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Direito Processual Civil

Prof. Freddie Didier

Um minutinho:

Aula 1 (26 de janeiro de 2009)

Achei este excelente texto na net

Me parece ser anotaes das aulas do Didier de 2009
Como estava muito bem organizado resolvi atualizar o
texto:
Assim antes de ler preciso saber as alteraes
SE POR UM ACASO O AUTOR VER ESTAS ATUALIZAES
MEUS CUMPRIMENTOS PELO TRABALHO.

LEI 12.122, DE 15/12/2009: ALTERA O ART. 275

Altera o alnea g e acrescenta a h

2
g) que versem sobre revogao de doao; (Redao dada pela Lei n 12.122, de 2009).
h) nos demais casos previstos em lei. (Includo pela Lei n 12.122, de 2009).

LEI 12.125, DE 16/12/2009: ACRESCE PAR. 3 AO ART. 1.050

3o A citao ser pessoal, se o embargado no tiver procurador constitudo

nos autos da ao principal. (Includo pela Lei n 12.125, de 2009)
LEI 12.195, DE 14/01/2010: ALTERA O ART. 990

Art. 990. O juiz nomear inventariante:

I - o cnjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com
o outro ao tempo da morte deste; (Redao dada pela Lei n 12.195, de
2010) Vigncia
II - o herdeiro que se achar na posse e administrao do esplio, se no houver cnjuge
ou companheiro sobrevivente ou estes no puderem ser nomeados; (Redao dada pela Lei n
12.195, de 2010)

LEI 12.322, DE 09/09/2010: ALTERA O INCISO II DO PAR. 2 E O PAR. 3 DO ART. 475-O,

OS ARTS. 544 E 545 E O PARGRAFO NICO DO ART. 736
Est e melhor colocar a lei inteira: IMPORTANTE- AINDA NO ESTA VIGORANDO.

LEI N 12.322, DE 9 DE SETEMBRO DE 2010.

Vigncia

Transforma o agravo de instrumento interposto

contra deciso que no admite recurso
extraordinrio ou especial em agravo nos prprios
autos, alterando dispositivos da Lei no 5.869, de
11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.

O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu

sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o O inciso II do 2o e o 3o do art. 475-O, os arts. 544 e 545 e o pargrafo nico do
art. 736 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, passam a vigorar
com a seguinte redao: Vigncia
Ar. 475-O. .........................................................................
...............................................................................................
2o ................................................................
.............................................................................................

3
II - nos casos de execuo provisria em que penda agravo perante o Supremo Tribunal
Federal ou o Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo quando da dispensa possa
manifestamente resultar risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao.
3o Ao requerer a execuo provisria, o exequente instruir a petio com cpias
autenticadas das seguintes peas do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade,
sob sua responsabilidade pessoal:(NR)
Art. 544. No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial, caber agravo nos
prprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.
1o O agravante dever interpor um agravo para cada recurso no admitido.
3o O agravado ser intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta.
Em seguida, os autos sero remetidos superior instncia, observando-se o disposto no art.
543 deste Cdigo e, no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008.
4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia, o julgamento do agravo
obedecer ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator:
I - no conhecer do agravo manifestamente inadmissvel ou que no tenha atacado
especificamente os fundamentos da deciso agravada;
II - conhecer do agravo para:
a) negar-lhe provimento, se correta a deciso que no admitiu o recurso;
b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissvel, prejudicado ou em confronto
com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal;
c) dar provimento ao recurso, se o acrdo recorrido estiver em confronto com smula ou
jurisprudncia dominante no tribunal. (NR)
Art. 545. Da deciso do relator que no conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir,
desde logo, o recurso no admitido na origem, caber agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao
rgo competente, observado o disposto nos 1o e 2o do art. 557. (NR)
Art. 736. ....................................................................
Pargrafo nico. Os embargos execuo sero distribudos por dependncia, autuados em
apartado e instrudos com cpias das peas processuais relevantes, que podero ser
declaradas autnticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal. (NR)
Art. 2o Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias aps a data de sua publicao oficial.
Braslia, 9 de setembro de 2010; 189o da Independncia e 122o da Repblica.
LUIZ
INCIO
Luiz
Paulo
Lus Incio Lucena Adams

LULA
Teles

DA
Ferreira

Este texto no substitui o publicado no DOU de 10.9.2010

LEI 12.398, DE 28/03/2011: ALTERA O INCISO VII DO ART. 888.

SILVA
Barreto

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Seo XV
De Outras Medidas Provisionais
Art. 888. O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao principal
ou antes de sua propositura:
I - obras de conservao em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;
II - a entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos;
III - a posse provisria dos filhos, nos casos de separao judicial ou
anulao de casamento;
IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a
vontade dos pais;
V - o depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por
seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos prtica de atos
contrrios lei ou moral;
Vl - o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal;
VII - a guarda e a educao dos filhos, regulado o direito de visita que, no
interesse da criana ou do adolescente, pode, a critrio do juiz, ser extensivo a
cada um dos avs; (Redao dada pela Lei n 12.398, de 2011)

Bibliografia
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Ed. RT (4 vol)

O vol 1 a sua tese e vale para o concurso de Procurador da

Repblica (indispensvel)
O vol 2 muito bom para todos os concursos

CMARA, Alexandre. Lies de Processo Civil. Ed Lmen Juris. (3 vol)

Coleo mais simples e acessvel.

No aprofunda muito os temas.

BUENO, Cssio Scarpinella. Curso de Processo Civil. Ed. Saraiva (4 de 7

vol)

Escrito depois de todas as reformas.

Linguagem acessvel.
mais profundo que Cmara.

A coleo no est completa.

DIDIER, Freddie. Curso de Processo Civil (5 vol)

Cabe para qualquer concurso.

THEODORO, Humberto. Curso de processo civil.

Execuo e cautelar em apenas 1 livro.

Leituras complementares de processo civil

1 PRINCPIOS DO PROCESSO CIVIL

1.1. Processo e Direitos Fundamentais (Como relacionar o processo
com os Direitos Fundamentais?)
Da 2 metade do sculo XX para c surgiu um movimento
terico de redimencionamento do Direito Constitucional chamado
Neoconstitucionalismo, cuja pretenso refundar o Direito
Constitucional com base em outras premissas.
Princpios
a) difuso da Teoria dos Direitos Fundamentais
b) fora normativa da Constituio (a Constituio tem eficcia, no
sendo apenas uma carta de intenes)
c) prega a transformao do Estado legal em Estado constitucional
d) Teoria dos Princpios (fora normativa dos princpios. O princpio
norma, norma abstrata e tem que ser concretizada) ver art.
126 do CPC
Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando
lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar
as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e
aos princpios gerais de direito.

e) Expanso da Jurisdio
constitucionalidade das leis)

Constitucional

(do

controle

de

LER: VILA, Humberto. Teoria dos princpios. Ed Malheiros (COMPRAR)

O Neoconstitucionalismo se espraiou pelos ramos do Direito
(teoria constitucional do Direito Civil, Penal, etc).

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No Direito Processual Civil j se fala em Neoprocessualismo,
ou seja, fase terica em que o processo estudado de acordo com as
premissas do Neoconstitucionalismo (redefinio das categorias
processuais a partir da teoria neoconstitucionalista).
O marco do Neoprocessualismo brasileiro o vol 1 de
Marinoni.
LER: CAMBI, Eduardo.
complementares).

Sobre

Neoprocessualismo

(Leituras

OBS: Na UFRS se desenvolve um movimento terico que parte das

mesmas premissas do Neoprocessualismo, mas recebe um outro nome:
Formalismo-Valorativo. O Formalismo-Valorativo a adio do
Neoprocessualismo com o reforo da tica e da boa-f no processo
(Lealdade Processual). Agrega as construes do Direito Privado sobre
boa-f. (Marinoni no fala desse aspecto).
Formalismo-valorativo
processual

neoprocessualismo

reforo

da

tica

LER: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Sobre o Formalismo-Valorativo

(Leituras complementares).
Os direitos fundamentais podem ser encarados em uma
acepo subjetiva ou em uma acepo objetiva. (numa prova sempre
esclarecer qual o aspecto ou dimenso):

Dimenso Objetiva: os direitos fundamentais so normas

(constitucionais) que devem ser respeitadas;
Dimenso Subjetiva: os direitos fundamentais so direitos (com
d minsculo), ou seja, so poderes atribudos ao indivduo.

*Qual a relao entre processo e Direitos Fundamentais?

Na acepo objetiva
o O processo tem de estar conforme as normas de Direitos
Fundamentais (as leis processuais tm de ser conformes as
normas de Direitos Fundamentais).
Na acepo subjetiva
o O processo tem de ser adequado tutela dos Direitos
Fundamentais;

7
o O processo no pode ser um obstculo proteo de um
Direito Fundamental. Ex: Direito liberdade e Habeas
Corpus.
* O processo tem que estar conforme os dir. fundamentais e garantir
bem a tutela dos dir. fundamentais.

1.2.

Princpio do Devido Processo Legal

Ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens

sem o devido processo legal.
Devido processo legal (traduo do ingls due process of
Law) em vez de falar em devido processo conforme o Direito,
traduziram devido processo legal. Tem autores que falam apenas em
Devido Processo Constitucional.
Due process of Law (expresso de 1215)
Texto de norma: o que interpretado.
Norma: o que se retira do texto. o resultado da
interpretao.
O Devido Processo Legal uma clusula geral.
Clusula Geral: espcie de norma composta por termos
vagos ou indeterminados e que tambm indeterminada em relao s
suas conseqncias (indeterminada na hiptese e nas conseqncias).
Tanto o antecedente normativo (fato) quanto o conseqente normativo
(conseqncias jurdicas) so indeterminadas, por isso que varivel
conforme a histria. Ex: Devido Processo Legal, Boa-F.
Devido PROCESSO Legal
Processo: qualquer modo de produo de norma jurdica. Nenhuma
norma jurdica pode ser produzida em desconformidade com o
processo.
Devido processo
privado.

legal:

legislativo,

administrativo,

jurisdicional

Normas
Gerais: Lei (Legais); Resoluo do BC, Portaria do Ministrio da
Educao (normas administrativas) devem ser precedidas de um
processo legislativo ou administrativo.

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Individualizadas: Sentena (precedida por um devido processo legal
jurisdicional); Atos Administrativos (ex: multa de trnsito).
Privadas: ex: multa de condomnio. Deve-se dar ao condmino a
oportunidade de defesa. Devido processo privado. Ver o art. 57 do C.C.
(associado e excluso)
Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim
reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos
termos previstos no estatuto.

Os direitos fundamentais se aplicam s relaes privadas

(ex: devido processo legal). A aplicao dos direitos fundamentais s
relaes privadas chama-se eficcia horizontal dos direitos
fundamentais.
Eficcia dos Direitos fundamentais
a) Vertical: Estado Cidado
b) Horizontal: Cidado Cidado (esto no mesmo nvel)
STF: os direitos fundamentais se aplicam s relaes privadas
(examinavam exatamente o Devido Processo Legal).
2 dimenses do Devido Processo Legal
1) Formal, Processual ou Procedimental (Procedural Due Process of
Law)
Conjunto das garantias processuais mnimas conquistadas
ao longo de 800 anos.
Ex: contraditrio, juiz natural, proibio de prova ilcita,
motivao das decises, durao razovel do processo.
O que devido processo eletrnico?
2) Substancial ou Substantivo (Substantive Due Process of Law)
Garante o contedo das decises do Estado, ou seja, a
razoabilidade, proporcionalidade.
Exige que as decises sejam substancialmente devidas e
no apenas formalmente devidas (proibio de arbitrariedade).
Os europeus continentais no utilizam a expresso devido
processo legal, mas garantem a razoabilidade das decises mediante o
princpio da Razoabilidade ou Proporcionalidade (so trs expresses
sinnimas).

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No Brasil temos uma Constituio de inspirao norteamericana e um direito infraconstitucional de inspirao europia.
STF: o princpio da proporcionalidade existe entre ns como
Devido Processo Legal Substancial.
Humberto vila: no aceita falar em Devido Processo Legal
Substancial e, portanto, proporcionalidade ou razoabilidade decorrem
do princpio da igualdade (tambm pensa assim Paulo Bonavides).
LER: texto sobre o devido processo legal substancial (Leituras
Complementares)
Os demais princpios processuais so decorrncia do
Devido Processo Legal. Estes princpios podem ou no estar expressos
na Constituio.
Um processo, para ser devido, tem de ser: efetivo,
tempestivo (durao razovel), adequado e leal (boa-f), ou seja, o
processo devido o processo efetivo, tempestivo, adequado e leal.
1.3.

Princpio da Efetividade

No tem previso expressa na Constituio. No era

cogitado at a dcada de 1990.
Significa que todos tm o direito fundamental efetivao
dos seus direitos, no bastando que os direitos sejam apenas
reconhecidos, mas eles tem que ser realizados.
Ex: Dignidade do Ru X Efetividade do direito do Credor (o conflitos
destes direitos fundamentais demanda soluo por ponderao caso a
caso). Em caso de salrios vultosos poder-se-ia penhorar o salrio, pois
no se ofenderia a dignidade do ru em detrimento da efetividade do
direito do credor. O TJDF tem jurisprudncia pacfica considerando que
se pode penhorar at 30% do salrio (j que os mesmos 30% podem ser
oferecidos como garantia de emprstimos bancrios).
1.4.

Princpio da Tempestividade
A todos garantido o direito a um processo com durao

razovel.

Tem previso constitucional expressa: art. 5, LXXXVIII

(acrescentado pela EC 45/2004). Entretanto, este princpio j poderia
ser extrado antes de 2004 do Princpio do Devido Processo Legal.

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LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a
razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao.

