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INFORMATIVO

Informativo 700 STF
Mrcio Andr Lopes Cavalcante

Processos excludos deste informativo esquematizado por no terem sido concludos em virtude de pedidos de
vista: ADI 2588/DF; RE 611586 /PR; RE 541090/SC; ARE 688776/RS; ARE 685997/RS.

Julgados excludos por terem menor relevncia para concursos pblicos ou por terem sido decididos com
base em peculiaridades do caso concreto: MS 31835/DF.

DIREITO PENAL

Reincidncia

CONSTITUCIONAL a aplicao da reincidncia como agravante da pena em processos
criminais (art. 61, I, do CP).
Comentrios Definio de reincidncia
A definio de reincidncia, para o Direito Penal, encontrada a partir da conjugao do
art. 63 do CP com o art. 7 da Lei de Contravenes Penais.

Com base nesses dois dispositivos, podemos encontrar as hipteses em que algum
considerado reincidente para o Direito Penal (inspirado no quadro contido no livro de
CUNHA, Rogrio Sanches. Manual de Direito Penal. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 401):

Se a pessoa condenada
definitivamente por
E depois da condenao
definitiva pratica novo(a)
Qual ser a consequncia?
CRIME
(no Brasil ou exterior)
CRIME REINCIDNCIA
CRIME
(no Brasil ou exterior)
CONTRAVENO
(no Brasil)
REINCIDNCIA
CONTRAVENO
(no Brasil)
CONTRAVENO
(no Brasil)
REINCIDNCIA
CONTRAVENO
(no Brasil)
CRIME
NO H reincidncia.
Foi uma falha da lei.
Mas gera maus antecedentes
CONTRAVENO
(no estrangeiro)
CRIME ou CONTRAVENO
NO H reincidncia
Contraveno no
estrangeiro no serve aqui.

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A reincidncia uma agravante da pena
Se o ru for reincidente sofrer diversos efeitos negativos no processo penal.
O principal deles que, no momento da dosimetria da pena em relao ao segundo delito,
a reincidncia ser considerada como uma agravante genrica (art. 61, I, do CP), fazendo
com que a pena imposta seja maior do que seria devida caso ele fosse primrio.

Art. 61. So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou
qualificam o crime:
I - a reincidncia;

Outras consequncias da reincidncia
Alm de ser uma agravante, a reincidncia produz inmeras outras consequncias negativas
para o ru. Vejamos as principais:
a) torna mais gravoso o regime inicial de cumprimento de pena (art. 33, 2 do CP);
b) o reincidente em crime doloso no tem direito substituio da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (art. 44, II);
c) o reincidente em crime doloso no tem direito suspenso condicional da pena sursis
(art. 77, I), salvo se condenado apenas a pena de multa ( 1 do art. 77);
d) o ru reincidente no poder ser beneficiado com o privilgio no furto (art. 155, 2),
na apropriao indbita (art. 170), no estelionato (art. 171, 1) e na receptao (art.
180, 5, do CP);
e) a reincidncia impede a concesso da transao penal e da suspenso condicional do
processo (arts. 76, 2, I e 89, caput da Lei n. 9.099/95);
f) no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado
pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia (art. 67
do CP);
g) influencia no tempo necessrio para a concesso do livramento condicional (art. 83);
h) o prazo da prescrio executria aumenta em 1/3 se o condenado reincidente (art. 110)
(obs: no influencia na prescrio da pretenso punitiva);
i) causa de interrupo da prescrio executria (art. 117, VI);
j) causa de revogao do sursis (art. 81, I e 1), do livramento condicional (art. 86, I e II, e
art. 87) e da reabilitao, se a condenao for a pena que no seja de multa (art. 95).

Tese de que a previso da reincidncia como agravante viola a CF/88
muito forte e difundida na doutrina penal a tese de que a previso da reincidncia como
agravante viola a Constituio. Em suma, defende-se que o art. 61, I, do CP no foi
recepcionado pela CF/88.

Trata-se de uma discusso muito profunda, que envolve no apenas Direito Penal, mas
tambm e principalmente Criminologia e Filosofia do Direito.

Principais argumentos pelos quais o agravamento da situao do ru por conta da
reincidncia seria incompatvel com a CF/88:

a) Violaria o princpio da proibio da dupla incriminao pelo mesmo fato ou circunstncias
(ne bis in idem para os romano-germnicos ou double jeopardy para o sistema anglo-saxo).
A reincidncia consistiria em bis in idem, uma vez que o indivduo, aps j ter sido
condenado pelo primeiro fato, seria novamente punido, com o aumento da pena, por conta
dessa antiga condenao. Desse modo, um mesmo fato (primeiro crime) seria utilizado duas
vezes para punir o ru (um: a prpria condenao; dois: o agravamento da pena no segundo
julgamento).

