Resultado GEAGU Subjetiva - Rodada 2012.09 (Ata)

Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.
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14 de Maro de 2012

GEAGU Subjetiva
Objetiva
Rodada 2012.09

GEAGU Subjetiva http://www.ebeji.com.br

Prezado Participante

Voc est recebendo a publicao
das melhores respostas da rodada.

Trata-se de material
extremamente valioso, pois rene
informaes provenientes das mais
variadas doutrinas e pensamentos,
decorrente de vrias formas de pensar o
Direito, permitindo, com isso, a construo
de uma viso ampla, altamente necessria
para uma preparao com excelncia.

As opinies manifestadas neste
frum de debates no refletem,
necessariamente, o posicionamento dos
mediadores e colaboradores do GEAGU

A transcrio das respostas se d
na ntegra, da forma como repassada pelos
autores.

Equipe GEAGU

"Tudo o que um sonho precisa
para ser realizado algum que acredite
que ele possa ser realizado."
Roberto Shinyashiki

Questo 01 (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Leonardo de Oliveira)

Discorra sobre o contedo da \"legislao simblica\".

Bruno Cavazzani Dourado (Porto Alegre/RS) respondeu:

A legislao produto das opes polticas de um Estado em seu contexto
temporal, econmico, religiosa e social. Partindo-se da premissa da discrepncia entre a
elevada normativizao constitucional e infraconstitucional e a insuficiente
concretizao jurdica dos valores nessas objetivados, a doutrina alem, procedeu
estudo reflexivo mais abrangente do que a simples constatao da tradicional eficcia
das normas jurdicas, a permitir aquilatar os efeitos sociais da legislao ineficaz e o
correlato inchao da constituio e proliferao legislativa de muitos pases.

Costuma-se classificar os efeitos da legislao simblica quanto: ao
cidado, porque cria estados emocionais que transmitem a sensao falsa de
tranquilidade pela rpida reao estatal face ao problema. Quanto ao sistema poltico, e

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essa sua principal finalidade, busca aliviar as presses sociais, desviando o foco das
dificuldades para sanar os verdadeiros problemas sociais. Ao mesmo tempo que ocupa
o parlamento com questes secundrias que geram dividendos polticos. No Brasil, a
quantidade de proposies legais pelos legisladores amplamente divulgada como
atuao proativa para a nao. Quanto ao sistema jurdico, e da o surgimento da teoria,
so desprovidas de eficcia tcnico-jurdico e efetividade social, alm de gerar
indesejada hipertrofia dos diplomas legislativos.

atravs de modelo trplice a aferio da legislao simblica: a)
confirmar valores sociais; b) demonstrar a capacidade de ao do Estado; c) adiar a
soluo de conflitos sociais atravs de compromissos dilatrios.

A confirmao de valores sociais ocorre pela teoria da etiquetao, que
visa a confirmao de valores e condutas sociais como resultado da influncia de grupo
poltico almejando a adoo em nvel legal de suas crenas, valores e condutas,
excluindo as incompatveis com elas, em detrimento da eficcia normativa. Exemplo
disso so as aes afirmativas que, a despeito de corrigir injustias histricas, pouco
proveito compensatrio tem efetivado para os grupos sociais marginalizados.

A demonstrao da capacidade de ao do Estado, conhecida por
legislao-libi. O objetivo da legislao simblica, aqui, de fortalecer a confiana dos
cidados no governo e no Estado, ainda que de maneira artificial. Seja buscando
conferir maior legitimidade ao sistema poltico ou jurdico. A legislao-libi vlvula de
escape inanio do Estado em combater os reais problemas de uma nao, que por
presso pblica, elabora atos normativos fito em satisfazer imediatamente os anseios
sociais. artifcio legal com a aparncia de soluo, quando, na verdade, o governo sabe
que no h um mnimo de condies para a satisfao do pleito social. Ocorre, no Brasil,
quando do cometimento de crime que causa comoo social, deixando notria as
fragilidades do sistema penal brasileiro, demandando leis tampes que buscam
mascarar que o real problema a falta de investimento para implementar as leis j
existentes.

A protelao da soluo de conflitos sociais pela adoo de leis
inconsistentes, que arrastam a real soluo do problema por tempo indeterminado, ou
para quando houver clima poltico, social ou econmico favorvel para um verdadeiro
enfrentamento da questo. o que ocorre com a questo da reforma agrria no Brasil.

Ihuru Fonseca de Assuno (Recife/PE) respondeu:

A ideia de legislao simblica remonta teoria proposta por Marcelo
Neves, que se debruou sobre o estudo das funes que as normas jurdicas assumem
dentro dos quadros do Estado Democrtico de Direito. Para Marcelo Neves, o conceito
de legislao simblica diz respeito hipertrofia da funo figurativa das leis, em
detrimento de sua funo instrumental.


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Nessa esteira, a elaborao das normas analisa sob a tica de seu
significado social e poltico, conjugado com o seu grau de concretizao jurdica -
quanto menor o grau de concretizao, maior ser a funo simblica, tratando-se
portanto de uma relao inversamente proporcional.

Desenvolvendo seu pensamento, o autor pernambucano estabelece um
rol tripartido de funes a serem exercidas pela legislao simblica, quais sejam,
confirmar valores sociais, demonstrar a capacidade de ao do Estado e adiar conflitos
sociais atravs de compromissos dilatrios.

No que tange confirmao de valores sociais, a legislao serve como
meio de diferenciar grupos e interesses - nesse contexto, a positivao de determinada
legislao em favor dos valores defendidos por determinada parcela da sociedade
serviria como forma de afirmao positiva de sua posio dentro do quadro social. Por
seu turno, a discusso em torno da eficcia normativa da lei ficaria relegada a um
segundo plano, uma vez que seu objetivo primordial (confirmar valores sociais) foi
atingido.

A segunda funo da legislao simblica consiste no uso da legislao
como libi (demonstrar a capacidade de ao do Estado no tocante soluo dos
problemas sociais) e objetiva incutir na populao o sentimento de confiana no Poder
Pblico. Desta feita, a edio de leis visa "acalmar" os reclamos da populao em funo
de determinadas demandas, como a falta de segurana, o desemprego,
etc. Manifestaes da legislao-libi so muito frequentes na vida democrtica
brasileira, de que exemplo notrio a edio de leis tipificando crimes ou
recrudescendo penas logo aps a prtica de um delito de grande repercusso nacional.

Por fim, o terceiro papel da legislao simblica diz respeito ao adiamento
da soluo de conflitos sociais atravs de compromissos dilatrios - transfere-se a
soluo de um conflito social para um futuro incerto, em virtude de no haver
perspectiva de concretizao do texto legal. O legislador simblico produz normas com
o fito de abrandar determinados conflitos de interesses entre grupos sociais, mas no
concede meios para a efetivao dos comandos legais - assim, a lei editada serve para
apaziguar os nimos conflitantes, sem que, no entanto, resolva efetivamente a questo.

Questo 02 (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Leonardo de Oliveira)

Existindo conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito
Interno, qual critrio dever ser adotado para a aplicao do Direito ao caso concreto?
Justifique sua resposta.