No significa princpio da rapidez (processo rpido), pois,

para exercer o direito de ouvir o ru, considerar suas razes e dar-lhe o
direito de recorrer leva tempo. O que se veda o exagero da demora. A
demora tem que ser razovel.
Durao Razovel: um conceito indeterminado
propositalmente, devendo caso a caso ser observado.
Critrios para aferir se a demora razovel ou no (definidos pelo
Tribunal Europeu de Direitos Humanos, via jurisprudncia):
a)
b)
c)
d)

complexidade da causa
comportamento do juiz
comportamento das partes
infra-estrutura do rgo judicirio

Se o processo demorar muito h responsabilidade pela demora. Ex: o

Brasil j foi condenado na Corte Interamericana de Direitos Humanos
pela demora de processo no Cear.
1.5.

Princpio da Adequao

Impe que o processo seja adequado em 3 aspectos:

a) Adequao objetiva: o processo tem que ser adequado ao direito
que ser tutelado pelo processo (objeto). Ex: regras processuais
distintas para cobrar alimentos ou um cheque.
b) Adequao subjetiva: o processo tem que ser adequado aos
sujeitos que vo participar do processo. No possvel dar o
mesmo tratamento processual aos incapazes, capazes, idosos,
Fazenda Pblica, etc. O princpio da igualdade no processo se
concretiza pela adequao subjetiva.
c) Adequao teleolgica: o processo tem que ser adequado s suas
finalidades. Ex: nos Juizados Especiais (rapidez e simplicidade)
no cabe Recurso Especial.
O princpio da adequao no tem previso constitucional mas ele
corolrio do Devido Processo Legal.
Classicamente, o princpio da adequao impe ao legislador a
obrigao de produzir regras processuais adequadas. Na atualidade,

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muitos defendem que o juiz destinatrio deste princpio que, ao
examinar um caso concreto, caberia ao juiz fazer valer o princpio da
adequao e adequar a regra ao caso concreto (at mesmo afastando a
regra legal e criando uma jurisprudencial).
Ex: prazo de defesa legal 15 dias. O autor juntou petio inicial
10.000 documentos e o ru ter somente 15 dias para se pronunciar? O
juiz pode considerar a regra que prev apenas 15 dias inadequada e
prolongar o prazo.
Adequao Jurisdicional: h quem fale em princpio da Adaptabilidade
do Procedimento ou Elasticidade do Procedimento ou Flexibilidade
do Procedimento.
1.6.

Princpio da Boa-F Processual

Impe comportamentos leais, ticos e em conformidade com a boa-f

(Princpio do Processo Leal).
Boa-f Norma: a norma que impe um comportamento em
conformidade com a boa-f (leal, tico) = Princpio da boa-f ( uma
clusula geral).
Boa-f Fato: um estado de conscincia (estar de boa-f). exigida em
algumas normas = Boa-f subjetiva = Fato
O princpio da Boa-F no exige que o autor e o ru sejam gente-boa,
ou seja, bem intencionados, mas sim, impe condutas, mesmo que a
pessoa esteja bem intencionada.
STF: decidiu que a clusula do Devido Processo Legal fundamenta a
boa-f no processo.
H autores que fundamentam a boa-f no princpio da igualdade ou da
dignidade da pessoa humana (civilistas).
O CPC prev o princpio da boa-f expressamente no art. 14, II (so
deveres de todos que participam do processo).
(Ver editorial de Agosto de 2008 sobre o princpio da boa-f no site
www.freddiedidier.com.br).
Conseqncias do Princpio da boa-f no processo:
a) vedar o abuso do Direito Processual. Ex: o autor tem 2 maneiras
de executar o ru e ambas chegam ao mesmo resultado. O autor
tem que escolher a menos perversa, sob pena de ferir a boa-f.

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b) Veda o venire contra factum proprium (comportar-se contra os
prprios
fatos):
comportar-se
contraditoriamente
aos
comportamentos anteriores. Ex: executado que oferece uma
geladeira penhora, o juiz penhora e depois o executado alega a
impenhorabilidade da geladeira (oferecer bem penhora e depois
dizer que o bem impenhorvel); deciso exarada contrria
parte e a parte cumpre a deciso e no outro dia recorre da
deciso. Obs: o venire contra factum proprium uma modalidade
de abuso de direito.
c) Veda a m-f (comportamentos dolosos). Ex: o autor sabe onde o
ru mora, mas esconde o lugar para gerar uma revelia.
1.7.

Princpio da Cooperao

um produto de 2 princpios: boa-f + contraditrio.

Livros de civil: a boa-f gera o dever de cooperar. (se a cooperao deriva
da boa-f e a boa-f existe no processo, ento existe cooperao
processual).
Exige dos sujeitos processuais um comportamento cooperativo, com
cada qual defendendo os seus interesses.
______________________________________________________________________
Aula 2 (02 de fevereiro de 2009)

1.7. Princpio da Cooperao

o dever dos sujeitos do processo de cooperarem para a melhor soluo
possvel.
a) dever de consulta
O juiz no pode decidir com base em questo sobre a qual as
partes no puderam manifestar-se. Se decidir com base em tal
questo a deciso ser surpresa para as partes (e estar o juiz
agindo de maneira desleal).
Uma atitude cooperativa do juiz impe que as partes tenham o
direito de se manifestar sobre todas as questes antes que sejam
decididas.
O juiz tem que dar oportunidade de manifestao as partes ainda
nas questes que decida de ofcio.

13
Ex.1: LEF, art. 40, 4 - o juiz pode conhecer de ofcio a prescrio em
matria tributria, porem antes de decidir tem que ouvir a fazenda
pblica. o dever de consulta do juiz. (submisso ao contraditrio)
Ex.2: juiz observa ser a lei inconstitucional em um processo, ele tem
que consultar as partes sobre esta inconstitucionalidade (mesmo que se
trate de uma questo que o juiz pode conhecer ex officio, ou seja, sem
ser provocado).
b) dever de esclarecimento
o dever do juiz de ser claro e esclarecer suas decises que por
ventura gerem uma no compreenso pelas partes.
O juiz tem o dever de pedir esclarecimentos quando no entender
uma postulao da parte (e no quando no entender indeferir o
pedido).
c) dever de preveno ou de proteo
Se o juiz constata algum defeito processual ele tem o dever de
apontar o defeito e dizer como ele deve ser corrigido.
Para o STJ, o juiz no pode indeferir a petio inicial sem dar a
oportunidade de a parte sanar o defeito (aplicao do princpio da
cooperao). Se ela no corrigir o defeito, a sim extingue).

1.8. Princpio do Contraditrio

Tem dupla dimenso.
a) Contraditrio em sentido formal:
o direito de participar do processo que lhe possa trazer algum
prejuzo. o direito de fazer parte do processo.
Porm isso no basta. preciso que tal participao tenha
aptido para poder interferir no contedo da deciso.
Por isso se diz que o direito a produzir provas em juzo
conseqncia do contraditrio.
b) Contraditrio em sentido substancial ou material:

o poder de influencia.

Contraditrio
(material)

participao

(formal)

poder

de

influncia

14

Se existir questo relevante para a deciso da causa, as partes

tm o direito de poder influir na deciso.
O dever de consulta est intimamente ligado ao princpio do
contraditrio (substancial). Ex: no se pode condenar por
litigncia de m-f sem consultar o pretenso litigante.

Evitar surpresa, permitir influenciar na deciso so os aspectos

mais modernos do contraditrio.

No h inconstitucionalidade nas decises liminares sem a ouvida

do ru (inaudita altera pars), pois:
o So decises provisrias, precrias, sendo o contraditrio
diferido.
o As liminares se justificam pelo perigo de leso do interesse
do autor, em detrimento do direito do ru de ser ouvido (que
ser feito posteriormente), devendo o juiz equacionar o
direito do autor e o do ru.

1.9. Princpio da Instrumentalidade do Processo

Rege a relao entre o processo e o direito material. O processo

o instrumento de realizao do direito material.
Na afirmao de que o processo instrumento de realizao do
direito material, no h uma relao de inferioridade do processo
em relao ao direito material, pois:
o O processo instrumento de realizao do direito material e
o o direito material serve ao processo dando-lhe sentido.

OBS: Explique a teoria circular dos planos material e processual.

uma teoria que explica a relao circular que existe entre o
processo e o direito material, no havendo hierarquia, um
servindo ao outro. uma relao de complementaridade.
O processo instrumento de concretizao do direito material e o
direito material d sentido ao processo.
O processo serve ao direito material ao tempo em que servido
por ele (ex. relao entre o engenheiro e o arquiteto).
1.10. Princpio da Precluso

Precluso a perda e um poder processual, independentemente

de sua causa.

15

Tanto preclui direito da parte como tambm preclui direito do

juiz. A precluso tambm se aplica ao juiz.
Precluso pro iudicato muitos falam significando como a
precluso para o juiz. No deve ser utilizado, pois tem outro
significado.
A doutrina classifica a precluso como base no fato gerador da
precluso.

a) precluso temporal: quando se perde um poder processual pelo no

exerccio dele em um determinado prazo
Ex. perda de prazo.
Parecida com a decadncia (no direito material, decai; no direito
processual, preclui).
b) precluso consumativa: perda do poder em razo de sua utilizao.
a precluso pelo exerccio do poder.
Ex. quando o juiz sentencia, no pode sentenciar de novo; quando
se recorre, no se pode recorrer novamente.
c) precluso lgica: a perda de um poder processual em razo da
prtica de um ato anterior que com ele incompatvel. A precluso se
d pela incompatibilidade lgica.
Ex. depois de aceita a deciso no poder recorrer depois. Se
aceitou, h perda do direito de recorrer por serem condutas
incompatveis.
A precluso lgica tem a ver com a proibio do venire contra
factum proprium. Ambas as condutas so em si mesmas lcitas
(isoladamente), porm torna-se ilcita a segunda conduta em
razo de sua associao com aquela j praticada.

No existe processo sem precluso, pois sem ela o processo no

termina. Porm o sistema no totalmente rgido, podendo o
legislador mitigar o princpio da precluso.
Ex. os Embargos de Declarao mitigam a precluso, pois
poder o juiz sentenciar novamente; no ECA o juiz pode rever
suas decises de ofcio.
A precluso indispensvel para dar segurana s partes, e
dar uma durao razovel ao processo.
A precluso tambm tem o condo de proteger a boa-f, pois,
sem ela, as partes poderiam alegar muito posteriormente um
suposto vcio por falta de contraditrio.

16
d) precluso por ato ilcito: existem ilcitos processuais que tm como
conseqncia uma precluso.
Ex. o ilcito do atentado (art. 879 CPC) tem como conseqncia a
impossibilidade do infrator se manifestar nos autos at corrigir o
atentado.

*Precluso e questes de ordem pblica:

Questes de ordem pblica: aquelas que o juiz pode conhecer de

ofcio.

H precluso para o exame de questes de ordem pblica?

o No. No h precluso enquanto o processo estiver
pendente. Porque se o processo j terminou, no se pode
mais alegar questes de ordem pblica. A ausncia de
precluso limitada ao tempo do processo.

Tambm no STF/STJ possvel alegar questes de ordem

pblica?
o Sim (ser visto posteriormente).

H precluso para o reexame das questes de ordem pblica?

o O CPC no diz nada, mas a maioria da doutrina e da
jurisprudncia entende que no h precluso para o
reexame. Porm, a minoria da doutrina acredita haver
precluso (Barbosa Moreira, Frederico Marques, Calmon de
Passos, Chiovenda)

2 JURISDIO
Conceito:
A jurisdio funo atribuda a terceiro imparcial para,
mediante processo, tutelar (reconhecendo, efetivando ou
resguardando) situaes jurdicas concretamente deduzidas, de
modo interativo e criativo, em deciso insuscetvel de controle
externo e apta a tornar-se indiscutvel pela coisa julgada.

a) A jurisdio uma funo atribuda a terceiro imparcial:

17

Quem exerce jurisdio um terceiro (requisito objetivo) em

relao ao problema, mas no basta ser terceiro preciso que seja
algum imparcial (requisito subjetivo), sem interesse no processo.
A jurisdio um exemplo de heterocomposio (soluo do
problema dada por um estranho).
No confundir imparcialidade com neutralidade. O juiz no
neutro, pois neutro quem despido de valor. Se gente no
pode ser neutro, pois tem suas prprias experincias.
O juiz tem que ser imparcial, que aquele sem interesse na
causa. (imparcialidade = eqidistncia)

*Para Chiovenda, a jurisdio se caracteriza por ser uma atividade

substitutiva, ou seja, o terceiro substitui a vontade das partes pela sua
(Estado). Prevalece a vontade do terceiro. a substutividade a principal
marca do pensamento de Chiovenda sobre jurisdio. (substutividade =
heterocomposio)
.
Ocorre que ser funo atribuda a terceiro imparcial no
exclusividade da jurisdio (ex. Tribunal de contas). Por isso a
lio de Chiovenda est ultrapassada, pois para ele essa seria a
nica caracterstica da jurisdio.
b) mediante um processo

A jurisdio se exerce mediante o processo. A jurisdio no

espontnea.
O processo a forma de exerccio da jurisdio (conjunto de atos
anteriores deciso).
No Brasil no possvel jurisdio sem processo.

c) tutelar

Tutelar significa dar proteo jurdica. A tutela jurdica pode

ocorrer de trs maneiras:
o Tutela de reconhecimento de direitos (tutela de
conhecimento);
o Tutela de efetivao de direitos (tutela de execuo);
o Tutela de resguardo de direitos (tutela cautelar).

d) situaes jurdicas concretamente deduzidas

18

A jurisdio sempre atua em situaes concretas. O judicirio s

convocado para resolver problemas concretos. Ele no pode
decidir abstratamente. A jurisdio atua sob encomenda.

*Isto se aplica inclusive na ADIN?

