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PRECARIZAO DO DIREITO DO TRABALHO: TERCEIRIZAO

Jlio Bernardo do Carmo*

A terceirizao apresenta-se hodiernamente como um fenmeno
irreversvel que se infiltra na economia de quase todos os pases do mundo.
No mercado de consumo acirrado e competitivo da era da globalizao, a
tendncia das empresas buscar a especializao em todas as reas possveis,
desverticalizando-se, ou seja, reservam para si a explorao de sua atividade nuclear,
aprimorando-a sempre, ao passo que delega para terceiros a execuo de servios
tpicamente perifricos.
A terceirizao oportuniza o surgimento de uma nova concepo trilateral
nas relaces de trabalho, onde o trabalhador participa diretamente da produo do
tomador de servios, sem que com ele mantenha qualquer vnculo de emprego, o qual se
aperfeioa diretamente com a empresa prestadora de servios, a chamada empresa
interposta.
Como um dos objetivos primaciais da terceirizao, alm da maior
agilidade, flexibilidade e competitividade da empresa tomadora de servios, consiste
exatamente na reduo do custo da mo-de-obra, este novo modelo econmico pode
trazer implicaes srias para o direito do trabalho, precarizando-o.
O grande cuidado consiste pois em saber at onde pode ir a terceirizao
das atividades de uma empresa, sem que este processo de desverticalizao gere
condies degradantes de emprego, seja por ferir o mnimo tico social consistente na
supresso de direitos trabalhistas minimamente assegurados aos trabalhadores
terceirizados, ou mesmo por criar condies discriminatrias entre trabalhadores
exercentes do mesmo ofcio, com ofensa ao princpio da isonomia , da dignidade da
pessoa humana e da inviolabilidade de direitos sociais constitucionalmente assegurados.
Como no Brasil no existe uma lei exaustiva e sistemtica dispondo sobre
o processo socio-econmico da terceirizao, excepcionadas uma ou outra lei que
regulamenta o exerccio de atividades especficas, como a conservao e limpeza ( Lei n.
5.645/70 ), o servio de vigilncia bancria ( Lei n. 7.102/83 ) e ainda o contrato
temporrio, previsto na Lei n. 6.019/74, a jurisprudncia dos tribunais trabalhistas
cuidou de delimit-lo, com o objetivo de colmatar uma lacuna prejudicial proteo do
trabalhador, at porque o fornecimento de mo-de-obra por empresa interposta, pode
converter-se em instrumento de burla e fraude s leis de proteo ao trabalho
subordinado, principalmente quando a substituio da via normal da contratao
mostra-se totalmente injustificada.
Dentro deste contexto de preenchimento de uma lacuna legal foi editada
pelo colendo Tribunal Superior do Trabalho a smula n. 331 que resumiu de forma feliz
as hipteses possveis para uma terceirizao lcita das relaes de trabalho.
Dentro desta tica a contratao interposta de trabalhadores s
permitida dentro das quatro hipteses ali previstas: a) trabalho temporrio nos moldes
da Lei n. 6.019/74; b) atividades de conservao e limpeza (Lei n. 5.645/70; c) servio
de vigilncia bancria (Lei n. 7.102/83) e d) servios ligados atividade-meio do
tomador, nesse ultimo caso, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinao
direta entre a empresa beneficiria do servio e o trabalhador terceirizado.
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H um veto permanente terceirizao de mo-de-obra diretamente
relacionada com as atividade-fim da empresa tomadora dos servios, pois isto
configuraria fraude legislao trabalhista.
Feita esta delimitao pela jurisprudncia trabalhista ptria, o objetivo
desta exposio abordar a terceirizao no mbito das empresas concessionrias do
servio de telecomunicaes e especificamente os contornos materiais e processuais da
liminar concedida na reclamao STF de n. 10.132-Paran.
