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CONCEITO, ESPCIES, REQUISITOS DO DANO MORAL E DE SEU

RESSARCIMENTO

Rita de Cssia Franco Ba SORTE 1

Gilmara Pesquero Fernandes Mohr FUNES 2

RESUMO: O presente trabalho demonstra o que

vem ser o dano moral, sua diferenciao com o
dano esttico e o dano material. Depois analisa
vrias espcies de dano moral, demonstrando
situaes onde cabvel como por exemplo nas
relaes de consumo, parentais de afeto, de
trabalho e de crdito, bem como quando da
ofensa honra, imagem e intimidade, nos casos
de morte e erro mdico. Na seqncia foi
analisada a possibilidade de reparao e quem
so os sujeitos titulares desses direitos.
Palavras-chave: Dano moral. Espcies de
dano. Requisitos do dano moral. Ressarcimento
moral.

1 CONCEITO DE DANO MORAL

O dano moral definido de forma unnime na doutrina como o dano

que lesiona exclusivamente os sentimentos pessoais da vtima.
Nesse sentido, de acordo com o ensinamento de Caio Mrio da Silva
Pereira, o dano moral : qualquer sofrimento humano que no causado por uma
perda pecuniria e abrange todo o atentado sua segurana e tranqilidade, ao seu
amor-prprio esttico, integridade de sua inteligncia, suas afeies, etc...
(1998, p. 54).
No mesmo sentido explica Antonio Jeov Santos:

Discente do curso de direito das Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo de Presidente
Prudente/SP. Estagiria da Estagiria da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo - rita_sorte@yahoo.com.br.
2
Docente do curso de Direito das Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo e Discente do Programa
de mestrado em educao da UNOESTE gilmara@unitoledo.br.

(...) o dano moral tambm acarreta um prejuzo. Porm, valorado sob

tica no pecuniria, porque o dano moral resulta da leso de um interesse
espiritual que est relacionado com a intangibilidade da pessoa humana.
O que configura o dano moral aquela alterao no bem-estar psicofsico
do indivduo. Se do ato de outra pessoa resultar alterao desfavorvel,
aquela dor profunda que causa modificaes no estado anmico, a est o
incio da busca do dano moral. (2003, p. 94/95).

Assim, verifica-se que o dano moral tem origem numa leso que atinge
a essncia do ser humano, capaz de lhe causar sofrimento, humilhao, vexame,
angstia, dor (inclusive fsica) e, portanto, torna-se de difcil valorao pecuniria.
Possvel, pois, extrair-se desse conceito o carter do dano moral, qual
seja, o carter punitivo da indenizao, sem desviar-se do aspecto pedaggico da
medida, a fim de desestimular o agente agressor prtica de novos atos lesivos.
Assim, a lio doutrinria (SANTOS, 2003, p. 159):

Se a indenizao no contm um ingrediente que obstaculize a

reincidncia no lesionar, se no so desmanteladas as conseqncias
vantajosas de condutas antijurdicas, se renuncia paz social. A preveno
dos prejuzos, que constitui um objetivo essencial do direito de danos,
ficaria como enunciado lrico, privado de toda eficcia.

Desta maneira, possvel notar que a indenizao decorrente do dano

moral visa, primordialmente, evitar que o agressor permanea numa situao tal que
no o impea de reiterar os mesmos atos lesivos.

2 ESPCIES DE DANO MORAL

2.1 O Dano Moral nas Relaes de Consumo

Com a promulgao da Constituio Federal de 1.988, o direito

consumerista foi erigido a status de Direito Fundamental do indivduo. De tal sorte, o

advento do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/1.990), trouxe ao

consumidor a proteo de direitos extrapatrimoniais, tais como, proteo vida,
sade e segurana, bem como, reparao integral dos danos, o que engloba os
danos morais e materiais (artigo 6, incisos I e VI). E, ainda, vai alm, quando no
artigo 17 protege, inclusive, aquele que foi exposto aos efeitos do acidente.
Importante acrescentar que o Cdigo de Defesa do Consumidor
permeado pelo Princpio da Responsabilidade Objetiva do Fornecedor, traduzindo a
idia da Teoria do Risco da Atividade, estampada nos artigo 12 a 14, do diploma em
questo. Com a adoo da Teoria Objetiva, o risco do fornecedor do produto ou
servio, bastando ao consumidor provar a existncia do dano e a relao de
causalidade, no se discutindo, pois, a culpa ou o dolo daquele que tem o dever de
indenizar. Sendo assim, verifica-se que no mais o consumidor quem arca com os
riscos do negcio.
Outro aspecto significante da legislao protetiva do consumidor a
indenizao devida por aquele que efetua a cobrana de dvida j quitada, bem
como, nos casos em que a cobrana da dvida passa a ser exercida de maneira
vexatria ao consumidor. Preocupado com isso, o legislador ptrio se encarregou de
disciplinar, minuciosamente, todos os passos que antecedem o envio do nome do
consumidor ao cadastro de inadimplentes. Nesse sentido, qualquer irregularidade
pode ensejar a devida indenizao por danos morais.
Ainda, cumpre estabelecer, que a indenizao nas relaes de
consumo pode ter origem contratual (nesse caso exige-se que o produto ou servio
contratado pelo consumidor esteja mancomunado de algum vcio), ou extracontratual
(nesse nterim, considera-se como consumidor toda a coletividade, bastando que o
produto ou servio colocado disposio possa ocasionar risco vida, sade ou
segurana do consumidor, no se exige, portanto, uma relao de consumo direta,
protege-se a coletividade, enquanto pessoas consumidoras. Isso explicvel, pois
ao colocar um produto/servio no mercado de consumo, o fornecedor est obrigado
ao dever de qualidade).
Ademais, insta salientar, que o dever de reparao do dano pelo
fornecedor integral, abrange no apenas os danos materiais, mas tambm os
danos morais, nesse diapaso, so os danos reflexos, tais como, a morte ou a
invalidez do consumidor.