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Ana Paula Vendramini Segura (So Paulo/SP) respondeu:

Em primeiro lugar, deve-se partir da premissa de que a norma de direito
internacional tenha sido objeto de internalizao, vinculando o Estado ao seu
cumprimento. De outro modo, sequer h que se falar em conflito de normas, pois o
mandamento internacional no obrigaria o Estado e os seus particulares.

Em segundo lugar, h que se esclarecer que, atualmente, a tese albergada
para definir a relao entre d. interno e internacional a do monismo moderado,
tendo-se em vista que, pressupondo-se o processo de internalizao da norma, d.
interno e interncaional formam um s sistema normativo.

No mais, relevante ressaltar que, se o processo de internalizao deu-se
nos mesmos moldes da tramitao de emenda constitucional, o Tratado em referncia
ter fora de norma constitucional, resolvendo-se os conflitos com a legislao interna
pela aplicao do critrio hierrquico. Se o Tratado conflitar com a prpria norma
constitucional, deve ser aplicado o texto mais favorvel ao indivduo, pois mais
adequado aos axiomas que gravitam em torno do p. da dignidade da pessoa humana,
tidos como jus cogens.

Por fim, mesmo se o Tratado no tiver sido aprovado na forma de EC, ele
ter fora supralegal, inserindo-se entre a Constituio e as demais normas internas.
Deste modo, em eventual conflito, tambm se aplicam os critrios da hierarquia e da
norma mais favorvel. Tal entendimento foi firmado no contexto da deciso do STF, ao
julgar a permanncia da priso do depsitrio infiel, face o disposto no Pacto de San
Jos da Costa Rica. No caso, resolveu-se que o Tratado, mesmo sem fora de norma
constitucional, seria de natureza supralegal e assim perderia a eficcia toda a legislao
regulamentadora da referida priso.

Questo 03 (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Victor Trigueiro)

Aplica-se a prerrogativa de foro em causas penais aos suplentes de deputados
federais?

Rafael Alvarenga Pantoja (Natal/RN) respondeu:

O suplente de deputado federal, enquanto ostentar essa especfica
condio a qual lhe confere mera expectativa de direito -, no s no dispe da
garantia constitucional da imunidade parlamentar, como tambm no se lhe estende a
prerrogativa de foro prevista na Constituio Federal, cujo art. 53, 1, revela-se


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unicamente aplicvel a quem esteja no exerccio do mandato de Deputado Federal ou
de Senador da Repblica. Assim j assentou o Supremo Tribunal Federal.

que o suplente, em sua posio de substituto eventual do congressista,
no goza - enquanto permanecer nessa condio - das prerrogativas constitucionais
deferidas ao titular do mandato legislativo, tanto quanto no se lhe estendem as
incompatibilidades, que, previstas no texto da Carta Poltica (CF, art. 54), incidem,
apenas, sobre aqueles que esto no desempenho do ofcio parlamentar. Assim, a
possibilidade de ser julgado por um tribunal diferenciado, como o STF, advm
puramente da relevncia da funo que ora tratada, tanto assim o que, o Pretrio
Excelso j decidiu que se no curso da ao penal ocorre termo final do mandato, os
autos devem ser remetidos para a primeira instncia (discusso outrora divergente na
doutrina e jurisprudncia), ressalvados os casos de burla ao sistema constitucional,
como a renncia ao mandato s vsperas da concluso, visando, por exemplo, a
prescrio do crime.

Essa viso da matria encontra fundamento na prpria razo de ser que
justifica a outorga de determinadas prerrogativas constitucionais aos que exercem o
mandato parlamentar, pois as garantias em questo - notadamente aquelas que
concernem s imunidades parlamentares - visam a proteger o exerccio independente
do ofcio legislativo.

Em que pese essa posio constituir regra, o Supremo decidiu mais
recentemente que, decorridas as hipteses de possibilidade de assuno de cargo pelo
suplente, quais sejam, o direito de substituio, em caso de impedimento, e o direito de
sucesso, na hiptese de vaga, pode o suplente enquanto conservar essa situao ser
abarcado pelas prerrogativas do deputado federal, haja vista que, mesmo
temporariamente estar investido da funo. Conclui-se, por fim, que a prerrogativa
no se liga pessoa, mas ao exerccio da funo, seja na figura do suplente ou do
respectivo titular do cargo.

Fernanda Maria Veloso Monteiro (Recife/PE) respondeu:

A prerrogativa de foro tem dupla caracterizao. De um lado, consiste na
atribuio de competncia conferida pela Constituio Federal a certos rgos
superiores da jurisdio para processar e julgar originariamente determinadas pessoas,
ocupantes de cargos e funes pblicas de especial relevo na estrutura federativa. Por
outro lado, e em consequncia, configura-se como um tipo de tratamento especial
atribudo, pela Constituio, a uma determinada pessoa, em funo de um cargo, por
ela ocupado, de relevncia poltica.

Pelo vis da pessoa, afirma-se categoricamente que a prerrogativa
conferida exclusivamente em funo do cargo. Consectariamente, a regra que


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prepondera, inclusive no STF, aquela segundo a qual a prerrogativa de foro depende
do efetivo exerccio parlamentar.

Por conta disso, em recente julgado, o STF entendeu que tanto a
prerrogativa de foro como a imunidade parlamentar somente podero ser aplicadas
quele que estiver no exerccio do mandato. O suplente, no caso, teria mera expectativa
de direito, pois, sendo um substituto eventual do titular do mandato parlamentar, no
goza das prerrogativas constitucionais deferidas ao titular do mandato legislativo, tanto
quanto no se lhe estendem as incompatibilidades, que, previstas no texto da Carta
Poltica, incidem, apenas, sobre aqueles que esto no desempenho do ofcio
parlamentar.

Salientou-se que os direitos inerentes suplncia se resumem a dois:
direito de substituio, em caso de impedimento, e de sucesso, na hiptese de vaga.
Sendo assim, pode-se entender que o suplente no , de fato, membro do Legislativo.
Somente em caso de substituio e/ ou sucesso, que o suplente passar a ostentar
tal posio, e, consequentemente, as prerrogativas inerentes ao cargo.

Andrea de Andrade Teixeira (Natal/RN) respondeu:

Verifica-se que a prerrogativa de foro, tambm chamada de prerrogativa
de funo, uma garantia processual penal, conferida pela Constituio Federal,
relacionada funo exercida pelo agente, no sendo uma garantia da pessoa em si.
Nesse sentido, se determinada pessoa, que tenha a prerrogativa de foro, e esteja
respondendo a processo penal, deixar de exercer a funo pblica que lhe confere tal
prerrogativa, seu processo deixar de tramitar no foro especial.

Assim, o STF j declarou inconstitucional o art. 84 do CPP que estabelecia a
prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao judicial se iniciasse aps a
cessao do exerccio da funo pblica. Nesse contexto, o STF cancelou sua smula de
n. 394 que era no mesmo sentido do art. 84 do CPP. Observa-se, tambm, a smula de
n. 451 do STF que estabelece, em outros termos, que a prerrogativa de funo apenas
para os crimes praticados durante o exerccio funcional, no se estendendo ao crime
cometido aps a cessao definitiva do exerccio funcional.

