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A dicotomia pblico x privado com o advento do Estado Social: uma
anlise crtica obra de Hannah Arendt


Alexandre da Maia*


1. Introduo: linguagem e acepes da palavra "direito" na modernidade.

Pode-se dizer que o mundo tico, do qual se destaca a esfera jurdica, tem por um carter
bsico a sua expresso atravs de signos, da linguagem. Tal linguagem toma para si, dentro de um
estudo do positivismo clssico, uma idia de cristalizao de cdigos e critrios que, em tese,
garantiriam a chamada "plenitude hermtica" do ordenamento jurdico estatal. Os trabalhos mais
recentes na rea da linguagem jurdica tm mostrado uma tendncia cada vez mais acentuada em
admitir a impossibilidade da observao do fenmeno jurdico atravs de uma estrutura nica de
linguagem. Tais estudos indicam que a lngua possui em sua natureza uma estrutura polissmica,
em que temos vrias palavras com um mesmo significado e, no mais das vezes, palavras
diferentes que so entendidas como sinnimos(1).

Essa estrutura aberta - que possibilita a existncia de diversidade na relao significante-
significado nas mais diversas palavras - seria uma marca registrada do discurso jurdico. Tal
assertiva, a princpio, iria de encontro s teses positivistas mais exacerbadas, utilizando o
argumento de que essa "textura aberta" (2) seria uma forma de se admitir decises que fugissem
ao mbito das fontes formais de produo do direito.

Tal afirmativa , desde logo, rejeitada por Herbert Hart(3), que d ao julgador o poder de,
dentre as diversas formas que existem para a deciso de um conflito - formas essas fruto da
estrutura aberta - a que mais se adequaria ao caso em anlise. Com isso, na tese de Hart, o papel
do julgador torna-se indispensvel na aplicao do direito de acordo com essa multiplicidade de
solues. Abstraindo-se das possveis crticas que teorias sociolgicas fazem ao que chamariam
de uma nova forma de positivismo, este trabalho, dentro das chamadas "acepes da palavra
direito ", tem por escopo a anlise de um dos estudos mais desenvolvidos pela clssica teoria
geral do direito: a distino entre as noes de direito pblico e de direito privado.

Sempre adotada como um paradigma de didaticidade no ensino da teoria geral do direito,
tal forma de investigao epistemolgica traz em seu bojo uma srie de consideraes crticas no
sentido de se abolir por completo tal enfoque. Para verificarmos a veracidade de tal
posicionamento, far-se- uma investigao sobre o papel das esferas pblica e privada na teoria
de Hannah Arendt, a partir da anlise dos conceitos que compem a vita activa, do livro "A
Condio Humana". Diante disso, teremos o arcabouo terico suficiente para verificar as
mutaes da referida dicotomia pela histria da humanidade, em especial com o surgimento do
Estado moderno e seus respectivos pilares que passaram a caracterizar a modernidade
ocidental(4).

Esboada a teoria da vita activa de Hannah Arendt, nosso passo seguinte ser a
identificao do problema a partir do desenvolvimento do agir humano, tomado com a base na
teoria do chamado direito natural. As observaes de tal captulo buscaro esclarecer o caminho
de legitimao da ao humana a partir de argumentos prprios de cada tempo, e ver a ilao das
idias de pblico e privado em tais formas. Observaremos como as mudanas no quadro social
favoreceram a emergncia de critrios legitimadores os mais diversos da prtica poltico-jurdica,
tais como a vontade divina, a vontade da maioria etc, e como o espao pblico foi se moldando a
essas realidades, propiciando o surgimento da esfera social, que traria ao espao pblico as
esferas da vita activa que, nos antigos, no eram prprias dele, no entender de Hannah Arendt.
Logo, tal captulo tambm ter a influncia da pensadora alem no seu desenvolvimento.

Determinado, enfim, o arcabouo terico de trabalho, fixaremos estudo sobre o tema em
um ponto do direito dogmtico, especificamente no dirigismo contratual, com a ascenso do
chamado Estado social(5). Nesta parte do trabalho, a abordagem ser concentrada ao instituto do
dirigismo tal como entendido pelo direito civil, em que alguns exemplos sero dados a fim de
esclarecimento a respeito de sua incidncia no mundo emprico. A partir de ento, aliaremos a
teoria praxis, demonstrando como o dirigismo pode fundamentar a inexistncia prtica da
distino entre direito pblico e privado, restando a sua utilizao com um perfil eminentemente
acadmico, especificamente pela didaticidade da referida distino.

Em virtude do tema objeto de anlise, nossa pesquisa utilizar basicamente dados
bibliogrficos, no havendo a inteno de realizar estudos de caso para comprovar a possvel
utilizao do dirigismo contratual nos dias de hoje, mas no nosso objetivo tal estudo.
Adotamos o sistema completo de citaes bibliogrficas, o que facilita ao leitor a identificao
imediata das fontes pesquisadas sem a necessidade de interromper a leitura para a consulta da
fonte na listagem de bibliografia contida ao final do trabalho. Apesar de o sistema autor-data vir
sendo bastante utilizado hoje na Academia, preferimos a adoo do sistema completo, pelas
facilidades j expostas supra.

O emprego das aspas neste texto tem utilizao a destaque dos artigos cientficos
consultado e a palavras que carreguem um duplo sentido em seu emprego, dando a ele inclusive
um certo carter jocoso. O negrito e itlico, utilizados simultaneamente, destacam, nos dados
bibliogrficos, os ttulos dos livros e das revistas especializadas manuseadas e citadas como fonte
da pesquisa; no decorrer do texto, destacar passagens julgadas importantes para a compreenso
das idias ora esposadas. A funo do destaque em itlico ser destinado a palavras de lngua
estrangeira porventura mencionada no decorrer da exposio.