2.2 O Dano Moral nas Relaes Parentais e de Afeto

Inicialmente, imprescindvel consignar que o Cdigo Civil, no Livro IV,

quando trata do Direito de Famlia, no prev indenizao (material ou moral), por
eventuais danos sofridos. Esse papel tem sido desenvolvido pela jurisprudncia,
atravs de nossos Tribunais.
De acordo com Nehemias Domingos de Melo (2004, p. 81), os tribunais
brasileiros deveriam reconhecer s mulheres ou homens seviciados o direito justa
indenizao,

independentemente

da

correspondente

Ao

de

Dissoluo

Matrimonial ou da Unio Estvel, bem como, da Ao Penal. Nesse sentido, cita a

lio de Rui Stoco, que defende ser a indenizao devida, no em razo da
dissoluo da vida em comum, cujos incmodos so previsveis, mas sim, por conta
do sofrimento imposto a outrem de forma, no mnimo, culposa.
Outra causa que justifica a indenizao moral nas relaes afetivas a
difamao, que capaz de afetar a vida social e profissional do agredido, alm de
ser causa justa para a dissoluo da sociedade conjugal, na modalidade de
separao-sano. Importante esclarecer que o simples caso de desamor no
enseja a indenizao. Contudo, no se pode negar a indenizao ao cnjuge que,
saindo de uma relao conjugal, tenha sido injuriado, trado, agredido ou, tenha
sofrido perda do patrimnio comum.
Ainda h quem defenda a possibilidade de indenizao nos casos de
adultrio, por se tratar de descumprimento do dever conjugal.
Outra causa que enseja a indenizao o descumprimento do dever
de alimentar que, alis, tratado de forma bastante austera na Carta Magna,
permitindo a priso civil do devedor de alimentos. Vrias so as razes para se
permitir a indenizao. Uma delas a afronta a um dever que, acima de legal,
moral. Outra razo quando a escusa ao dever de prestar alimentos se demonstra
fraudulenta. A justa indenizao, assim, servir para confortar o alimentado, bem
como, para coagir o devedor a no reincidir nessa prtica.

No caso do desfazimento de noivado, a doutrina bastante divergente.

Parte dela entende que o rompimento, sob a ptica dos esponsais (instituo no
recepcionado pela legislao brasileira), causa grande humilhao e ataca a honra
do parceiro vitimado, principalmente quando todas as providncias de praxe j foram
adotadas.
De acordo com outra parcela da doutrina, a retratao (ou o
rompimento do noivado), um direito que pode ser praticado at instantes antes da
celebrao do matrimnio e, como tal, no pode ensejar punio quele que o
exercita. Ademais, no pode ser admitida a indenizao, especialmente, porque tal
incabvel quando do rompimento imotivado da relao conjugal. Por isso, aceitar a
indenizao moral nos casos do rompimento de noivado seria visivelmente
desproporcional, principalmente porque o noivado no implica em obrigao ao
casamento.

2.3 O Dano Moral nas Relaes de Trabalho

dano

moral

trabalhista

est

relacionado

exposio

dos

empregados a situaes humilhantes, que se repetem e prolongam durante toda a

jornada de trabalho ou exerccio das funes. So palavras depreciativas e
discriminatrias, proferidas pelo empregador contra o empregado, que ferem a
dignidade e atacam a intimidade do indivduo.
Alm disso, o dano moral trabalhista tambm estar configurado nos
casos de assdio sexual, que possui, inclusive, tipificao penal (artigo 216-A, do
Cdigo Penal). Sendo o assdio sexual praticado pelo empregador, o empregado
assediado pode pedir, alm da indenizao pelo dano moral sofrido, a resciso
indireta do contrato de trabalho, com base no artigo 483, alnea e, da Consolidao
das Leis Trabalhistas (CLT). Se o assdio sexual for praticado por outro empregado,
desde que em posio hierarquicamente superior, o empregado assediado poder
requerer a indenizao por dano moral. Ademais, para o empregador, nesses casos,
surge a possibilidade de dispensar o empregado transgressor da norma penal por

justa causa, consoante dispe o artigo 482, aliena b, da Consolidao das Leis
Trabalhistas (CLT).
Nada obstante, a maior parte das indenizaes por danos morais no
campo do direito do trabalho, embasada nas dispensas injustificadas, nas
imputaes aos empregados da prtica dos delitos de roubo, furto ou apropriao
indbita de coisas da empresa ou de outros empregados.
A origem do dano moral pode ser pr ou ps-contratual. No caso de ser
pr-contratual, ou anterior relao empregatcia, o dano configura-se quando, por
exemplo, a no admisso tiver uma justificativa discriminatria.
Para ter direito indenizao, o empregado deve demonstrar a
presena de todos os requisitos da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta do
agressor, a culpa, o dano e o nexo de causalidade. H, ainda, uma peculiaridade,
alm dos requisitos, que o contexto da relao jurdica de emprego.