Verifica-se, ento, que o objetivo da prerrogativa de funo conferir
garantia processual ao agente pblico, enquanto no exerccio de funo pblica, em
virtude da importncia da funo exercida. No caso dos deputados federais, como
membros do Congresso Nacional, a competncia para process-los e julg-los,
originariamente, nas infraes penais comuns do STF, nos termos do art. 102, I,b, da
CFRB/88.

Ocorre, porm, que tal prerrogativa de foro do deputado federal, no se
estendendo aos suplentes, conforme j decidiu o STF. Isso porque o suplente no


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membro do Congresso Nacional, s possuindo a prerrogativa de foro se,
eventualmente, substituir o deputado federal, na hiptese, por exemplo, de vacncia do
cargo. Ressalta-se que o suplente escolhido livremente pelo deputado federal, no
passando pela escolha popular, atravs das eleies. Caso se entendesse que o suplente
tambm possuiria a prerrogativa de foro, isso caracterizaria uma odiosa imunidade,
podendo propiciar arbitrariedades.

Aline Almeida (Uberlndia/MG) respondeu:

O foro por prerrogativa de funo, previsto no artigo 53, pargrafo 1. da
Constituio Federal, integra o denominado Estatuto dos Congressistas, aplicveis aos
Deputados Federais e Senadores.

O Estatuto dos Congressistas consiste em determinadas prerrogativas e
impedidos aplicveis aos parlamentares, em razo do exerccio do cargo.

Em relao aos impedidos o artigo 54, da Constituio, estabelece
proibies que ocorrem desde a expedio do diploma, por exemplo, a vedao de
aceitar emprego em concessionria de servio pblico. H ainda, outros impedimentos,
que se aplicam a partir da posse, por exemplo, ser titular de mais de um mandato
pblico eletivo.

De outro lado, no que tange as prerrogativas de acordo com o artigo 53,
caput, os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por suas
palavras, votos e opinies. Trata-se da chamada imunidade material, que absoluta se
exercida no mbito da casa legislativa, e fora do parlamento ser aplicvel se guardar
pertinncia com o exerccio do cargo, por exemplo, entrevista de deputado federal a
programa de TV.

Ainda, em relao as imunidades, conforme acima citado, temos a
imunidade formal, que consiste na prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal
Federal (STF). Desta forma, os Deputados e Senadores somente podero ser julgados,
aps a expedio do diploma, pelo STF.

Destaca-se que tanto a imunidade formal, como as imunidades materiais
so conferidas aos parlamentares em virtude da funo legislativa que exercem, ou seja,
as prerrogativas so atribudas visando a liberdade de expresso, necessria ao
exerccio da democracia representativa.

Assim, observa-se que o suplente de parlamentar no exerce uma funo
pblica, ele possui apenas uma expectativa de direito em exercer, temporria ou
definitivamente, o mandato eletivo. Isto porque, quem exerce a funo legislativa o
titular do mandato e no o suplente, portanto no h que se falar em aplicar o foro por
prerrogativa de funo ao suplente de deputados federais.


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Deste modo, resta evidente que em razo de no exercer o mandato
eletivo e as funes a ele inerentes, no se aplica o Estatuto dos Congressistas aos
suplementes de parlamentares.

Priscilla Machado de Oliveira (Uberlndia/MG) respondeu:

O foro por prerrogativa de funo dos parlamentares, previsto no mbito
federal no artigo 53 da Constituio da Repblica, um privilgio conferido quele que
ocupa um cargo poltico, ligado necessariamente a funo desempenhada, pensado
para garantir materialmente o devido processo legal em relao ao processo e
julgamento de quem representa a opinio popular.

Em razo da ontologia jurdica ligada a essa prerrogativa, pacifico no
Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio e a quem cabe decidir a respeito,
que a prerrogativa de foro conferida aos membros do Congresso Nacional, vinculada
liberdade mxima necessria ao bom desempenho do oficio legislativo, estende-se ao
suplente respectivo apenas durante o perodo em que este permanecer no efetivo
exerccio da atividade parlamentar. Nesse sentido, o retorno do deputado federal titular
s funes normais implica a perda, pelo suplente, do direito de ser investigado,
processado e julgado naquela Corte.

Assim, a diplomao do suplente no lhe estende automaticamente o
regime poltico-jurdico dos congressistas, j que constitui mera formalidade anterior e
essencial a possibilitar a posse interina ou definitiva no cargo na hiptese de licena do
titular ou vacncia permanente.

Portanto, no se aplica a prerrogativa de foro em causas penais aos
suplentes de deputados federais, salvo quando no exerccio da funo em substituio
ao titular.

Bruno Ferreira (Recife/PE) respondeu:

Aos membros do Poder Legislativo so conferidas determinadas garantias
com o intuito de assegurar a sua independncia. Referidas garantias, previstas no artigo
53 da Constituio Federal (CF), so atribudas a partir da diplomao e configuram
prerrogativas institucionais, ou seja, decorrentes da funo, no se tratando de um
direito do indivduo. Desse modo, as prerrogativas constitucionais dos parlamentares
valem enquanto perdurar o mandato do membro do Legislativo.

Dentre as garantias a que fazem jus os deputados federais tm-se as
imunidades material, formal e a prerrogativa de foro, sendo essa ltima prevista no
artigo 53, 1 da Carta Magna e, segundo a qual, nos crimes comuns, os parlamentares
sero processados e julgados perante o Supremo Tribunal Federal (STF).


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A competncia por prerrogativa de foro foi prevista, tambm, no artigo
102, I, b, da CF. Ressalte-se que nos crimes ocorridos aps a diplomao, o Pretrio
Excelso, aps receber a denncia, dar cincia casa legislativa a que pertence o
deputado processado. A respectiva casa poder suspender o julgamento do feito
perante o STF, bastado para isso que um partido poltico com representao naquela
proponha a suspenso e a maioria dos membros aprove. Essa suspenso ir durar at
trmino do mandato do deputado.

Assim como as demais garantias constitucionais conferidas ao Poder
Legislativo, a prerrogativa de foro abrange apenas os deputados federais em exerccio
no mandato, no sendo conferida ao suplente. Saliente-se que ao suplente de deputado
federal no foram conferidas as garantias do titular do mandato, uma vez que o que
existe uma mera possibilidade daquele vir a ser parlamentar. E, conforme dito acima,
as garantias conferidas ao Legislativo so institucionais, e no, individuais. Tendo
entendido o STF que o suplente em efetivo exerccio possui direito prerrogativa de
foro nas causas penais, porm se ocupava o cargo interinamente, perde a prerrogativa
com a volta do titular ao exerccio do cargo.

,Questo 04 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Dr. Arthur Moura)

A Procuradoria da Fazenda Nacional, por meio de execuo fiscal, executa duas
empresas pelas seguintes dbitos:

A) EMPRESA FALLENCE LTDA:

IRPJ, ano calendrio 2000;
Multa decorrente do atraso da entrega da declarao em 1999;
COFINS, referente ao perodo 1997-1999.

B) EMPRESA KEBRA-KEBRA LTDA:

IPI, referente ao perodo compreendido entre maro e outubro de 2003;
Multa (constituda em 2008) decorrente de infrao legislao trabalhista;
Multa administrativa constituda em maio de 2003.