A terceirizao nesta seara vem sendo examinada e decidida de forma
discrepante pelos tribunais trabalhistas, muito embora prepondere nos pretrios
trabalhistas o entendimento de sua ilicitude, quando a terceirizao objetiva fornecer
mo-de-obra conectada atividade-fim da empresa tomadora.
Para tentar reverter esta situao de desfavorabilidade as empresas
concessionrias de tais servios tm se valido de recurso extraordinrio perante o
excelso Supremo Tribunal Federal, interposto contra as decises definitivas do Colendo
Tribunal Superior do Trabalho.
O colendo Tribunal Superior do Trabalho, como curial, tem denegado
seguimento a tais apelos, seja porque a suposta vulnerao da smula vinculante n.
10/STF no empolga a veiculao do recurso extraordinrio, a teor do artigo 102, inciso
III, letra a da Constituio Federal, seja ainda porque a controvrsia no extrapola o
mbito da legislao infraconstitucional, na medida em que desafia o reexame da
legislao trabalhista definidora dos sujeitos envolvidos na relao de emprego em
confronto com a lei de telecomunicaes que permite a terceirizao em seu mbito (
art. 94, inciso II, da Lei n. 9.472/97 ), e muito mais ainda porque a ofensa a preceito
constitucional autorizador da veiculao do recurso extraordinrio h de ser direta e
frontal, no se admitindo a via reflexa.
Como igualmente do conhecimento de todos, inexiste ainda no cenrio
jurdico nacional, o ajuizamento seja de ao direta de inconstitucionalidade ou de ao
declaratria de constitucionalidade do artigo 94, inciso II,da Lei n. 9.472/97, situao
que, em face da notria discrepncia de julgados dos juzes e tribunais trabalhistas em
torno do referido tema, colocando em xeque a presuno de constitucionalidade do artigo
marginado, possibilitaria, em tese, a concesso de liminar pelo STF no sentido de que
fossem sustadas as tramitaes de todos os processos em curso perante a Justia do
Trabalho, at que a Suprema Corte viesse a julgar o mrito da cogitada ao
constitucional.
Diante desse quadro instvel, a soluo divisada pelas empresas
concessionrias do servio de telecomunicaes para neutralizar os julgados trabalhistas
desfavorveis foi o ajuizamento de reclamao constitucional perante o STF, com
espeque em suposta violao ao teor da smula vinculante n. 10/STF.
No entendimento das empresas concessionrias do servios de
telecomunicaes, a Lei n. 9.472/97, em seu artigo 94, pargrafo primeiro, ao estipular
claramente que tais empresas podem contratar com terceiros o desenvolvimento de
atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, teria outorgado
permisso para todo e qualquer tipo de terceirizao trabalhista, seja em atividade-meio
ou em atividade-fim.
O Supremo Tribunal Federal concedeu liminar em medida cautelar na
reclamao n. 10.132-Paran, sob o argumento de que feito um juzo sumrio de
cognio, os termos utilizados no art. 94, inciso II, da Lei n. 9.472/97 no parecem ser
sinnimos, o que evidencia a existncia do fumus boni juris que justifica a concesso da
medida cautelar pleiteada.
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No meu entendimento pessoal, o pargrafo primeiro do artigo 94 da Lei
9.472/97 s autoriza as empresas concessionrias do servio de telefonia a terceirizar as
suas atividades-meio, no se enquadrando nesta categoria o servio a elas prestado
pelos cabistas, os instaladores e reparadores de linhas e aparelhos telefnicos e os
atendentes do sistema call-center, eis que aproveitados em atividade nuclear para o
funcionamento de seu objeto social.
Tenho a viso de que o termo inerenteutilizado na Lei n. 9.472/97,
causador de tanta polmica interpretativa, nem sempre tem pertinncia com a atividade-
fim das empresas de telecomunicaes.
Ou seja, uma atividade desenvolvida pela concessionria de telefonia pode
ser inerente por apresentar relao de mera pertinncia com o servio de
telecomunicaes, mas sem integrar, necessariamente, a sua atividade nuclear.
