza de Direito impetrante possui direito compensao
dos dias de frias no usufrudos em razo da convocao para prestar
854
servios na Justia Especial, no perodo correspondente s ferias
coletivas na Justia Estadual, sem o respectivo acrscimo de um tero,
porquanto efetivamente recebido no perodo adequado.
3. Recurso ordinrio provido, para reconhecer o direito da
recorrente compensao dos dias de frias no usufrudos, por
ocasio de sua convocao pela justia especializada, sem o acrscimo
do adicional de frias.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta
Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao
recurso ordinrio, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. A Sra. Ministra
Maria Tereza de Assis Moura e os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastio
Reis Jnior e Assusete Magalhes votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-
PE), Relatora
DJe 8.2.2013
RELATRIO
do TJ-PE): Trata-se de recurso ordinrio em mandado de segurana interposto
por Viviane Silva de Moraes Azevdo contra acrdo do Tribunal de Justia do
Estado de Gois que denegou a ordem no Mandado de Segurana impetrado
pela parte recorrente, assim ementado (e-STJ, f. 60):
Mandado de seguranca. Magistrado. Ferias individuais. Novo periodo
aquisitivo. Impossibilidade. Convocacao Justica Eleitoral. O fato do magistrado
haver sido convocado para prestar servico junto a Justica Eleitoral nao e obstativo
que goze e perceba o correspondente adicional das ferias perante a Justica
Comum. Nao lhe assiste direito a um novo periodo aquisitivo (ferias individuais)
se afastou da Justica Comum no mesmo periodo. Seguranca denegada.
855
A impetrante, juza de direito sustenta que possui direito lquido e certo
s frias individuais, em razo de haver trabalhado durante o perodo de frias
coletivas na Justia Eleitoral, nos termos do artigo 117, VI, do Cdigo de
Organizao Judiciria do Estado de Gois e artigo 374 do Cdigo Eleitoral.
Apresentadas as contrarrazes, alega o Estado de Gois que o recurso
intempestivo, pois protocolado antes da intimao ofcial ocorrida no Dirio
da Justia, e que o recurso no pode se conhecido, pois no impugnou o motivo
pela qual a segurana foi denegada (e-STJ, fs. 79-81).
O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo provimento do recurso
(e-STJ, f. 94):
Recurso ordinrio. Juiz de Direito. Convocao para atuar na Justia Eleitoral
no perodo de frias coletivas. Direito ao gozo dos trinta dias de frias.
1. Inaceitvel, e sequer plausvel, a afrmao posta na r. deciso recorrida,
quanto ao perodo de frias da recorrente - efetivamente usufrudo junto
Justia Comum (fs. 45). Pelo contrrio, evidencia-se a impossibilidade de efetiva
fruio das frias, por fora da convocao emanada do Poder Judicirio para
atuao jurisdicional especializada porm, vinculada e pertinente mesma esfera
de Poder Pblico. No razovel a proposio no sentido de que, a mesma
pessoa fsica possa estar em exerccio como juiz eleitoral e, em efetivo de gozo de
frias, como juiz de direito.
2. Direito compensao dos dias de frias no gozados em face da
convocao expressamente prevista na legislao federal e estadual aplicvel.
3. Parecer pelo provimento do apelo, concedendo-se a segurana postulada.
o relatrio.
VOTO
do TJ-PE) (Relatora): A impetrante, Viviane Silva de Moraes Azevedo, Juza
de Direito do Juizado da Infncia e da Juventude da Comarca de Aparecida
de Goinia, impetrou Mandado de Segurana contra ato administrativo
do Excelentssimo Presidente do Tribunal de Justia, o qual houve por bem
indeferir seu requerimento de frias individuais para fruio em poca oportuna,
concernentes ao ms de julho de 2004, quando prestou servio perante a Justia
Eleitoral, ao fundamento de que foi convocada para prestar servios no ms de
julho/2004, ainda que no tivesse sido escalada para o planto da Justia comum
856
no mesmo perodo, e que, no ms de julho/2004 fcou de planto por causa da
propaganda eleitoral em ano de eleio municipal e trabalhou para a justia
especializada neste mesmo perodo.
Para o Tribunal de Justia do Estado de Gois, o magistrado que se afasta
do exerccio de suas funes junto Justia Comum, inclusive recebendo o
adicional de um tero e no tendo feito parte do planto forense estadual,
desfrutou de todos os seus direitos quanto s frias, mesmo que tenha sido
convocado pela Justia Eleitoral e exercido exclusivamente tal atividade
no perodo em que usufruiu referidas frias. A funo eleitoral somente
exercida em acmulo com a comum e, para tanto, o juiz de direito recebe em
contrapartida gratifcao, que no lhe credencia a usufruir mais de um perodo
de frias junto Justia Estadual.
O Ministrio Pblico, em parecer da lavra da e. Subprocuradora-Geral
da Repblica Maria Caetana Cintra Santos, manifestou-se no sentido de que
(...) inaceitvel, e sequer plausvel, a afrmao posta na r. deciso recorrida, quanto
ao perodo de frias da recorrente efetivamente usufrudo junto Justia Comum
(fs. 45). Pelo contrrio, evidencia-se a impossibilidade de efetiva fruio das frias,
por fora da convocao emanada do Poder Judicirio para atuao jurisdicional
especializada porm, vinculada e pertinente mesma esfera de Poder Pblico. No
razovel a proposio no sentido de que, a mesma pessoa fsica possa estar em exerccio
como juiz eleitoral e, em efetivo de gozo de frias, como juiz de direito, possuindo a
recorrente o direito compensao dos dias de frias no gozados em face da
convocao, sem o respectivo acrscimo de um tero, porquanto efetivamente
recebido no perodo adequado.
A pretenso recursal merece prosperar.
O artigo 117, VI, do Cdigo de Organizao Judiciria do Estado de
Gois est disposto no sentido de que tero direito frias individuais o Juiz
que, por solicitao da Justia Eleitoral, deixar de gozar suas frias no perodo
prprio.
Ao seu turno, o artigo 347 do Cdigo Eleitoral assim dispe:
Os membros dos Tribunais Eleitorais, os juizes eleitorais e os servidores
pblicos requisitados para os rgos da Justia Eleitoral, que, em virtude de
suas funes nos mencionados rgos no tiverem as frias que lhes couberem,
podero goz-las no ano seguinte, acumuladas ou no.
857
De se ver, portanto, que pela legislao acima mencionada, a impetrante,
Viviane Silva de Moraes Azevedo, juza de Direito do Juizado da Infncia e da
Juventude da comarca de Aparecida de Goinia, possui o direito compensao
dos dias de frias no usufrudos, por ocasio da convocao na justia
especializada, sem o acrscimo do adicional de frias.
Ante o exposto, em consonncia com o parecer da e. Subprocuradora-
Geral da Repblica, dou provimento ao recurso ordinrio.
como voto.
Smulas
SMULA N. 499
As empresas prestadoras de servios esto sujeitas s contribuies ao Sesc
e Senac, salvo se integradas noutro servio social.

Referncias:
CF/1988, art. 240.
CC/2002, art. 966.
CLT, arts. 570 e 577.
CPC, art. 543-C.
Decreto-Lei n. 8.621/1946, art. 4.
Decreto-Lei n. 9.853/1946, art. 3.
Precedentes:
AgRg no Ag 1.018.295-SP (1 T, 19.08.2008 DJe 1.09.2008)
AgRg no REsp 713.653-PR (2 T, 03.03.2009 DJe 31.03.2009)
REsp 431.347-SC (1 S, 23.10.2002 DJ 25.11.2002)
REsp 446.502-RS (2 T, 09.11.2004 DJ 11.04.2005)
REsp 449.786-RS (2 T, 05.12.2002 DJ 10.03.2003)
REsp 705.924-RJ (2 T, 15.02.2005 DJ 21.03.2005)
REsp 719.146-RS (1 T, 05.04.2005 DJ 02.05.2005)
REsp 895.878-SP (1 S, 08.08.2007 DJ 17.09.2007)
REsp 1.171.018-DF (2 T, 1.06.2010 DJe 17.06.2010)
REsp 1.255.433-SE(*) (1 S, 23.05.2012 DJe 29.05.2012)
Primeira Seo, em 13.3.2013
DJe 18.3.2013
(*) Recurso representativo da controvrsia
ndice Analtico
A
PrCv Ao concessria de benefcio - Interesse de agir - No confgurao -
Prvio requerimento administrativo - Necessidade. AgRg no AREsp n.
152.247 - PE. RSTJ 229/181.
Adm Ao de busca, apreenso e restituio de menores - Conveno sobre os
Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas. REsp n. 1.315.342 -
RJ. RSTJ 229/148.
PrCv Ao de cobrana - Extino do processo sem julgamento do mrito. REsp
n. 1.203.430 - PR. RSTJ 229/311.