2.4 O Dano Moral nas Relaes de Crdito

O uso dos sistemas das entidades de proteo ao crdito por parte das
empresas permitido, tratando-se de verdadeiro direito, tanto o , que o artigo 43,
do Cdigo de Defesa do Consumidor, reconheceu o carter pblico de tais
entidades.
Entretanto, quando a incluso do nome do cliente ocorrer de forma
irregular, seja pela desorganizao ou impessoalidade da empresa, caracterizado
est o abuso no exerccio do direito, de maneira que a indenizao por danos morais
passa a ser devida, pois o consumidor exposto a grande constrangimento.
Outro caso de abuso do direito a situao que se verifica em algumas
empresas que se valem das instituies protetivas do crdito, a fim de fazer
ameaas, obrigando o devedor ao pagamento da dvida. Ora, essas instituies no
podem ser instrumentos de coao, sobretudo quando houver discusso (judicial, e
at mesmo administrativa), acerca da legitimidade e extenso do dbito.

Outro ponto importante que a cobrana jamais poder ser vexatria

(artigo 42, do Cdigo de Defesa do Consumidor), o que tambm configura abuso no
exerccio do direito. H, ainda, que mencionar sobre a cobrana de dvida j paga,
cuja incluso do nome do devedor nos cadastros de proteo ao crdito, configura
ato ilcito, o que autoriza a indenizao por danos morais.
Apesar da indenizao, a reparao do dano jamais ser em espcie,
por isso, ela sempre servir para compensar a humilhao e vexao sofrida por
aquele que teve, injustamente, o seu crdito abalado.

2.5 O Dano Moral por Ofensa Honra, Imagem e Intimidade

A honra, a imagem e a intimidade so direitos inerentes

personalidade de um indivduo, por isso recebem especial proteo constitucional:

Art. 5. (...)
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao;

Assim, a violao a tais direitos confere ao prejudicado o direito de

resposta (artigo 5, inciso V, da Constituio Federal), alm de justa indenizao
pelos danos materiais e morais que tenha sofrido. Isso ocorre, uma vez que, os
direitos da personalidade so os que resguardam a dignidade da pessoa humana.
Os direitos da personalidade so reafirmados e disciplinados
pormenorizadamente pelo Cdigo Civil, nos artigos 11 a 21. Ademais, so
assegurados ao indivduo desde a sua concepo (direito do nascituro), e se
prolongam at mesmo aps a morte.
A honra, em particular, um dos atributos mais valiosos do ser
humano. Ela pode ser considerada sob um aspecto subjetivo ou objetivo. Eis, o
conceito de honra, fornecido pelo penalista Damsio E. de Jesus:

A honra subjetiva o sentimento de cada um a respeito de seus atributos

fsicos, intelectuais, morais e demais dotes da pessoa humana. aquilo
que cada um pensa a respeito de si mesmo em relao a tais atributos.
Honra objetiva a reputao, aquilo que os outros pensam a respeito do
cidado no tocante a seus atributos fsicos, intelectuais, morais etc.
Enquanto a honra subjetiva o sentimento que temos a respeito de ns
mesmos, a honra objetiva o sentimento alheio incidido sobre nossos
atributos. (2003, p. 201)

Desta maneira, a honra pode ser acatada ou violada com relao ao

nome ou boa fama que o sujeito tenha perante aos demais membros da sociedade
(honra objetiva), ou pode ser lesada no que tange ao seu prprio sentimento de
estima (honra subjetiva).
As ofensas honra so proferidas em sua grandiosidade e, com maior
gravidade de efeitos, atravs dos veculos de imprensa. Por esta razo, as leis n
4.117/1.962 (Cdigo Brasileiro das Telecomunicaes), e 5.250/1.967 (Lei de
Imprensa), disciplinam as indenizaes por danos morais de forma tarifada, sendo
previsto, ainda, um acrscimo para o caso de reincidncia comprovada.
O direito imagem tambm est inserido no campo dos direitos
personalidade e, como tal, tambm est protegido, como j mencionado alhures,
pela Carta Magna, bem como pelo nosso Diploma Civil, mais especificamente em
seu artigo 20, que protege a divulgao, inclusive, da imagem dos mortos e
ausentes.
A imagem nada mais do que seno a representao da pessoa, por
meio de foto, imagem de televiso ou cinema, caricatura, etc. Quando a reproduo
da imagem do indivduo por ele desautorizada, surge o direito indenizao pelos
danos que vier a sofrer, em razo da veiculao de sua imagem.
Alm da proteo contida no Cdigo Civil, a Lei n 9.610/1.998 (Leis de
Direitos Autorais), notadamente no artigo 461, inciso I, alnea c, tambm ampara o
direito imagem.
de se ressaltar que a indenizao pelos danos morais, contida na Lei
de Imprensa, no pode se confundir com a transmisso indevida da imagem. O dano
moral nesse ltimo caso, configura-se pelo uso desautorizado da imagem do
indivduo, sem necessidade de comprovar a sua repercusso. Isso explicvel,

posto que, a imagem um direito personalidade, e no s, uma das principais

projees de nossa personalidade e atributo fundamental dos direitos ditos
personalssimos. O uso indevido da imagem traz, de fato, situaes de prejuzo e
constrangimento. (VENOSA, 2003, p. 155)
H, ainda, que mencionar sobre a exposio indevida de imagem na
mdia. Nesse particular caso, deve-se fazer uma anlise proporcional entre princpios
constitucionais, quais sejam, o direito liberdade de informao e o direito
dignidade da pessoa humana, dentre eles, o direito imagem. Sem dvida alguma,
o direito prevalente deve ser o ltimo em questo, pois est previsto no artigo 1, da
Constituio Federal, como um dos princpios fundamentais do Estado Democrtico
de Direito. A liberdade de informao um direito, entretanto, no absoluto e,
como se percebe, encontra limites nos direitos inerentes dignidade da pessoa
humana.
Portanto, havendo exposio indevida de imagem na mdia, surge o
dever de indenizar o prejudicado, pois, em que pese a retratao, ela no
suficiente, uma vez que as palavras desonrosas possuem maior fora perante a
opinio pblica.
A Constituio Federal, reprise-se, no artigo 5, inciso X, bem como no
artigo 21, do Cdigo Civil, tutelam a intimidade do indivduo ou a privacidade ou,
ainda, o direito de estar s. Assim nos ensina Venosa (2003, p. 157):

Deve haver sempre posio firme do jurista no sentido de defender a

preservao da intimidade, tantos so os ataques que sofre
modernamente. (...) Os fatos comezinhos da vida privada de cada um no
devem interessar a terceiros. Tanto mais ser danosa a atividade quanto
mais renomada e conhecida socialmente for a vtima, mas todos,
independentemente de seu nvel de projeo social ou cultural, gozam da
proteo.