No servio denominado de call-center encontramos exemplo tpico dessa
dissociao.
Se a empresa terceiriza o servio de call-center com o objetivo de
aproximar, atravs de uma poltica de propaganda, os clientes de uma empresa para
despertar maior cobia para os seus produtos, tal atividade mostra-se plenamente
terceirizvel.
Com o exemplo proposto se mostra que o termo inerente por si s a nada
conduz, porque tanto pode denotar o exerccio de uma atividade principal, como tambm
uma atividade tipicamente perifrica.
Se o sistema de call-center apresenta-se, todavia, dissociado dessa
poltica de propaganda ( merchandising ) e objetiva apenas concretizar servios tpicos
relacionados atividade-fim da empresa tomadora que a terceirizao mostra-se ilcita.
dentro deste contexto que deve ser interpretado o art. 60, pargrafo
primeiro, da Lei n. 9.472/97, que assim dispe: a transmisso, emisso ou recepo
por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico de
smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer
natureza, constitui o ncleo do empreendimento das telecomunicaes .
Ou seja, todo e qualquer trabalhador que, a servio da empresa de
telecomunicaes esteja possibilitando o alcance de tais desideratos, est sim imune
regra da terceirizao, porque consoante explicita a lei , est a desenvolver atividade-fim
de telecomunicao, devendo sua contratao ser assumida de forma direta pela
empresa tomadora dos servios.
Logicamente que no mbito de tais atividades encontra-se o trabalho
inarredvel e imprescindvel dos cabistas, dos instaladores e reparadores de linhas e
aparelhos telefnicos, sem cujo concurso o ncleo da atividade-fim das empresas de
telecomunicaes no se concretizaria. Da mesma forma e pelo mesmo motivo temos
igualmente os atendentes do servio de call-center, observada a dissociao feita
alhures.
Como se v, o escopo primacial dos tribunais trabalhistas evitar a
intermediao espria e fraudulenta de mo-de-obra, pela via da terceirizao, pois ela
pode revestir a qualidade de autntica marchandage.
Ouso afirmar, sem medo de errar que, no campo do direito social, ou mais
especificamente do direito do trabalho, mostrou-se engenhosa a construo pretoriana a
respeito da dissociao entre atividade-meio e atividade-fim, porque a mesma postou-se
como o marco diferencial entre o empreendedorismo econmico legtimo e o esprio,
porque a terceirizao de atividade-fim aferida com base no objeto social da empresa
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tomadora e quando perpetrada, vem ferir as balizas do mnimo tico social, porque retira
do trabalhador conquistas sociais ( direitos e vantagens ) conseguidos ao longo da
histria do direito do trabalho, com luta, suor e lgrimas, obstando que o caso concreto
seja coberto pela malha protetora da legislao trabalhista.
Dito isso, no crvel admitir que as empresas de telecomunicaes
possam, pela duvidosa dico do art. 94, item II, da Lei n. 9.472/97, terceirizar pessoal
em atividade-fim sem incorrer em manifesta e abominvel marchandage.
A interpretao abertamente permissiva do art 94, item II, sob comento,
teria consequncias drsticas em um pas onde impera soberano o Estado Democrtico
de Direito.
A terceirizao leviana no mbito das empresas de telecomunicaes
criaria a figura do empresrio descomprometido com a legislao social e com as regras
econmicas do mercado capitalista, porque poderia terceirizar, sem medo, toda a sua
atividade ( meio e fim ), sem assumir quaisquer responsabilidades com os riscos da
atividade econmica, j que sua atuao poderia ser adredemente preparada s para
auferir lucros, em detrimento da legislao social, ficando assim alado a um pedestal
inatingvel pelos demais empreendedores econmicos, os quais sim estariam submetidos,
em situao de odiosa discriminao e desvantagens, s rgidas malhas legais.