PrCv Ao de improbidade - Competncia - Superior Tribunal de Justia (STJ) -
Procurador Regional da Repblica - Reclamao. Rcl n. 8.473 - RJ. RSTJ
229/46.
PrCv Ao indenizatria - Curador especial - Nomeao - Ausncia - Embargos
execuo - Ru preso - Ttulo executivo judicial - Nulidade. REsp n.
1.032.722 - PR. RSTJ 229/482.
PrCv Ao indenizatria - Dano moral - Reduo - No-ocorrncia. REsp n.
1.088.866 - SP. RSTJ 229/215.
Pn Ao penal - Anulao - Crime de quadrilha ou bando - No confgurao
- Vara especializada - Incompetncia. HC n. 252.247 - AL. RSTJ 229/645.
Cv Acidente de trnsito - Estado de necessidade - Incapacidade permanente -
Penso vitalcia - Responsabilidade civil por ato lcito. REsp n. 1.278.627
- SC. RSTJ 229/337.
NDICE ANALTICO
866
Adm Agente penitencirio - Concurso pblico - Exame psicotcnico - Anulao
- Nova avaliao - Desnecessidade. AgRg no REsp n. 1.137.432 - DF. RSTJ
229/695.
PrCv Agravo de instrumento - Perda de objeto - No-ocorrncia - Autos
principais - Suspenso - Exceo de suspeio - Rejeio liminar. REsp n.
1.349.895 - MT. RSTJ 229/169.
PrPn Alegaes fnais - Ausncia - Crime de homicdio qualifcado - Tentativa -
Deciso de pronncia - Anulao. HC n. 237.578 - BA. RSTJ 229/612.
Adm Alienao a non domino - Nulidade - Desapropriao indireta - Indenizao
- Inexigibilidade. REsp n. 1.279.932 - AM. RSTJ 229/228.
PrPn Animus difamandi - Ausncia - Crime de difamao - Queixa-crime -
Rejeio. APn n. 683 - AP. RSTJ 229/19.
Adm Aposentadoria por invalidez permanente - Doenas graves e incurveis -
Lei n. 8.112/1990, art. 186 - Rol exemplifcativo - Reverso para proventos
integrais - Servidor pblico civil. REsp n. 1.322.927 - DF. RSTJ 229/268.
PrCv Arbitragem - Acordo homologado em juzo - Clusula arbitral - Alegao
de nulidade - Competncia - Juzo arbitral. REsp n. 1.302.900 - MG. RSTJ
229/370.
PrPn Ato infracional - Defensoria Pblica - Intimao - No-obrigatoriedade -
Habeas corpus. RHC n. 30.709 - PA. RSTJ 229/843.
PrPn Audincia de instruo e julgamento - Crime de homicdio qualifcado
- Defensoria Pblica - Intimao pessoal - Ausncia - Processo criminal -
Anulao. HC n. 231.133 - MG. RSTJ 229/603.
PrCv Autos principais - Suspenso - Agravo de instrumento - Perda de objeto
- No-ocorrncia - Exceo de suspeio - Rejeio liminar. REsp n.
1.349.895 - MT. RSTJ 229/169.
B
Cv Baixa do protesto em cartrio - Devedor - Dano moral - No cabimento
- Lei n. 9.294/1997, art. 26 - Obrigao vencida - Pagamento - Ttulo de
crdito - Protesto. REsp n. 1.195.668 - RS. RSTJ 229/515.
C
Cv Cadastro de inadimplentes - Inscrio - Dano moral - Cabimento -
Devoluo de cheque prescrito por falta de fundos - Motivo indevido -
Responsabilidade civil. REsp n. 1.297.353 - SP. RSTJ 229/363.
NDICE ANALTICO
867
Adm Cargo pblico federal - Incompatibilidade - Cartrio extrajudicial - Perda
da delegao - Lei n. 8.935/1994, arts. 25 e 35, 1. RMS n. 38.867 - AC.
RSTJ 229/205.
PrCv Carta rogatria - Exame de mrito - Impossibilidade - Exequatur -
Concesso - Ofensa soberania nacional - Ausncia. AgRg na CR n. 6.692
- EX. RSTJ 229/34.
Adm Cartrio extrajudicial - Perda da delegao - Cargo pblico federal -
Incompatibilidade - Lei n. 8.935/1994, arts. 25 e 35, 1. RMS n. 38.867
- AC. RSTJ 229/205.
Trbt Causa de alada - Execuo fscal - Mandado de segurana. RMS n. 37.753
- MG. RSTJ 229/145.
Cv CC/2002, art. 476 - Violao - Contrato de concesso para venda de
veculos automotivos - Pagamento antecipado ao faturamento - Ausncia
de previso na Conveno de Marcas. REsp n. 1.345.653 - SP. RSTJ
229/416.
PrCv Clusula arbitral - Alegao de nulidade - Arbitragem - Acordo homologado
em juzo - Competncia - Juzo arbitral. REsp n. 1.302.900 - MG. RSTJ
229/370.
Cv Cobertura securitria - Cabimento - Segurado - Vtima de crime de
extorso - Seguro de veculo. REsp n. 1.106.827 - SP. RSTJ 229/499.
PrPn Competncia - Crime de falsidade ideolgica - Justia Federal. CC n.
121.416 - PA. RSTJ 229/571.
PrCv Competncia - Juzo arbitral - Arbitragem - Acordo homologado em juzo
- Clusula arbitral - Alegao de nulidade. REsp n. 1.302.900 - MG. RSTJ
229/370.
PrCv Competncia - Superior Tribunal de Justia (STJ) - Ao de improbidade -
Procurador Regional da Repblica - Reclamao. Rcl n. 8.473 - RJ. RSTJ
229/46.
Adm Concurso pblico - Agente penitencirio - Exame psicotcnico - Anulao
229/695.
PrCv Conselho de Fiscalizao Profssional - Natureza jurdica autrquica -
Execuo fscal - Intimao pessoal - Obrigatoriedade. REsp n. 1.330.190
- SP. RSTJ 229/275.
Pn Constrangimento ilegal - Ausncia - Crime de homicdio qualifcado -
Tentativa. HC n. 125.315 - TO. RSTJ 229/707.
NDICE ANALTICO
868
Pn Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de extorso mediante
sequestro - Habeas corpus - No conhecimento. HC n. 152.415 - ES. RSTJ
229/581.
PrPn Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de homicdio qualifcado
- Liberdade provisria - Impossibilidade - Priso preventiva. HC n. 206.159
- MG. RSTJ 229/797.
Adm Contrato administrativo de obra pblica - Correo monetria - Termo
inicial - Prazo para pagamento - Previso - Ausncia. EREsp n. 968.835 -
SC. RSTJ 229/69.
Cv Contrato de concesso para venda de veculos automotivos - CC/2002,
art. 476 - Violao - Pagamento antecipado ao faturamento - Ausncia de
previso na Conveno de Marcas. REsp n. 1.345.653 - SP. RSTJ 229/416.
Pn Controladores de voo - Absolvio sumria - Crime contra a segurana de
transporte areo - Prova - Reexame - Vedao. REsp n. 1.326.030 - MT.
RSTJ 229/675.
Adm Conveno sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas
- Ao de busca, apreenso e restituio de menores. REsp n. 1.315.342 -
RJ. RSTJ 229/148.
Adm Correo monetria - Termo inicial - Contrato administrativo de obra
pblica - Prazo para pagamento - Previso - Ausncia. EREsp n. 968.835 -
SC. RSTJ 229/69.
PrPn Crime contra a incolumidade pblica - Prova - Reexame - Vedao. HC n.
238.677 - DF. RSTJ 229/625.
Pn Crime contra a segurana de transporte areo - Controladores de voo -
Absolvio sumria - Prova - Reexame - Vedao. REsp n. 1.326.030 - MT.
RSTJ 229/675.
Pn Crime de contrabando ou descaminho - Jogos de azar - Explorao -
Princpio da insignifcncia - Inaplicabilidade. REsp n. 1.212.946 - RS.
RSTJ 229/666.
PrPn Crime de difamao - Animus difamandi - Ausncia - Queixa-crime -
Rejeio. APn n. 683 - AP. RSTJ 229/19.
Pn Crime de extorso mediante sequestro - Constrangimento ilegal - No-
ocorrncia - Habeas corpus - No conhecimento. HC n. 152.415 - ES.
RSTJ 229/581.
PrPn Crime de falsidade ideolgica - Competncia - Justia Federal. CC n.
121.416 - PA. RSTJ 229/571.
NDICE ANALTICO
869
PrPn Crime de homicdio qualifcado - Audincia de instruo e julgamento
- Defensoria Pblica - Intimao pessoal - Ausncia - Processo criminal -
PrPn Crime de homicdio qualifcado - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia
- Liberdade provisria - Impossibilidade - Priso preventiva. HC n. 206.159
- MG. RSTJ 229/797.