Assim, a nossa legislao, no sentido de preservar o direito

privacidade do ser humano, principalmente, em razo da massificao do mundo
moderno. Demonstrando essa necessidade, que o legislador constituinte de 1.988
trouxe o instituto do habeas data, capaz de assegurar que os cidados violados em
sua intimidade, pudessem se servir das informaes contidas em bancos de dados,
a fim de conhecer o seu contedo e utiliz-lo para sanar possveis aberraes.

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Tambm, devido a essa importante preservao, que a Constituio

Federal prev a inviolabilidade do domiclio, das correspondncias, das ligaes
telefnicas e do sigilo bancrio e fiscal. Assim, tais somente sero violados ante a
gritante necessidade, desde haja relevante interesse pblico e, mediante
autorizao judicial. Caso contrrio, se no observadas essas ressalvas, surgir
para o lesado o direito indenizao pelos danos morais que venha a sofrer em
razo da violao ao seu direito de intimidade.

2.6 O Dano Moral Decorrente do Erro Mdico (Dano Esttico)

O trabalho do mdico contratado, tendo-se por objeto uma obrigao

de meio, por isso, no descumprimento do contrato, deve ser provada a culpa do
profissional (artigo 951, do Cdigo Civil), em que pese ser uma contratao de
servio, portanto disciplinada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
Entretanto, h ocasies em que o objeto do contrato ser uma
obrigao de resultado, e o mdico, sob esse prisma, se obriga a alcanar
determinado resultado, que esperado pelo paciente. Isso o que acontece com os
cirurgies plsticos.
No obstante isso, a anlise para os casos de erro mdico, no que toca
s cirurgias de embelezamento, jamais pode ser absoluta e inflexvel, no sentido
demonstrado acima. Ao contrrio, devem ser considerados os impedimentos
naturais de cada pessoa, bem como a conduta adotada pelo paciente, que pode ser
inadequada, e at mesmo configurar o abandono de determinado tratamento
sugerido pelo mdico. Contudo, havendo responsabilizao do mdico, ele
responder tambm pelos atos dos terceiros que estejam sob suas ordens.
No caso da responsabilidade dos hospitais, ela estar restrita
condio do hospital como patro ou comitente. Ademais, os hospitais, por serem
prestadores de servios, esto sob a gide do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Tambm no responde o hospital se o mdico, cujo ato provocou o dano, no for
funcionrio seu.

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De outro modo, os planos de sade so responsveis pelos atos

danosos dos mdicos e servios hospitalares, de maneira solidria.
No que concerne ao dano esttico, h discusso no sentido de ser
possvel ou no a sua cumulatividade com o dano moral.
O dano esttico estava previsto, antes da Carta Magna de 1.988, no
Cdigo Civil de 1.916, como aleijume ou deformao permanente. Uma parcela da
doutrina, dentre ela Humberto Theodor Jnior, entende que, com a promulgao da
Constituio Federal em 1.988, surgindo, ento, a plena ressarcibilidade do dano
moral, seria bis in idem requerer conjugadamente o dano esttico e o dano moral.
Entretanto, existe outro posicionamento adotado por Ministros e
Desembargadores (MELO, 2004, p. 136 e 137), no sentido de que no se pode
afastar a dplice indenizao, uma vez que, o dano esttico uma alterao
morfolgica, cuja correo demanda verba pecuniria, abrangendo, portanto, a
indenizao material. Ademais, veja-se, por exemplo, o caso de uma modelo, cuja
renda advm do uso da imagem, que ficou desconfigurada por erro mdico, nesse
particular, h que se considerar como dano material tambm o que efetivamente
deixou de ganhar. E, de outro modo, o dano moral vai indenizar a ofensa aos
interesses extrapatrimoniais (a dor na alma, a privao em seu bem-estar, o
desgosto, o vexame, o sofrimento, a humilhao, etc), experimentados pela vtima,
em razo da deformidade que sofreu, a indenizao nesse caso ser por danos
morais. Por esse motivo, defendem que possvel a cumulao entre elas.

2.7 O Dano Moral Decorrente da Morte

A vida um direito personalidade, assegurado pela Constituio

Federal no artigo 5, caput. Sobretudo, um direito natural, inerente pessoa
humana, est protegido pela Magna Carta, bem como pelas legislaes brasileiras
infraconstitucionais e, pelas Convenes e Tratados de Direito Internacional. De tal
sorte, ningum poder, arbitrariamente, ser privado de sua vida.

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A morte (seja ela decorrente de homicdio, ou de acidente de

transporte, ou de consumo, enfim a morte decorrente de culpa alheia), no campo da
responsabilidade civil, implica no direito indenizao para terceiros, parentes
prximos daquele que teve sua vida arbitrariamente retirada. Nesse sentido, explica
ZAVALA apud SANTOS (2003, p. 214):

O direito ao gozo da alheia, gozo que o homicdio frustra, o bem jurdico

lesionado, e as concretas conseqncias que de tal leso derivam o dano
ressarcvel. O direito ao gozo da vida alheia, como bem jurdico lesionado
pelo homicdio, deriva mediatamente da perda, para a vtima, de sua vida,
que o bem imediato, diretamente lesionado, porm insuscetvel de
produzir repercusses indenizatrias enquanto tal, vale dizer, para o titular
mesmo da vida arrancada.