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Juarez Cirino dos Santos: a reincidncia (ficta ou real) significa dupla punio do crime
anterior: a primeira punio a pena aplicada ao crime anterior; a segunda punio o
quantum de acrscimo obrigatrio da pena do crime posterior, por fora da reincidncia.
(Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 570).
O princpio que veda a dupla incriminao est previsto no art. 8, n. 3, do Decreto 678/92
(Conveno Interamericana sobre Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa Rica).

b) Violaria ao princpio da individualizao da pena;

c) Seria uma manifestao do odioso direito penal do autor em detrimento do direito
penal do ato;

d) A reincidncia no deveria ser considerada uma agravante, mas sim uma atenuante,
porque o fato do ru ter reincidido revela que o Estado foi incompetente em sua funo de
ressocializar aquele indivduo.

Doutrina
Sobre o tema, na doutrina, faamos uma comparao com alguns nomes e suas posies:

A reincidncia como agravante
VIOLA a Constituio
A reincidncia como agravante
NO viola a Constituio
Eugnio Ral Zaffaroni, Juarez Cirino dos
Santos, Maria Lcia Karam, Alberto Silva
Franco, Paulo Queiroz, LFG.
Jlio Fabbrini Mirabete, Guilherme de
Souza Nucci, Andr Estefam, Cleber
Masson, Rogrio Sanches.

STF entendeu que a previso da reincidncia como agravante CONSTITUCIONAL
Em um recurso extraordinrio interposto pela Defensoria Pblica, o Plenrio do STF decidiu,
por unanimidade, que a previso da reincidncia como agravante NO viola a CF.

Os principais argumentos sustentados pelos Ministros podem ser assim resumidos:

a) No h bis in idem porque no se pune o infrator pelo mesmo fato, mas sim por um novo
fato praticado, alm do anterior;

b) No h violao ao princpio da individualizao da pena. Ao contrrio, leva-se
justamente em considerao o perfil do ru, no caso concreto, para distingui-lo daqueles
que cometessem a primeira infrao.
Este fator de discriminao (punir mais gravemente os rus reincidentes) mostra-se
razovel porque o agente voltou a delinquir, a despeito da primeira condenao, que
deveria ter sido tomada para si como uma advertncia.

c) Ao se punir de maneira mais grave o ru reincidente e menos gravemente o ru primrio
est se cumprindo o princpio da individualizao da pena e fazendo com que pessoas
desiguais no sejam tratadas de forma igual.

d) O Min. Luiz Fux afirmou que no se pode saber o motivo pelo qual o ru voltou a
delinquir aps ter sido punido uma primeira vez. No se pode, portanto, afirmar que isso
decorreu da falibilidade do sistema carcerrio, da personalidade do indivduo ou de outros
fatores.



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e) O Min. Marco Aurlio chamou a ateno para o fato de que, se fosse declarada a
inconstitucionalidade da reincidncia como agravante, tal declarao iria valer tambm
para todos os outros efeitos da reincidncia fazendo com que ficasse prejudicado todo um
consagrado sistema de poltica criminal de combate delinquncia.
Processo
Plenrio. RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 4/4/2013.


EXERCCIOS DE FIXAO

Julgue os itens a seguir:
1) (DPE/SC 2012 FEPESE) A reincidncia uma circunstncia agravante que no se configura quando o
agente, aps ter sido condenado, em sentena penal transitada em julgado, pela prtica de
contraveno penal, comete qualquer crime em territrio nacional ou fora dele. ( )

2) (DPE/AM 2013 FCC) A reincidncia
A) obsta a suspenso condicional da pena, ainda que a condenao anterior tenha imposto to
somente a pena de multa.
B) fica excluda automaticamente pela reabilitao.
C) sempre impede a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
D) pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia
judicial.
E) no influi no prazo da prescrio da pretenso punitiva.

3) (Juiz TJDFT 2012) A reincidncia no influi no prazo da prescrio da pretenso punitiva. ( )
4) (MP/SP 2012) A reincidncia aumenta em um tero o prazo da prescrio da pretenso executria, no
tendo qualquer efeito sobre a pretenso punitiva. ( )
5) (TRT1 2010 CESPE) A reincidncia, circunstncia que agrava a pena, quando no constitui ou qualifica
o delito, ocorre quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, o
Brasil ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior, sendo certo que, apesar de
interromper a prescrio, no impedimento para a suspenso condicional da pena, ainda que se
tenha verificado na prtica de crime doloso. ( )


Gabarito
1. C 2. Letra E 3. C 4. C 5. E