A empresa FALLENCE LTDA teve sua falncia decretada em 13 de setembro de 2001. A
sentena que reconheceu a falncia da empresa KEBRA-KEBRA LTDA data de 24 de
janeiro de 2007.

Sabendo-se no ter ocorrido prescrio de nenhum dos dbitos envolvidos, responda,
fundamentadamente:


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a) Qual o destino das execues fiscais em desfavor de cada uma das empresas aps a
decretao da falncia?

b) Qual a situao jurdica das multas executadas e das respectivas certides de dvida
ativa, a elas relacionadas?

Foram objetivos da questo proposta:

a) estudar o processo falimentar;

b) analisar a execuo fiscal dentro daquele processo.

No houve dvidas sobre a indagao da alnea a. Todos parecem saber
que a execuo fiscal escapa fora atrativa do juzo falimentar. Houve quem fosse
alm e acrescentasse que:

i. a penhora, naquela execues, se d no rosto dos autos do processo de
falncia;
ii. o valor apurado com a alienao judicial de bens j penhorados
anteriormente quebra ser transferido ao juzo falimentar para avaliao das
preferncias de crdito;

iii. quanto quelas preferncias, salienta-se que o art. 186 do CTN
norma de carter material (as conseqncias disso j foram analisadas em outra ATA).

Entretanto, ningum apresentou resposta satisfatria ao questionamento
da alnea b. Eis a pergunta:

Qual a situao jurdica das multas executadas e das respectivas certides
de dvida ativa, a elas relacionadas?

Qualquer resposta que analisou a situao das multas e omitiu a da
respectiva CDA insuficiente. Outrossim, a anlise da cobrana da multa no se limita
sua incidncia sobre a massa falida, mas vai alm, alcanando a possibilidade de
responsabilizar o scio-gerente que cometeu infrao (CTN, art. 135).

A resposta ideal necessariamente abordaria os seguintes tpicos:

a) No so exigveis nas falncias regidas pelo Decreto-Lei n
7.661/45 as multas por infrao, de natureza administrativa, como estabelecido na
Smula 565, do STF, e na Smula n 13, da AGU;


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b) Incluem-se no art. 23, III, do Decreto-Lei n 7.661/45 todas as
multas de natureza administrativa;

c) A inexigibilidade das multas na falncia no implica a nulidade ou
desconstituio da CDA, que permanece ntegra e exigvel fora da falncia, sobretudo
dos scios com poder de gerncia, caso constatada alguma infrao legal, nos termos
do art. 135 do CTN;

d) Nas falncias regidas pela Lei n 11.101/05 preferem as multas
apenas aos crditos subordinados, precedendo seu pagamento ao dos juros de mora,
exceo dos relativos aos crditos previstos no pargrafo nico do art. 124 da mesma
Lei;

e) So exigveis, como crditos extraconcursais (ou como encargos da
massa, nas falncias regidas pela antiga Lei de Falncias), as multas por infrao
cometidas aps a decretao da falncia.

Confira-se, para ilustrao, acrdo no REsp n 671.129-RS (1 Turma - DJ
10/04/2006), assim ementado:

TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS EXECUO

FISCAL. CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS ANTERIORES CF/88.

PRESCRIO. MULTA MORATRIA. JUROS MORATRIOS. INCIDNCIA.

I - O artigo 23, pargrafo nico, III, da Lei de Falncias, assim dispe que
no podem ser reclamadas na falncia as penas pecunirias por infrao das leis penais
e administrativas, o que no se aplica hiptese dos autos, porquanto a execuo foi
redirecionada contra o responsvel tributrio, hoje representado por sua sucesso.
II - Recurso especial improvido.

Confira-se, ainda, o voto do Relator (Min.Francisco Falco):

Quanto ao pedido de excluso da multa e juros moratrios, com fulcro no
artigo 23, pargrafo nico, III, da Lei de Falncias, compartilho com o entendimento
esposado no voto condutor do acrdo recorrido, no sentido de que:

"Embora haja prova nos autos de que a empresa sucedida efetivamente
teve processo de falncia encerrada em 02.03.1993 (fl. 07), tendo prosseguido a
execuo fiscal redirecionada contra o responsvel tributrio e, no momento, sendo
representada por sua sucesso, efetivamente, no se pode afastar a multa moratria
e os juros de mora, uma vez que somente so inexigveis da massa falida. Encerrada a


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falncia, com a extino da pessoa jurdica, como no caso dos autos, os responsveis
tributrios arcam com tais consectrios." (fls.74v/75)

O artigo 23, pargrafo nico, III, da Lei de Falncias assim dispe:

"Art.23. Ao juzo da falncia devem concorrer todos os credores do devedor
comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos.

Pargrafo nico. No podem ser reclamados na falncia:

I - ....

II - ....

III - as penas pecunirias por infrao das leis penais e administrativas.
Nesse panorama, na hiptese dos autos, invivel o afastamento da multa moratria e
dos juros de mora, porquanto a execuo foi redirecionada contra o responsvel
tributrio, hoje representado por sua sucesso.

Arthur Moura.

Pea (elaborada pelo Procurador Federal Dr. Thiago Chaves)

Elabore dissertao sobre o controle jurisdicional da administrao pblica,
abordando, necessariamente:

a) Tipos de controle da Administrao Pblica;

b) Formas de controle da Administrao Pblica;

c) Diferena entre o ato administrativo vinculado e o discricionrio para o efeito do
seu controle jurisdicional;

d) Limites do controle jurisdicional.

NOTA GEAGU: Os participantes devem ter em mente que, sempre quando estamos
diante de provas para cargos da AGU, seremos levados, necessariamente, a defender
um ato administrativo. Com efeito, aspectos como mrito administrativo e reserva do
possvel devem ser analisados sob o enfoque da Administrao, podendo, em questes
dissertativas ser necessria a meno a correntes outras.

Seguem abaixo algumas das melhores respostas.


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Rafael Alvarenga Pantoja (Natal/RN) respondeu:

O controle da Administrao estuda os instrumentos jurdicos de
fiscalizao sobre a atuao dos agentes, rgos e entidades componentes da
Administrao Pblica, tendo por escopo fundamental garantir o respeito aos direitos
subjetivos dos usurios e assegurar a observncia das diretrizes constitucionais da
Administrao. Esse controle pode ser Administrativo, Legislativo ou Jurisdicional, o
presente trabalho ater-se- a este ltimo.

Tendo por base os sistemas jurisdicionais de outros pases e o adotado
pelo constituinte ptrio, o controle judicial pode ser dividido em dois tipos: o do sistema
de unidade de jurisdio, o qual se encontra fundamentado no art. 5, inciso XXXV, da
Constituio Federal de 1988, segundo o qual as decises proferidas pelos demais
Poderes, que ofendam ou ameacem ofender direitos, poder ser apreciada pelo Poder
Judicirio, conhecido como princpio da inafastabilidade da jurisdio; e o sistema do
contencioso administrativo (ou da dualidade jurisdicional), adotado na Frana e Itlia,
em que se contempla a jurisdio administrativa atuando ao lado do Poder Judicirio.
No contencioso administrativo, a deciso irrecorrvel administrativa reveste-se de
imutabilidade e, portanto, no poder ser mais apreciada pelo Poder Judicirio. Como
se pode perceber, no Brasil adotou-se o primeiro tipo de controle jurisdicional, o qual se
baseia na jurisdio una.