Assim, a indenizao pelo dano moral est configurada em razo da

dor que lesa os interesses extrapatrimoniais da famlia da vtima, que perdeu a vida.
Veja-se que o artigo 948, do Cdigo Civil, menciona sobre ressarcir o luto famlia,
que , seno, o profundo sentimento de tristeza causado pela perda do ente querido.
A Smula 419, do Supremo Tribunal Federal, anterior promulgao
da Constituio Federal de 1.988, j previa a indenizao por morte de filho menor
que no exercesse atividade remunerada, reconhecendo, portanto, a existncia do
dano moral em tais situaes.
Havia discusso sobre a possibilidade de cumular a indenizao por
danos materiais e morais nesses casos. Entretanto, hodiernamente, pacfico que,
mesmo que a vtima no desenvolvesse qualquer atividade remunerada, cabvel,
juntamente com a indenizao pelos danos morais, o ressarcimento dos prejuzos
patrimoniais.
A indenizao material caracteriza-se pelo pensionamento. No caso
dos pais, ante a morte dos filhos, a jurisprudncia entende que a penso, que no
tem carter alimentar, devida at o momento em que, possivelmente, a vtima
completaria 65 (sessenta e cinco) anos de idade, ou at a morte dos pais. Ademais,
considera-se que at os 25 (vinte e cinco) anos, a penso seja devida na proporo
de 2/3 (dois teros) dos ganhos estimados da vtima. E, a partir dessa idade,
considera-se que a penso deva ser reduzida para 1/3 (um tero) dos ganhos, uma
vez que a partir da considera-se que a vtima, ou j estaria casada, ou j estaria

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residindo sozinha. No tendo, pois, carter alimentar essa penso, a sentena que
fixa essa indenizao pode estipular que seja feito um nico pagamento, ou obrigar
o devedor prestar cauo, suficiente para garantir futura execuo.

3 A ENTIDADE PSQUICA DA VTIMA

Todo indivduo tem como meta de vida a realizao de seus prazeres,

do seu bem-estar, sempre buscando a felicidade. Pode-se afirmar que todas as
vezes que essas sensaes forem violadas, juridicamente, est caracterizado o
dano moral puro.
A entidade psquica de uma pessoa capaz de individualiz-la como
ser humano. Ela composta por sentimentos de auto-estima e ideais, pelo respeito
prprio, pelo conceito que a pessoa tem de si mesma, por valores religiosos, ticos,
morais, pela capacidade afetiva, etc. O sujeito que tem abalada a sua entidade
psquica vtima do dano moral puro.

4 CARACTERIZAO DO DANO MORAL E FUNDAMENTOS PARA A

REPARAO

O dano moral estar configurado sempre que a vtima experimentar

uma dor (fsica ou moral), passar por situaes humilhantes, vexatrias,
desgostosas, bem como quando for privada de seu bem-estar.
Entretanto, a respeito da caracterizao do dano moral, Srgio
Cavalieri Filho afirma que:

(...) Ultrapassadas as fases da irreparabilidade do dano moral e da sua

inacumulabilidade com o dano material, corremos, agora, o risco de entrar
na fase da sua industrializao, onde o aborrecimento banal ou mera
sensibilidade so apresentados como dano moral, em busca de
indenizaes milionrias. (2003, p. 97)

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Assim, impe-se a concluso de que no qualquer dissabor que

levar indenizao. preciso tomar como referncia os sentimentos de um
homem mdio. No se pode considerar o psiquismo daquele que exageradamente
sensvel, e que capaz de se aborrecer com acontecimentos cotidianos irrelevantes.
Tambm, no se deve considerar o mais rude dos homens, que no capaz de se
aborrecer com quaisquer acontecimentos.
Assim, sob o prisma da proporcionalidade que se avalia ser ou no
devida a indenizao pelos danos morais.
De outro modo, a dor, seja ela fsica ou moral, um dos elementos que
orientam a caracterizao do dano moral. A gravidade desse dano deve ser medida
atravs de padres objetivos, especialmente em funo do bem tutelado pelo direito.
Portanto, o dano experimentado pela vtima h de ser de tal modo grave, que
justifique a imposio ao agressor uma sano de ordem pecuniria, com a
finalidade de compensar o sofrimento do lesado e, de realizar no infrator o carter
pedaggico que a medida visa.
De tal sorte, o dano moral estar caracterizado sempre que a agresso
tiver como causa o ataque dignidade de algum.
Alis, exatamente no princpio da dignidade da pessoa humana, um
dos pilares de sustentao do Estado Democrtico de Direito, que reside o
fundamento da reparao do dano moral. Veja-se, a redao do artigo 1, inciso III,
da Constituio Federal:

Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel

dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I (...)
II (...)
III a dignidade da pessoa humana;
(...)