PrPn Crime de homicdio qualifcado - Deciso de pronncia - Intimao por
edital - Possibilidade. HC n. 189.563 - ES. RSTJ 229/596.
PrPn Crime de homicdio qualifcado - Tentativa - Alegaes fnais - Ausncia -
Deciso de pronncia - Anulao. HC n. 237.578 - BA. RSTJ 229/612.
Pn Crime de homicdio qualifcado - Tentativa - Constrangimento ilegal -
Ausncia. HC n. 125.315 - TO. RSTJ 229/707.
Pn Crime de quadrilha ou bando - No confgurao - Ao penal - Anulao
- Vara especializada - Incompetncia. HC n. 252.247 - AL. RSTJ 229/645.
PrPn Crime de reduo a condio anloga de escravo - Membro do
Ministrio Pblico do Trabalho - Testemunha - Impedimento - No-
ocorrncia. HC n. 222.117 - PR. RSTJ 229/818.
Pn Crime de responsabilidade - Prefeito Municipal. HC n. 239.676 - SC.
RSTJ 229/826.
Pn Crime de tortura - Sentena condenatria - Vcio na intimao - Ausncia.
HC n. 129.204 - GO. RSTJ 229/719.
Pn Crime de trfico de entorpecente - Pena privativa de liberdade -
Substituio - Impossibilidade. HC n. 247.239 - MS. RSTJ 229/637.
Adm CTB, art. 116 - Violao - No-ocorrncia - Ilegalidade - Ausncia -
Ministrio Pblico - Poder investigatrio - Veculo - Placa descaracterizada
- Utilizao - Cabimento. AgRg no REsp n. 1.131.577 - PR. RSTJ 229/194.
PrCv Curador especial - Nomeao - Ausncia - Ao indenizatria - Embargos
execuo - Ru preso - Ttulo executivo judicial - Nulidade. REsp n.
1.032.722 - PR. RSTJ 229/482.
D
Cv Dano moral - Cabimento - Cadastro de inadimplentes - Inscrio -
Devoluo de cheque prescrito por falta de fundos - Motivo indevido -
Cv Dano moral - Cabimento - Hospital particular - Recusa de atendimento -
Responsabilidade civil. REsp n. 1.335.622 - DF. RSTJ 229/382.
NDICE ANALTICO
870
Cv Dano moral - No cabimento - Baixa do protesto em cartrio - Devedor
- Lei n. 9.294/1997, art. 26 - Obrigao vencida - Pagamento - Ttulo de
PrCv Dano moral - Reduo - No-ocorrncia - Ao indenizatria. REsp n.
1.088.866 - SP. RSTJ 229/215.
PrCv Deciso - Fundamentao - Ausncia - Desconsiderao da personalidade
jurdica - No cabimento. RMS n. 27.126 - RJ. RSTJ 229/443.
PrPn Deciso de pronncia - Anulao - Alegaes fnais - Ausncia - Crime
de homicdio qualificado - Tentativa. HC n. 237.578 - BA. RSTJ
229/612.
PrPn Deciso de pronncia - Intimao por edital - Possibilidade - Crime de
homicdio qualifcado. HC n. 189.563 - ES. RSTJ 229/596.
PrCv Declarao incidental de inconstitucionalidade - Possibilidade - Mandado
de segurana - Norma constante de regulamento do ICMS. RMS n. 31.707
- MT. RSTJ 229/200.
Cv Defeito oculto de fabricao - Responsabilidade - Fornecedor - Vcio do
produto. REsp n. 984.106 - SC. RSTJ 229/462.
PrPn Defensoria Pblica - Intimao - No-obrigatoriedade - Ato infracional -
Habeas corpus. RHC n. 30.709 - PA. RSTJ 229/843.
PrPn Defensoria Pblica - Intimao pessoal - Ausncia - Audincia de instruo
e julgamento - Crime de homicdio qualifcado - Processo criminal -
Adm Desapropriao indireta - Alienao a non domino - Nulidade - Indenizao
- Inexigibilidade. REsp n. 1.279.932 - AM. RSTJ 229/228.
PrCv Desconsiderao da personalidade jurdica - Inaplicabilidade - Embargos
de terceiro - Empresa - Encerramento das atividades sem baixa na Junta
Comercial - Execuo - Smula n. 435-STJ - Inaplicabilidade. AgRg no
REsp n. 762.555 - SC. RSTJ 229/437.
PrCv Desconsiderao da personalidade jurdica - No cabimento - Deciso -
Fundamentao - Ausncia. RMS n. 27.126 - RJ. RSTJ 229/443.
Cv Devoluo de cheque prescrito por falta de fundos - Motivo indevido
- Cadastro de inadimplentes - Inscrio - Dano moral - Cabimento -
Adm Direito informao - Mandado de segurana - Publicidade e propaganda
- Administrao Pblica - Valores gastos. MS n. 16.903 - DF. RSTJ 229/83.
NDICE ANALTICO
871
Adm Direito ao gozo de frias - Frias coletivas - Convocao para atuar na
Justia Eleitoral - Juiz de Direito. RMS n. 23.198 - GO. RSTJ 229/853.
PrCv Direito prprio - Honorrios advocatcios - Requisio de pequeno valor.
REsp n. 1.335.366 - RS. RSTJ 229/165.
Adm Doenas graves e incurveis - Aposentadoria por invalidez permanente -
Lei n. 8.112/1990, art. 186 - Rol exemplifcativo - Reverso para proventos
integrais - Servidor pblico civil. REsp n. 1.322.927 - DF. RSTJ 229/268.
E
PrCv Embargos execuo - Ao indenizatria - Curador especial - Nomeao
- Ausncia - Ru preso - Ttulo executivo judicial - Nulidade. REsp n.
1.032.722 - PR. RSTJ 229/482.
PrCv Embargos de terceiro - Desconsiderao da personalidade jurdica -
Inaplicabilidade - Empresa - Encerramento das atividades sem baixa na
Junta Comercial - Execuo - Smula n. 435-STJ - Inaplicabilidade. AgRg
no REsp n. 762.555 - SC. RSTJ 229/437.
PrCv Empresa - Encerramento das atividades sem baixa na Junta Comercial -
Desconsiderao da personalidade jurdica - Inaplicabilidade - Embargos de
terceiro - Execuo - Smula n. 435-STJ - Inaplicabilidade. AgRg no REsp
n. 762.555 - SC. RSTJ 229/437.
Trbt Empresas prestadoras de servio - Pagamento - Obrigatoriedade - Outro
servio social - Integrao - Exceo - Sesc e Senac - Contribuies.
Smula n. 499-STJ. RSTJ 229/861.
Cv Erro mdico - Indenizao - Reduo - Responsabilidade civil. REsp n.
1.254.141 - PR. RSTJ 229/320.
Cv Estado de necessidade - Acidente de trnsito - Incapacidade permanente -
Penso vitalcia - Responsabilidade civil por ato lcito. REsp n. 1.278.627
- SC. RSTJ 229/337.
PrCv Exame de mrito - Impossibilidade - Carta rogatria - Exequatur -
Concesso - Ofensa soberania nacional - Ausncia. AgRg na CR n. 6.692
- EX. RSTJ 229/34.
Adm Exame psicotcnico - Anulao - Agente penitencirio - Concurso pblico
229/695.
PrCv Exceo de suspeio - Rejeio liminar - Agravo de instrumento - Perda
de objeto - No-ocorrncia - Autos principais - Suspenso. REsp n.
1.349.895 - MT. RSTJ 229/169.
NDICE ANALTICO
872
PrCv Execuo - Desconsiderao da personalidade jurdica - Inaplicabilidade -
Embargos de terceiro - Empresa - Encerramento das atividades sem baixa
na Junta Comercial - Smula n. 435-STJ - Inaplicabilidade. AgRg no REsp
n. 762.555 - SC. RSTJ 229/437.
PrCv Execuo - Extino - Ttulo executivo - Interpretao restritiva. REsp n.
1.052.781 - PA. RSTJ 229/492.
Trbt Execuo fscal - Causa de alada - Mandado de segurana. RMS n. 37.753
- MG. RSTJ 229/145.
PrCv Execuo fscal - Conselho de Fiscalizao Profssional - Natureza jurdica
autrquica - Intimao pessoal - Obrigatoriedade. REsp n. 1.330.190 - SP.
RSTJ 229/275.
PrCv Exequatur - Concesso - Carta rogatria - Exame de mrito -
Impossibilidade - Ofensa soberania nacional - Ausncia. AgRg na CR n.
6.692 - EX. RSTJ 229/34.
PrCv Extino do processo sem julgamento do mrito - Ao de cobrana. REsp
n. 1.203.430 - PR. RSTJ 229/311.
F
Adm Fatos novos - Interessados - Intimao - Ausncia - Mandado de
segurana - Portaria n. 186/2008-MTE - Registro sindical - Concesso -
Sobrestamento do pedido. MS n. 14.052 - DF. RSTJ 229/77.