Sim, pois a ADIN leva ao STF uma situao concreta (a
inconstitucionalidade da lei).
*Para Carnelutti, a marca da jurisdio a existncia de lide. Lide
um conflito de interesses. S haveria jurisdio se a situao concreta
levada a juzo fosse uma lide.
A lide apenas uma espcie das situaes jurdicas
concretamente deduzidas. H jurisdio sem lide (ex. mudana de
nome). Por isso a teoria de Carnelutti est superada.
e) de modo imperativo e criativo

A jurisdio ato de imprio. ato de poder. O juiz no

aconselha, ele ordena. A jurisdio decorrncia da soberania do
estado.
Por conta disso, h quem diga que a jurisdio monoplio do
Estado. Porm, isso no significa que s o estado pode exerc-la,
pois o estado pode autorizar que outras pessoas a exeram.
o Ex. arbitragem jurisdio (Brasil); na Espanha existem
tribunais jurisdicionais leigos costumeiros (em Valncia
existe h mais de 1000 anos um tribunal com juzes leigos
que julga questes sobre as guas daquela cidade e que faz
coisa julgada e no um tribunal estatal).

No s o judicirio que exerce jurisdio. O Legislativo tambm

o faz (ex. Senado quando julga o Presidente da Repblica nos
crimes de responsabilidade).

A atividade jurisdicional criadora, pois quando decide o juiz est

criando direito, pois quem interpreta cria. Ao decidir, o juiz inova
no ordenamento.
o A lei geral e o juiz cria o Direito para o caso concreto.

Em toda deciso judicial, sem exceo, pode-se encontrar a parte

que o juiz expe sua fundamentao e a parte do dispositivo.
o No dispositivo o juiz determina e cria a norma jurdica
individualizada, que a norma jurdica que vai regular o
caso concreto (norma jurdica individual do caso concreto).

19
A norma daquela situao concretamente deduzida ser
determinada no dispositivo da deciso.
o Na fundamentao o juiz vai ter que dizer qual foi a
interpretao que ele deu ao direito, e assim o juiz cria
tambm a norma jurdica geral do caso concreto. Vai ter
que dizer qual foi a norma geral de onde ele tirou a norma
que vai regular o caso concreto.
Ex1: Zeca Paginho Nova Schin e Brahma Quebra da boa-f objetiva
ps-contratual.
o Norma individual: Zeca Pagodinho deve indenizar a Nova Schin;
o Norma geral: quem faz publicidade para uma marca no pode,
pouco tempo depois, fazer publicidade para a concorrente e ainda
fazer troa da concorrente.
Ex2: O STF decidiu que quem troca de partido perde o mandato para o
partido.
o Norma individual: Joo perde o mandato para o PSDB;
o Norma Geral: parlamentar que troca de partido, perde o mandato
para o partido.
o A norma geral do caso concreto, criada pelo juiz e reiteradamente
repetida, cria a jurisprudncia. essa norma geral que aplicada
em vrios casos como jurisprudncia.
o Smula = consolidao por escrito de uma norma geral do
caso concreto construda pelos juzes.
o A criatividade judicial se revela tanto na criao da norma que
regula o caso concreto (norma individual do caso concreto), como
na norma que ir regular outros casos concretos (norma geral do
caso concreto).
Obs: importante para entender o precedente judicial (assunto mais
atual do processo civil brasileiro).
f) em deciso insuscetvel de controle externo
o Nenhum poder pode controlar uma deciso judicial. Uma lei ou
ato administrativo no podem afetar uma coisa julgada.
o S se controla uma deciso de um juiz jurisdicionalmente.
o S a jurisdio insuscetvel de controle externo.
g) e apta a tornar-se indiscutvel pela coisa julgada

20
o A coisa julgada s surge de deciso jurisdicional.
o A coisa julgada um limite prpria jurisdio, pois torna uma
deciso definitiva.
o S as decises jurisdicionais tm a aptido de tornarem-se
definitivas.

3 EQUIVALENTES JURISDICIONAIS
o Todo mtodo de soluo de conflito no-jurisdicional um
equivalente jurisdicional, pois faz as vezes de jurisdio sem ser.
Espcies de equivalente jurisdicional:
3.1. Autotutela
o a soluo egosta do conflito, pois um dos litigantes impe ao
outro a soluo do conflito (pela fora). , em princpio, vedada,
sendo considerada crime.
o Porm, ainda h espcies de autotutela permitidas. Ex: guerra;
greve; legtima defesa; desforo incontinenti (em casos de violncia
na posse, pode-se reagir imediatamente); possibilidade da
administrao pblica poder executar suas prprias decises (ex:
rebocar carro estacionado em local proibido).
3.2 Autocomposio
o a soluo altrusta do conflito. uma soluo negociada do
conflito pelos prprios litigantes que resolvem o conflito. A
autocomposio estimulada no nosso direito.
o Ex: qualquer acordo que se faa pode ser levado para ser
homologado pelo juiz e tornar-se titulo executivo (art. 475N, V).
o Formas de autocomposio:
Extrajudicial (pode ser homologada pelo juiz);
Judicial.
o A autocomposio se d ou por transao ou por abdicao.

21
o Na transao h concesses recprocas e na abdicao uma
das partes abre mo em favor da outra.
o ADR alternative dispute resolution: so as formas
alternativas de resoluo de conflitos.
o A autocomposio o exemplo mais conhecido de ADR.
3.3. Mediao
o Na mediao um terceiro estranho ao conflito chamado para
ajudar (estimular) os conflitantes a chegar autocomposio.
o O mediador um facilitador/estimulante da autocomposio. O
mediador no decide, ele facilita a autocomposio.
o Na mediao no h heterocomposio.
o O mediador no pode fazer propostas.
o O mediador no deve falar com linguagem diferente dos
intermediados; a sala de mediao deve ser em cores claras; mesa
redonda, etc.
o Ex: Comisses de Conciliao Prvia na Justia do Trabalho (
instncia de mediao).

3.4. Julgamento por tribunal administrativo

o Julgam os conflitos por heterocomposio. So terceiros
imparciais, criativos, imperativos.
o No so jurisdio, pois podem ser controlados pelo judicirio e
suas decises no podem tornar-se coisa julgada.
o Ex: Tribunal de Contas; Tribunal Martimo; Agncias
Reguladoras; Conselho de Contribuintes; CADE.

______________________________________________________________________

Aula 3 (09 de fevereiro de 2009)

4 ARBITRAGEM

22

Na arbitragem, um terceiro escolhido pelos litigantes decide o

conflito.

Na arbitragem h heterocomposio (um terceiro decide o caso).

No Brasil somente pessoas capazes podem optar pela arbitragem.

A arbitragem exerccio de poder negocial. Somente pode se valer

da arbitragem aquele que capaz de realizar atos na vida civil.
o Hoje se fala muito na arbitragem na esfera administrativa,
principalmente nas questes relacionadas s concesses
pblicas e s parcerias pblico-privadas. (a idia de que a
arbitragem s possvel para questes privadas j comea a
ficar obsoleta).

4.1. Quem que pode ser rbitro?

As pessoas capazes podem ser rbitras. No precisam ser
bacharis em direito. S precisa ser pessoa capaz.

Normalmente, as pessoas escolhidas so formadas em direito e

escolhido um colegiado de trs pessoas (uma entidade idnea
indica um rbitro e cada parte escolhe um rbitro). possvel
fazer arbitragem com apenas um rbitro.

Pela lei a arbitragem tem que versar sobre direitos disponveis (Lei
9.307/96, art. 1). Assim pessoas capazes, envolvendo direitos
disponveis podem optar pela arbitragem (sempre lembrar que
atualmente possvel a arbitragem no mbito administrativo).
Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem
para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.

O rbitro na arbitragem juiz de fato e de direito. O rbitro pode

ser processado por corrupo passiva caso aceite vantagem
indevida.

4.2. O que o juiz estatal pode fazer diante de uma deciso arbitral?

Sentena arbitral ttulo executivo judicial. O judicirio pode

executar a sentena arbitral, pois o rbitro no tem competncia
para executar suas decises. Quem executa o juiz estatal.

O juiz estatal no pode reformar ou revisar a sentena arbitral.

23
o A arbitragem no compulsria. Se houvesse uma lei que
impusesse a arbitragem, esta lei seria inconstitucional.
o A arbitragem uma opo feita por pessoas capazes sobre
direitos disponveis e o Estado consagra esta possibilidade.
A arbitragem em contrato de adeso no se
admite. clusula abusiva. (art. 4, 2 da Lei
9.307/96)
2 Nos contratos de adeso, a clusula
compromissria s ter eficcia se o aderente
tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou
concordar, expressamente, com a sua instituio,
desde que por escrito em documento anexo ou em
negrito, com a assinatura ou visto especialmente
para essa clusula.

No existe mais a necessidade de homologao pelo juiz estatal da

deciso arbitral. Ela diretamente executvel (art. 31 da Lei
9.307/96).
Art. 31. A sentena arbitral produz, entre as partes e seus
sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do
Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo.

O juiz estatal pode anular a deciso arbitral. Se esta for nula. O

juiz invalida a deciso arbitral para que seja proferida uma nova
deciso pelo rbitro (Ex: rbitro corrupto; falta de contraditrio.
Art. 32 da Lei 9.307/96).
Art. 32. nula a sentena arbitral se:
I - for nulo o compromisso;
II - emanou de quem no podia ser rbitro;
III - no contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;
IV - for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem;
V - no decidir todo o litgio submetido arbitragem;
VI - comprovado que foi proferida por prevaricao, concusso ou
corrupo passiva;
VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso
III, desta Lei; e
VIII - forem desrespeitados os princpios de que trata o art. 21, 2,
desta Lei.

Art. 26. So requisitos obrigatrios da sentena arbitral:

I - o relatrio, que conter os nomes das partes e um resumo do
litgio;

24
II - os fundamentos da deciso, onde sero analisadas as questes de
fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os rbitros
julgaram por eqidade;
III - o dispositivo, em que os rbitros resolvero as questes que lhes
forem submetidas e estabelecero o prazo para o cumprimento da
deciso, se for o caso; e
IV - a data e o lugar em que foi proferida.
Pargrafo nico. A sentena arbitral ser assinada pelo rbitro ou por
todos os rbitros. Caber ao presidente do tribunal arbitral, na
hiptese de um ou alguns dos rbitros no poder ou no querer
assinar a sentena, certificar tal fato.

Art. 21. A arbitragem obedecer ao procedimento estabelecido pelas

partes na conveno de arbitragem, que poder reportar-se s regras
de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada,
facultando-se, ainda, s partes delegar ao prprio rbitro, ou ao
tribunal arbitral, regular o procedimento.
2 Sero, sempre, respeitados no procedimento arbitral os
princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da
imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento.

A anulao da sentena arbitral tem que ser pedida pela parte

interessada (ao anulatria da sentena arbitral prazo 90 dias
contados da intimao). Passado o prazo de 90 dias a sentena
arbitral torna-se imutvel, pois houve decadncia do direito de
anul-la. (Art. 33 da Lei 9.307/96)
Art. 33. A parte interessada poder pleitear ao rgo do Poder
Judicirio competente a decretao da nulidade da sentena arbitral,
nos casos previstos nesta Lei.
1 A demanda para a decretao de nulidade da sentena arbitral
seguir o procedimento comum, previsto no Cdigo de Processo Civil,
e dever ser proposta no prazo de at noventa dias aps o
recebimento da notificao da sentena arbitral ou de seu
aditamento.

Pelas razes acima, para Didier h coisa julgada na sentena

arbitral. No direito brasileiro a arbitragem jurisdio.
o Deciso de 3 imparcial que se torna indiscutvel.

A ao de anulao da sentena arbitral equivalente ao

rescisria.

Para Marinoni, a arbitragem no jurisdio, pois:

o O rbitro no pode executar sua deciso.

25

Segundo Didier, nem sempre o rgo que decide o

rgo que executa suas decises. Desta forma, o juiz
penal no teria jurisdio, pois quem executa sua
deciso o juiz das execues penais. No seria uma
questo de jurisdio, mas sim de competncia.

o As partes escolhem o rbitro, ferindo o princpio do juiz

natural.
Para Didier, essa questo tambm seria de
competncia, pois o mtodo de escolha do juiz
(rbitro) no a distribuio, mas sim a escolha das
partes. S feriria o princpio do juiz natural se o caso
fosse decidido por rbitro que no aquele escolhido
pelas partes.

A fonte da arbitragem a autonomia privada. o seu fundamento

constitucional.

4.3. Conveno de Arbitragem

A arbitragem constituda por meio de negocio jurdico chamado

conveno de arbitragem.

H duas espcies de conveno de arbitragem:

o Clusula compromissria (arts. 3 a 8 da Lei 9.307/96):
um negcio pelo qual as partes decidem que
qualquer conflito futuro relativo quele negcio que
acaba de ser celebrado dever ser resolvido por
rbitro
Ex: h um contrato social e ao seu final colocase que qualquer discusso sobre sua matria
ser resolvida por rbitro.
uma clusula para o futuro no relacionada com
qualquer conflito concreto. Ela apenas determina que
se algum conflito sobrevier, ele dever ser resolvido
por rbitro.
uma clusula aberta, pois se no ocorrer conflito
ela nunca se realizar.
o Compromisso arbitral(arts. 9 a 12 da Lei 9.307/96):

26

um negcio pelo qual determinado conflito dever

ser resolvido por rbitro. O conflito j existe e as
partes decidem que aquele conflito dever ser
resolvido por rbitro. Sempre se refere a um conflito
concreto.
Pode ser que o compromisso arbitral seja precedido
de uma clusula compromissria.
Neste caso, o compromisso arbitral serve para
executar a clusula compromissria. Ex: decide
qual o conflito, qual ser o rbitro, quanto
ser gasto, prazos.
Art. 10. Constar, obrigatoriamente, do compromisso
arbitral:
I - o nome, profisso, estado civil e domiclio das
partes;
II - o nome, profisso e domiclio do rbitro, ou dos
rbitros, ou, se for o caso, a identificao da entidade
qual as partes delegaram a indicao de rbitros;
III - a matria que ser objeto da arbitragem; e
IV - o lugar em que ser proferida a sentena arbitral.
Art. 11. Poder, ainda, o compromisso arbitral conter:
I - local, ou locais, onde se desenvolver a arbitragem;
II - a autorizao para que o rbitro ou os rbitros
julguem por eqidade, se assim for convencionado
pelas partes;
III - o prazo para apresentao da sentena arbitral;
IV - a indicao da lei nacional ou das regras
corporativas aplicveis arbitragem, quando assim
convencionarem as partes;
V - a declarao da responsabilidade pelo pagamento
dos honorrios e das despesas com a arbitragem; e
VI - a fixao dos honorrios do rbitro, ou dos
rbitros.
Pargrafo nico. Fixando as partes os honorrios do
rbitro, ou dos rbitros, no compromisso arbitral, este
constituir ttulo executivo extrajudicial; no havendo
tal estipulao, o rbitro requerer ao rgo do Poder
Judicirio que seria competente para julgar,
originariamente, a causa que os fixe por sentena.