Ora, se o Estado, em um regime democrtico de Direito deve ser
fomentador da iniciativa privada, atravs da criao de mecanismos econmicos que,
expungindo a concorrncia desleal e corrigindo os vcios e abusos de grupos oligrquicos
poderosos, acabem por permitir aos empreendedores econmicos buscar um lugar ao sol
no competitivo e globalizado mundo consumidor, mediante introduo de regras de
mercado justas e equitativas, por que, completamente alijado deste cenrio idlico e
desejvel, as empresas de telecomunicaes seriam inseridas em um regime odioso de
exceo, imune a todo e qualquer risco inerente ao empreendedorismo econmico ?
H ainda um perigo mais escabroso que se esconde nesta insustentvel
regra de exceo, porque ao tornar-se ente inatingvel pelos princpios estruturais que
informam o direito material do trabalho e a prpria Constituio da Repblica, as
empresas de telecomunicaes teriam o privilgio de afastar a incidncia aos casos
concretos dos artigos 2o, 3o, e 9o da Consolidao das Leis do Trabalho e o que pior, a
prpria soberania jurisdicional insculpida no artigo 114 da Magna Carta.
Ora, se constitucionalmente compete ao Poder Judicirio Trabalhista
declarar, diante da especificidade do caso concreto, a relao de emprego de
trabalhadores terceirizados para atuarem no mbito de atividade-fim das empresas
tomadoras de seus servios, como afastar esta potestade constitucional do exerccio da
soberania da funo jurisdicional com fincas na dico sinuosa do artigo 94 inciso II, da
Lei n. 9.472/97, norma que de natureza infraconstitucional ?
Cite-se neste compasso a ttulo exemplificativo o artigo 442, pargrafo
nico, da CLT que assim dispe : qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade
cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre
estes e os tomadores de servios daquela .
Por fora expressa de lei federal, no h relao de emprego entre o
cooperado e a cooperativa e nem entre o cooperado e a empresa que se utiliza do
servio prestado pela cooperativa.
Todavia, a regra jurdica em apreo s vlida se estivermos frente a uma
relao factual tipicamente coincidente com o comando disposto na norma. Quando a
relao factual mostra-se descoincidente com o comando emergente da norma em
apreo, caso tpico das falsas cooperativas, onde o vnculo jurdico no de fato
cooperativo e sim uma fraude arquitetada para explorar o trabalho dos cooperados, com
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o propsito de afastar a malha tutelar da legislao consolidada, o tatbestand no se
arma e por que no se arma ? no se arma porque a estrutura de uma norma jurdica
perfeita constituda pela previso (tabestand) de um fato jurdico ou de uma situao
de fato e pela correspectiva estatuio de uma consequncia, caso esse fato se verifique
na realidade. E como na espcie, h uma mera realidade aparente, ou seja, h tpica
descoincidncia entre o fato e a norma, mostra-se lcito ao Poder Judicirio Trabalhista
denunciar a fraude e aplicar ao caso concreto as normas celetistas pertinente.
No caso do artigo 94, item II da Lei n. 9472/97 temos uma legislao
federal (de ndole infra-constitucional) estabelecendo um veto permanente
configurao da relao ftico-jurdica do vnculo empregatcio, ao permitir a
terceirizao em atividade-fim das empresas concessionrias de telecomunicaes,
situao insustentvel, pois, mesmo diante da pessoalidade e subordinao direta do
trabalhador terceirizado ao comando diretivo da empresa tomadora de servios, ficaria
obstada a incidncia ftica (tatbestand) dos artigos 2o e 3o da CLT, com inexplicvel
aniquilamento da soberania do Poder Judicirio Trabalhista de livremente aplicar o direito
singularidade do caso concreto, o que impe total esvaziamento sua competncia
constitucional, prevista enfaticamente no artigo 114, da Magna Carta.
Assim, a concluso a que se chega a de que ilcita a terceirizao
efetuada em atividade-fim das empresas concessionrias do servio de
telecomunicaes.