Adm Frias coletivas - Convocao para atuar na Justia Eleitoral - Direito ao
gozo de frias - Juiz de Direito. RMS n. 23.198 - GO. RSTJ 229/853.
Cv Fiana - Prorrogao - Previso contratual - Ausncia - Locao de imvel
urbano - Smula n. 5-STJ. REsp n. 1.326.557 - PA. RSTJ 229/537.
PrCv Fumus boni iuris - Periculum in mora - Caracterizao - Medida cautelar -
Recurso especial - Efeito suspensivo. MC n. 20.212 - PE. RSTJ 229/139.
Cv Fundo de investimento derivativo - Desvalorizao do real - Reparao de
danos morais e materiais - No cabimento. REsp n. 799.241 - RJ. RSTJ
229/450.
H
PrPn Habeas corpus - Ato infracional - Defensoria Pblica - Intimao - No-
obrigatoriedade. RHC n. 30.709 - PA. RSTJ 229/843.
NDICE ANALTICO
873
Pn Habeas corpus - No conhecimento - Constrangimento ilegal - No-
ocorrncia - Crime de extorso mediante sequestro. HC n. 152.415 - ES.
RSTJ 229/581.
PrCv Honorrios advocatcios - Direito prprio - Requisio de pequeno valor.
REsp n. 1.335.366 - RS. RSTJ 229/165.
Cv Hospital particular - Recusa de atendimento - Dano moral - Cabimento -
Responsabilidade civil. REsp n. 1.335.622 - DF. RSTJ 229/382.
I
Adm Ilegalidade - Ausncia - CTB, art. 116 - Violao - No-ocorrncia -
Ministrio Pblico - Poder investigatrio - Veculo - Placa descaracterizada
- Utilizao - Cabimento. AgRg no REsp n. 1.131.577 - PR. RSTJ 229/194.
Cv Imvel em fase de construo - Incorporao imobiliria - Juros
compensatrios - Cobrana antes da entrega das chaves - Legalidade.
EREsp n. 670.117 - PB. RSTJ 229/283.
IN Imvel situado no Brasil - Justia ptria - Competncia exclusiva - LICC,
art. 12, 1 - Sentena estrangeira - Homologao com ressalva. AgRg na
SE n. 5.925 - EX. RSTJ 229/41.
Cv Incapacidade permanente - Penso vitalcia - Acidente de trnsito - Estado
de necessidade - Responsabilidade civil por ato lcito. REsp n. 1.278.627 -
SC. RSTJ 229/337.
Cv Incorporao imobiliria - Imvel em fase de construo - Juros
compensatrios - Cobrana antes da entrega das chaves - Legalidade.
EREsp n. 670.117 - PB. RSTJ 229/283.
Adm Indenizao - Inexigibilidade - Alienao a non domino - Nulidade -
Desapropriao indireta. REsp n. 1.279.932 - AM. RSTJ 229/228.
Cv Indenizao - Reduo - Erro mdico - Responsabilidade civil. REsp n.
1.254.141 - PR. RSTJ 229/320.
PrPn Inqurito policial - Sigilo bancrio - Quebra - Nulidade. HC n. 191.378 -
DF. RSTJ 229/731.
Adm Interessados - Intimao - Ausncia - Fatos novos - Mandado de
segurana - Portaria n. 186/2008-MTE - Registro sindical - Concesso -
PrCv Interesse de agir - No confgurao - Ao concessria de benefcio -
Prvio requerimento administrativo - Necessidade. AgRg no AREsp n.
152.247 - PE. RSTJ 229/181.
NDICE ANALTICO
874
PrCv Intimao pessoal - Obrigatoriedade - Conselho de Fiscalizao Profssional
- Natureza jurdica autrquica - Execuo fscal. REsp n. 1.330.190 - SP.
RSTJ 229/275.
J
Pn Jogos de azar - Explorao - Crime de contrabando ou descaminho -
Princpio da insignifcncia - Inaplicabilidade. REsp n. 1.212.946 - RS.
RSTJ 229/666.
Adm Juiz de Direito - Direito ao gozo de frias - Frias coletivas - Convocao
para atuar na Justia Eleitoral. RMS n. 23.198 - GO. RSTJ 229/853.
Cv Juros compensatrios - Cobrana antes da entrega das chaves - Legalidade
- Imvel em fase de construo - Incorporao imobiliria. EREsp n.
670.117 - PB. RSTJ 229/283.
PrPn Justia Federal - Competncia - Crime de falsidade ideolgica. CC n.
121.416 - PA. RSTJ 229/571.
IN Justia ptria - Competncia exclusiva - Imvel situado no Brasil - LICC,
art. 12, 1 - Sentena estrangeira - Homologao com ressalva. AgRg na
SE n. 5.925 - EX. RSTJ 229/41.
L
Adm Lei n. 8.112/1990, art. 186 - Rol exemplifcativo - Aposentadoria por
invalidez permanente - Doenas graves e incurveis - Reverso para
proventos integrais - Servidor pblico civil. REsp n. 1.322.927 - DF. RSTJ
229/268.
Adm Lei n. 8.935/1994, arts. 25 e 35, 1 - Cargo pblico federal -
Incompatibilidade - Cartrio extrajudicial - Perda da delegao. RMS n.
38.867 - AC. RSTJ 229/205.
Cv Lei n. 9.294/1997, art. 26 - Baixa do protesto em cartrio - Devedor - Dano
moral - No cabimento - Obrigao vencida - Pagamento - Ttulo de
PrPn Liberdade provisria - Impossibilidade - Constrangimento ilegal - No-
ocorrncia - Crime de homicdio qualifcado - Priso preventiva. HC n.
206.159 - MG. RSTJ 229/797.
IN LICC, art. 12, 1 - Imvel situado no Brasil - Justia ptria - Competncia
exclusiva - Sentena estrangeira - Homologao com ressalva. AgRg na SE
n. 5.925 - EX. RSTJ 229/41.
NDICE ANALTICO
875
Cv Locao de imvel urbano - Fiana - Prorrogao - Previso contratual -
Ausncia - Smula n. 5-STJ. REsp n. 1.326.557 - PA. RSTJ 229/537.
M
Trbt Mandado de segurana - Causa de alada - Execuo fscal. RMS n. 37.753
- MG. RSTJ 229/145.
PrCv Mandado de segurana - Declarao incidental de inconstitucionalidade -
Possibilidade - Norma constante de regulamento do ICMS. RMS n. 31.707
- MT. RSTJ 229/200.
Adm Mandado de segurana - Direito informao - Publicidade e propaganda
- Administrao Pblica - Valores gastos. MS n. 16.903 - DF. RSTJ 229/83.
Adm Mandado de segurana - Fatos novos - Interessados - Intimao -
Ausncia - Portaria n. 186/2008-MTE - Registro sindical - Concesso -
PrCv Medida cautelar - Fumus boni iuris - Periculum in mora - Caracterizao -
Recurso especial - Efeito suspensivo. MC n. 20.212 - PE. RSTJ 229/139.
PrPn Membro do Ministrio Pblico do Trabalho - Testemunha - Impedimento
- No-ocorrncia - Crime de reduo a condio anloga de escravo. HC
n. 222.117 - PR. RSTJ 229/818.
Adm Ministrio Pblico - Poder investigatrio - CTB, art. 116 - Violao -
No-ocorrncia - Ilegalidade - Ausncia - Veculo - Placa descaracterizada
- Utilizao - Cabimento. AgRg no REsp n. 1.131.577 - PR. RSTJ
229/194.
PrCv Ministrio Pblico Estadual (MPE) - Legitimidade recursal - Recesso
forense - Suspenso de prazo processual - Comprovao - Recurso
especial - Tempestividade. AgRg no AgRg no AREsp n. 194.892 - RJ.
RSTJ 229/59.
N
PrCv Norma constante de regulamento do ICMS - Declarao incidental de
inconstitucionalidade - Possibilidade - Mandado de segurana. RMS n.
31.707 - MT. RSTJ 229/200.
Adm Nova avaliao - Desnecessidade - Agente penitencirio - Concurso
pblico - Exame psicotcnico - Anulao. AgRg no REsp n. 1.137.432 -
DF. RSTJ 229/695.
NDICE ANALTICO
876
O
Cv Obrigao vencida - Pagamento - Baixa do protesto em cartrio - Devedor
- Dano moral - No cabimento - Lei n. 9.294/1997, art. 26 - Ttulo de
PrCv Ofensa soberania nacional - Ausncia - Carta rogatria - Exame de
mrito - Impossibilidade - Exequatur - Concesso. AgRg na CR n. 6.692 -
EX. RSTJ 229/34.
Trbt Outro servio social - Integrao - Exceo - Empresas prestadoras de
servio - Pagamento - Obrigatoriedade - Sesc e Senac - Contribuies.