Vale ressaltar a importncia do tema abordado no presente ensaio. Com ele, teremos a
valiosa oportunidade de fazer uma anlise crtica de um dos pontos mais clssicos do estudo da
teoria geral do direito, visto sempre, no nosso entender, de uma maneira bastante analtica, sem
sopesar o seu enquadramento em dados de Histria e de tpica(6) valiosos no estudo do direito, e,
com isso, passaremos por pontos controvertidos no s na teoria, mas tambm nas prticas
hodiernas no que diz respeito aplicabilidade dos contratos no nosso sistema jurdico, o que nos
permitir uma reflexo atenta sobre as bases epistemolgicas clssicas da teoria geral do direito e
da efetividade do mundo contratual.

Assim, a primeira parte de nosso trabalho consistira em fixar esses pontos de abordagem do
problema, para, em seguida, fixarmos a teoria do direito dogmtico, com o dirigismo contratual
aplicado a essa estrutura eminentemente terica, permitindo uma investigao rgida desses
fenmenos que nos acompanham todos os dias e que s vezes, pelas contingncias prprias da
vida, no paramos para refletir sobre suas implicaes no nosso mundo.


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PRIMEIRA PARTE

2. A dicotomia pblico x privado na antigidade: a vita activa de Hannah Arendt.

2.1 Linhas gerais do trabalho de Hannah Arendt: natureza, mundo e vita activa.

Analisar as circunstncias que criaram a distino entre as esferas pblica e privada na
antigidade uma rdua tarefa, mas o auxlio de Hannah Arendt, nesse aspecto, torna-se
fundamental para uma abordagem crtica a respeito. A anlise de Arendt, alm de detalhada e
bem estruturada, favorece ao perfeito entendimento do tema, alm de se ter um quadro das
possveis mudanas que a sociedade viria ater depois, com o avanar dos tempos.

O seu estudo, no que tange ao espao pblico e ao privado - que criariam a distino entre
direito pblico e privado - analisada a partir do conceito de vita activa, fundamental na obra da
autora. Ou seja, toda a atividade do homem corresponde a uma poro da vita activa, tornando,
pois, a ontologia de Hannah Arendt como sendo um estudo da "experincia existencial do
homem" (7).

Assim, pois, a idia de natureza fundamental obra de Hannah Arendt, mas no apenas
ela. Natureza, no seu entender, constitui os meios dados ao homem para a vida, sem nenhuma
interferncia humana nesse proceder. A vita activa seria composta no apenas da natureza, mas
tambm pela idia de mundo, que aliaria natureza toda a interferncia do homem na
transformao do estado bruto da natureza, formando objetos/bens que, em tese, no foram
colocados disposio do homem naturalmente(8). A atividade que forma o mundo insiste em
modificar o estado de natureza. nesse ponto especfico, de transformao da natureza para a
formao do mundo - ambos os conceitos formadores da condio humana - que surge a noo
de vita activa em Hannah Arendt.

Hannah Arendt nos fornece um conceito de vita activa - no captulo justamente que versa
sobre as esferas pblica e privada - ao afirmar que se trataria da "vida humana na medida em que
se empenha ativamente em fazer algo" (9). Logo, a atividade humana seria o grande pano de
fundo da idia de vita activa. Como assevera Adeodato, no se pode resumir a condio humana
apenas nesse mbito de atuar. Existe, tambm, a chamada vita contemplativa, que se encontram
em outra obra da autora. Na obra ora em anlise, diz Adeodato, a autora observa "apenas o lado
ativo da condio humana" (10). Assim, a autora desmembra a idia de vita activa conforme as
atividades humanas na formao do mundo e transformao da natureza. Chega ela, ento, a trs
esferas de vita activa: o labor, o trabalho e a ao.


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2. Labor, trabalho e ao como integrantes da vita activa na condio humana.

Ressalte-se que o primeiro problema a ser enfrentado no estudo dessas esferas trazido por
Adeodato, dedicando boa parte de um captulo de sua obra a dissecar a problemtica da traduo
desses termos, em especial aos dois primeiros, que trazem complicaes na traduo(11). Escrito
originalmente em ingls, os termos labor, work e action so difceis de serem traduzidos com a
fidelidade cientfica que se requer matria. Adeodato prefere traduzir labor como "trabalho" e
work como "produo de objetos" (12). Optamos pelo posicionamento do tradutor para o
portugus de A Condio Humana.

na esfera eminentemente privada que se encontra o labor na antigidade, segundo
Hannah Arendt. Trata-se de uma atividade eminentemente de subsistncia, que tem por escopo a
manuteno das condies vitais do homem. Por isso, Hannah Arendt afirma que a condio
humana do labor a vida(13). O labor, pois, praticado com o intuito bsico de saciar as
necessidades vitais do homem, e os instrumentos utilizados para a realizao do labor ou esto no
prprio corpo do homem ou so como uma extenso dele, chamado por Tercio Sampaio Ferraz
Jnior de atividade ininterrupta de produo de bens de consumo(14).