No que se refere s formas, o controle jurisdicional pode ser prvio
(ocorrendo antes do ato) ou posterior, sendo este a regra. Um exemplo de controle
prvio seria, por exemplo, atravs de alegao de inconstitucionalidade por
parlamentar antes da formao da Lei, pleiteando que o processo legislativo ocorra de
forma escorreita e hgida (STF). Diante desse contexto, convm destacar que o acesso
ao judicirio pelo parlamentar mencionado ou por qualquer outro autor, em regra,
dever ser provocado, conforme preceitua o art. 2 do Cdigo de Processo Civil
(princpio da inrcia da jurisdio). Em face dessa necessidade de provocao, criaram-
se diversos instrumentos, meios, formas de se ativar a tutela de controle da atividade
administrativa, que so chamados pela doutrina de remdios constitucionais, uma vez
que possuem a funo de garantir direitos fundamentais. Esses mecanismos de controle
so: habeas corpus, cuja expresso visa reguardar a liberdade de ir e vir, previsto no art.
5, LXVIII, da CF/88; habeas data, relacionado ao direito de informao; mandado de
segurana individual e coletivo, os quais buscam o resguardo de direito lquido e certo;
mandado de injuno, cujo escopo a omisso do legislador; ao popular e ao civil
pblica, que buscam a tutela de direitos transindividuais; dentre outras formas.

Nesse diapaso, vale destacar a diferena peculiar entra atos
administrativos discricionrios e vinculados no que concerne possibilidade de
controle. Como cedio, ato discricionrio aquele que o legislador confere certo grau
de liberdade para sua execuo, deixando geralmente o mrito do ato administrativo


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escolha do Administrador, o qual decidir sobre a convenincia e oportunidade de agir
de tal e qual forma a depender das peculiaridades do caso concreto ressalte-se que
essa liberdade est restrita aos limites estabelecidos em Lei. Pois bem, o controle
judicial dos atos discricionrios possvel, mas ter que ser respeitada a
discricionariedade administrativa nos limites em que ela assegurada Administrao
Pblica pela lei. Isso implica que o Poder Judicirio no pode invadir o espao reservado,
legalmente, ao administrador, pois caso contrrio, estaria substituindo por seus
prprios critrios de escolha, a opo legtima feita pela autoridade competente com
base em razes de oportunidade e convenincia que ela, pode decidir diante de cada
caso concreto. Em suma, o Judicirio no poder exercer em regra o controle do mrito
administrativo, estando legitimado apenas a exercer o controle de legalidade de tais
atos, o que ensejaria a anulabilidade do ato discricionrio. Quanto a esse assunto,
porm, o STF j decidiu ser possvel o controle de atos que extrapolem o mrito,
violando o princpio da proporcionalidade, por exemplo, aduzindo que nesses casos no
h invaso do mrito em si. Por outro lado, os atos vinculados so praticados pela
Administrao Pblica, conforme o nico comportamento que a lei prescreve ao
administrador. A lei prev, em princpio, se, quando e como deve a Administrao agir
ou decidir e a vontade da lei somente estar satisfeita com esse comportamento. Logo,
nesses casos, no h que se falar em mrito administrativo, estando tais atos sob a
gide do controle de legalidade.

Por fim, no que tange aos limites do controle jurisdicional pela
administrao, parte da doutrina destaca que os atos polticos (includas as polticas
pblicas), os atos interna corporis e os atos legislativos so insuscetveis de controle,
entretanto esse entendimento no prevalece, j que so apenas regras que pressupem
as respectivas excees. Quanto aos atos legislativos, o constituinte criou as aes e
meios de controle de constitucionalidade das leis, ou seja, criaram-se meios especficos
de controle desses atos dotados de generalidade e abstrao, estando essa espcie de
controle prevista no art. 102 e 103 da CF/88, alm de leis infraconstitucionais como a
Lei n 9.868/99. J no que concerne aos atos interna corporis, a exceo reside em
verificar se atendidos os pressupostos constitucionais e legais, v.g, se numa eleio de
Mesa, o Plenrio violar o regimento, a lei ou a Constituio, o ato ficar sujeito
invalidao judicial, para que a Cmara o renove em forma legal; mas o Judicirio nada
poder dizer se, atendidas todas as prescries constitucionais, legais e regimentais, a
votao no satisfizer os partidos, ou no consultar os interesses dos cidados ou a
pretenso da minoria. Por sua vez, os atos polticos so os que, praticados por agente
do Governo, no uso de competncia constitucional, se fundam na ampla liberdade de
apreciao da convenincia ou oportunidade de sua realizao, sem se aterem a
critrios jurdicos preestabelecidos. No obstante parte da doutrina advogar ainda a
distino entre atos exclusivamente e no-exclusivamente polticos, reservando-se a
permitir o controle apenas destes ltimos, a doutrina e jurisprudncia mais moderna
vem defendendo a possibilidade de controle de tais atos com fulcro no princpio da
proporcionalidade e na defesa dos direitos fundamentais mnimos. Assim decidiu o STF
no REXT 436.996-6 de relatoria do ministro Celso de Mello, ao defender a possibilidade


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GEAGU Subjetiva


de controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio em hipteses excepcionais,
como o caso de injustificvel inrcia dos demais poderes, de forma a afetar os direitos
sociais, econmicos e culturais.

Tiago Gomes Benitez dos Santos (Aracaju/SE) respondeu:

A Administrao Pblica, no exerccio do seu mister de gesto dos bens e
interesses coletivos, est sujeita, como corolrio dos princpios da supremacia do
interesse pblico, da legalidade, da moralidade e da eficincia (art. 37, caput, da CF),
est sujeita a controle. Trata-se de atividade de correo e fiscalizao que a prpria
Administrao Pblica Direta e Indireta exerce sobre sua prpria atuao, ou que os
Poderes Legislativo e Judicirio exercem, externamente, sobre a atividade
administrativa.

Quanto ao rgo que o exerce, o controle pode ser administrativo,
legislativo ou judicirio. Quando realizado pela Administrao, por seus prprios
rgos e sobre seus prprios atos e agentes, tal controle interno, que abrange a
Administrao dos trs Poderes. Se, todavia, o controle for exercido pelo Legislativo ou
pelo Judicirio, h o controle externo, assim como ocorre quando a Administrao
Direta sobre a Indireta.

nesse sentido que dispe o art. 70 da Constituio Federal, segundo o
qual a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da
Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade,
legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser
exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de
controle interno de cada Poder.

O controle, quanto ao momento em que exercido, classifica-se em: a)
prvio ou a priori aquele declarado antes do ato e como condio de sua validade,
como aquele em que o Congresso Nacional autoriza o Presidente da Repblica a
declarar a guerra e celebrar a paz (art. 49, II, da CF); b) concomitante em que o
controle se efetua durante a execuo do ato fiscalizado, como ocorre com o
acompanhamento da execuo oramentria pelo controle interno de cada poder; e c)
posterior ou a posteriori exercido sobre atos j praticados, visando extingui-los,
corrigi-los ou confirm-los, como se d com atos de convalidao, anulao, revogao
e homologao.