P
Cv Pagamento antecipado ao faturamento - Ausncia de previso na Conveno
de Marcas - CC/2002, art. 476 - Violao - Contrato de concesso para
venda de veculos automotivos. REsp n. 1.345.653 - SP. RSTJ 229/416.
Cv Pedido de adoo unilateral - Possibilidade - Unio homoafetiva. REsp n.
1.281.093 - SP. RSTJ 229/349.
Pn Pena privativa de liberdade - Substituio - Impossibilidade - Crime de
trfco de entorpecente. HC n. 247.239 - MS. RSTJ 229/637.
Adm Portaria n. 186/2008-MTE - Fatos novos - Interessados - Intimao
- Ausncia - Mandado de segurana - Registro sindical - Concesso -
Adm Prazo para pagamento - Previso - Ausncia - Contrato administrativo de
obra pblica - Correo monetria - Termo inicial. EREsp n. 968.835 - SC.
RSTJ 229/69.
Pn Prefeito Municipal - Crime de responsabilidade. HC n. 239.676 - SC.
RSTJ 229/826.
PrCv Prvio requerimento administrativo - Necessidade - Ao concessria
de benefcio - Interesse de agir - No confgurao. AgRg no AREsp n.
152.247 - PE. RSTJ 229/181.
Pn Princpio da insignifcncia - Inaplicabilidade - Crime de contrabando ou
descaminho - Jogos de azar - Explorao. REsp n. 1.212.946 - RS. RSTJ
229/666.
PrPn Priso preventiva - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de
homicdio qualifcado - Liberdade provisria - Impossibilidade. HC n.
206.159 - MG. RSTJ 229/797.
NDICE ANALTICO
877
PrPn Processo criminal - Anulao - Audincia de instruo e julgamento -
Crime de homicdio qualifcado - Defensoria Pblica - Intimao pessoal
- Ausncia. HC n. 231.133 - MG. RSTJ 229/603.
PrCv Procurador Regional da Repblica - Ao de improbidade - Competncia -
Superior Tribunal de Justia (STJ) - Reclamao. Rcl n. 8.473 - RJ. RSTJ
229/46.
Pn Prova - Reexame - Vedao - Controladores de voo - Absolvio sumria -
Crime contra a segurana de transporte areo. REsp n. 1.326.030 - MT.
RSTJ 229/675.
PrPn Prova - Reexame - Vedao - Crime contra a incolumidade pblica. HC n.
238.677 - DF. RSTJ 229/625.
Adm Publicidade e propaganda - Administrao Pblica - Valores gastos -
Direito informao - Mandado de segurana. MS n. 16.903 - DF. RSTJ
229/83.
Q
PrPn Queixa-crime - Rejeio - Animus difamandi - Ausncia - Crime de
difamao. APn n. 683 - AP. RSTJ 229/19.
R
PrCv Recesso forense - Suspenso de prazo processual - Comprovao -
Ministrio Pblico Estadual (MPE) - Legitimidade recursal - Recurso
especial - Tempestividade. AgRg no AgRg no AREsp n. 194.892 - RJ.
RSTJ 229/59.
PrCv Reclamao - Ao de improbidade - Competncia - Superior Tribunal de
Justia (STJ) - Procurador Regional da Repblica. Rcl n. 8.473 - RJ. RSTJ
229/46.
PrCv Recurso especial - Efeito suspensivo - Fumus boni iuris - Periculum in mora -
Caracterizao - Medida cautelar. MC n. 20.212 - PE. RSTJ 229/139.
PrCv Recurso especial - Tempestividade - Ministrio Pblico Estadual
(MPE) - Legitimidade recursal - Recesso forense - Suspenso de prazo
processual - Comprovao. AgRg no AgRg no AREsp n. 194.892 - RJ.
RSTJ 229/59.
Adm Registro sindical - Concesso - Sobrestamento do pedido - Fatos novos -
Interessados - Intimao - Ausncia - Mandado de segurana - Portaria n.
186/2008-MTE. MS n. 14.052 - DF. RSTJ 229/77.
NDICE ANALTICO
878
Cv Reparao de danos morais e materiais - No cabimento - Fundo de
investimento derivativo - Desvalorizao do real. REsp n. 799.241 - RJ.
RSTJ 229/450.
PrCv Requisio de pequeno valor - Direito prprio - Honorrios advocatcios.
REsp n. 1.335.366 - RS. RSTJ 229/165.
Cv Responsabilidade - Fornecedor - Defeito oculto de fabricao - Vcio do
produto. REsp n. 984.106 - SC. RSTJ 229/462.
Cv Responsabilidade civil - Cadastro de inadimplentes - Inscrio - Dano
moral - Cabimento - Devoluo de cheque prescrito por falta de fundos -
Motivo indevido. REsp n. 1.297.353 - SP. RSTJ 229/363.
Cv Responsabilidade civil - Dano moral - Cabimento - Hospital particular -
Recusa de atendimento. REsp n. 1.335.622 - DF. RSTJ 229/382.
Cv Responsabilidade civil - Erro mdico - Indenizao - Reduo. REsp n.
1.254.141 - PR. RSTJ 229/320.
Cv Responsabilidade civil por ato lcito - Acidente de trnsito - Estado
de necessidade - Incapacidade permanente - Penso vitalcia. REsp n.
1.278.627 - SC. RSTJ 229/337.
PrCv Ru preso - Ao indenizatria - Curador especial - Nomeao - Ausncia
- Embargos execuo - Ttulo executivo judicial - Nulidade. REsp n.
1.032.722 - PR. RSTJ 229/482.
Adm Reverso para proventos integrais - Aposentadoria por invalidez
permanente - Doenas graves e incurveis - Lei n. 8.112/1990, art. 186 -
Rol exemplifcativo - Servidor pblico civil. REsp n. 1.322.927 - DF. RSTJ
229/268.
S
Cv Segurado - Vtima de crime de extorso - Cobertura securitria - Cabimento
- Seguro de veculo. REsp n. 1.106.827 - SP. RSTJ 229/499.
Cv Seguro de veculo - Cobertura securitria - Cabimento - Segurado - Vtima
de crime de extorso. REsp n. 1.106.827 - SP. RSTJ 229/499.
Pn Sentena condenatria - Vcio na intimao - Ausncia - Crime de tortura.
HC n. 129.204 - GO. RSTJ 229/719.
IN Sentena estrangeira - Homologao com ressalva - Imvel situado no
Brasil - Justia ptria - Competncia exclusiva - LICC, art. 12, 1. AgRg
na SE n. 5.925 - EX. RSTJ 229/41.
NDICE ANALTICO
879
Trbt Servios conexos ou suplementares - Imposto sobre Circulao
de Mercadorias e Servios (ICMS) - No incidncia - Servios de
comunicao. REsp n. 1.176.753 - RJ. RSTJ 229/104.
Trbt Servios de comunicao - Servios conexos ou suplementares - Imposto
sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) - No incidncia. REsp
n. 1.176.753 - RJ. RSTJ 229/104.
Adm Servidor pblico civil - Aposentadoria por invalidez permanente - Doenas
graves e incurveis - Lei n. 8.112/1990, art. 186 - Rol exemplifcativo -
Reverso para proventos integrais. REsp n. 1.322.927 - DF. RSTJ 229/268.
Trbt Sesc e Senac - Contribuies - Empresas prestadoras de servio -
Pagamento - Obrigatoriedade - Outro servio social - Integrao - Exceo.
PrPn Sigilo bancrio - Quebra - Nulidade - Inqurito policial. HC n. 191.378 -
DF. RSTJ 229/731.
Cv Smula n. 5-STJ - Fiana - Prorrogao - Previso contratual - Ausncia -
Locao de imvel urbano. REsp n. 1.326.557 - PA. RSTJ 229/537.
PrCv Smula n. 435-STJ - Inaplicabilidade - Desconsiderao da personalidade
jurdica - Inaplicabilidade - Embargos de terceiro - Empresa - Encerramento
das atividades sem baixa na Junta Comercial - Execuo. AgRg no REsp n.
762.555 - SC. RSTJ 229/437.
Trbt Smula n. 499-STJ - Empresas prestadoras de servio - Pagamento -
Obrigatoriedade - Outro servio social - Integrao - Exceo - Sesc e
Senac - Contribuies. RSTJ 229/861.
T
Cv Ttulo de crdito - Protesto - Baixa do protesto em cartrio - Devedor
- Dano moral - No cabimento - Lei n. 9.294/1997, art. 26 - Obrigao
vencida - Pagamento. REsp n. 1.195.668 - RS. RSTJ 229/515.
PrCv Ttulo executivo - Interpretao restritiva - Execuo - Extino. REsp n.
1.052.781 - PA. RSTJ 229/492.