Era chamado de animal laborans o homem que realizava o labor, com atividades realizadas
no domnio da casa, onde no havia liberdade. Tal ausncia de liberdade vista sob as ticas
interna e externa. A falta de liberdade interna est fundamentada na relao de mando que o pater
familias detinha sobre os seus dominados, quer filhos e esposa, quer escravos(15). Ou seja, os que
estavam sob o jugo do pater familias no tinham liberdade de espcie alguma, muito menos no
sentido grego da palavra, que se restringe ao conceito de ao, como veremos mais adiante. No
mbito externo, no se pode dizer que o pater familias detinha liberdade, haja vista que ele no
poderia tomas assento nas decises que eram prprias do homem livre, entendido como animal
poltico, o politikon zoon. Percebemos, nessa fase do atuar humano, que o labor est restrito
atividade do setor privado (privus) na antigidade. Posteriormente, verificar-se- como essas
fronteiras se romperam no passar dos tempos, com o surgimento da chamada esfera social.

O trabalho, chamado por Joo Maurcio Adeodato de produo de objetos(16), j
diferenciava do labor no sentido de que aquele est centrado na produo de bens durveis, bens
estes que no tm a idia de consumo imediato como os que so fruto do labor(17). O fruto do
trabalho se consubstancia em bens de durao, que no se consomem instantaneamente no tempo,
adquirindo permanncia no mundo, como resultado de uma "relao meio/fim" (18). O objetivo
do homo faber, aquele que trabalha, produzir bens no de consumo, mas que tenham uma
durao no tempo. Nesse sentido, pode-se dizer que a lex, tomando por base a anlise dos
antigos, seria fruto do trabalho do legislador, assim como a casa seria fruto do trabalho do que
hoje conhecemos como engenheiro, e assim por diante. Trata-se de uma atividade com comeo,
meio e fim, o que a distingue sobremaneira do labor, em que, para a satisfao das necessidades,
tinha que ser necessariamente uma atividade ininterrupta, caso contrrio poderia haver o risco de
desaparecimento da espcie(19). A posio do trabalho no mundo antigo seria um intermdio
entre o pblico e o privado, mais prximo do pblico.

Chega-se, finalmente, ao ltimo dos plos componentes da vita activa: a ao. Esta
caracterizaria o espao pblico por excelncia, e praticada pelos homens livres, aqueles que so
iguais e que se autogovernam, sem as amarras prprias de quem vive unicamente para retirar o
sustento. A ao no possui comeo, meio e fim: trata-se de uma atividade imprevisvel, pois no
se sabe ao certo quais sero as conseqncias que ho de advir de sua ocorrncia, diferenciando-
se, em tal ponto, do trabalho(20). Outra caracterstica da ao seria o fato de ser ilimitada, pois
seu espao o da poltica, do dilogo, que j estaria inserido em sistemas de dilogo
antecedentes, e que formariam um moto contnuo de aes, surgindo, desse modo,
espontaneamente. A ao sempre pensada entre homens, praticada pelo politikon zoon,
necessitando do fenmeno de interao, o que no permite o isolamento da ao: ela se insere no
contexto das demais(21).

Outra caracterstica da ao seria a irreversibilidade, visto que a idia de pluralidade e
interao advertem que no se pode controlar as conseqncias advindas do incio do desenrolar
da ao, at pelo prprio princpio do "moto contnuo", no se pode pensar em ao que, uma vez
iniciada, no possa ser concluda por razes alheias prpria razo. o exerccio poltico por
excelncia, " a nica que no pode sequer ser imaginada fora da sociedade dos homens" (22). A
esfera pblica, na antigidade, a esfera da ao por excelncia. O espao pblico caracterizado
pela liberdade, ou seja, pelo convvio do cives entre os seus, tambm livres, idealizando e pondo
em prtica a ao na polis atravs do discurso, ou seja, "tudo era decidido mediante palavras e
persuaso, e no atravs da fora ou violncia" (23). Fica, pois, na seara jurdica, clara a
distino, em tempos antigos, entre jus e lex, direito e lei, esta sendo fruto do trabalho do
legislador e aquele como o resultado de um moto contnuo da ao humana(24).

As esferas pblica e privada, pois, possuam traos ntidos de distino entre os antigos,
mas o advento da modernidade, dentre outras caractersticas prprias do nosso tempo, fizeram
com que a distino entre direito pblico e privado ficasse cada vez mais tnue.


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3. O pblico e o privado no avanar dos tempos: as teses jusnaturalistas.

A teoria do direito natural nos rumos da filosofia do direito um grande panorama de
abordagem histrica para compreendermos o problema da distino pblico x privado nos nossos
dias. Tais teorias jusnaturalistas nos permitem uma espcie de "radiografia" da histria poltica
ocidental, aonde, conforme os desenvolvimentos de uma determinada tendncia de poder, sempre
se fez necessria a implantao de um mecanismo legitimador desse poder, com a finalidade
precpua de justific-lo. Nessa nossa observao, faremos ilaes com os conceitos harendtianos
de labor, trabalho e ao, que serviro de substrato terico para a explicao do dirigismo
contratual.

Inicialmente, o pano de fundo das teses jusnaturalistas est em se pensar numa ordem
jurdica que seria superior aos ordenamentos jurdicos positivos, servindo de base de apoio desses
direitos. Logo, havendo conflito entre a ordem natural e as ordens positivas, prevaleceria a norma
de direito natural, que seria a base do surgimento destas. Alm das prprias circunstncias
histricas, as teorias do direito natural, apesar de possurem esse ponto em comum, na verdade
diferem no que venha a ser esse postulado de base dos direitos positivos(25).