Conceda-me, finalmente, o dileto auditrio a indulgncia de examinar a
suposta ofensa ao teor da smula n. 10/STF, denunciada na reclamao constitucional n.
10.132-STF-Paran.
Reza referida smula que viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art.
97 ), a deciso de rgo fracionrio de Tribunal que, embora no declare expressamente
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta a sua incidncia,
no todo ou em parte.
A primeira observao a ser feita a de que existe precedente trabalhista
no sentido de que a smula n. 331 do colendo TST, editada em obedincia ao artigo 62 e
166 do RITST, atende sim, o princpio da reserva de plenrio previsto no art. 97 da
Constituio da Repblica e na smula vinculante n. 10/STF, j que examinada a matria
nela prevista, mais que pelo Pleno dos Regionais, tambm pelo rgo mximo da ramo
jurdico especialiado do trabalho. (Ac. TRT-SP-20090291446, Rel. Catia Lungov, DOE de
9.5.2009).
A se entender falaciosa tal argumentao, em face da autonomia judicante
dos rgos fracionrios dos tribunais trabalhistas, podemos ainda enfatizar que a
interpretao conforme a Constituio idealizada pelas turmas trabalhistas recursais no
impe vilipndio smula n. 10/STF, porque resta preservada a declarao de
constitucionalidade da norma federal impugnada, em face da prevalncia de princpios
constitucionais que pregam a valorizao do trabalho e a dignidade da pessoa humana,
mostrando-se indiscutvel que, em se tratando de declarao de constitucionalidade de
ato normativo federal, a competncia para apreci-la exclusiva e originria das turmas
recursais, s devendo a matria ser submetida ao plenrio da Corte Trabalhista quando o
rgo fracionrio afasta a incidncia da norma federal questionada, no todo ou em parte,
com expressa declarao de sua inconstitucionalidade.
A meu ver, em julgamentos dessa natureza, ou seja, que envolvam a
aplicao do inciso II do art. 94 da Lei n. 9.472/97, em confronto com a smula n.
10/STF (processos envolvendo terceirizao ilcita no mbito das empresas
concessionrias de telecomunicaes), deve a turma recursal ter o primor de deixar
assente no acrdo que se abstm de observar o princpio da reserva de plenrio, por
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divisar a constitucionalidade da lei federal impugnada, ainda que no contexto de uma
interpretao conforme a Constituio Federal.
Mostra-se incontroverso que, permite-se ao magistrado, no exerccio da
prestao jurisdicional, realizar um juzo de constitucionalidade da lei controvertida, e no
caso de duas ou mais interpretaes possveis, h de priorizar aquela que se revele
compatvel com os valores e princpios consagrados na Carta Maior.
Esta exegese encontra-se, inclusive, em sintonia com a atual corrente
doutrinria do neoconstitucionalismo, do ps-positivismo, do ativismo judicial e do
neoprocessualismo, pois a Constituio deixa de ser apenas um conjunto de normas,
ditas meramente programticas, para tornar-se o centro jurdico da nao,
compreendendo tambm em sua tessitura princpios e valores ticos e morais que
direcionam a resoluo dos problemas jurdicos que surgem em meio ao convvio em
sociedade.
Com esses argumentos restaria esvaziado, a meu ver, o mrito da
reclamao constitucional em exame, por no se divisar maltrato ao teor da smula
vinculante n. 10/STF, pois s assim os tribunais trabalhistas continuariam soberanos
para, seja na primeira instncia ou no mbito de suas turmas recursais, denunciarem as
terceirizaes ilcitas perpetradas pelas empresas concessionrias do servio de
telecomunicaes, com o propsito salutar de, afastada a fraude do caso concreto, tornar
efetivos e intocveis os direitos sociais dos trabalhadores terceirizados.

Muito obrigado.
Lima-Peru, 12 de agosto de 2.011.

* Desembargador do TRT da 3 Regio, integrante da 4 Turma e da
2 Seo Especializada de Dissdios Individuais