PrCv Ttulo executivo judicial - Nulidade - Ao indenizatria - Curador
especial - Nomeao - Ausncia - Embargos execuo - Ru preso. REsp
n. 1.032.722 - PR. RSTJ 229/482.
U
Cv Unio homoafetiva - Pedido de adoo unilateral - Possibilidade. REsp n.
1.281.093 - SP. RSTJ 229/349.
NDICE ANALTICO
880
V
Pn Vara especializada - Incompetncia - Ao penal - Anulao - Crime
de quadrilha ou bando - No confgurao. HC n. 252.247 - AL. RSTJ
229/645.
Adm Veculo - Placa descaracterizada - Utilizao - Cabimento - CTB, art. 116
- Violao - No-ocorrncia - Ilegalidade - Ausncia - Ministrio Pblico
- Poder investigatrio. AgRg no REsp n. 1.131.577 - PR. RSTJ 229/194.
Cv Vcio do produto - Defeito oculto de fabricao - Responsabilidade -
Fornecedor. REsp n. 984.106 - SC. RSTJ 229/462.
ndice Sistemtico
AO PENAL - APn
683-AP .................... Rel. Min. Eliana Calmon ........................................RSTJ 229/19.
AGRAVO REGIMENTAL NA CARTA ROGATRIA - AgRg na CR
6.692-PT ................. Rel. Min. Presidente do STJ ...................................RSTJ 229/34.
AGRAVO REGIMENTAL NA SENTENA ESTRANGEIRA - AgRg na SE
5.925-US ................. Rel. Min. Presidente do STJ ...................................RSTJ 229/41.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AgRg no
AREsp
152.247-PE ............. Rel. Min. Herman Benjamin ................................RSTJ 229/181.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL - AgRg no AgRg no AREsp
194.892-RJ .............. Rel. Min. Mauro Campbell Marques ......................RSTJ 229/59.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AgRg no REsp
762.555-SC ............. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti .............................RSTJ 229/437.
1.131.577-PR .......... Rel. Min. Humberto Martins ................................RSTJ 229/194.
1.137.432-DF .......... Rel. Min. Og Fernandes ........................................RSTJ 229/695.
NDICE SISTEMTICO
884
CONFLITO DE COMPETNCIA - CC
121.416-PA ............. Rel. Min. Marilza Maynard* ................................RSTJ 229/571.
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESP - EREsp
670.117-PB ............. Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira ........................RSTJ 229/283.
968.835-SC ............. Rel. Min. Benedito Gonalves ................................RSTJ 229/69.
HABEAS CORPUS - HC
125.315-TO ............. Rel. Min. Og Fernandes ........................................RSTJ 229/707.
129.204-GO ............ Rel. Min. Maria Tereza de Assis Moura ..............RSTJ 229/719.
152.415-ES ............. Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze .........................RSTJ 229/581.
189.563-ES ............. Rel. Min. Campos Marques* ................................RSTJ 229/596.
191.378-DF ............. Rel. Min. Sebastio Reis Jnior .............................RSTJ 229/731.
206.159-MG ........... Rel. Min. Sebastio Reis Jnior .............................RSTJ 229/797.
222.117-PR ............. Rel. Min. Maria Tereza de Assis Moura ..............RSTJ 229/818.
231.133-MG ........... Rel. Min. Jorge Mussi ...........................................RSTJ 229/603.
237.578-BA ............. Rel. Min. Jorge Mussi ...........................................RSTJ 229/612.
238.677-DF ............. Rel. Min. Campos Marques* ................................RSTJ 229/625.
239.676-SC ............. Rel. Min. Assusete Magalhes ..............................RSTJ 229/826.
247.239-MS ............ Rel. Min. Marilza Maynard* ................................RSTJ 229/637.
252.247-AL ............. Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze .........................RSTJ 229/645.
MANDADO DE SEGURANA - MS
14.052-DF ............... Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima .............................RSTJ 229/77.
16.903-DF ............... Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima .............................RSTJ 229/83.
MEDIDA CAUTELAR - MC
20.212-PE ............... Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho .................RSTJ 229/139.
RECLAMAO - Rcl
8.473-RJ .................. Rel. Min. Eliana Calmon ........................................RSTJ 229/46.
RECURSO EM HABEAS CORPUS - RHC
30.709-PA ............... Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira* .................RSTJ 229/843.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA - RMS
23.198-GO .............. Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira* .................RSTJ 229/853.
27.126-RJ ................ Rel. Min. Raul Arajo Filho .................................RSTJ 229/443.
31.707-MT ............. Rel. Min. Diva Malerbi* .......................................RSTJ 229/200.
37.753-MG ............. Rel. Min. Ari Pargendler .......................................RSTJ 229/145.
38.867-AC .............. Rel. Min. Humberto Martins ................................RSTJ 229/205.
NDICE SISTEMTICO
885
* Desembargador(a) convocado(a)
RECURSO ESPECIAL - REsp
799.241-RJ .............. Rel. Min. Raul Arajo Filho .................................RSTJ 229/450.
984.106-SC ............. Rel. Min. Luis Felipe Salomo ..............................RSTJ 229/462.
1.032.722-PR .......... Rel. Min. Marco Buzzi ..........................................RSTJ 229/482.
1.052.781-PA .......... Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira ........................RSTJ 229/492.
1.088.866-SP ........... Rel. Min. Castro Meira .........................................RSTJ 229/215.
1.106.827-SP ........... Rel. Min. Marco Buzzi ..........................................RSTJ 229/499.
1.176.753-RJ ........... Rel. Min. Mauro Campbell Marques ....................RSTJ 229/104.
1.195.668-RS .......... Rel. Min. Maria Isabel Gallotti .............................RSTJ 229/515.
1.203.430-PR .......... Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino ...................RSTJ 229/311.
1.212.946-RS .......... Rel. Min. Laurita Vaz ............................................RSTJ 229/666.
1.254.141-PR .......... Rel. Min. Nancy Andrighi ....................................RSTJ 229/320.
1.278.627-SC .......... Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino ...................RSTJ 229/337.
1.279.932-AM ........ Rel. Min. Castro Meira .........................................RSTJ 229/228.
1.281.093-SP ........... Rel. Min. Nancy Andrighi ....................................RSTJ 229/349.
1.297.353-SP ........... Rel. Min. Sidnei Beneti .........................................RSTJ 229/363.
1.302.900-MG ........ Rel. Min. Sidnei Beneti .........................................RSTJ 229/370.
1.315.342-RJ ........... Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho .................RSTJ 229/148.
1.322.927-DF .......... Rel. Min. Diva Malerbi* .......................................RSTJ 229/268.
1.326.030-MT ......... Rel. Min. Laurita Vaz ............................................RSTJ 229/675.
1.326.557-PA .......... Rel. Min. Luis Felipe Salomo ..............................RSTJ 229/537.
1.330.190-SP ........... Rel. Min. Herman Benjamin ................................RSTJ 229/275.
1.335.366-RS .......... Rel. Min. Ari Pargendler .......................................RSTJ 229/165.
1.335.622-DF .......... Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva ....................RSTJ 229/382.
1.345.653-SP ........... Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva ....................RSTJ 229/416.
1.349.895-MT ......... Rel. Min. Benedito Gonalves ..............................RSTJ 229/169.
SMULA
499 ..........................................................................................................RSTJ 229/861.