O jusnaturalismo, que surgiu da passagem do enterro de Polnice na tragdia Antgona,
desenvolveu-se no decorrer da histria, tendo como seu primeiro ponto de referncia a poca do
exerccio do poder temporal da igreja. o chamado jusnaturalismo teolgico, em que o direito
superior que seria a base dos ordenamentos positivos seria a vontade divina, que seria imutvel
para todos os tempos e lugares, com um pequeno detalhe: no jusnaturalismo teolgico, sempre
existe a figura de um rgo oficial que seria o intrprete dos desgnios da divindade, como tal a
igreja catlica. Assim, o homem, por si s, no podia ser capaz de perceber tal "ordem natural",
ficando sempre a merc dos mandamentos da igreja catlica(26). A ordem pblica, pois, se que
a podemos chamar assim, estaria no desgnio de Deus.

Posteriormente, com o advento da reforma protestante, esquiva-se em parte da tese
sustentada pelo jusnaturalismo teolgico. Agora, muito embora no se negue a divindade, cada
pessoa, se for pura de corao e dotada de razo, seria capaz de perceber os desgnios de Deus.
Claro que as idias de Lutero serviram de um grande pano de fundo para se legitimar certas aes
do poder, como no caso de Henrique VIII, que criou a igreja anglicana para contrair npcias que
no eram permitidas pela Igreja catlica. Ainda assim, comea a ser questionado o poder de Deus,
com a convico de que ele no seria to poderoso quanto se pensava anteriormente. Hugo
Grotius, um dos maiores mentores intelectuais dessa corrente chamada de jusnaturalismo
antropolgico, um dos que salienta que o poder de Deus, apesar de supremo, no seria ilimitado,
pois, segundo ele, nem Deus poderia modificar o direito natural. Em suas palavras: "...embora
seja imenso o poder de Deus, podem-se, contudo, assinalar algumas coisas as quais no
alcana...assim, pois, como nem mesmo Deus pode fazer com que dois e dois no sejam quatro,
tampouco pode fazer com que o que intrinsecamente mau no o seja...Por isso, at o prprio
Deus se sujeita a ser julgado segundo esta norma..." (27). Como se v, h uma limitao ao poder
da divindade, muito embora no se negue a sua fora de mecanismo legitimador da esfera
pblica.

Com o advento da Revoluo Francesa, e surgimento da Era Moderna, comea a ocorrer
um fenmeno curioso: a identificao dos conceitos de trabalho e ao, prprios da teoria de
Hannah Arendt. A ao passa a perder a noo de virtude que lhe era intrnseca, passando a ser
obsdervada como uma atividade voltada para a obteno de fins a partir de determinados meios.
Tal fenmeno traz em seu bojo uma crescente aproximao entre jus e lex, passando o direito a
ser visto como sinnimo de norma, adotando-se uma razo meramente instrumental. O agir
poltico, agora, visto como um centro produtor de "bens de uso", como ordem, segurana, paz
etc. Comea a surgir no uma esfera autnoma, intermediria entre a pblica e a privada, a social,
haja vista que tal esfera tem a finalidade de trazer elementos que, na antigidade, eram prprios
do mundo privado para a seara que era estritamente pblica.

Pode-se dizer que o social, pois, seria como que uma juno de aspectos da esfera pblica e
privada(28). Logo, surge a dicotomia direito individual (privado) versus direito coletivo
(pblico), com a idia de prevalncia deste sobre aquele, muito embora ambas as formas de
observao so sociais. A forma de solucionar tal impasse consiste em se criar um ente que
envolva ambas as partes da dicotomia social, que funcionar como um catalisador a equilibrar
essas foras. Tal ente, fruto do trabalho, o Estado(29). O fundamento de um direito natural dito
democrtico, pois, estaria na vontade da maioria, pois a maioria deteria a legitimidade do poder e
seria apta a decidir os conflitos surgidos. Aqui, j se percebe o abandono da divindade como
epicentro de um direito natural, em virtude do surgimento da modernidade ocidental com o
Estado moderno e as respectivas diferenciaes normativas. Nos dias de hoje, o que se observa
uma crescente identificao do labor com o trabalho.

A revoluo industrial transformou aquele que trabalhava em um operrio, numa atividade
ininterrupta - caracterstica prpria do labor arendtiano - de produo de objetos de consumo. O
labor passa ento a ser mais uma fora de produo do que quaisquer outras formas de
conceituao, sendo o homem o prprio instrumento da consecuo de seus fins. Transpondo tal
conceito para a esfera pblica, verificamos o Estado como interventor na atividade econmica,
um dos pilares do dirigismo contratual, e o direito agora observado como objeto de consumo, ou
seja, pouco importa a matria regulada: o que interessa a produo em larga escala, por parte do
Estado, de normas jurdicas que venham a regular as condutas intersubjetivas relevantes. O
problema est exatamente na questo da relevncia, pois hoje em dia cada vez mais a mquina
estatal serve mais para atender aos interesses de grupos setorizados, muito embora utilize um
mecanismo de legitimao legal-racional que, no mais das vezes, estritamente formal, pois a
ilao entre labor e trabalho no permite uma observao de cunho material. A produo em larga
escala o que interessa. Como o povo parece estar vido pela normatizao, tenta-se resolver a
questo atravs de frmulas prontas, que no se coadunam s necessidades sociais, gerando o
chamado jusnaturalismo de contedo varivel como sendo aquele que acompanha as mudanas
sociais, e como tal, no paira, no nosso entender, sobre o direito estatal, mas sim caminha lado a
lado, dinamizando a estrutura de direitos que no se efetivam pela inrcia do Estado. Como o
Estado pretende deter o monoplio dessa produo, ele se encontra em um beco sem sada, pois a
regulao formal, quando h, no possui mecanismos de efetivao no mundo emprico, gerando
a atuao intensa da sociedade civil no sentido de se auto-regular, em funo da inrcia do Estado
na tutela ao mundo da experincia(30), o que torna a distino entre direito pblico e privado
desprovida de rigor cientfico, pois a produo, por ser em srie, pode abarcar tanto uma quanto
outra esfera, indistintamente. Caso patente dessa realidade o dirigismo contratual, ponto a ser
analisado com mais vagar.