Assim, estando os direitos extrapatrimoniais relacionados aos direitos

da personalidade, estampados no artigo 5, inciso X, da Constituio Federal,
imperioso afirmar que a afronta a tais direitos tambm uma violao ao princpio da

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dignidade da pessoa humana e, de forma reflexa, um ataque ao Estado Democrtico

de Direito. Por isso, quando a Carta Magna prev a plena reparao dos danos
morais, demonstra total harmonia com o princpio balizador do Estado Democrtico
de Direito.
A esse contexto soma-se o ideal de justia, presente em cada
indivduo, que faz nascer a nsia pela devida reparao do dano, porque evidente
que se fosse dada escolha vtima, ela jamais optaria por ser lesada. Desta forma,
tambm fundamento da reparao do dano moral, a idia de que a todo evento que
provoque um dano injusto, h de coexistir o dever de indenizao.
Nada obstante, essa reparao, ou melhor, compensao, no pode,
jamais, servir como forma de enriquecimento ilcito para a vtima. Nesse diapaso,
esto os institutos da vitimizao no dano moral e da culpa exclusiva da vtima.
No caso da vitimizao no dano moral, existem pessoas que se
colocam como vtimas de danos morais com a finalidade exclusiva de buscar a
indenizao. Acerca do assunto, eis a lio doutrinria:

Pessoas que posam de vtima ou que provocam o fato para se tornarem

ofendidas, criando, assim, condies para o pleito ressarcitrio, por certo
merecero todo o repdio do rgo jurisdicional. Enquanto o direito
brasileiro est vivendo nova fase quanto efetiva proteo aos direitos da
personalidade, necessrio que os cuidados sejam redobrados para evitar
condenaes de pessoas que foram vtimas de supostos ofendidos por
danos morais. Nesse trabalho de joeirar, deve ser vasculhada a motivao
do pedido. (SANTOS, 2004, p. 119/120)

A pessoa, ento, se prope a ser vtima, aproveitando-se de qualquer

deslize, criando possibilidade para a eventual indenizao. Pode-se afirmar que
hodiernamente, o dano moral um modismo, o pedido de indenizao pelo dano
moral vem embutido em qualquer ao, at mesmo sem a existncia da devida
causa de pedir ou fundamentos de fato e de direito. O enfado to insignificante que
sequer configura o dano moral.
Essas situaes so vivenciadas pelo Poder Judicirio NorteAmericano, que por razes incuas, de pessoas que se colocam como vtimas de
determinadas situaes, condenam ao pagamento de vultuosas somas em dinheiro.
O Judicirio Brasileiro no pode jamais seguir esse modelo, pois foge idia

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positivada de dano moral indenizvel. O dano dever ser sempre indenizvel e no

proporcionar o enriquecimento da vtima, que caracteriza-se como enriquecimento
sem causa. O valor dever estar de acordo com cada caso e cada situao.
Justamente, por essa razo, que o legislador do Cdigo Civil de
2.002 criou o artigo 945, que impe vtima um encargo pela ao comissiva ou
omissiva no pretendido evento danoso. No caso especfico do dano moral, a atuao
da vtima, na maioria esmagadora das vezes, ser sempre omissiva, mas note-se
que essa omisso consciente, j pretendendo a indenizao, que lhe beneficiar.
De acordo com essa idia, quanto maior for a ao da vtima, menor ser a
indenizao por ela merecida, ou at mesmo total ser a iseno de indenizao.
Esse dispositivo uma arma, colocada disposio do magistrado,
para coibir a indstria ou o modismo do dano moral, que se alastrou pelo Judicirio
Brasileiro. Ademais, permite ao demandado dessas aes fazer prova no sentido de
que a vtima poderia ter evitado o evento que lhe causou o dano, mas, ao contrrio,
contribui de maneira consciente para a sua concretizao. Assim, como no
possvel ao juiz proibir o manuseio do pleito indenizatrio por dano moral, esse
artigo, juntamente com a prova carreada pelo requerido, o auxilia a averiguar quem a
usa de m-f, configurando, portanto, a litigncia de m-f da parte requerente.
Cumpre, ainda, salientar que verificada a culpa exclusiva da vtima no
evento danoso, h uma ruptura no liame de causalidade, de maneira que o agressor
se exime de qualquer responsabilidade, fica, portanto, isento de pagar qualquer
indenizao. Entretanto, para que isso ocorra, alguns requisitos devem ser
preenchidos. Inicialmente, h de ser detectada a culpa da vtima. Segundo, que
essa culpa deve ser exclusiva da vtima e excludente, ou seja, o agressor no pode
ter praticado qualquer ato negligente. Terceiro, exige-se que o infrator tenha atuado
de forma a evitar, ou no mnimo, diminuir as conseqncias do enfado. ltimo
requisito, que se o demandado ou agressor, alegar como defesa a culpa
exclusiva da vtima, incumbe-lhe provar.
Assim, consoante se verifica, ao magistrado, diante do caso concreto,
caber a rdua tarefa de decidir quem detm, ou no, o direito compensao dos
danos, analisando, para tanto, a gravidade do dano sofrido, de acordo com os
padres da proporcionalidade, bem como se a vtima concorreu ou no para a
concretizao do dano.

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5 Sujeitos da Obrigao

Sendo certo que o dano moral atinge os direitos da personalidade,

causando graves distrbios na vida normal de um indivduo, fica evidente que o
sujeito ativo da obrigao ser sempre a vtima da ofensa e, o sujeito passivo ser
sempre o ofensor.
Nesse sentido, considerando que o dano moral atinge o estado de
nimo da pessoa, impe-se apresentar a discusso sobre a possibilidade da pessoa
jurdica (ente do direito, desabonado de esprito) ser vtima desse tipo de evento
danoso.
Hodiernamente, pacfico que a pessoa jurdica pode ser vtima do
dano moral. Contudo, nem sempre foi assim. Antes, discutia-se sobre tal
possibilidade, de tal maneira, que havia uma doutrina que negava e outra que
afirmava tal possibilidade.
De acordo com o entendimento dos adeptos da corrente negativista,
apesar de a pessoa jurdica ser um sujeito de direitos, ela inteiramente distinta de
uma pessoa natural, pois no possui vida privada, nem direitos personalssimos,
portanto, no tem sentimentos passveis de serem lesados e, tampouco podem
sentir desequilbrio emocional. Por esta razo, jamais podero ser vtimas do dano
moral.
Entretanto, afirmam que, nos casos de usurpao do nome, ataque
sua reputao, que so direitos extrapatrimoniais, poderia se configurar o dano
moral contra as pessoas jurdicas. Nada obstante, nessas hipteses, argumentam
que no se cuida propriamente de dano moral, uma vez que em casos tais, o que
ocorrer uma diminuio no patrimnio, benefcios ou lucros dessas pessoas.
Assim, portanto, impassveis de sofrer ataques em seus interesses
morais. Ademais, ainda que os representantes das pessoas jurdicas padeam
reflexamente, no so legitimados a reclamar, por si mesmos, a indenizao pelos
danos morais.