Siglas e Abreviaturas
AC Apelao Cvel
Adm Administrativo
Ag Agravo de Instrumento
AgRg Agravo Regimental
AI Argio de Inconstitucionalidade
ANA Agncia Nacional de guas
Anatel Agncia Nacional de Telecomunicaes
Aneel Agncia Nacional de Energia Eltrica
APn Ao Penal
AR Ao Rescisria
CAt Confito de Atribuies
CC Cdigo Civil
CC Confito de Competncia
CCm Cdigo Comercial
Cm Comercial
CNE Conselho Nacional de Educao
Com Comunicao
CP Cdigo Penal
CPC Cdigo de Processo Civil
CDC Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
CPP Cdigo de Processo Penal
CR Carta Rogatria
CRI Carta Rogatria Impugnada
Ct Constitucional
CTB Cdigo de Trnsito Brasileiro
CTN Cdigo Tributrio Nacional
Cv Civil
D Decreto
DL Decreto-Lei
SIGLAS E ABREVIATURAS
890
DNAEE Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica
E Ementrio da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
EAC Embargos Infringentes em Apelao Cvel
EAR Embargos Infringentes em Ao Rescisria
EAg Embargos de Divergncia no Agravo
EC Emenda Constitucional
ECA Estatuto da Criana e do Adolescente
EDcl Embargos de Declarao
EJSTJ Ementrio da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
El Eleitoral
EREsp Embargos de Divergncia em Recurso Especial
ERMS Embargos Infringentes no Recurso em Mandado de Segurana
ExImp Exceo de Impedimento
ExSusp Exceo de Suspeio
ExVerd Exceo da Verdade
ExecAR Execuo em Ao Rescisria
ExecMC Execuo em Medida Cautelar
ExecMS Execuo em Mandado de Segurana
HC Habeas Corpus
HD Habeas Data
HSE Homologao de Sentena Estrangeira
IDC Incidente de Deslocamento de Competncia
IExec Incidente de Execuo
IF Interveno Federal
IJ Interpelao Judicial
Inq Inqurito
IPVA Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores
IUJ Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia
LC Lei Complementar
891
LCP Lei das Contravenes Penais
Loman Lei Orgnica da Magistratura
LONMP Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico
MC Medida Cautelar
MC Ministrio das Comunicaes
MI Mandado de Injuno
MS Mandado de Segurana
NC Notcia-Crime
PA Processo Administrativo
Pet Petio
PExt Pedido de Extenso
Pn Penal
Prc Precatrio
PrCv Processual Civil
PrPn Processual Penal
Pv Previdencirio
QO Questo de Ordem
R Revista do Superior Tribunal de Justia
Rcl Reclamao
RD Reconsiderao de Despacho
RE Recurso Extraordinrio
REsp Recurso Especial
RHC Recurso em Habeas Corpus
RHD Recurso em Habeas Data
RMI Recurso em Mandado de Injuno
RMS Recurso em Mandado de Segurana
RO Recurso Ordinrio
Rp Representao
RSTJ Revista do Superior Tribunal de Justia
RvCr Reviso Criminal
892
S Smula
SAF Secretaria de Administrao Federal
Sd Sindicncia
SEC Sentena Estrangeira Contestada
SF Senado Federal
SL Suspenso de Liminar
SLS Suspenso de Liminar e de Sentena
SS Suspenso de Segurana
STA Suspenso de Tutela Antecipada
Tr Trabalho
Trbt Tributrio
Repositrios Autorizados e Credenciados pelo
Superior Tribunal de Justia
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA
01. Lex - Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia - editada pela Lex Editora
S.A. - Portaria n. 1 de 19.08.1985 - DJ 21.08.1985 - Registro revalidado - Edital de
20.10.1989 - DJ 24.10.1989 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 11.12.2012 - DJe
13.12.2012.
02. Revista de Direito Administrativo - editada pela Editora Renovar Ltda. - Portaria
n. 2 de 19.08.1985 - DJ 21.08.1985 - Registro cancelado - Portaria n. 1 de 05.09.2007
- DJ 19.09.2007.
03. Revista LTr - Legislao do Trabalho - editada pela LTr Editora Ltda. - Portaria n.
5 de 26.08.1985 - DJ 28.08.1985 - Registro revalidado - Edital de 20.10.1989 - DJ
24.10.1989 - Registro alterado - Portaria n. 5 de 22.11.2011 - DJe de 23.11.2011.
04. Jurisprudncia Brasileira Cvel e Comrcio - editada pela Juru Editora Ltda. -
Portaria n. 6 de 09.09.1985 - DJ 12.09.1985 - Registro cancelado - Portaria n. 1 de
09.02.2006 - DJ 15.02.2006.
05. Julgados dos Tribunais Superiores - editada pela Editora Jurid Vellenich Ltda. -
06.03.2001 - DJ 09.03.2001.
06. Revista de Doutrina e Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos
Territrios - Portaria n. 1 de 29.11.1989 - DJ 1.12.1989 - Registro alterado/retifcado
- Portaria n. 3 de 19.06.2002 - DJ de 25.06.2002.
07. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul - Portaria n.
1 de 08.02.1990 - DJ 12.02.1990 - Registro alterado - Portaria n. 3 de 19.03.2010 - DJe
22.03.2010.
08. Revista Jurdica Mineira - Portaria n. 3 de 02.04.1990 - DJ 04.04.1990 - Registro
cancelado - Portaria n. 4 de 13.05.1999 - DJ 04.06.1999.
09. Revista Jurdica - de responsabilidade da IOB Informaes Objetivas Publicaes
Jurdicas Ltda. (anteriormente editada pela Notadez Informaes Ltda.) - Portaria n. 4
de 02.04.1990 - DJ 04.04.1990.
10. Julgados do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul - Portaria n. 5 de 02.05.1990
- DJ 09.05.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 8 de 16.11.2000 - DJ 24.11.2000.
11. Revista de Processo - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. - Portaria n.
6 de 31.05.1990 - DJ 06.06.1990.
12. Revista de Direito Civil - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. - Portaria
- DJ 09.06.2000.
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO STJ
896
13. Revista dos Tribunais - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. - Portaria
n. 8 de 31.05.1990 - DJ 06.06.1990.
14. Revista de Direito Pblico - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. -
11.06.2001 - DJ 19.06.2001.
15. Revista Cincia Jurdica - editada pela Editora Nova Alvorada Edies Ltda. -
04.07.2003 - DJ 14.07.2003.
16. Revista Jurisprudncia Mineira - editada pelo Tribunal de Justia do Estado de
Minas Gerais - Portaria n. 12 de 10.09.1990 - DJ 12.09.1990.
17. Revista de Julgados do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais - Portaria n.
13 de 17.12.1990 - DJ 19.12.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 10 de 08.10.2007
- DJ 18.10.2007.
18. Jurisprudncia Catarinense - editada pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina -
Portaria n. 1 de 22.05.1991 - DJ 27.05.1991.
19. Revista SNTESE Trabalhista e Previdenciria - editada pela IOB Informaes
Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 3 de 16.09.1991 - DJ 20.09.1991 -
Registro retifcado - Portaria n. 9 de 22.11.2006 - DJ 11.12.2006 - Registro retifcado
e ratifcado - Portaria n. 8 de 25.10.2010 - DJe 28.10.2010.
20. Lex - Jurisprudncia dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo - editada pela Lex
Editora S.A. - Portaria n. 1, de 10.03.1992 - DJ 13.03.1992 - Registro cancelado -
Portaria n. 6 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007.
21. Jurisprudncia do Tribunal de Justia - editada pela Lex Editora S.A. - Portaria n. 2 de
10.03.1992 - DJ 13.03.1992 - Registro retificado - Portaria n. 9 de 16.11.2000 - DJ 24.11.2000.
22. Lex - Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal - editada pela Lex Editora S.A.
- Portaria n. 3 de 10.03.1992 - DJ 13.03.1992 - Registro cancelado - Portaria n. 3 de
11.12.2012 - DJe 13.12.2012.
23. Revista de Previdncia Social - editada pela LTr Editora Ltda. - Portaria n. 4 de
20.04.1992 - DJ 24.04.1992.
24. Revista Forense - editada pela Editora Forense - Portaria n. 5 de 22.06.1992 - DJ
06.07.1992 - Registro cancelado - Portaria n. 8 de 22.11.2011 - DJe de 23.11.2011.
25. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados - editada pela Editora Jurid
Vellenich Ltda. - Portaria n. 6 de 06.11.1992 - DJ 10.11.1992 - Registro cancelado -
Portaria n. 3 de 04.07.2003 - DJ 14.07.2003.
26. Srie - Jurisprudncia ADCOAS - editada pela Editora Esplanada Ltda. - Portaria
- DJ 26.08.2004.
897
27. Revista Ata - Arquivos dos Tribunais de Alada do Estado do Rio de Janeiro -
04.05.1999 - DJ 18.05.1999.
28. Revista do Tribunal Regional Federal da 4 Regio - editada pela Livraria do
Advogado Ltda. - Portaria n. 3 de 02.03.1994 - DJ 07.03.1994.
29. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro - Portaria n.
4 de 15.06.1994 - DJ 17.06.1994.
30. Genesis - Revista de Direito do Trabalho - editada pela Genesis Editora - Portaria
- DJ 18.10.2007.
31. Decisrio Trabalhista - editada pela Editora Decisrio Trabalhista Ltda. - Portaria
n. 6 de 02.12.1994 - DJ 06.12.1994.
32. Revista de Julgados e Doutrina do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So
Paulo - Portaria n. 1 de 18.12.1995 - DJ 20.12.1995 - Registro cancelado - Portaria n.
5 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007.
33. Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio - editada pelo Tribunal Regional
Federal da 3 Regio - Portaria n. 1 de 11.04.1996 - DJ 22.04.1996 - Registro
cancelado - Portaria n. 18.06.2010 - DJe 22.06.2010.
34. Lex - Jurisprudncia do Tribunal Federal de Recursos - editada pela Lex Editora
S.A. - Portaria n. 2 de 29.04.1996 - DJ 02.05.1996 - Registro cancelado - Portaria n.
11 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007.
35. Revista de Direito Renovar - editada pela Editora Renovar Ltda. - Portaria n. 3 de
12.08.1996 - DJ 15.08.1996.
36. Revista Dialtica de Direito Tributrio - editada pela Editora Oliveira Rocha
Comrcio e Servios Ltda. - Portaria n. 1 de 16.06.1997 - DJ 23.06.1997.