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SEGUNDA PARTE

4. Passagem do Estado liberal para o Estado social: reflexos no direito dogmtico.

Com o advento da Revoluo Francesa e a conseqente consagrao dos ideais da
burguesia(31), surge o Estado moderno, como pilar bsico da emancipao das ordens
normativas, que, a princpio adotou os ideais liberais de ento. Era o chamado Estado liberal, que
tinha por modus operandi a existncia do Estado mnimo, que s regularia a estruturao do
poder estatal e os limites de seu exerccio, que configurariam a esfera pblica, entendida como
estatal. Tal atuao mnima tinha por escopo a preservao da liberdade individual(32), no
sentido de permitir a existncia de relaes jurdicas quaisquer, desde que no ferissem os
interesses e as normas do Estado. Como o Estado s normatizava de maneira genrica a respeito
de sua organizao, exerccio e limites do seu poder, praticamente os indivduos, em suas
relaes entre si, ficavam livres para estipular quaisquer clusulas e condies em um negcio
jurdico. Desse modo, a doutrina do Estado liberal passa a interferir diretamente na teoria dos
contratos, surgindo com ele o chamado princpio da autonomia privada e adgios como o pacta
sunt servanda, que estavam totalmente justificados pelo liberalismo ento reinante no mundo
ocidental(33).

Problemtica surgida no seio do Estado liberal foi o abuso da liberdade por parte dos
particulares. Baseados na idia de que o contrato seria uma manifestao inequvoca de vontades
que deve ser observada a todo custo, comea a ocorrer o fenmeno da explorao do homem pelo
homem, devidamente legitimada pelo sistema. Aliado ao fato da revoluo industrial - mais uma
vez trazido tona - o liberalismo passa a acentuar desigualdades sociais, em que mulheres e
crianas trabalhavam sem as mnimas condies de higiene e de vida, nem de respeito
dignidade do ser humano, mas isso no era problema do Estado....se se concorda em trabalhar, em
celebrar um contrato, aplica-se cegamente o pacta sunt servanda, sem quaisquer restries, a
princpio(34). Trocando em midos, o Estado liberal serviu para acirrar ainda mais a
desproporcional distribuio de renda, concentrando mais poder nas mos dos homens fortes de
ento, detentores do poder econmico e poltico(35).

Com as desigualdades se acirrando, o Estado, atravs de presses vindas da sociedade, a
partir da criao de movimentos sindicais e a consolidao do chamado direito do trabalho, passa
a adotar um novo perfil. A caracterizao desse novo perfil se deve a partir da incluso, nas
Cartas Constitucionais, de normas relativas no apenas organizao do Estado, poderes e
limites, mas tambm uma parte reservada regulamentao da ordem econmica e social. Isso
significa que o Estado no vai mais ser um mero observador das relaes jurdicas que sempre o
permearam, mudando sua posio como atuante na normatizao e fiscalizao dos cumprimento
das regras de ordem econmica. Vislumbra-se a interferncia do Estado na ordem privada para
que no mais se permita a verificao dos excessos praticados num passado no to distante(36).

Torna-se claro que os contratos, como manifestaes, a princpio, estritamente de direito
privado, no estariam fora dessa normatizao. Logo, h uma grande limitao ao princpio da
autonomia privada, haja vista que, agora, deve haver a observao atenta das normas estatais
relativas elaborao dos contratos, normas essas que antes, em funo da existncia do Estado
liberal, no existiam.

O Estado chamado para promover o bem-estar, tutelando as relaes econmicas para no
haver abusos, criando direitos sociais, regulamentando atividades privadas etc. em tal momento
histrico que se comea a falar em dirigismo contratual. Em funo dessa normatizao
excessiva, diria Hannah Arendt, que no se poderia distinguir de maneira eficaz os planos
pblico e privado, em funo da ascenso do modelo social de Estado, e o que transformaria o
direito num objeto de consumo.

Apesar da configurao de um Estado social, no se pode dizer, efetivamente, que ele est
alcanando de fato os seus fins. Tal assertiva se sustenta pela cada vez maior impossibilidade de o
Estado deter plenamente o monoplio da produo e aplicao do direito. Mais que isso: quase
sempre a normatizao dos chamados direitos sociais no conseguem chegar a uma concretizao
efetiva de seus pressupostos, utilizando-se o Estado de uma estruturao retrica de que a mera
produo legislativa, de per si, pode ser eficiente ao efetivo exerccio dessa nova gerao de
direitos constitucionalmente prescritos, no caso do Brasil. Tal crise institucional cada vez mais
evidente. O Estado se observa inerte ante aos direitos sociais, especialmente com as polticas de
privatizao, como numa tentativa de se regressar ao Estado mnimo caracterstico do liberalismo.
Todavia, no se pode negar a existncia, ao menos formal com uma eficcia cada vez mais
acentuada - , de normas jurdicas estatais regulando matrias que eram prprias do mundo
privado, quando da experincia do Estado liberal.


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5. O dirigismo contratual com o advento do Estado social.