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Consoante inteligncia dos adeptos da corrente segundo a qual as

pessoas jurdicas podem sofrer dano moral, a explicao para tanto reside no fato de
que, apesar de no ser possvel que sofra abalos anmicos, h um menoscabo de
direitos, bens ou atributos (interesses extrapatrimoniais) da personalidade.
Assim, o direito ao bom nome, a proteo boa fama e honra da
pessoa jurdica, dotado de cunho extrapatrimonial, pois se relacionam idia de
honra objetiva, com vistas a resguardar a sua credibilidade e respeitabilidade. De tal
forma, sofrendo o dano moral, este ser ressarcvel. Nesse sentido, a Lei de
Imprensa, em seu artigo 16, inciso II.
Tal ressarcimento pode ter carter pecunirio ou no, por exemplo,
obrigando-se ao ofensor que denegriu a imagem da pessoa jurdica, que restabelea
a sua boa fama. Destarte, atualmente, esse o entendimento prevalente da doutrina
e na jurisprudncia.
Outro aspecto importante a ser analisado, sobre a transmissibilidade
do dano moral. Sobre esse tema, devem-se distinguir duas situaes.
A primeira situao a da vtima que durante o curso da ao
indenizatria vem a falecer. Por se tratar de ao de natureza patrimonial, no se
pode recusar que o herdeiro suceda o morto.
Outro caso o da vtima que antes da propositura da ao vem a
falecer. No dizer de Leon Mazeaud apud CAVALIERI o herdeiro no sucede no
sofrimento da vtima. E, continua CAVALIERI A honra (subjetiva), sendo um direito
personalssimo, extingue-se com a morte. (2003, p. 103).
Assim, no restam dvidas de que apenas a vtima pode sofrer o dano
moral e, a personalidade extingue-se com a morte. Entretanto, o dano consumado,
bem como o direito indenizao no se extinguem. Nesse sentido a redao do
artigo 943, do Cdigo Civil Art. 943. O direito de exigir reparao e a obrigao de
prest-la transmitem-se com a herana. Ainda, o artigo 43, do Cdigo de Processo
Civil, refora a idia contida no dispositivo adrede mencionado.
Deste modo, no h que se sustentar a intransmissibilidade da
indenizao por dano moral, mas to somente, a do prprio dano moral, que como
explicado alhures, no se transmite o sofrimento da vtima aos seus sucessores.

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Nada obstante esse entendimento, ele no pacfico na doutrina. Vejase o ensinamento de Mirna Cianci: (...) a reparao moral esgota-se na pessoa do
lesado, impedindo a transmissibilidade do direito, em caso de falecimento do
ofendido. (2003, p. 23). Explica, ainda, a sua idia, concluindo que a indenizao
paga ao ofendido no arreda a dor da vtima, j falecida.
Outro assunto, nesse contexto a legitimidade para a demanda. Nesse
sentido, importa demonstrar quem poder ativa e passivamente figurar no pleito
indenizatrio.
A legitimao ativa, em princpio, pertence vtima do dano moral.
Contudo, a legitimidade ativa poder pertencer a um terceiro, como por exemplo,
quando ocorrer a morte do ofendido, caso em que ser exercida pelos sucessores. A
ressalva que se faz para o dano que atinja direitos personalssimos e, ento, no
se fala em substituio processual. Outra ressalva demonstrada pelo doutrinador
Humberto Theodoro Jnior:

(...) no o ofendido direto, mas terceiros que se julgam reflexamente

ofendidos em sua dignidade, pela leso imposta a outra pessoa, torna-se
imperioso limitar o campo de repercusso da responsabilidade civil, visto
que se poderia criar uma cadeia infinita ou indeterminada de possveis
pretendentes reparao do dano moral, o que no corresponde,
evidentemente, aos objetivos do remdio jurdico em tela. (2001, p. 8/9).

Destarte, h situaes em que essa legitimidade pode ser colocada em

dvida, para que se proteja o prprio instituto da compensao do dano moral, bem
como para coibir o enriquecimento sem causa. De tal sorte, a regra disposta no
artigo 948, inciso II, do Cdigo Civil, que trata do dano material, deve ser utilizada,
analogicamente, para limitar a indenizao por dano moral queles que mantinham
estreita relao com a vtima do dano.
A legitimao passiva ocupada, via de regra, pela figura do agressor.
Nada obstante, h situaes em que a obrigao de reparar o dano causado decorre
de fato alheio, o que ocorre na responsabilidade pelo fato de terceiro e pelo fato da
coisa.
Na responsabilidade dos pais, tutores ou curadores, preceitua o artigo
932, incisos I e II:

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Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil:

I os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em
sua companhia;
II o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados que se acharem nas
mesmas condies;