Porm, o compromisso arbitral pode no

precedido de uma clusula compromissria.

ser

Caso a parte se arrependa do compromisso arbitral,

nada impede que as partes realizem um distrato em
relao

arbitragem
(no
pode
ser
feito
unilateralmente).

27

Se uma parte ignora a conveno de arbitragem e intenta ao no

judicirio, a parte contrria deve alegar em sua defesa a
existncia de arbitragem (preliminar). Se o ru no alega nada o
juiz nada pode fazer. Didier entende que se o ru nada faz, seria
uma revogao da conveno de arbitragem, pois ambas as partes
abriram mo do compromisso. No h problema algum, pois as
partes esto no uso da sua autonomia privada.

A conveno de arbitragem pode ser anulada?

o Como qualquer negcio jurdico a conveno de arbitragem
pode ser anulada (ex. coao).

O juiz pode de ofcio extinguir a conveno de arbitragem?

o O juiz pode conhecer de ofcio a conveno de arbitragem.
Porm, se j tiver ouvido a parte e esta nada tiver alegado
no pode mais, pois o juiz no pode interferir na autonomia
das partes (princpio da autonomia da vontade).

5 PRINCPIOS DA JURISDIO
5.1. Princpio da Investidura

A jurisdio deve ser exercida por quem tenha sido investido

devidamente na jurisdio.

Investidura que pode se dar por concurso, nomeao do

Presidente da Repblica (ministros, desembargadores federais),
arbitragem (escolha por pessoas capazes).
o Pode ocorrer pelas mais variadas formas previstas em lei.

5.2. Princpio da Inevitabiliade

A jurisdio no conselho, poder ( ato de imprio).

A jurisdio inescapvel. Ningum pode se livrar dos efeitos da
jurisdio. A jurisdio inevitvel.
Querendo ou no a parte (pouco importando a sua condio
social), a deciso ser cumprida

5.3.Princpio da Indelegabilidade

28

O exerccio da jurisdio no pode ser delegado, ou seja, o juiz

no pode transferir a outra pessoa o exerccio da funo
jurisdicional.
A arbitragem no exceo. O rbitro no recebe delegao de
ningum. Se o rbitro delega sua funo fere o princpio da
indelegabilidade.
Classificao dos poderes da jurisdio:
o
o
o
o

Poder
Poder
Poder
Poder

de conduo do processo
instrutrio (poder de produzir prova)
decisrio
executrio (executar suas decises)

o Rigorosamente, indelegvel apenas o poder decisrio. Os

demais poderes podem ser delegados.
Poder de conduo pode ser delegado a servidores. O
juiz pode delegar atos de mera conduo do processo
a seus servidores (CF art.93, XIV; CPC art. 162, 4).
XIV os servidores recebero delegao para a
prtica de atos de administrao e atos de
mero expediente sem carter decisrio
Art. 162, 4. Os atos meramente
ordinatrios, como a juntada e a vista
obrigatria,
independem
de
despacho,
devendo ser praticados de ofcio pelo servidor
e revistos pelo juiz quando necessrios.

Poder instrutrio: um tribunal pode delegar poder

instrutrio a determinado juiz de 1 instncia.

Poder executrio: a prpria CF expressamente

permite que o STF delegue a juzes de 1 instncia o
poder de executar suas decises.
A jurisprudncia amplia tal preceito para
qualquer tribunal. Para a jurisprudncia
qualquer tribunal pode delegar a um juiz de 1
grau que execute suas decises.

29
5.4. Princpio da Territorialidade

O exerccio da jurisdio sempre recai sobre um determinado

territrio, pois a jurisdio decorrente da soberania.
o O territrio de atuao do STF todo o pas, os TJs seus
estados, um juiz sua comarca, etc.

O exerccio da jurisdio chama-se foro.

FORO
Justia Estadual

Justia Federal
Comarca
Seo Judiciria
Diviso territorial da Justia
Diviso territorial da Justia
Estadual.
Federal.
Quando so muito grandes,

sempre
um
Estadodividem-se em distritos.
membro.
Normalmente coincide com o
territrio de uma cidade,
mas em alguns estados a
comarca formada por um
conjunto de cidades.
Distrito
Sub-Seo
Subdiviso da comarca.
Sempre tem o nome de uma
Geralmente formado por
cidade, mas abrangem vrias
cidades do Estado em que se
um bairro ou conjunto de
situam.
bairros.

OBS: Casos de Extraterritorialidade

Um oficial de justia pode sair de sua comarca e ir para uma

comarca fronteiria (comarca contgua) ou da mesma regio
metropolitana e l fazer atos de comunicao (citao, intimao)
independentemente de carta precatria. Nestes casos h uma
regra de extraterritorialidade. S pode praticar atos de
comunicao, no podendo praticar atos de constrio (art. 230
CPC).
Art. 230. Nas comarcas contguas, de fcil comunicao, e nas que se
situem na mesma regio metropolitana, o oficial de justia poder
efetuar citaes ou intimaes em qualquer delas.

30

Outro caso de extraterritorialidade quando um juiz julga caso

sobre imvel que se situa em comarcas contguas (CPC art. 107).
Art. 107. Se o imvel se achar situado em mais de um Estado ou
comarca, determinar-se- o foro pela preveno, estendendo-se a
competncia sobre a totalidade do imvel.

Uma coisa saber onde a deciso ser proferida e outra coisa o

territrio onde a deciso produzir efeitos.
o Ex. um casal divorciado em salvador continua divorciado
em qualquer comarca do pas.

Uma deciso proferida de forma vlida por juiz brasileiro pode ser
cumprida em qualquer local do pas. Da mesma forma, uma
sentena brasileira est apta a produzir efeitos em qualquer lugar
do mundo, desde que seja devidamente homologada naquele pas.
o Determinado o juiz competente, sua deciso produzir
efeitos em todos os locais do pas.
o A lei de ao civil pblica, em seu art. 16, parece ter
misturado a competncia judical para decidir e o lugar no
qual a deciso surtir efeitos:
Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga
omnes, nos limites da competncia territorial do
rgo prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficincia de provas, hiptese
em que qualquer legitimado poder intentar outra
ao com idntico fundamento, valendo-se de nova
prova.

A lei confunde o territrio onde a deciso foi proferida

e o local onde a deciso produzir efeitos. Apesar de
inadequado, o STJ aplica este artigo.

5.5. Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio

CF, Art. 5, XXXV

o XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito;

31

A jurisdio inafastvel. um dos direitos fundamentais mais

importantes, pois o direito fundamental de acesso ao judicirio,
de acesso justia (direito fundamental de ao).

Na ditadura, por expressa previso da CF/69, no se podia

discutir os Atos Institucionais.

A arbitragem no exceo a este princpio, pois so as partes, de

forma voluntria, que excluem o caso do judicirio. No a lei
que exclui o caso do judicirio.

H uma discusso entre os administrativistas, pois alguns dizem

que o mrito de atos discricionrios no poderia ser revisto pelo
judicirio, constituindo uma exceo.
o Ocorre que tal viso est totalmente ultrapassada, pois a
CF/88 consagra o devido legal substancial, sendo possvel
controlar o mrito dos atos discricionrios quando estes
forem desarrazoados, desproporcional. O ato discricionrio
pode ser revisto em seu mrito se for desproporcional.

Na CF de 1969 havia a seguinte previso: a lei poder condicionar

a ida ao judicirio ao esgotamento das instncias administrativas.
Por conta disso, muitas leis foram publicadas (MS, Acidentes de
Trabalho) mencionando a necessidade de esgotamento da via
administrativa.
o A CF/88 no menciona mais a possibilidade de a lei
condicionar a ida ao judicirio ao esgotamento da via
administrativa.

Todas as leis que condicionavam a ida ao judicirio ao

esgotamento da instncia administrativa foram recepcionadas
pela CF/88?
o Elas foram recepcionadas, porm com uma nova
interpretao em conformidade com a CF.
preciso que aquele que pretende ir ao judicirio
sem o esgotamento da instncia administrativa
demonstre a urgncia e necessidade de ir diretamente
ao judicirio.

Cabe ao demandante demonstrar esta necessidade e

urgncia. Assim, preciso esgotar as vias
administrativas ou demonstrar nestes casos, a
presena dos requisitos de urgncia e necessidade.

32

A CF/88 trs uma nica exceo: as matrias

relativas a matria desportiva devem antes ser
submetidas a justia desportiva (CF, art. 217,
1). o nico exemplo de jurisdio
condicionada ainda existente.
1 - O Poder Judicirio s admitir aes
relativas disciplina e s competies
desportivas
aps
esgotarem-se
as
instncias da justia desportiva, regulada
em lei.

H expressa previso na CF da tutela preventiva: leso ou

ameaa de leso a direito. Isto a constitucionalizao da tutela
preventiva.

5.6. Princpio do Juiz Natural

No est previsto em nico inciso. Ele extrado de dois

dispositivos do art. 5: XXXVII e LIII.
o XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;
o LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela
autoridade competente;

O juiz natural o direito fundamental a ser processado por um

juiz competente e imparcial.
o um juiz competente de acordo com regras legais de
competncia previamente definidas e definidas de maneira
geral.
com base neste princpio que se evita a escolha
unilaterais ou por terceiros de juzes para o
julgamento da causa (na arbitragem as partes
escolhem o decisor para questes que versem sobre
em direitos disponveis).
O princpio do juiz natural veda o juiz do ex post
factum (juiz constitudo aps o fato). Tambm no
cabe tribunal de exceo (tribunal criado para julgar
a causa ex. Tribunal de Nuremberg).

33
o No basta o juiz competente. O juiz tem que ser tambm
imparcial segunda as regras de imparcialidade.
A imparcialidade um dos aspectos do princpio do
juiz natural. o aspecto subjetivo do princpio. Ver
reclamao 417, STF.
EMENTA:
CONSTITUCIONAL.
PROCESSUAL.
COMPETNCIA. AO POPULAR. Constituio, art.
102, I, "n".
I. - Ao popular ajuizada para o fim de anular a
nomeao de todos os membros do Tribunal de Justia
do Estado de Roraima, estando os Juzes de 1 grau do
mesmo Estado em estgio probatrio, assim sem a
garantia de independncia da vitaliciedade, dependentes
do Tribunal cujos integrantes so litisconsortes passivos
na ao popular. Impossibilidade de realizao do
devido processo legal, dado que um dos componentes
deste, o juiz natural, conceituado como juiz com
garantias de independncia, juiz imparcial, juiz
confivel, no existe, no caso.
II. - Hiptese em que ocorre a competncia do Supremo
Tribunal Federal, para processar e julgar a ao
popular, na forma do disposto no art. 102, I, "n", da
Constituio Federal.
III. - Reclamao julgada procedente.

6 Jurisdio Voluntria
6.1. Parte incontroversa sobre jurisdio voluntria:

A jurisdio voluntria uma prtica de fiscalizao de alguns

atos jurdicos (o juiz um fiscal).

O juiz fiscaliza a prtica desses atos jurdicos para integr-los, ou

seja, para torn-los aptos para produo dos respectivos efeitos
jurdicos. A jurisdio voluntria jurisdio integrativa.

O magistrado tem todas as garantias da magistratura e todos os

princpios de jurisdio se aplicam na jurisdio voluntria.
o H contraditrio na jurisdio voluntria.
Todos os interessados na jurisdio voluntria devem
ser citados para se manifestar (no prazo de 10 dias).
H, em fim, devido processo legal na jurisdio
voluntria.

34

Costuma-se dizer que na jurisdio voluntria os poderes do juiz

so maiores, pois se costuma dizer que a jurisdio voluntria
um processo inquisitivo (maiores poderes de conduo).
o Ex: possibilidade que tem o juiz de em muitos casos da
jurisdio voluntria instaurar o processo de ofcio (ex.
ECA).
o Ex: art. 1109 do CPC, no qual se confere ao juiz o poder de
julgar por equidade X art. 126 do CPC (artigo geral de
jurisdio.

Art. 1.109. O juiz decidir o pedido no prazo de 10 (dez) dias;

no , porm, obrigado a observar critrio de legalidade estrita,
podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais
conveniente ou oportuna.

Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar

alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide
caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer
analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

com base neste dispositivo que a jurisprudncia

sempre adotou a guarda compartilhada em casos de
separao consensual, mesmo sem previso legal,
(pois separao consensual caso de jurisdio
voluntria). O art. 1.109 serve como uma clusula
geral de adaptao. O mesmo pode ser aplicado para
os casos de interrogatrio de interditando em estado
de coma (o interrogatrio do interditando
obrigatrio no procedimento de interdio, mas usase o art. 1.109 para afastar a necessidade do
interrogatrio, por ser um caso de jurisdio
voluntria).

Em face do art. 1105 do CPC surgiu uma questo: em toda a

jurisdio voluntria o MP tem que ser ouvido?