Note-se que o dirigismo contratual se verifica atravs da interveno do Estado nos
contratos, inicialmente no sentido de efetivar o equilbrio entre as partes contratantes, criando
normas gerais com esse intuito. Posteriormente, o interesse social trazido tona, com o estado
ditando as regras no sentido de preserv-lo(37). Vemos a uma clara aplicao da teoria de
Hannah Arendt, quando ela salienta o surgimento da esfera social, fazendo com que certos
princpios anteriormente prprios da esfera privada viessem a integrar a seara pblica, visto que o
social nada mais do que uma juno deles. O objetivo do dirigismo, pois, efetuar uma
limitao autonomia privada, no sentido de que ela fica tolhida, na medida em que certos
aspectos da realidade jurdico-contratual j esto preestabelecidos a partir de normas jurdicas
estatais.

Como se v, trata-se sempre da atuao do poder pblico na atividade econmica limitando
a forma de contratar, a liberdade ou no de contratar (o que na poca do Estado liberal era
impensvel), a liberdade de poder ou no escolher a outra parte contratante etc(38).

Exemplo tpico de dirigismo contratual est no seguro obrigatrio dos automveis.
Percebam que, neste tipo de contrato, o particular, em primeiro lugar, obrigado a contratar, ou
seja, uma vez adquirido um automvel, surge a obrigao de contratar, haja vista que o seguro
uma espcie de contrato no nosso direito positivo. Alm de o particular ter que contratar, no
pode ele, de igual sorte, determinar com qual seguradora contratar: tudo feito por parte do
Departamentos Estaduais de Trnsito (DETRANs), sem a mnima interferncia do particular.

Note-se que tambm temos o chamado dirigismo privado, que ocorre por parte das
empresas de grande porte, que possuem um sistema de normas muito rgido, "concorrendo com o
dirigismo pblico" (39), este praticado eminentemente pelo Estado, no sentido de se criar
limitaes cada vez mais rgidas no exerccio do poder de contratar.


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6. Concluses: descabimento tcnico e cabimento
didtico da dicotomia direito pblico x direito privado.

A partir do exemplo do dirigismo contratual, percebe-se claramente que, cada vez mais, a
distino entre as esferas pblica e privada, e consequentemente, direito pblico e privado, fica
cada vez mais tnue, no dotada de rigor cientfico em funo da interligao entre trabalho e
labor, que transforma o direito num objeto de consumo por parte dos que necessitam de normas,
eminentemente formais, para que se possa ter a certeza na manuteno do equilbrio entre as
partes que contratam.

Os espaos pblico e privado na modernidade ficam cada vez mais preenchidos pela idia
de um direito social, patrocinado por um Estado social, que tem a funo de zelar pelo bem-estar
dos que compem a sua estrutura, ficando cada vez mais difcil a delimitao das fronteiras, ou
seja, aonde comea um e termina outro.

Muito embora percebamos a inexistncia de rigor na distino entre direito pblico x
direito privado, percebemos tambm que ela traz um aspecto funcional importante: atravs da
diviso dos ramos do direito positivo que se organiza a justia brasileira (varas cveis, criminais
etc.), e a manuteno dessa distino se torna til para que se facilite a prestao jurisdicional,
bem como a estruturao acadmica dos cursos de bacharelado em direito, que tambm se
mantm dessa maneira, inclusive na descentralizao administrativa das disciplinas jurdicas
(departamento de direito civil etc.).

Hannah Arendt e as prticas do Estado social nos mostram um quadro em que as
instituies estatais, e as particulares no caso do dirigismo privado, atuam no sentido de zelar por
um equilbrio que, na poca do Estado liberal, no foi alcanado, muito embora as instituies
jurdicas e a doutrina clssica da teoria geral do direito(40) continuem a consagrar dita dicotomia.
Vamos ver o desenrolar dessa polmica, em que as esferas poltica e jurdica, alm de diretamente
envolvidas, so fundamentais para a concretizao de um direito cada vez mais voltado aos
anseios sociais, bem como o surgimento de prticas polticas que assim o procedam, dinamizando
normas que no tm funo alguma se no verificadas no mundo emprico, exceto a de justificar
o poder nas mos de quem sempre o deteve em toda a Histria do Brasil.