Essa responsabilidade decorre do poder familiar. Assim, o dano

causado pelo filho, pupilo ou curatelado, deve ser indenizado pelo seu responsvel,
eis que sua responsabilidade presumida e, decorre da culpa in vigilando.
Entretanto, mesmo que para o evento danoso no tenha o responsvel
concorrido culposamente, o artigo 933, do Diploma Civil estatui que, ainda nesse
caso, devero responder pelos danos provocados por seu filho, pupilo ou curatelado.
Havendo concorrncia de culpas, incluindo-se aqui as pessoas
mencionadas no artigo 932, do Cdigo Civil, todos os co-agressores respondem
solidariamente, podendo ser acionados todos ou apenas um deles e, o acionado ter
direito de regresso contra os demais autores (artigo 942, do Cdigo Civil). Todavia, o
regresso no poder ser utilizado pelos pais em relao aos filhos, em decorrncia
da norma proibitiva do Cdigo Civil (artigo 934).
Ainda, no aspecto da responsabilidade dos pais sobre os atos dos
filhos, incumbe salientar a hiptese de pais separados. Somente aquele que detiver
a guarda do filho que responder pelos danos que vier a causar a outrem. Apesar
disso, se o dano for causado enquanto estiver sendo exercido o direito de visita do
outro cnjuge, aquele quem responder pelos atos de seu filho.
H, ainda, a responsabilidade dos patres, donos de hotis e
educadores, que est declinada no artigo 932, incisos III e IV, do Diploma Civil.
A responsabilidade do patro pelo ato culposo do empregado
presumida e, est prevista, tambm, na Smula 341, do Supremo Tribunal Federal.
A responsabilizao do patro se justifica, pois ele tem o dever de fiscalizar e vigiar
o seu empregado, no exerccio de suas funes, para que no venha a causar
danos a terceiros.
A responsabilidade dos educadores e donos de hotis explicvel,
pois eles recolhem e abrigam as pessoas com o intuito de obter lucros. E, ainda que

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a ttulo gratuito, o educador ou dono da hospedagem tem o dever de segurana em

relao ao hspede.
No que tange educao, cumpre diferenciar se trata-se de regime de
externato ou de internato. Pois, em se cuidando de regime de externato, h uma
concorrncia de responsabilidade entre pais e educadores. Aqui, a responsabilidade
do educador se restringe ao perodo em que o educando est sob a vigilncia do
educador, perodo este que corresponde permanncia do aluno no interior do
colgio. Ressalvado esse perodo, a responsabilidade passa a ser exclusiva dos
pais. Nada obstante a responsabilidade da escola pelo ato de seu aluno, enquanto
sob sua vigilncia, esta possui direito de regresso contra seu responsvel.
De outro modo, cumpre estabelecer que quando a escola particular,
equipara-se o educador a um prestador de servios. A relao jurdica passa a ser
disciplinada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e, o educador s se exime da
responsabilidade por culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior, pois
rompem o nexo causal.
A responsabilidade, no que toca ao fato da coisa inanimada ou do
animal, est disciplinada nos artigos 936 a 938, do Cdigo Civil. A responsabilidade
nesses casos est relacionada ao dever de guarda, vigilncia e conservao. Em
aspectos tais, o dono da coisa ou animal s se exime da responsabilidade se puder
provar a culpa, exclusiva ou concorrente, da vtima, ou provar que o dano ocorreu
em razo de fora maior. Isso ocorre, pois a responsabilidade objetiva, s podendo
ser elidida com prova robusta.

6 O DANO MORAL PURO E A INEXISTNCIA DE PREJUZO ECONMICO

Consoante j dito alhures, o dano moral puro caracteriza-se pela

situao de anormalidade anmica que se instala na entidade psquica do individuo.
Pode parecer, assim, que qualquer aborrecimento fugaz causa o dever de
indenizao.

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Contudo, apesar de haver um dever genrico de no prejudicar

ningum, traduzido no princpio alterum non laedere, existe, tambm, um direito,
igualmente genrico, de ressarcimento, desde que se possa provar que houve um
gravame em seus sentimentos.
Esse princpio no absoluto e, encontra limites no instituto da
compensao do dano moral. Nesse sentido, o simples desconforto, traduzido pela
idia de dano moral puro, decorrente de acontecimentos triviais, no justifica
indenizao. Para que exista o dano moral necessrio que exista uma grandeza
de importncia e gravidade na ofensa sofrida. H sempre que se verificar a
intensidade da esfera espiritual da pessoa ofendida, considerando-se, entretanto, os
casos de pessoas com suscetibilidade extrema, que devem ser analisados muito
comedidamente. Veja-se que h de ser verificado o dano sempre de acordo com os
sentimentos de um homem mdio.
Nesse diapaso nos ensina Gabriel Stiglitz e Carlos Echevesti apud
Antonio Jeov dos Santos:

diferente do que ocorre com o dano material, a alterao desvaliosa do

bem-estar psicofsico do indivduo deve apresentar certa magnitude para
ser reconhecida como prejuzo moral. Um mal-estar trivial, de escassa
importncia, prprio do risco cotidiano da convivncia ou da atividade que o
individuo desenvolva, nunca o configuraro. (2004, p. 113)

Portanto, existe um mnimo de inconvenientes, desgostos, incmodos e

sensaes

desagradveis

que,

em

razo

do

convvio

social

no

mundo

contemporneo, devem ser tolerados, no merecendo ser indenizadas. O dano

moral somente existir, com a sua conseqente indenizao compensatria, se o ato
que originou o evento danoso for realmente ofensivo ao direito de personalidade do
indivduo, e seja prolongado no tempo, caracterizando o insulto ao seu mago, caso
contrrio, no existir o autntico dano moral e, to somente, estaremos no campo
do dano moral puro, que no passvel de indenizao.

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