No necessariamente. O MP s ser ouvido em jurisdio

voluntria se a causa envolver interesse pblico que justifique
isso.
o Ex: alienao de coisa comum (2 condminos pedem para
que o juiz venda um bem) no precisa do MP.
o H uma Orientao Nacional do MP para no intervir em
casos de separao consensual que no envolva incapazes.

35

A jurisdio voluntria necessria. Isto significa que nos casos

de jurisdio voluntria a pessoa no tem opo, tem que ir ao
judicirio. Sem a ida ao judicirio no se poderia obter aquele
efeito ( a regra, mas h excees).
o H casos de jurisdio voluntria que so opcionais:
Ex. separao consensual sem envolvimento de
incapazes (pode ser feita em cartrio ou em juzo).

6.2. Parte controversa sobre jurisdio voluntria:

No Brasil, h duas correntes sobre a natureza da jurisdio

voluntria:
o 1 corrente (majoritria):
Jurisdio voluntria no jurisdio, mas sim uma
atividade administrativa exercida pelo juiz. Para essa
corrente a jurisdio voluntria a administrao
pblica de interesses privados. Essa o
posicionamento da doutrina paulista.

Para esta corrente a jurisdio voluntria no

jurisdio, pois no h lide. No sendo jurisdio no
h ao. No se pode falar em ao de jurisdio
voluntria. O correto seria requerimento de
jurisdio voluntria.

No h processo de jurisdio voluntria,

procedimento de jurisdio voluntria.

No h partes na jurisdio voluntria, s h

interessados.

No h coisa julgada, que um fenmeno da

jurisdio.

Jurisdio voluntria no nem jurisdio, porque

administrao,
nem

voluntria
porque

necessria.

o 2 corrente (minoritria):

36

Jurisdio voluntria jurisdio. Parte do

pressuposto que a ausncia de lide no significa a
ausncia de jurisdio. Questiona-se a premissa, pois
trata-se de um dogma.

Questionam o fato de na jurisdio no haver lide,

pois os interessados tm que ser citados para se
manifestar, podendo se contrapor.

O que marca a jurisdio voluntria no a

inexistncia de lide, mas a possibilidade de no haver
lide.

Afirmam haver ao.

Afirmam ter contraditrio.

Afirmam ter partes.

Afirmam ter coisa julgada.

JURISDIO VOLUNTRIA
1 corrente (majoritria)
2 corrente (minoritria)
Jurisdio voluntria no
A ausncia de lide no
jurisdio, pois no h lide.
significa a ausncia de
No sendo jurisdio no h
jurisdio.
Questiona-se a premissa,
ao.
O
correto
seria
requerimento de jurisdio
pois trata-se de um dogma.
voluntria
O que marca a jurisdio
voluntria
no

a
inexistncia de lide, mas a
possibilidade de no haver
lide.
No
h
processo
de
H processo.
jurisdio voluntria, h
procedimento de jurisdio
voluntria
No h partes na jurisdio
H partes.
voluntria,
s
h
interessados.
No h coisa julgada, que
H coisa julgada.
um fenmeno da jurisdio.

37

OBS 1: a doutrina administrativista muito antiga, sendo de uma

poca em que no se falava de processo administrativo. Processo era
termo usada apenas para jurisdio. A CF/88 garantiu a
processualidade administrativa. Por conta disso inadmissvel adotarse a corrente administrativa em relao a esse aspecto, pois h processo
administrativo.
OBS 2: em relao coisa julgada ambas as correntes se baseiam no
mesmo artigo (art. 1111 CPC):
Art. 111. A competncia em razo da matria e da hierarquia inderrogvel
por conveno das partes; mas estas podem modificar a competncia em
razo do valor e do territrio, elegendo foro onde sero propostas as aes
oriundas de direitos e obrigaes.

Para Didier este artigo garante a coisa julgada, pois a coisa

julgada pode ser revista por fatos supervenientes em qualquer
processo e no apenas na jurisdio voluntria.

Ex: na mudana de nome, no seria razovel que a parte pudesse

propor diversas aes repetidas caso tivesse seu pedido negado.
Porm, no caso da parte que j teve seu pedido negado e
surpreendida com fatos supervenientes que tornam seu nome
pejorativo totalmente razovel o novo pedido (ex: Brulio antes e
depois da propaganda de 1996).

______________________________________________________________________
Aula 4 (16 de fevereiro de 2009)

7 COMPETNCIA

Competncia sempre um limite de poder, uma quantidade de

poder atribuda algum ente. Pode ser legislativa, administrativa,
jurisdicional, etc.

38

O estado brasileiro um estado de competncia, pois quem exerce

o poder tem que faz-lo nos limites de sua competncia.

Nenhuma autoridade possui todo o poder. Todas as autoridades

possuem competncia.

7.1. Competncia jurisdicional

a quantidade de poder jurisdicional atribuda algum rgo.

7.2. Princpios da Competncia

7.2.1. Princpio da Tipicidade da Competncia

As regras de competncia tm que ser tpicas, previstas

tipicamente pela lei. Cabe ao legislador estabelecer tipicamente as
espcies de competncia.

Em nenhum caso haver uma situao em que ningum

competente (no h vcuo de competncia).
o Desta forma, admite-se a chamada competncia implcita,
ou seja, uma competncia que decorre de outra
expressamente tipificada. Ela tpica, mas no explcita.
Ex: h regra expressa que autoriza o STF a delegar
para juzes de primeiro grau suas execues. Todavia,
no h regra expressa que possibilite a mesma coisa
ao STJ, mas se admite tal delegao pois ela est
implcita.

7.2.2. Princpio da Indisponibilidade da Competncia

As regras de competncia so indisponveis para o rgo

jurisdicional.

No pode deixar de julgar causas de sua competncia, nem pode

querer julgar causas da competncia de outro.

O juiz no pode dispor de tais competncias, at porque so

regras legais baseadas no princpio de freios e contrapesos dos
poderes.

39

As regras de competncia podem ser alteradas por modifico

legal.

Est ligado ao princpio do juiz natural.

7.2.3. Princpio da Kompetenzkompetenz

Todo rgo jurisdicional tem competncia para examinar a sua

prpria competncia.

Todo juiz sempre pode se dizer competente ou no.

Por mais incompetente que seja, o juiz sempre competente para

se dizer incompetente.

Princpio da incompetncia mnima ou princpio da

competncia atmica (todos os juzes possuem esta competncia).

7.3. Distribuio da Competncia

7.3.1. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988

A primeira diviso de competncias est na CF. Assim, a

CRFB/88 criou 5 grandes Justias (so organizaes judicirias).
o
o
o
o
o

Justia
Justia
Justia
Justia
Justia

federal
estadual
do trabalho
eleitoral
militar

OBS: A competncia da justia estadual residual, ou seja, a ela vai

tudo que sobra das outras justias (no h vcuo).
OBS2: a justia estadual e a justia federal so justias comuns, pois
servem uma generalidade de situaes. As outras 3 justias so
justias especializadas, pois ficam relacionadas a determinadas
matrias

40
OBS3: Justia desportiva equivalente jurisdicional, mas no tem
jurisdio.
OBS4: As justias especializadas so mantidas pela unio, mas no se
chamam federais.

A deciso do constituinte de criar blocos de competncia, criu o

seguinte problema: a deciso proferida por juiz em causa que no
compete sua justia uma deciso preferida por um juzo
incompetente ou uma deciso inexistente (no juiz)?
o Ex. deciso proferida por juiz do trabalho em causa
eleitoral.
o Para Ada Pellegrini Grinover, o juiz s juiz em sua justia,
ou seja, se ele julga uma causa fora de sua justia haver
uma no-deciso, um nada jurdico, uma sentena
inexistente (corrente minoritria).
o Para a concepo majoritria, a deciso existe, mas nula,
ou seja, uma deciso proferida por juzo incompetente, at
porque ele sempre ter competncia para se dizer
incompetente (Princpio da Kompetenzkompetenz).

7.3.2. Constituies estaduais, leis federais e leis estaduais

o Feita a distribuio pela CF, descendo um nvel, haver a
distribuio de competncia feita pelas constituies dos estados,
leis federais e leis estaduais.
7.3.2. Regimentos internos de Tribunais
o Na base desta pirmide ainda h uma distribuio de
competncia que feita pelos regimentos internos dos tribunais,
que no criam competncias, apenas pegando as competncias
que foram atribudas aos tribunais e distribuindo essas
competncias internamente.
OBS: H uma peculiaridade em relao ao regimento interno do STF
(RISTF): o STF entende que o seu regimento tem natureza de lei, pois na
constituio de 1969 havia autorizao para o STF elaborar seu
regimento com fora de lei (poder legislativo anmalo). O RISTF de
1980 (baseado na CRFB/69). A atual Constituio no mencionou nada

41
sobre o regimento interno do STF. Assim no deveria ter sido
recepcionado como lei, mas o prprio STF declarou ter sido seu
regimento recepcionado pela CRFB/88 com fora de lei.

7.3. Determinao/Fixao/Concretizao da Competncia

o Significa saber qual o juzo que vai julgar determinada causa
concreta.
o Est regulada no art. 87 do CPC:
Art. 87. Determina-se a competncia no momento em que a ao
proposta. So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito
ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou
alterarem a competncia em razo da matria ou da hierarquia.

o No momento da propositura da ao se saber qual o juzo

competente para julg-la.
o A ao considera-se proposta na data da distribuio ou se
for desnecessria a distribuio (se s tiver uma vara e um
juiz) a data do despacho inicial (art. 263 CPC).
Art. 263. Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja
despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuda, onde houver mais de
uma vara. A propositura da ao, todavia, s produz, quanto ao ru, os
efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.

o Depois da distribuio ou despacho inicial so irrelevantes para a

competncia os acontecimentos futuros (perpetuao da
jurisdio).
o Tal regra uma regra de estabilidade do processo, para que
o processo no fique pulando de juzo em juzo.
o O art. 87 s se aplica se o juiz for competente. S haver
perpetuao se o juiz for competente (pressuposto da
perpetuao).
o A parte final do art. 87 cria duas excees, em que se quebra a
perpetuao da jurisdio, devendo a causa ser remetia a outro
juzo:
o 1) quando o rgo jurisdicional for suprimido.
o Se a vara for extinta os processos sero redistribudos.

42

Ex: quando os tribunais de alada forma extintos

suas causas foram redistribudas;

o 2) Alterao da competncia em razo da matria ou

hierarquia
o Se houver fato superveniente que altera a competncia em
razo da matria ou hierarquia, a causa dever ser
redistribuda.
o Obs: onde se l em razo da mataria ou hierarquia, leia-se
competncia absoluta. Assim, para a doutrina e
jurisprudncia tal referncia apenas exemplificativa.
o S haver quebra da perpetuao da competncia se a
causa ainda no houver sido julgada. Se a modificao
ocorre aps o julgamento, irrelevante para a causa.
Ex. aes indenizatrias sobre relaes de trabalho
aps EC 45/04. A referida EC transferiu da Justia
Estadual para Justia do Trabalho as aes
referentes acidentes de trabalho. O STF determinou
que causas j julgadas permaneceriam na justia
estadual (inclusive o recurso). As causas por julgar
iriam para a Justia do Trabalho.

7.4. Classificao da Competncia

7.4.1. Originria e derivada
o Originria
o a competncia para conhecer e julgar a causa pela
primeira vez.
o Em regra, pertence aos juzes de 1 instncia, mas h casos
de competncia originria de tribunal, devendo a causa ser
proposta diretamente no tribunal
Ex. ao rescisria de sentena; MS contra ato
judicial.
o Derivada
o a competncia para julgar o recurso, ou seja, para
conhecer da causa em grau de recurso.
o Normalmente competncia de tribunal, mas h casos em
que juzes de 1 instncia tm competncia derivada.

43

Ex. nas execues fiscais de pequeno valor, o recurso

contra sentena ser julgado pelo prprio juiz
(embargos infringentes de alada, art. 34 da Lei de
Execues Fiscais LEF Lei 6830/80).
Art. 34 - Das sentenas de primeira instncia proferidas
em execues de valor igual ou inferior a 50 (cinqenta)
Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional - ORTN, s
se admitiro embargos infringentes e de declarao.
1 - Para os efeitos deste artigo considerar-se- o valor
da dvida monetariamente atualizado e acrescido de
multa e juros de mora e de mais encargos legais, na data
da distribuio.
2 - Os embargos infringentes, instrudos, ou no, com
documentos novos, sero deduzidos, no prazo de 10 (dez)
dias perante o mesmo Juzo, em petio fundamentada.
3 - Ouvido o embargado, no prazo de 10 (dez) dias,
sero os autos conclusos ao Juiz, que, dentro de 20
(vinte) dias, os rejeitar ou reformar a sentena.

Obs: Nos juizados especiais quem julga o recurso a turma recursal,

que tem competncia derivada, mas apesar de composta por juzes.
Desta forma, a turma recursal no exemplo de competncia derivada
de juzes, pois quem julga no o juiz e sim a turma recursal (similar a
atuao de juiz de 1 instncia convocado a atuar no tribunal).

7.4.2. Absoluta e relativa

o Absoluta: regra de competncia absoluta se caracteriza por visar
o alcance do interesse pblico e por conta disso a incompetncia
absoluta pode ser conhecida de ofcio pelo juiz, qualquer das
partes pode alegar a incompetncia absoluta, por qualquer forma
e enquanto durar o processo, no havendo precluso.
o Terminado o processo, a incompetncia absoluta autoriza a
ao rescisria no prazo de 2 anos.
o Relativa: criada para atender a interesse particular e por conta
disso a incompetncia relativa no pode ser reconhecida ex oficio
smula 33 STJ.
STJ, Smula 33: A INCOMPETENCIA RELATIVA NO PODE SER
DECLARADA DE OFICIO.