Conforme o aspecto controlado, o controle pode ser de legalidade ou de
mrito. H controle de legalidade quando se examina o ato em confronto com a ordem
jurdica. Todos os Poderes podem faz-lo. J o controle de mrito se d quando se
analisam os atos sob aspectos relacionados convenincia e oportunidade. Em regra,
s pode ser exercido pelo prprio Poder que o editou, todavia, excepcionalmente, nos
casos indicados na Constituio, pode o Poder Legislativo efetu-lo, como no caso do


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GEAGU Subjetiva


art. 49, X, preceitua ser competncia exclusiva do Congresso Nacional fiscalizar e
controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo,
includos os da administrao indireta.

Por fim, o controle, quanto extenso ou amplitude, pode ser hierrquico
ou finalstico. Hierrquico o que ocorre no mbito interno da Administrao Direta ou
nas entidades da Administrao Indireta, decorrente da prpria organizao
hierarquizada de seus rgos e agentes. Esse controle pleno e amplo, abrangendo
aspectos de legalidade e de mrito e independendo de previso legal especfica. Ele
inerente Administrao e decorre do prprio poder hierrquico. Por ele, a
Administrao exerce a autotutela, para revogar os atos por motivos de convenincia
ou oportunidade, ou anular aqueles eivados de vcios que os tornem ilegais.

J o controle finalstico aquele realizado pela Administrao Direta sobre
as entidades da Administrao Indireta. controle externo, tambm conhecido como
tutela administrativa, que s pode ser exercido nos limites estabelecidos por lei,
relativamente aos fins aos quais se acham vinculadas aquelas entidades, para no
ofender a autonomia que lhes garantida pela lei que as instituiu ou criou.

Ato administrativo vinculado aquele no qual os elementos do ato
concernentes ao motivo e ao objeto (porquanto a competncia, a finalidade e a forma
so sempre vinculados) j vm delimitados pela lei, deixando pouca ou nenhuma
margem de ao ao administrador pblico. J no ato discricionrio, dada ao
administrador maior liberdade de atuao, pois pode escolher uma entre as vrias
solues juridicamente possveis e admitidas. H certa margem quanto convenincia,
a oportunidade, o interesse, o contedo e os motivos do ato.

Para efeito do controle judicial, ambos podem ser sindicveis pelo Poder
Judicirio, haja vista que sempre h um limite atuao da Administrao, que
marcada pelo prprio direito. O que no se admite esse poder incursionar sobre os
espaos considerados puro mrito administrativo.

Quanto aos limites do controle judicial, os atos podem ser analisados em
relao a aspectos de legalidade e, com a Carta Poltica de 1988, tambm tendo como
parmetro a moralidade administrativa, positivada no art. 37 da Lei Maior. Os motivos
tambm podem ser analisados, uma vez que sua ausncia ou falsidade configura, em
ltima instncia, ilegalidade. Os atos polticos, via de regra, no se sujeitam ao controle
judicial, salvo quando atingirem direitos individuais, quando passam a ser sindicveis. E,
quanto aos atos interna corporis, por se referirem a aspectos internos e organizacionais
dos rgos, tambm no se sujeitam a controle, exceo feita aos casos em que
transbordarem dos seus limites

Andrea de Andrade Teixeira (Natal/RN) respondeu:


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Verifica-se que o particular pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa,
salvo se a lei proibir. A Administrao Pblica, porm, s pode agir de acordo com a lei,
vale dizer, s pode fazer o que a lei lhe permite, possuindo campo de atuao mais
restrito e delimitado pela lei, em virtude do princpio da legalidade. Ademais, no
obstante a finalidade do ato administrativo seja buscar o interesse pblico, o poder da
Administrao no ilimitado, absoluto, havendo formas de controle da Administrao
Pblica.

Nesse sentido, h tipos de controle, que podem ser: poltico,
administrativo e judicial. O controle poltico est relacionado ao princpio da separao
de poderes, preconizado por Montesquieu, atravs do sistema conhecido como freio e
contrapesos, em que um poder controla o outro, fazendo com que se mantenha um
equilbrio das instituies democrticas. Desta forma, tem-se como exemplo o controle
que o executivo faz no legislativo atravs do veto e o controle que o legislativo faz no
executivo atravs da rejeio ao veto.

Por outro lado, o controle administrativo direcionado s prprias
instituies administrativas, atravs do controle de legalidade sobre seus atos.
Observa-se que a Administrao tem o poder de autotutela sobre seus prprios atos,
podendo revogar os atos que se mostrarem inconvenientes ou inoportunos e devendo
anular seus atos quando ilegais, nos termos do art. 53 da Lei 9.784/99. importante
destacar que um dos princpios fundamentais da atividade da Administrao Pblica o
controle, previsto no art. 6,V, Decreto-Lei 200/67.

H, ainda, o controle jurisdicional, feito pelo poder judicirio, haja vista
que a jurisdio una e que qualquer leso ou ameaa de leso poder ser levada ao
judicirio, em virtude do princpio da inafastabilidade da apreciao jurisdicional, que
possibilita o acesso justia, previsto no art. 5,XXXV,CFRB/88.

Ressalta-se que a Administrao pblica poder ser controlada de vrias
formas: seja atravs de um controle prvio dos seus atos, como se d, por exemplo,
atravs do remdio constitucional do mandado de segurana preventivo, ou, de forma
repressiva, quando um administrado se sentindo lesado por uma atuao do Poder
Pblico aciona o judicirio buscando a anulao daquele ato que ele entende lesivo.

Outras formas de controle jurisdicional da administrao pblica ocorre
atravs: a) do habeas corpus, quando se protege o particular contra uma ilegalidade ou
abuso de poder na sua liberdade de locomoo realizada pelo Poder Pblico, atravs de
seus rgo de polcia, por exemplo, previsto no art. 5,LXVIII, CFRB/88; b)mandado de
segurana preventivo ou repressivo, no caso de proteo de direito lquido e certo,
previsto no art. 5,LXIX, CFRB/88; c)mandado de injuno, no caso de faltar norma
regulamentadora que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas relacionadas nacionalidade, soberania e cidadania, nos termos
do art. 5,LXXI,CFRB/88; d) o habeas data, previsto no art. 5,LXXI, CFRB/88; e) a ao


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popular, tendo como legitimado o cidado e sendo cabvel nas hipteses do art.
5,LXXIII,CFRB/88 e na Lei 4.717/65; e) a ao civil pblica, mencionada no art. 129,III,
CFRB/88 e na Lei 7.347/85; f) a ao direta de inconstitucionalidade, realizada atravs
do controle difuso ou concentrado.