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7. NOTAS

Cf. KOZICKY, Katia: "A Estrutura Aberta da Linguagem do Direito: Vagueza e Ambigidade".
Curitiba, mimeo, s/d, bem como WARAT, Luis Alberto: O Direito e sua Linguagem. Porto
Alegre: Fabris, 1984, pp. 76 s.
A expresso de HART, Herbert: O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1996, p. 137.
HART, Herbert: O Conceito de Direito. (n.2), pp. 155 s.
Para uma anlise sobre o conceito de modernidade e distino entre modernidade central e
modernidade perifrica, cf. NEVES, Marcelo: "Do Pluralismo Jurdico Miscelnea Social: o
Problema da Falta de Identidade da(s) Esfera(s) de Juridicidade na Modernidade Perifrica e suas
Implicaes na Amrica Latina". Anurio do Mestrado em Direito, n. 6. Recife: Universitria
(UFPE), 1993, pp. 313-357. Tal idia de modernidade assenta seus pilares na diferenciao das
ordens normativas, em que se pode distinguir, por exemplo, o direito da moral e da religio, o que
no tempo antigo, dito primitivo, no era observado.
Muito embora a concepo do welfare state seja consagrada pela Constituio Federal, na verdade
o que se verifica uma inrcia cada vez mais acentuada do Estado em tutelar todo o direito, o que
cria uma crise (na acepo leiga) do chamado direito dogmtico. Maiores detalhes, cf. MAIA,
Alexandre da: "O Movimento do Direito Alternativo e sua Influncia no Poder Judicirio da
Comarca do Recife". Revista da OAB Seco de Pernambuco. Recife: OAB TS, 1997, pp. 41-
62.
Para um estudo sobre tpica, cf. VIEHWEG, Theodor: Tpica e Jurisprudncia. Braslia:
Departamento de Imprensa Nacional, 1979, bem como GARCA AMADO, Juan Antonio:
Teorias de la Topica Juridica. Madrid: Civitas, 1988, ambos passim.
A expresso de ADEODATO, Joo Maurcio : O Problema da Legitimidade - no Rastro do
Pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 113.
A distino entre "natureza" e "mundo" est esboada em ARENDT, Hannah: A Condio
Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997, p. 10, em que a autora salienta que o
mundo um "artifcio humano", e a natureza "a nica capaz de oferecer aos seres humanos um
habitat no qual eles possam mover-se e respirar sem esforo nem artifcio". Fica bem claro que
so dois conceitos distintos, em que o mundo seria um sucedneo da vita activa, em suas formas,
sobre a natureza.
ARENDT, Hannah: A Condio Humana (n.7), p. 31.
ADEODATO, Joo Maurcio: O Problema da Legitimidade - no Rastro do Pensamento de
Hannah Arendt (n. 6), p. 114.
ADEODATO, Joo Maurcio: O Problema da Legitimidade - no Rastro do Pensamento de
Hannah Arendt (n. 6), pp.; 116-118.
ADEODATO, Joo Maurcio: O Problema da Legitimidade - no Rastro do Pensamento de
Hannah Arendt (n. 6), p. 118. Assim no o faz o tradutor de A Condio Humana, empregando os
termos labor, trabalho e ao. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio: Introduo ao Estudo do Direito
- Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas, 1994, pp. 134-138, em que o referido autor
utiliza os mesmos termos do tradutor para o portugus da referida obra de Hannah Arendt. Cf. tb.
LAFER, Celso: Hannah Arendt - Pensamento, Persuaso e Poder. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1979, p. 28 s, especificamente na p. 29, em que o autor opta por traduzir labor por trabalho, o
mesmo entendimento de Adeodato.
ARENDT, Hannah: A Condio Humana (n.6), p. 15.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio: Introduo ao Estudo do Direito - Tcnica, Deciso, Dominao
(n. 11), p. 134.
ARENDT, Hannah: A Condio Humana (n. 6), p. 36.
Cf. nota 11, infra.
ADEODATO, Joo Maurcio: O Problema da Legitimidade - no Rastro do Pensamento de
Hannah Arendt (n. 6), p. 119. Tal distino tem fundamento, pois, como a atividade do labor era
de subsistncia, os bens que so fruto de sua atividade tm por funo o consumo imediato por
quem o produziu, a fim de saciar suas necessidades bsicas.
A expresso de FERRAZ JR., Tercio Sampaio: Introduo ao Estudo do Direito - Tcnica,
Deciso, Dominao (n. 11), p. 135.
Note-se que at nesse aspecto a idia de liberdade no est presente no labor antigo: o homem
estaria sempre preso s necessidades de sustento, e vivia para supri-las. Como ele
inexoravelmente deve cuidar de seu sustento enquanto ser vivo, no pode sair do mbito da oikia
(casa), local de atividade do labor, pois, se assim acontecer, pe-se em cheque a noo de
humanidade.
FERRAZ JR. Tercio Sampaio: Introduo ao Estudo do Direito - Tcnica, Deciso, Dominao
(n. 11), p. 23.
ADEODATO, Joo Maurcio: O Problema da Legitimidade - no Rastro do Pensamento de
Hannah Arendt (n. 6), p. 120.
ARENDT, Hannah: A Condio Humana (n. 6), p. 31.
ARENDT, Hannah: A Condio Humana (n. 6), p. 35-36. O papel do discurso sempre
salientado por Hannah Arendt, que chega a afirmar que o uso da fora para convencer as pessoas
no poderia ser usado e nvel de ao, pois o uso dela seria prprio de quem no possui o dom da
palavra, de quem no livre, de quem precisa, como o pater familias, impor sua vontade sem
liberdade.
Sobre essa distino, cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio: Introduo ao Estudo do Direito -
Tcnica, Deciso, Dominao (n. 11), p. 24.
Todas as referncias sobre as teses jusnaturalistas foram estudadas em ADEODATO, Joo
Maurcio: "tica, Jusnaturalismo e Positivismo no Direito". Anurio dos Cursos de Ps-
Graduao em Direito, n. 7. Recife: Universitria (UFPE), 1995, pp. 199-216.
Cf. ECO, Umberto: O Nome da Rosa. So Paulo-Rio de Janeiro: Record, 1986, em que h uma
amostra do poder da igreja na poca em questo.
GROTIUS, Hugo: De Jure de Belli ac Pacis (Del Derecho de la Guerra y de la Paz). Madrid:
Reus, 1925, vol. I, p. 54 apud ADEODATO, Joo Maurcio: "tica, Jusnaturalismo e Positivimo
no Direito". Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito (n. 24), p. 206.
Cf. ARENDT, Hannah: A Condio Humana (n. 6), p. 47 e s., quando fala do surgimento da idia
do social, nos moldes tratados supra.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio: Introduo ao Estudo do Direito - Tcnica, Deciso, Dominao
(n. 11), p. 136.
O que fundamenta a tese da existncia de um pluralismo jurdico em sociedades
subdesenvolvidas, e as teorias do chamado direito alternativo, bem como a tentativa de
explicao por parte da teoria dos sistemas, em especial no que tange autopoiese do direito
moderno. Para um estudo detalhado desses temas, cf. LUHMANN, Niklas: Legitimao pelo
Procedimento. Braslia, UnB, 1980, MAIA, Alexandre da: "O Movimento do Direito Alternativo
e sua Influncia no Poder Judicirio da Comarca do Recife" (n. 5) pp. 41-62, NEVES, Marcelo: A
Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Acadmica, 1994, TEUBNER, Gnther: O Direito
como Sistema Autopoitico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, TEUBNER, Gnther
(org.): Autopoietic Law: a New Approach to Law and Society. Berlin-New York: Walter de
Gruyter, 1987.
LBO, Paulo Luiz Neto: O Contrato - Exigncias e Concepes Atuais. So Paulo: Saraiva,
1986, p.10.
Percebe-se nitidamente a diferena do conceito de liberdade dos antigos para o desenvolvido pela
teoria do Estado liberal. Muito embora a liberdade fosse tambm um dever, no sentido de se
respeitar o contrato social, na verdade a teoria serviu de base para que as relaes jurdicas entre
particulares passassem margem dos olhos do Estado.
justamente no Estado moderno em que a teoria do negcio jurdico surge no mundo ocidental.
Cf. LBO, Paulo Luiz Neto: O Contrato - Exigncias e Concepes Atuais (n. 30), p. 13.
Cf. ZOLA, mile: Germinal. Rio de Janeiro: Nova Cultural, 1997, em que o autor, num belssimo
romance, expe a realidade do trabalho indigno, porm devidamente justificado pelos detentores
do poder, dos mineiros de carvo na Frana de fins do Sc. XIX. um retrato fiel do que se
transformou o Estado liberal.
Cf. LBO, Paulo Luiz Neto: O Contrato - Exigncias e Concepes Atuais (n. 30), p. 11.
Cf. LBO, Paulo Luiz Neto: O Contrato - Exigncias e Concepes Atuais (n. 30), pp. 10-12.
Cf. LBO, Paulo Luiz Neto: O Contrato - Exigncias e Concepes Atuais (n. 30), p. 25
LBO, Paulo Luiz Neto: O Contrato - Exigncias e Concepes Atuais (n. 30), p. 27.
LBO, Paulo Luiz Neto: O Contrato - Exigncias e Concepes Atuais (n. 30), p. 28.
Cf. AFTALIN, Enrique & VILANOVA, Jos: Introduccin al Derecho. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 1994, pp. 903 s.