44
o S o ru pode alegar incompetncia relativa, no primeiro
momento em que lhe couber falar nos autos, sob pena de
precluso e o juiz se tornar competente.
o H uma forma especfica de alegao da incompetncia
relativa, que no pode ser alegada livremente como a
absoluta, atravs da exceo de incompetncia relativa, que
uma petio escrita, avulsa, distinta da contestao, que
gera um incidente processual (no pode faz-lo na
contestao - CPC).
Todavia, a jurisprudncia do STJ passou a admitir a
alegao de incompetncia relativa no bojo da
contestao, desde que isso no cause prejuzo ao
autor.

o Qualquer que seja a incompetncia (absoluta/relativa) no haver

extino do processo, devendo os autos ser remetidos ao juzo
competente. Porm, em 2 hipteses h necessariamente extino
do processo:
o Extino nos juizados especiais
o Casos de incompetncia internacional
Ex: ao proposta no Brasil, mas que deveria ter sido
proposta em outro pas.
Obs: havia uma terceira causa que no existe mais. O RISTF afirmava
que incompetncia no STF gerava a extino. Mas o tribunal alterou seu
regimento determinando a remessa dos autos ao juzo competente.
o No caso de incompetncia absoluta (apenas), alm da remessa ao
juzo competente os atos decisrios so nulos.
o No caso de incompetncia relativa, os atos decisrios no so
nulos, apenas direcionando o processo ao juzo competente.
o Ex. liminar obtida em comarca relativamente incompetente.
o As regras de incompetncia absoluta no podem ser alteradas por
conexo ou continncia nem podem ser alteradas pela vontade
das partes. J as regras de incompetncia relativa tanto podem
ser alteradas por conexo e continncia como podem ser
alteradas voluntariamente pelas partes.

7.4.2.1. Modificao Voluntria das Regras de Competncia Relativa

45
o Tcita
o Ocorre quando o ru no alega a incompetncia relativa.
Neste caso, presume-se que o ru aceitou a modificao
realizada pelo autor.
o Expressa
o O foro de eleio ou foro contratual um caso de
modificao expressa da competncia relativa.
o As partes de um negcio jurdico podem (autonomia da
vontade) escolher o local (foro) onde as causas relativas
aquele negcio tem que tramitar.
o As partes podem escolher o foro e no o frum. No contrato
no se pode escolher o frum, mas apenas o territrio
(foro).
o Nada impede que haja mais de um foro de eleio, pois o
que vale a autonomia privada.
o O foro de eleio tem que ser escrito sempre e ele abrange
as causas relativas execuo, resoluo ou interpretao
do contrato.

OBS: Contrato de Adeso e Foro de Eleio

o plenamente possvel que num contrato de consumo de adeso
haja uma clusula de eleio de foro. Porm, tal clusula pode ser
abusiva. No qualquer clusula de foro de eleio que abusiva.
o Ex: distncia do foro de eleio que dificulte ou onere
excessivamente a defesa dos direitos do consumidor
clusula abusiva.
o Clusulas abusivas em contratos de consumo so nulas, e tal
nulidade pode ser declarada de ofcio pelo juiz.
o O STJ deixou de aplicar a prpria smula 33, nos casos de
clusulas de eleio de foro abusivas em contrato de consumo,
podendo o juiz declarar de oficio a nulidade da clusula de eleio
de foro e remeter os autos ao juzo competente (do foro do
domiclio do consumidor).
o A partir deste entendimento o legislador inseriu o art. 112,
pargrafo nico no CPC. A diferena que o STJ falava em
contratos de consumo e o CPC trata de contratos de adeso em
geral (mais abrangente).

46
Art. 112. Argi-se, por meio de exceo, a incompetncia relativa.
Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato
de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de
competncia para o juzo de domiclio do ru.

o Porm, no art. 114 CPC, o legislador inovou e agora h caso de

incompetncia que o juiz pode conhecer de ofcio, mas no pode
conhecer a qualquer tempo, porque se o ru foi citado e no se
pronunciar sobre a incompetncia, ocorrer precluso. uma
situao hbrida, pois:
o Pode ser conhecida de ofcio: parece incompetncia
absoluta.
o No pode ser conhecida a qualquer tempo: parece
incompetncia relativa.
o Para Didier caso de incompetncia relativa com apenas uma
modificao (possibilidade de reconhecimento de ofcio no incio
do processo).

OBS: o art. 112 do CPC consolidao da jurisprudncia. O art. 114

novidade criada pelo legislador.

7.5. Critrios de Distribuio de Competncia

7.5.1. Critrio objetivo
o A competncia tem que ser distribuda a partir da anlise da
demanda. Toma-se por base a demanda para distribuir a
competncia.
o A demanda o problema levado ao judicirio. Possui 3 elementos:
o Partes
o Pedido
o Causa de pedir
o Se o critrio objetivo considera a demanda, tem de ser subdividido
em 3 sub-critrios, cada qual relacionado a um elemento da
demanda:
Elementos da Demanda

Sub-critrios do Critrio Objetivo

de Distribuio de Competncia

47
Partes
Pedido
Causa de Pedir

Competncia em razo da Pessoa

Competncia em razo do Valor da
Causa
Competncia em razo da Matria

7.5.1.1. Competncia em razo da pessoa (partes):

o Fixada em razo dos sujeitos que fazem parte do processo, ou
seja, em razo da presena de uma determinada parte no
processo.
o Ex: varas privativas da fazenda pblica (presena da
Fazenda), justia federal (causas que envolvam interesse da
Unio Federal).
o A competncia em razo da pessoa absoluta (se a Unio passa a
fazer parte do processo deve-se remeter o processo justia
federal).
OBS: nem todas as comarcas tm Varas da Fazenda Pblica, tendo
apenas vara nica ou uma vara penal e uma cvel. Assim, o STJ criou a
smula 206 para resolver questes sobre esta temtica, ao prever que
se no houver no foro vara privativa da Fazenda Pblica a ao no tem
que ser proposta no local em que haja vara privativa. (cai muito em
concurso)
Smula 206 do STJ: A EXISTNCIA DE VARA PRIVATIVA, INSTITUDA POR
LEI ESTADUAL, NO ALTERA A COMPETNCIA TERRITORIAL
RESULTANTE DAS LEIS DE PROCESSO.

7.5.1.2. Competncia em razo do valor (pedido)

o Os juizados estaduais tm teto de 40 salrios mnimos e causa
de competncia relativa (pode propor a ao perante a justia
comum). Lei 9099/95.
o Os juizados federais tem teto de 60 salrios mnimos e causa de
competncia absoluta. Nos juizados especiais federais no h
possibilidade de escolha como nos estaduais. Lei 10.259/2001.
o Como o juiz no pode condenar acima do teto dos juizados, se a
parte pede um valor acima do teto, entende-se que a parte
renunciou parte que excede ao teto do juizado. Ningum pode
ser condenado em valor acima do teto.
o Porm, para fazer acordo nos juizados no h teto. Uma
sentena de juizado pode homologar acordo de qualquer

48
valor. No h teto paro o acordo. Assim, pode haver
sentena de execuo de juizado acima do teto.
o H causas de juizados que no tem teto. So as causas de
procedimento sumrio (art. 275, II, CPC).
o Ex. acidente de transito; cobrana de dvidas de
condomnio.
Art. 275. Observar-se- o procedimento sumrio:
II - nas causas, qualquer que seja o valor
a) de arrendamento rural e de parceria agrcola;
b) de cobrana ao condmino de quaisquer quantias devidas ao
condomnio;
c) de ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico;
d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de
via terrestre;
e) de cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em
acidente de veculo, ressalvados os casos de processo de execuo;
f) de cobrana de honorrios dos profissionais liberais, ressalvado
o disposto em legislao especial;
g) nos demais casos previstos em lei.

Lei
Lei 12122
12122 de
de 2009
2009 alterou
alterou aa alnea
alnea g
g ee
acrescentou
acrescentou aa h
h
g)
g) que
que versem
versem sobre
sobre revogao
revogao de
de doao;
doao;
h)
h) nos
nos demais
demais casos
casos previstos
previstos em
em lei.
lei.

7.5.1.3. Competncia em razo da matria (causa de pedir)

o a competncia pela natureza da relao jurdica discutida
(famlia, penal, civil, trabalhista, etc).
o A competncia em razo da matria absoluta.

OBS: O legislador pode criar uma vara que combine estes critrios (em
razo da pessoa, do valor da causa e da matria).

7.5.2. Critrio funcional

49
o Ao longo do processo h muitas funes (ex: citar, colher prova,
julgar recurso, executar).
o Quando o legislador pega essas diversas funes que se exercem
no processo e as distribui entre vrios rgos temos competncia
funcional.
o a competncia de exercer uma funo dentro do processo.
o A competncia funcional absoluta e costuma ser visualizada em
duas dimenses:
o
o Dimenso vertical: a distribuio de competncia entre
instncias, numa perspectiva hierrquica.
Ex: originria e derivada (1, 2 instncias)
o Dimenso horizontal: vrias funes exercidas no processo
que em uma mesma instncia so distribudas a mais de
um rgo
Ex. cmara que julga a apelao e o rgo especial
julga o incidente de inconstitucionalidade suscitado;
juiz do jri (pronuncia e faz a dosimetria da pena) e
corpo de jurados(condena ou absolve).

7.5.3. Critrio territorial

o Determina em que foro (territrio) a causa dever ser processada.
o , em regra, uma competncia relativa. H casos, porm, de
competncia territorial absoluta (excepcionais).
OBS: h trs posies doutrinrias para os casos de competncia
territorial absoluta (observar na prova qual a posio da banca, pois,
dependendo da posio, qualquer das vises abaixo a resposta a
marcar):
o Os casos de competncia territorial absoluta seriam na verdade
casos de competncia funcional.
o Os casos de competncia territorial absoluta so realmente
excees regra da relatividade da competncia territorial.
o Posio ecltica: competncia territorial absoluta na verdade
competncia territorial-funcional.

50
o Exemplos de competncia territorial absoluta
o Art. 2, lei de ao civil pblica (lei 7347/85).
Neste caso, o legislador que criou a lei considerava
correta a primeira corrente. O que importa que a
competncia absoluta, porm o legislador afirmou
ser competncia funcional.
Outro problema que o legislador s considerou a
ACP depois de ocorrer o dano. Seria mais adequado
ler-se onde ocorrer ou deva ocorrer o dano, para
considerar as ameaas de leso.
Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no
foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter
competncia funcional para processar e julgar a causa.

o O art. 209 do ECA j corrige o erro falando na possibilidade

da proteo prvia e no falando em competncia funcional.
Art. 209. As aes previstas neste Captulo sero
propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a
ao ou omisso, cujo juzo ter competncia absoluta
para processar a causa, ressalvadas a competncia da
Justia Federal e a competncia originria dos tribunais
superiores.

o O art. 80 do estatuto do idoso prev outro caso de

competncia territorial absoluta (para os casos de tutela
coletiva). Para casos individuais, esta regra do domiclio do
idoso de competncia relativa, pois foi feita para proteger o
idoso, o qual tem a opo de demandar em seu domiclio.
Art. 80. As aes previstas neste Captulo sero propostas
no foro do domiclio do idoso, cujo juzo ter competncia
absoluta para processar a causa, ressalvadas as
competncias da Justia Federal e a competncia
originria dos Tribunais Superiores.

o Muitos entendem que quando a comarca tem distritos a

competncia

absoluta
(competncia
distrital

competncia territorial absoluta).

51
7.5.3.1. Regras gerais de competncia territorial:
o Ao tem que ser proposta no foro de domiclio do ru
Aplica-se a todas as aes pessoais (aes que
veiculam direito pessoal)
Aplica-se s aes reais mobilirias.
o Ao tem que ser proposta no foro da situao da coisa
Ao real imobiliria.
Neste caso, se o autor quiser pode optar por outros 2
critrios:
Foro de eleio (se houver)
Foro de domiclio do ru.

Assim o autor dispe de trs foros. Todavia, em sete

situaes o autor no pode optar, tendo que ser a
situao da coisa. Nestes casos h competncia
territorial absoluta. So elas (art. 95 CPC):

Propriedade
Servido
Posse
Direitos de vizinhana
Nunciao de obra nova
Demarcao de terras
Diviso de terras

Art. 95. Nas aes fundadas em direito real sobre imveis

competente o foro da situao da coisa. Pode o autor,
entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de eleio, no
recaindo o litgio sobre direito de propriedade, vizinhana,
servido, posse, diviso e demarcao de terras e
nunciao de obra nova.

OBS: Usufruto, Enfiteuse o juiz no pode declinar de ofcio.

Obs: Avio bem mvel. Porm o avio pode ser hipotecado.
Obs: tabela das aes reais do CPC comentado de Nelson Nery Jr.
______________________________________________________________________
Aula 5 (02 de maro de 2009)

52
8. Conexo e Continncia
8.1. Consideraes introdutrias:

Litispendncia (dois sentidos):

Pendncia de 2 processos idnticos (se discute a mesma coisa).

O perodo de tempo entre o nascimento e a morte do processo

tambm se chama litispendncia. o perodo de tempo de
existncia de um processo.
o O recurso prolonga a litispendncia, pois o recurso
impede que o processo morra.
o Falar em efeitos da litispendncia o mesmo que falar
em efeitos do processo.

*Havendo 2 processos absolutamente diferentes a situao irrelevante,

no possuindo nome, um nada jurdico.
*O meio-termo so dois processos diferentes que guardam entre si um
vnculo. Essa situao intermediria chamada de conexo ou
continncia.

Conexo ou continncia
a espcie de vnculo entre 2 ou mais processos diferentes,
mas que guardam entre si algum nexo.

*Tudo o regramento da conexo se aplica continncia.

*Quando h litispendncia um dos processos tem que ser extinto.
Porm, havendo conexo ou continncia preciso saber quais
so os efeitos jurdicos que esse vnculo produz.