Com relao diferena entre ato administrativo vinculado e
discricionrio, tem-se que aquele se caracteriza pelo fato de a lei no deixar nenhuma
margem de liberdade de atuao para o administrador, trazendo na lei a forma de agir
da Administrao. Os elementos do ato como a competncia, forma, objeto, motivo e
finalidade j esto previamente delimitados pela lei. Por outro lado, o ato
administrativo discricionrio aquele em que a lei d certa liberdade de atuao para o
Poder Pblico, devendo, contudo, buscar atingir o interesse pblico. Ressalta-se que
tanto o ato administrativo vinculado quanto o ato administrativo discricionrio devem
ser motivados.

O controle jurisdicional nesses dois atos ser com relao anlise da
legalidade ou no do ato administrativo. Com relao ao controle jurisdicional do ato
administrativo discricionrio, a questo tormentosa na doutrina e na jurisprudncia
saber se o poder judicial pode analisar o mrito do ato administrativo. Isso porque o
mrito est relacionado ao objeto e motivo e onde, no ato administrativo
discricionrio, a lei permite que a Administrao atue baseado na convenincia e
discricionariedade. Assim, mesmo no ato administrativo discricionrio, a competncia,
a forma e a finalidade so vinculados, pois o que h margem de liberdade de atuao
quanto ao objeto e aos motivos.

Nesse ponto, os Tribunais Superiores e a doutrina dominante se
posicionam no sentido de se permitir a anlise do mrito do ato administrativo
discricionrio, tendo como parmetro o critrio da razoabilidade, mas sem permitir que
o judicirio adentre nas escolhas polticas da Administrao. Assim, por exemplo, se o
Poder Pblico desapropria um terreno para construir uma escola pblica, mas ao invs
disso, constri um hospital pblico, o ato ter atendido a finalidade do interesse
pblico, no podendo o judicirio anular o ato, por entender que ali deveria ter sido
construdo a tal escola pblica, sendo esse um limite de atuao do poder judicirio. No
entanto, se a pretexto de construir a escola pblica, o Poder Pblico desapropria o
terreno, mas constri no seu lugar uma casa para um amigo do prefeito, o judicirio, ao
ser acionado, dever atuar, por ter se caracterizado desvio de poder ou desvio de
finalidade, em que o agente pblico competente age fora do interesse pblico, que
indisponvel.

Acrescenta-se, ainda, outros limites do controle jurisdicional, tais como os
direitos adquiridos, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5,XXXVI,CRFB/88) e a
observncia dos prazos de prescrio de ato administrativo.

Bruno Ferreira (Recife/PE) respondeu:


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A atividade administrativa do Poder Pblico encontra-se sujeita a pleno
controle, uma vez que o patrimnio pblico de titularidade do povo, restando ao
Estado apenas gesto da coisa pblica. Embora a funo administrativa seja
tipicamente exercida pelo Poder Executivo, tanto o Legislativo, como o Judicirio
tambm atuam nessa funo ainda que de forma atpica , razo pela qual tambm
esto submetidos ao controle.

Assim, trata-se o controle da administrao pblica de um conjunto de
instrumentos estabelecidos pelo ordenamento jurdico, atravs dos quais se exerce o
poder de fiscalizao e reviso da atividade administrativa, em todas as esferas do
Poder.

H diversos tipos e formas de controle, elencados a partir de critrios
variados.

A depender de sua extenso, o controle pode ser interno, quando exercido
dentro do mesmo Poder, ou externo, caso em que o rgo controlador se situa em
Poder distinto do rgo fiscalizado.

No que tange ao momento do controle, este pode ser prvio,
concomitante ou posterior. No primeiro caso, exercido antes da concluso do ato,
sendo requisito para a validade ou eficcia de tal ato. Concomitante aquele efetuado
enquanto o ato se realiza, sendo bastante utilizado em contratos administrativos. J o
controle posterior o que se efetiva aps a concluso do ato, podendo confirm-lo,
corrigi-lo ou extingui-lo.

O controle pode ser de legalidade ou de mrito, de acordo com seu
contedo. No primeiro tipo, verifica-se a conformidade do ato com o ordenamento
jurdico, inclusive com os princpios que regem a administrao pblica, podendo ser
interno ou externo. Na hiptese de desconformidade, dever o ato ser anulado. Por sua
vez, o controle de mrito relaciona-se oportunidade e convenincia do ato controlado,
razo pela qual s pode ser exercitado pelo dentro do mesmo Poder. Caso a prpria
administrao em qualquer esfera de Poder decida desfazer o ato, dever revog-lo.

Quanto ao mbito da administrao, o controle pode ser hierrquico
existente dentro da mesma pessoa jurdica, em relao aos diversos rgos nela
presentes, sendo sempre interno ou finalstico, exercido pela administrao direta
sobre as entidades da administrao indireta, no havendo subordinao, mas sim
vinculao. Este ltimo, tambm chamado de tutela administrativa, tem sempre carter
externo.

Por ltimo, no que diz respeito ao rgo controlador, tem-se os controles
administrativo, legislativo e jurisdicional (ou judicial). O controle administrativo


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realizado tanto pelo Poder Executivo, quanto pelos rgos administrativos do
Legislativo e Judicirio, quanto s respectivas condutas de cada um, constituindo-se de
carter eminentemente interno. Legislativo o controle externo realizado pelo Poder
Legislativo sobre os atos da administrao pblica do Executivo e do Judicirio, de
fundamento constitucional, destacando-se, nesse campo, a atuao dos Tribunais de
Contas. J o controle judicial o realizado pelo Judicirio sobre atos administrativos dos
trs poderes podendo, portanto, ser interno ou externo e analisa a legalidade do ato
em confronto com o ordenamento jurdico ptrio.

A fiscalizao da legalidade dos atos da administrao pblica pelo Poder
Judicirio pode ser realizada atravs de dois sistemas de controle distintos: Contencioso
Administrativo e Unidade da Jurisdio.

No primeiro, tambm chamado de Dualidade de Jurisdio, existe, alm do
Judicirio, uma Justia Administrativa, qual cabe o julgamento de determinadas
matrias que envolvem o Estado. aplicado na Frana. J o sistema da Unidade de
Jurisdio, aplicado na Inglaterra e no Brasil, caracteriza-se pelo fato de que o Poder
Judicirio detm o monoplio da funo jurisdicional, tendo suas decises carter
definitivo.

O controle jurisdicional de extrema importncia para efetivao dos
direitos fundamentais previstos na Constituio Federal e para aplicao justa da norma
jurdica, tendo em vista que apenas exerce o controle de legalidade, no realizando
controle de mrito. Destaque-se que o controle de mrito de ato do Poder Judicirio
um controle administrativo e no jurisdicional.

H vrios instrumentos utilizados no controle jurisdicional, entre os quais
se destacam: mandado de segurana, mandado de injuno, habeas corpus, habeas
data, ao popular, ao civil pblica e ao de improbidade administrativa.

O controle de legalidade exercido pelo Judicirio alcana tantos os atos
vinculados aqueles em que a lei determina o nico comportamento possvel ao
administrador pblico, sem margem de liberdade , como os discricionrios nos quais
a lei permite uma liberdade de escolha ao agente pblico.

Entretanto, a fiscalizao realizada de modo total apenas quanto aos
atos vinculados, nos quais haver controle de legalidade sobre o ato na plenitude de
seus cinco elementos: competncia, forma, finalidade, motivo e objeto.