8. Bibliografia

ADEODATO, Joo Maurcio: "tica, Jusnaturalismo e Positivismo no Direito". Anurio
dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 7. Recife: Universitria (UFPE), 1997, pp. 199-216.

ADEODATO, Joo Maurcio: O Problema da Legitimidade - no Rastro do Pensamento de
Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989.

AFTALIN, Enrique & VILANOVA, Jos: Introduccin al Derecho. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1994.

ARENDT, Hannah: A Condio Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997.

ECO, Umberto: O Nome da Rosa. So Paulo - Rio de Janeiro: Record, 1986.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio: Introduo ao Estudo do Direito - Tcnica, Deciso,
Dominao. So Paulo: Atlas, 1994.

GARCA-AMADO, Juan Antonio: Teorias de la Topica Juridica. Madrid: Civitas, 1988.

HART, Herbert: O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996.

KOZICKY, Katia: "A Estrutura Aberta da Linguagem do Direito: Vagueza e
Ambigidade". Curitiba: mimeo, s/d.

LAFER, Celso: Hannah Arendt - Pensamento, Persuaso e Poder. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1979.

LBO, Paulo Luiz Neto: O Contrato - Exigncias e Concepes Atuais. So Paulo:
Saraiva, 1986.

LUHMANN, Niklas: Legitimao pelo Procedimento. Braslia: UnB, 1980.

MAIA, Alexandre da: "O Movimento do Direito Alternativo e sua Influncia no Poder
Judicirio da Comarca do Recife". Revista da OAB - Seccional de Pernambuco. Recife: OAB -
TS Servios Grficos, 1997, pp. 41-62.

NEVES, Marcelo: A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Acadmica, 1994.

NEVES, Marcelo: "Do Pluralismo Jurdico Miscelnea Social: o Problema da Falta de
Identidade da(s) Esfera(s) de Juridicidade na Modernidade Perifrica e suas Implicaes na
Amrica Latina". Anurio do Mestrado em Direito, n. 6. Recife: Universitria (UFPE), 1993.

TEUBNER, Gnther (org.): Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society.
Berlin-New York: Walter de Gruyter, 1988.

TEUBNER, Gnther: O Direito como Sistema Autopoitico. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1989.

VIEHWEG, Theodor: Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Departamento de Imprensa
Nacional, 1979.

WARAT, Luis Alberto: O Direito e sua Linguagem. Porto Alegre: Fabris, 1984.

ZOLA, mile: Germinal. Rio de Janeiro: Abril Cultural, 1997.


* professor da Faculdade de Direito do Recife (UFPE), mestre e doutorando em Filosofia e Teoria
Geral do Direito


MAIA, Alexandre da. A dicotomia pblico x privado com o advento do Estado Social: uma
anlise crtica obra de Hannah Arendt. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=53>. Acesso em: 05 out. 2006.