8.2. Efeitos Jurdicos da Conexo e da Continncia

A conexo produz 2 efeitos jurdicos tpicos:

1) a modificao da competncia com a remessa dos autos a
um nico juzo que ser o competente para julgar todas as
causas (Reunio das causas em um mesmo juzo).
2) processamento e julgamento simultneo das causas.

OBS: A conexo s pode modificar a competncia relativa.

53
OBS: No confundir conexo com efeitos da conexo. Conexo o fato,
ou seja, o vnculo de semelhana. Reunir os processos e processamento
simultneo no conexo, so apenas efeitos da conexo.
*Pode haver conexo sem que haja reunio dos processos.
Ex: duas causas conexas tramitando em juzos de competncias
absolutas distintas, tal como processos conexos em instncias
diferentes, ou seja, um deles j estiver em segunda instncia e o
outro na primeira competncias funcionais diferentes.
OBS: quando houver conexo, mas no for possvel a reunio dos
processos, recomenda-se a suspenso de um deles para evitar com isso
o desperdcio de atividade jurisdicional. Ex: Smula 235 do STJ
Smula 235 do STJ: A conexo no determina a reunio dos processos, se
um deles j foi julgado.

8.3. Fundamentos do tratamento de processos conexos:

Economia processual
o Causas semelhantes deve ser decididas por um mesmo
juzo.

Harmonizao das decises judiciais

o Evita contradies entre decises judiciais que tratam
situaes semelhantes.

*Em face destes fundamentos, a conexo um fato que pode ser

conhecido de ofcio pelo juiz a qualquer tempo (at o julgamento) pelo
Judicirio.
8.4. Quem pode alegar a conexo e a continncia

A conexo pode ser alegada tanto pelo autor como pelo ru:
O autor costuma alegar conexo j na petio inicial, quando
ocorre a distribuio por dependncia.
O ru costuma alegar a conexo na contestao.
o A conexo no se alega por exceo de incompetncia
(exceo de incompetncia para alegar incompetncia
relativa).

ALEGAO DE INCOMPETNCIA
RELATIVA

S o Ru pode aleg-la.

ALEGAO DE MODIFICAO DA
COMPETNCIA RELATIVA (CONEXO)

Pode ser alegada pelo Autor, Ru ou de

54
ofcio pelo Juiz.

Tem que ser alegada via Exceo de

incompetncia relativa.

Pode ser alegada por qualquer forma

(petio inicial, contestao).

Quer-se que a causa seja remetida ao

juzo competente.

Quer-se a remessa dos autos ao juzo

prevento.

S h interesse privado do ru.

H
interesse
pblico
(economia
processual,
harmonizao
das
decises judiciais.

8.5. Distino entre Conexo e Continncia

OBS: Conexo e Continncia so situaes criadas pelo legislador, ao
qual cabe escolher os casos relevantes para justificar o tratamento
diferenciado.

Conexo
o CPC, art. 103.
o Existir se em 2 processos o pedido ou a causa de pedir for
comum. Basta a identidade de um destes elementos.
o A identidade de partes irrelevante para a conexo.
Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando Ihes
for comum o objeto ou a causa de pedir.

Continncia
o CPC, art. 104.
o O legislador exige partes iguais e causa de pedir igual.
o Um pedido mais abrangente que o outro.
Ex: pedido de anulao do contrato inteiro abrange
(1 processo) o pedido de anulao de uma nica
clusula (2 processo).
o Na continncia h uma diferena entre as causas: os
pedidos so diferentes, mas um abrange o outro.
Art. 104. D-se a continncia entre duas ou mais aes sempre
que h identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o
objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.

1 crtica ao regramento do CPC

55

A desnecessidade do conceito de continncia, pois pelo CPC toda

continncia uma conexo, pois se a continncia exige causa de
pedir igual e a identidade de causa de pedir gera conexo, toda
continncia uma conexo.
Assim, no tem qualquer utilidade a continncia, pois no h
qualquer diferena no tratamento dado pelo CPC a ambas
espcies (s haveria utilidade se houvesse tratamentos distintos).

2 crtica ao regramento do CPC

Insuficincia do conceito de conexo do art. 103 do CPC.

o Tal conceito um conceito mnimo de conexo, pois quando
tal fato ocorre h conexo, mas tambm h conexo para
alm das hipteses do art. 103.
o O art. 103 do CPC seria meramente exemplificativo.

Ex1: entre investigao de paternidade e alimentos h

conexo. Mas no h pedido ou causa de pedir igual.

Ex2: entre ao de despejo por falta de pagamento e

ao de consignao dos aluguis h conexo. Mas a
conexo no est nos termos do art. 103 (no h
pedidos ou causa de pedir iguais).

o Doutrina e jurisprudncia, ao verificar que o art. 103

exemplificativo, criaram a regra prtica:
Sempre que o vnculo entre os processos for tal que a
deciso de um processo interfira na soluo do outro,
haver conexo.
a que surge a conexo por prejudicialidade.
Significa que se uma causa for prejudicial
outra haver conexo.
O
CPC
no
previu
a
conexo
por
prejudicialidade. Esta foi criada a partir de
uma interpretao elstica do art. 103 do
CPC.

8.6. Conexo nas causas repetitivas

56

Causas repetitivas so aquelas em se discute uma mesma tese

jurdica ou um mesmo ponto de fato (mudam muito pouco), e tm
basicamente por diferena seus autores. So causas de massa.
o Ex: causas sobre correo de contas do FGTS (planos
econmicos); causas tributrias; causas envolvendo
consumidores; causas de reajuste de servidores pblicos,
etc.

As causas repetitivas so, em grande parte, o grande problema

atual do travamento do Judicirio brasileiro.

Sempre se disse que no cabia conexo em se tratando de causas

repetitivas.
o Desta forma, classicamente, sempre se considerou que as
regras da conexo no se aplicavam s causas repetitivas
(pois o regramento do CPC no foi pensado para estas
causas).
Ex:
um
autor
de
uma
ao
alega
inconstitucionalidade para deixar de pagar um
tributo e outro autor de outra ao requer conexo
requerendo a mesma coisa. Neste caso no haveria
conexo.
o Tudo que se falou sobre conexo no se aplica a causas
repetitivas, pois o juiz prevento teria milhes de processos
para julgar.

OBS: atualmente, j se fala num processo de causas repetitivas, ou

seja, um regramento prprio para causas repetidas (arts. 543-B e 543-C
do CPC).

Quando as causas repetitivas chegam ao STF ou STJ via RE ou

Resp, em vem de reunir para julgar simultaneamente, a lei
determina que se escolha uma ou algumas causas
representativas da controvrsia e todas as outras ficam espera
da deciso que se der aos processos escolhidos e a tese que se
fixar no STF ou STJ vale para todos, automaticamente.
o chamado julgamento por amostragem.
, na verdade, um caso de conexo (semelhana entre causas),
mas que gera outros efeitos distintos daqueles clssicos.
O regramento expresso do CPC (viso clssica da matria) no se
aplica s causas repetitivas.

57
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento
em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada
nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,
observado o disposto neste artigo.
1 Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos
representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal
Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da
Corte.
2 Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados
considerar-se-o automaticamente no admitidos.
3 Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados
sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas
Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se.
4 Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal
Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar,
liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada.
5 O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor sobre as
atribuies dos Ministros, das Turmas e de outros rgos, na anlise da
repercusso geral.
Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento
em idntica questo de direito, o recurso especial ser processado nos
termos deste artigo.
1 Caber ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais
recursos representativos da controvrsia, os quais sero encaminhados
ao Superior Tribunal de Justia, ficando suspensos os demais recursos
especiais at o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de
Justia.
2 No adotada a providncia descrita no 1 deste artigo, o relator no
Superior Tribunal de Justia, ao identificar que sobre a controvrsia j
existe jurisprudncia dominante ou que a matria j est afeta ao
colegiado, poder determinar a suspenso, nos tribunais de segunda
instncia, dos recursos nos quais a controvrsia esteja estabelecida.
3 O relator poder solicitar informaes, a serem prestadas no prazo
de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da
controvrsia.
4 O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior
Tribunal de Justia e considerando a relevncia da matria, poder
admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na
controvrsia.
5 Recebidas as informaes e, se for o caso, aps cumprido o disposto
no 4 deste artigo, ter vista o Ministrio Pblico pelo prazo de quinze
dias.
6 Transcorrido o prazo para o Ministrio Pblico e remetida cpia do
relatrio aos demais Ministros, o processo ser includo em pauta na
seo ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferncia sobre os
demais feitos, ressalvados os que envolvam ru preso e os pedidos de
habeas corpus.
7 Publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia, os recursos
especiais sobrestados na origem:
I - tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido
coincidir com a orientao do Superior Tribunal de Justia; ou

58
II - sero novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de
o acrdo recorrido divergir da orientao do Superior Tribunal de
Justia.
8 Na hiptese prevista no inciso II do 7o deste artigo, mantida a
deciso divergente pelo tribunal de origem, far-se- o exame de
admissibilidade do recurso especial.
9 O Superior Tribunal de Justia e os tribunais de segunda instncia
regulamentaro, no mbito de suas competncias, os procedimentos
relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos
previstos neste artigo.

OBS: Causas repetitivas e contraditrio.

Para equilibrar o contraditrio nas causas repetitivas acima
citadas, qualquer das partes em qualquer dos processos que
versem sobre causas repetitivas pode intervir para trazer novos
argumentos ao processo. (arts. 543-C, 4 do CPC)

*Como saber em qual em qual dos juzos as causas conexas devero ser
reunidas?

As causas devero ser reunidas no juzo prevento. No juzo em

que ocorreu a preveno.

Critrios para se saber qual o juzo prevento:

o 1) Causas conexas na mesma comarca
A preveno se d pelo primeiro despacho inicial.
Prevento aquele que primeiro despachou (art. 106,
CPC)
Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante
juzes que tm a mesma competncia territorial, considerase prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

o 2) Causas conexas em comarcas diversas

Prevento aquele juzo em que primeiro se deu a
primeira citao vlida (art. 219, CPC)
Art. 219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz
litispendncia e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando
ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o
devedor e interrompe a prescrio.

o 3) Aes coletivas

59

Prevento aquele no qual a primeira ao foi

proposta.
a data da propositura da ao (art. 2, pargrafo
nico da lei 7.347/85
Lei 7.347/85, art. 2, pargrafo nico A propositura da ao
prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes
posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de
pedir ou o mesmo objeto.

* possvel reunir em um mesmo juzo causas conexas sendo uma de

conhecimento e outra de execuo?

Classicamente no era possvel.

Atualmente possvel sim. Neste sentido, a jurisprudncia
muito farta admitindo isso (STJ).
o Ex: ao de anulao de contrato e ao de execuo de
contrato.

Sero reunidos no mesmo juzo, mas no haver processamento

simultneo, pois os procedimentos so diferentes (execuo e
conhecimento).
necessrio para evitar decises contraditrias e a prtica de
atos processuais inteis.

9 Conflito de Competncia

um incidente processual de competncia originria de um

tribunal (sempre julgado por um tribunal) e tem por objeto um
conflito entre dois ou mais juzos sobre a competncia para julgar
determinada(s) causa(s).

O conflito de competncia pode ser negativo ou positivo.

o Ser positivo quando ambos os juzes esto brigando para
julgar a causa (mais raro)
o Ser negativo quando ambos se afirmam incompetentes
(mais comum).

Pode ser por qualquer dos juzos conflitantes, pelas partes ou pelo
MP.

60
o O MP tem que intervir em qualquer conflito de competncia
caso de interveno obrigatria do MP. Se o conflito no
for suscitado pelo MP ele tem que intervir.

O conflito pode ser:

o Juiz X Juiz
o Juiz X Tribunal
o Tribunal X Tribunal

Jamais pode haver conflito entre rgos que tenham diferencial

hierrquico.
o No h conflito de juiz com seu prprio tribunal.
Ex: Juiz/BA X TJ/BA
o Por isso no h conflito entre TJ (ou TRF) e STJ, pois
prevalece o que disser o STJ.
O STJ pode conflitar com o TST, TRT, TSE ou TRE.
o Nunca h conflito que envolva o STF, pois o tribunal
mximo.

No h conflito no caso da smula 59 do STJ.

Smula 59 do STF: NO HA CONFLITO DE COMPETNCIA SE J
EXISTE SENTENA COM TRNSITO EM JULGADO, PROFERIDA POR
UM DOS JUIZOS CONFLITANTES.

Para o processo civil importante conhecer a competncia para

julgar conflito de competncia dos seguintes tribunais:

STF
STJ
TRF / TJ
S julga conflito se Julga todos os demais S julga conflito entre
houver
tribunal casos.
juzes
a
eles
superior envolvido.
vinculados.

TRF 1
BA
MG
DF
GO
TO
PI
MA
PA
AP

TRF 2
RJ
ES

TRF 3
SP
MS

TRF 4
SC
RS
PR

TRF 5
SE
AL
PE
PB
RN
CE

61
RR
AM
RO
AC
MT

OBS1: Juiz do trabalho X Juiz federal STJ

OBS2: Juiz de Juizado X Juiz de Direito
Quando no h previso constitucional de competncia, preciso
recorrer teoria das competncias implcitas.
O STJ entendeu que era sua prpria competncia a soluo deste
conflito.

10 COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL

uma competncia inteiramente regulada pela CRFB/88.

preciso saber a competncia dos juzes federais e do TRF.

Juzes federais (art. 109)

A
CRFB/88
autoriza
que
causas
de
competncia de juzes federais possam ser
julgadas por juzes estaduais.
o
Juiz estadual investido de jurisdio
federal, com recurso para o TRF.