Em contrapartida, nos atos discricionrios, existe o mrito administrativo,
isto , a liberdade do administrador quanto convenincia e oportunidade referentes
ao ato. Desse modo, o controle jurisdicional e, portanto, de legalidade ser exercido
perante todos os elementos do ato, porm no apreciar integralmente o motivo e o
objeto, considerando que nestes reside o mrito administrativo.


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GEAGU Subjetiva


Outrossim, a despeito da impossibilidade de se imiscuir no mrito, o
controle jurisdicional permite, com base nos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade, analisar se o administrador ultrapassou os limites da
discricionariedade autorizada pela lei, podendo o Judicirio anular o ato.

Ademais, o controle jurisdicional encontra limites de exerccio em relao
a alguns atos, a exemplo dos: polticos, legislativos tpicos e interna corporis. Os
primeiros constituem-se em atos de governo eivados de discricionariedade e previstos
constitucionalmente. A doutrina entende que podero se submeter a controle
jurisdicional, apenas se infringirem direitos individuais e coletivos.

J os atos legislativos tpicos so aqueles emitidos pelo Legislativo na
criao de sistema normativo, encontrados no art. 59, da Carta Magna, e que no se
sujeitam a um controle comum de legalidade, mas sim ao controle de
constitucionalidade concentrado.

Os atos interna corporis, por sua vez, so aqueles praticados dentro da
competncia interna e exclusiva dos rgos do Judicirio e Legislativo, como as normas
de regimento interno. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal admite o controle
jurisdicional sobre tais atos em mbito legislativo apenas no caso de violao de direitos
subjetivos do parlamentar, quanto ao devido processo legislativo previsto na
Constituio de 1988, sendo cabvel a impetrao de mandado de segurana.

Luis Gustavo Figuiredo Silva (Recife/PE) respondeu:

O controle da administrao pblica tem seus pilares firmados no princpio
da legalidade e da moralidade administrativa. o conjunto de mecanismos jurdicos e
administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalizao e de reviso da
atividade administrativa em qualquer das esferas dos trs poderes.

A fiscalizao e reviso so os elementos bsicos do controle, sendo um
elemento dependente do outro para se consumar. A sua abrangncia tambm
bastante ampla e alcana toda a atividade administrativa, sobre todas as esferas de
Poder da repblica. portanto o controle da administrao pblica um princpio
fundamental da administrao pblica, indispensvel em todos os nveis hierrquicos e
todos os rgo do Estado.

Os mecanismos de controle visam assegurar as garantias dos
administrados e da prpria administrao no sentido de serem alcanados os objetivos
da sociedade e de serem resguardados os direitos fundamentais. a partir desta anlise
que se afere a legitimidade, a oportunidade e convenincia das condutas
administrativas.


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GEAGU Subjetiva


Os tipos de controle da administrao pblica v ser classificados de
acordo com a perspectiva escolhida. Consagram-se na doutrina as seguintes divises:
Quanto natureza do controle ( controle administrativo, judicial ou legislativo); Quanto
extenso (controle interno ou externo); Quanto natureza (controle de mrito ou
controle de legalidade); Quanto oportunidade (controle prvio, concomitante ou
posterior).

Analisando especificamente o controle judicial, verifica-se que o controle
sobre a administrao exclusivamente de legalidade. Se o ato for contrrio lei ou
Constituio, o poder judicirio declarar a sua invalidao impedindo que continue a
produzir efeitos.

A regra geral a de que o controle judicial posterior edio do ato
administrativo questionado. Se o ato for editado com vcio de legalidade, o controle
judicial poder determinar a sua invalidao, restaurando-se a situao anterior. Porm,
h casos em que se admite o controle prvio de legalidade pelo poder judicirio,
justificando-se esta atuao na possibilidade de defesa dos direitos individuais, para que
no sejam violados, protege-se, assim, a ameaa de leso.

O que vedado ao poder judicirio fazer a analise de mrito dos atos
administrativos. Conforme a posio reiteradamente defendida pelos tribunais
superiores ao judicirio proibido reavaliar critrios de convenincia e oportunidade
dos atos que so privativos do administrador pblico. Se fosse admitida, aos juzes, a
prerrogativa de reavaliao de atos tipicamente administrativos estar-se-ia
possibilitando ao juiz que exercesse tambm a funo administrativa, o que no de
sua competncia.

A diferena est no fato de que se consagra a idia de que a convenincia
a oportunidade do ato administrativo constitui critrio ditado pelo poder discricionrio,
o qual, se utilizado dentro dos permissivos legais no pode ser atacado pelo poder
judicirio. A razo para tal posicionamento simples. O Juiz no conhecedor de todas
as coisas do mundo e no tem legitimidade democrtica para ser o centro de poder de
um Estado.

As decises polticas e administrativas devem ser tratadas nos seus
mbitos especficos, de modo que o papel do Poder Judicirio deve ficar restrito
adequao legal e constitucional dos atos. Esta soluo se funda no prprio postulado
da separao dos poderes, pois a Constituio julgou que a oportunidade e
convenincia dos atos seriam tarefa a ser desempenhada por profissional gabaritado da
administrao pblica.

Os limites ao controle judicial dos atos da administrao pblica no se
resumem, porm, ao mrito do ato administrativo. Apesar de no existir poder ou


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GEAGU Subjetiva


funo intangveis pelo poder de controle desempenhado pelo Poder Judicirio, h
certos atos em que esse controle se d de forma especial.

Atos polticos so um bom exemplo de atos que no so sujeitos a um
controle judicial comum. Por se tratar de atos produzidos pelos mais altos agentes da
repblica estes atos no so encarados como atos propriamente administrativos, mas
como atos de governo. So polticos porque os motivos para faz-lo se restringem na
esfera exclusiva de quem compete pratic-los. A razo do limite de que o judicirio
no pode exercer controle sobre critrios de governo. No obstante a restrio, a
doutrina no restringe completamente a participao do Poder Judicirio na analise de
tais atos, havendo a possibilidade do controle de legalidade de tais atos se ofenderem
direitos individuais ou fundamentais de qualquer tipo.

Os atos interna corporis, tambm sofrem restries quanto sua anlise
pelo Poder Judicirio. Estes atos tem embasamento constitucional, sua competncia
est traada nos termos da Constituio. Estes atos so internos e exclusivos dos
Poderes, no podendo o Judicirio substituir os critrios internos e exclusivos dos
mesmos poderes. Porm, se os atos estiverem eivados de vcio de legalidade ou de
constitucionalidade e ofenderem direitos individuais o controle judicial garantido. O
STF tem deciso protegendo o devido processo legislativo cristalizado na Constituio
Federal de 1988 se os atos interna corporis de alguma forma afastarem-se dos
ditames constitucionais. A apreciao jurisdicional , portanto, bastante limitada

Os atos legislativos tpicos tambm tem limites no seu controle. Por no
serem atos administrativos comuns, as leis e emendas constitucionais s podem ser
atacados pelo Poder Judicirio por meio das Aes de Controle de Constitucionalidade
das Leis e Tratados. Este mais um limite ao controle jurisdicional dos atos realizados
pela Estado

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