37. Revista do Ministrio Pblico - Portaria n. 1 de 26.10.1998 - DJ 05.11.1998 -
Registro retifcado - Portaria n. 9 de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999.
38. Revista Jurdica Consulex - editada pela Editora Consulex Ltda. - Portaria n. 1 de
04.02.1999 - DJ 23.02.1999 - Republicada em 25.02.1999 - Registro cancelado -
Portaria n. 1 de 06.03.2001 - DJ 09.03.2001.
39. Genesis - Revista de Direito Processual Civil - editada pela Genesis Editora -
08.10.2007 - DJ 18.10.2007.
40. Jurisprudncia Brasileira Criminal - editada pela Juru Editora Ltda. - Portaria n. 6
de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 09.02.2006 - DJ
15.02.2006.
898
41. Jurisprudncia Brasileira Trabalhista - editada pela Juru Editora Ltda. - Portaria n.
7 de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999 - Registro cancelado - Portaria n. 3 de 09.02.2006 -
DJ 15.02.2006.
42. Revista de Estudos Tributrios - editada pela marca SNTESE, de responsabilidade
da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 8 de 14.06.1999
- DJ 22.06.1999.
43. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia - editada pela Editora Braslia
Jurdica Ltda. - Portaria n. 10 de 29.06.1999 - DJ 05.07.1999 - Registro cancelado -
Portaria n. 1 de 23.08.2004 - DJ 26.08.2004.
44. Revista Interesse Pblico - editada pela Editora Frum Ltda. - Portaria n. 1 de
14.03.2000 - DJ 21.03.2000.
45. Revista SNTESE Direito Civil e Processual Civil - editada pela IOB Informaes
46. Revista SNTESE Direito de Famlia - editada pela IOB Informaes Objetivas
Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 3 de 29.03.2000 - DJ 03.04.2000 - Registro
retifcado - Portaria n. 2 de 14.09.2009 - DJe 15.09.2009 - Registro retifcado e
ratifcado - Portaria n. 8 de 25.10.2010 - DJe 28.10.2010.
47. Revista ADCOAS Previdenciria - editada pela Editora Esplanada Ltda. -
ADCOAS - Portaria n. 5 de 21.06.2000 - DJ 27.06.2000 - Registro cancelado -
Portaria n. 8 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007.
48. Revista ADCOAS Trabalhista - editada pela Editora Esplanada Ltda. - ADCOAS
- Portaria n. 6 de 21.06.2000 - DJ 27.06.2000 - Registro cancelado - Portaria n. 7 de
08.10.2007 - DJ 18.10.2007.
49. Revista de Jurisprudncia ADCOAS - editada pela Editora Esplanada Ltda.
- ADCOAS - Portaria n. 7 de 21.06.2000 - DJ 27.06.2000 - Registro cancelado -
Portaria n. 9 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007.
50. Revista SNTESE Direito Penal e Processual Penal - editada pela IOB Informaes
51. Revista Tributria e de Finanas Pblicas - editada pela Editora Revista dos
Tribunais - Portaria n. 6 de 11.06.2001 - DJ 19.06.2001.
52. Revista Nacional de Direito e Jurisprudncia - editada pela Nacional de Direito
Livraria Editora Ltda. - Portaria n. 1 de 08.04.2002 - DJ 02.05.2002 - Republicada em
19.04.2002 - Registro cancelado - Portaria n. 1 de 31.07.2009 - DJe 05.08.2009.
899
53. Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio - editada pelo Tribunal Regional
Federal da 5 Regio - Portaria n. 2 de 23.04.2002 - DJ 02.05.2002 - Registro
cancelado - Portaria n. 5 de 09.04.2010 - DJe 18.04.2010.
54. Revista Dialtica de Direito Processual - editada pela Editora Oliveira Rocha
Comrcio e Servios Ltda. - Portaria n. 1 de 30.06.2003 - DJ 07.07.2003.
55. Revista Juris Plenum - editada pela Editora Plenum Ltda. - Portaria n. 1 de
23.05.2005 - DJ 30.05.2005.
56. Revista Bonijuris - verso impressa - co-editada pelo Instituto de Pesquisas
Jurdicas Bonijuris, Associao dos Magistrados do Paran (Amapar), Associao dos
Magistrados Catarinense (AMC) e Associao dos Magistrados do Trabalho IX e XII
(Amatra) - Portaria n. 2 de 18.10.2005 - DJ 27.10.2005.
57. Revista Juris Plenum Trabalhista e Previdenciria - editada pela Editora Plenum
Ltda. - Portaria n. 3 de 16.12.2005 - DJ 08.02.2006 - Registro cancelado - Portaria n.
9 de 12.12.2011 - DJe 14.12.2011.
58. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal - editada pela Editora Magister
Ltda. - Portaria n. 4 de 02.08.2006 - DJ 09.08.2006.
59. CD-ROM - Jur Magister - editado pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 5 de
09.08.2006 - DJ 15.08.2006.
60. DVD - Magister - editado pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 6 de 09.08.2006
- DJ 15.08.2006.
61. Revista Previdenciria e Trabalhista Gazetajuris - editada pela Editora Portal
Jurdico Ltda. - Portaria n. 7 de 09.08.2006 - DJ 15.08.2006 - Registro cancelado -
Portaria n. 2 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007.
62. CD-ROM - Gazetajuris - editado pela Editora Portal Jurdico Ltda. - Portaria n.
8 de 02.10.2006 - DJ 04.10.2006 - Registro cancelado - Portaria n. 6 de 12.11.2008 -
DJe 17.11.2008.
63. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil - editada pela Editora Magister
Ltda. - Portaria n. 1 de 1.02.2008 - DJ 11.02.2008.
64. Revista Brasileira de Direito Tributrio e Finanas Pblicas - editada pela Editora
Magister Ltda. - Portaria n. 2 de 1.02.2008 - DJ 11.02.2008.
65. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses - editada pela Editora
Magister Ltda. - Portaria n. 4 de 10.10.2008 - DJe 15.10.2008.
66. Revista de Direito Tributrio da Associao Paulista de Estudos Tributrios -
editada pela MP Editora Ltda. - Portaria n. 5 de 30.10.2008 - DJe 07.11.2008.
67. Portal da Rede Mundial de Computadores editoramagister.com - editado pela
Editora Magister Ltda. - Portaria n. 7 de 15.12.2008 - DJe 17.12.2008.
900
68. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
(verso eletrnica) - Portal da Rede Mundial de Computadores - endereo eletrnico:
htpps://www.tjrs.jus.br/site/publicacoes/revista_da_jurisprudencia/ - editada pelo Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Grande do Sul - Portaria n. 1 de 19.02.2010 - DJe 24.02.2010
- Registro retifcado e ratifcado - Portaria n. 4 de 19.03.2010 - DJe 22.03.2010.
69. Portal da Rede Mundial de Computadores - jurisprudncia-online - editada pela
Associao dos Advogados de So Paulo - Portaria n. 2 de 19.02.2010 - DJe 24.02.2010.
70. Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio (verso eletrnica) - Portal da
Rede Mundial de Computadores - endereo eletrnico: https://www.trf5.jus.br/revista_
jurisprudencia/ - editado pelo Tribunal Federal Regional da 5 Regio - Portaria n. 5 de
09.04.2010 - DJe 13.04.2010.
71. DVD ROM Datadez - de responsabilidade da IOB Informaes Objetivas
Publicaes Jurdicas Ltda. (anteriormente editado pela Notadez Informaes Ltda.) -
Portaria n. 7 de 10.09.2010 - DJe 14.09.2010 - Registro cancelado - Portaria n. 6 de
22.11.2011 - DJe 23.11.2011.
72. Portal da Rede Mundial de Computadores - Plenum On-line - endereo www.
plenum.com.br - editado pela Plenum Editora Ltda. - Portaria n. 1 de 31.01.2011 - DJe
02.02.2011.
73. DVD-ROM - Juris Sntese DVD - editado pela marca Sntese, de propriedade da
IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 2 de 31.01.2011 -
DJe 02.02.2011.
74. Portal da Rede Mundial de Computadores - JURIS SNTESE ONLINE -
endereo eletrnico: https://online.sintese.com/ - produto digital da marca Sntese, de
propriedade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 3
de 29.04.2011 - DJe 03.05.2011.
75. Portal da Rede Mundial de Computadores - SINTESENET - endereo eletrnico:
https://online.sintese.com/ - produto digital da marca Sntese, de propriedade da IOB
Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 4 de 29.04.2011 - DJe
03.05.2011.
76. DVD-ROM Juris Plenum Ouro - de responsabilidade da Editora Plenum Ltda. -
Portaria n. 7 de 22.11.2011 - DJe 23.11.2011.
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propriedade da JURID Publicaes Eletrnicas Ltda. - Portaria n. 1 de 07.05.2012 - DJe
09.05.2012.
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