TRF (art. 108)

Divide-se em:
Competncia originria (inciso I)
Competncia derivada (inciso II).
Competncia Originria (inciso I):

OBS: Para que o juiz estadual julgue causas b) aes rescisrias de julgados seus
federais preciso que se preencham 2 ou de juzes federais da regio.
pressupostos cumulativos:
Esta regra no tem exceo, pois
preciso que na localidade no haja sede da
todo tribunal julga a rescisria de
seus julgados.
justia federal;

OBS: o TJ/RN profere deciso que

transita em julgado. Vem a Unio e
prope uma rescisria deste acrdo
do TJ/RN. Onde dever tramitar esta
rescisria?
Causas que envolvem o segurado e o INSS (CF Dever tramitar no TJ/RN, pois
todo tribunal competente para
art. 109, 3).
julgar as aes rescisrias de seus
o
Neste caso h expressa autorizao
Haver autorizao legal expressa neste sentido.
o
No qualquer processo da justia federal
que pode tramitar na justia estadual (nas
comarcas onde no houver justia federal).

62
o

constitucional.
So
tanto
causas
de
natureza
previdenciria como causas de natureza
assistencial.
Art. 109, 3 - Sero processadas e julgadas
na justia estadual, no foro do domiclio dos
segurados ou beneficirios, as causas em que
forem parte instituio de previdncia social e
segurado, sempre que a comarca no seja sede
de vara do juzo federal, e, se verificada essa
condio, a lei poder permitir que outras
causas sejam tambm processadas e julgadas
pela justia estadual.

julgados (mesmo que a Unio seja

a autora da rescisria).
CRFB/88, Art. 108. Compete aos
Tribunais Regionais Federais:
I
processar
e
julgar,
originariamente:
b) as revises criminais e as aes
rescisrias de julgados seus ou dos
juzes federais da regio;

O STJ no rescinde julgados de

outros tribunais, mas apenas de
seus julgados.

H outros casos previstos na legislao

extravagante, pois o constituinte permitiu que
c) Julgar MS e Habeas Data contra
a lei trouxesse outras situaes. So algumas:
ato do prprio tribunal ou de juiz
o
1) Execues fiscais federais (smula 349
federal.
STJ)
Smula 349 do STJ: Compete Justia Federal
ou aos juzes com competncia delegada o
julgamento
das
execues
fiscais
de
contribuies devidas pelo empregador ao
FGTS.

OBS: a CRFB/88 s fala em juzes

federais, ficando silente acerca dos
2) Usucapio especial rural (art. 4 da lei
juzes
estaduais
que
julgam
6.969/81 e smula 11 STJ)
investidos de jurisdio federal.
Assim o STJ editou a smula n 3.
Art. 4 - A ao de usucapio especial ser
processada e julgada na comarca da situao
do imvel.
1 - Observado o disposto no art. 126 da
Constituio Federal, no caso de usucapio
especial em terras devolutas federais, a ao
ser promovida na comarca da situao do
imvel, perante a Justia do Estado, com
recurso para o Tribunal Federal de Recursos,
cabendo ao Ministrio Pblico local, na
primeira instncia, a representao judicial da
Unio.
Smula 11 do STJ: A presena da Unio ou de
qualquer de seus entes, na ao de Usucapio
Especial, no afasta a competncia do foro da
situao do imvel.

e) conflitos de competncia entre

juzes federais vinculados ao mesmo
TRF.

Justificaes

envolvendo

entes

Art. 108. Compete aos Tribunais

Regionais Federais:
I - processar e julgar, originariamente:
e) os conflitos de competncia entre
juzes federais vinculados ao Tribunal;
Smula 3 do STJ: Compete ao Tribunal
Regional Federal dirimir conflito de
competncia verificado, na respectiva
regio, entre Juiz Federal e Juiz
Estadual investido de jurisdio federal.

Com esta smula o STJ ampliou a

incidncia da letra e.
Desta forma deve-se ampliar
tambm as letras b e c, pois
federais

63
(art. 15 da lei 5.010/66)
Art. 15. Nas Comarcas do interior onde no
funcionar Vara da Justia Federal (artigo 12),
os Juzes Estaduais so competentes para
processar e julgar:
I - os executivos fiscais da Unio e de suas
autarquias,
ajuizados
contra
devedores
domiciliados nas respectivas Comarcas;
II - as vistorias e justificaes destinadas a
fazer prova perante a administrao federal,
centralizada
ou
autrquica,
quando
o
requerente fr domiciliado na Comarca;
III - os feitos ajuizados contra instituies
previdencirias por segurados ou beneficirios
residentes na Comarca, que se referirem a
benefcios de natureza pecuniria.
Pargrafo nico. Sem prejuzo do disposto no
art. 42 desta Lei e no art. 1.213 do Cdigo de
Processo Civil, podero os Juzes e auxiliares
da Justia Federal praticar atos e diligncias
processuais no territrio de qualquer dos
Municpios abrangidos pela seo, subseo ou
circunscrio da respectiva Vara Federal

*Problemas:

onde h a mesma razo deve

haver o mesmo tratamento.

Competncia Derivada (inciso II):

Recurso de deciso de Juiz federal
e de juiz estadual investido em
competncia federal.
OBS: A smula 55 do STJ completa
o art. 108, II, dizendo que o TRF no
competente para julgar eventual
recurso de deciso proferida por juiz
estadual no investido de jurisdio
federal, pois o TRF no pode julgar
recurso de deciso de juiz estadual
no investido de jurisdio federal).
Smula 55 do STJ: Tribunal
Regional Federal no competente
para julgar recurso de deciso
proferida por juiz estadual no
investido de jurisdio federal.

1) Se sobrevier a criao de uma vara federal na

localidade (municpio) a causa ter que ser Smula 518 do STF
redistribuda. fato novo que muda a competncia
O raciocnio o mesmo da
absoluta.
smula acima.
2) O cidado tem o benefcio de demandar contra o
INSS em sua cidade perante um juiz estadual.
Porm, se quiser, poder demandar na capital
(sempre competente) perante um juiz federal.
Se morar numa cidade que tenha juiz federal
no poder demandar perante juiz estadual,
porm poder demandar na capital, pois o
STF entende ser um direito do cidado
(smula 689 STF).
Smula 689 do STF: O SEGURADO PODE
AJUIZAR AO CONTRA A INSTITUIO
PREVIDENCIRIA
PERANTE
O
JUZO
FEDERAL DO SEU DOMICLIO OU NAS VARAS
FEDERAIS
DA
CAPITAL
DO
ESTADOMEMBRO.

Smula 518 do STF: A interveno

da Unio, em feito j julgado pela
segunda instncia e pendente de
embargos, no desloca o processo
para o Tribunal Federal de Recursos.

Smula 365 STJ: quer dizer que se a

interveno de ente federal se der na
execuo de sentena proferida por
um
juiz
estadual,
haver
o
deslocamento da causa para a
justia federal;
Porm se esta interveno de
ente federal se der em grau de
recurso esta smula no se
aplica.

64
3) H um smula antiga do TFR (predecessor do
STJ) smula 216 que dizia que no caso de MS
contra ato da autoridade previdenciria o MS teria
que ser impetrado na justia federal (da capital ou
do municpio sede), no podendo ser impetrado na
justia estadual.
O Juiz estadual teria competncia para todas
as causas previdencirias, menos o MS.
Essa smula absurda, pois a CRFB/88
expressa no sentido contrrio.
Entretanto, o STJ ainda aplica esse
entendimento.
4) A ao civil pblica (lei 7.347/85) tambm podia
tramitar na justia estadual caso no houvesse
vara da justia federal (smula 183 STJ, j
cancelada).
Smula 183 do STJ: COMPETE AO JUIZ
ESTADUAL, NAS COMARCAS QUE NO
SEJAM SEDE DE VARA DA JUSTIA
FEDERAL, PROCESSAR E JULGAR AO
CIVIL PUBLICA, AINDA QUE A UNIO FIGURE
NO PROCESSO.(*) (*) Julgando os Embargos
de Declarao no CC n. 27.676-BA, na ...

Porm, desde 2000, o STF julgou que a ao

civil pblica no um desses casos, sendo
seguido pelo STJ que cancelou a smula.
Hoje pacfico que na ao civil pblica
federal a competncia da justia federal.
o Ex: contestao em ACP federal
proposta no local do dano na Justia
Estadual argir a incompetncia do
juzo.

O art. 109 prev casos de competncia em

razo da:

a) Matria (incisos III, V-A, X, XI)

III - as causas fundadas em tratado ou contrato da
Unio com Estado estrangeiro ou organismo
internacional;
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se
refere o 5 deste artigo;

Smula 365 do STJ: A interveno

da Unio como sucessora da Rede
Ferroviria Federal S/A (RFFSA)
desloca a competncia para a Justia
Federal ainda que a sentena tenha
sido proferida por Juzo estadual.

65
X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de
estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o
"exequatur", e de sentena estrangeira, aps a
homologao, as causas referentes nacionalidade,
inclusive a respectiva opo, e naturalizao;
XI - a disputa sobre direitos indgenas.

Inciso III: causas fundadas em tratado ou contrato

internacional.
competncia em razo da matria, pouco
importando as partes envolvidas (Unio,
Estado, Municpios).
Atualmente no levado ao p da letra, pois
h tratados de todas as espcies.
Assim, a jurisprudncia restringiu o caso
dizendo que s vai para a justia federal
quando o assunto for tratado exclusivamente
por tratado
o Ex1: alimentos internacionais (juiz
federal julgando causa de famlia).
o Ex2:
seqestro
internacional
de
crianas, regulado pela Conveno de
Nova
York.
(STJ
decidiu
pela
competncia da JF, para o caso
SEAN, pois s h tutela desta
situao na Conveno de Nova York.
Inciso V-A: causas relativas a direitos humanos a
que se refere o 5 do art. 109 (grave violao de
direitos humanos cumprimento de tratados)

o incidente
de
deslocamento
de
competncia da justia estadual para a
justia federal.
requerido pelo PGR em caso de grave
violao aos direitos humanos que corra na
justia estadual.
caso de modificao de competncia.
No viola o princpio do juiz natural, pois
previsto na prpria CRFB/88 (similar ao
desaforamento de jri),
O pedido s pode ser feito pelo PGR e
decidido pelo STJ.
O primeiro exemplo foi o requerimento de
deslocamento competncia do caso da
missionria Dorothy Stang (IDC 01).

66
o Neste caso, o STJ afirmou que h um
terceiro pressuposto implcito, que a
demonstrao da ineficincia das
autoridades estaduais para cumprir a
tarefa (corrupo, morosidade).
o Se no obedecer a este pressuposto,
considerou o STJ que haver ofensa
federao.
o No IDC 1 o STJ indeferiu o pedido por
possvel ofensa federao (ausente a
comprovao do pressuposto implcito).
OBS: A grave violao direitos humanos pode
gerar a propositura de uma ao penal e uma ao
civil pblica (direito processual civil), em que nesta
pode ser requerido o incidente de deslocamento
para a justia federal.
Inciso X: causas relativas nacionalidade e
naturalizao. Questes relacionadas ao plano
internacional.
Inciso XI: causas relativas a direitos indgenas. So
direitos da comunidade indgena.
Ex: uma ao possessria proposta por uma
comunidade indgena.
Se o problema disser respeito a um ndio s
no justia federal (Smula 140 do STJ
apesar de penal ilustrativa).
Smula 140 do STJ: COMPETE A JUSTIA
COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR
CRIME EM QUE O INDGENA FIGURE COMO
AUTOR OU VTIMA.

b) Pessoa (incisos I, II, VIII)

I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou
empresa pblica federal forem interessadas na
condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes,
exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as
sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo
internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou
residente no Pas;
VIII - os mandados de segurana e os "habeas-data"

67
contra ato de autoridade federal, excetuados os casos
de competncia dos tribunais federais;

Inciso I: causas de que faam parte unio, entidade

autrquica ou empresa pblica federal.
A presena de qualquer desses entes como
parte faz com que a causa seja da JF.
Obs1: o nomen juris da unio unio. No falar
de unio federal.
Obs2: entidade autrquica gnero, no espcie,
que engloba:
Autarquias (INSS, BACEN)
Universidades pblicas federais
Agncias reguladoras federais
Fundaes autrquicas (FUNAI)
Conselhos
de
fiscalizao
profissional
(inclusive OAB)
o S h competncia da Justia Federal
em causas que digam respeito
fiscalizao das profisses.
Empresas Pblicas (CEF, Infraero, Correios)
Obs3: sociedade de economia mista federal (BB,
Petrobrs, Banco do nordeste).
Competncia da justia estadual.
* A presena do MPF o suficiente para que a
causa seja da JF?

A CRFB/88 silente sobre a matria.

Didier afirma que no basta isso para que a
causa seja da JF, podendo o MPF demandar
em qualquer justia, inclusive a JF.
H uma deciso do STJ afirmando que a
presena do MPF suficiente para gerar a
competncia da JF (REsp 440.002/SE)
o Este julgado amplia o inciso I do art.
109 da CRFB/88 (o qual s menciona
expressamente
Unio,
Entidade
Autrquica e Empresas Pblicas), pois
afirma que o MPF est implcito.

68
REsp 440.002/SE
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. TUTELA DE
DIREITOS
TRANSINDIVIDUAIS.
MEIO
AMBIENTE.
COMPETNCIA. REPARTIO DE ATRIBUIES ENTRE O
MINISTRIO PBLICO FEDERAL E ESTADUAL. DISTINO
ENTRE COMPETNCIA E LEGITIMAO ATIVA. CRITRIOS.
1. A ao civil pblica, como as demais, submete-se, quanto
competncia, regra estabelecida no art. 109, I, da
Constituio, segundo a qual cabe aos juzes federais
processar e julgar "as causas em que a Unio, entidade
autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na
condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as
de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas Justia
Eleitoral e a Justia do Trabalho". Assim, figurando como
autor da ao o Ministrio Pblico Federal, que rgo da
Unio, a competncia para a causa da Justia Federal.
3. No se confunde competncia com legitimidade das partes.
A questo competencial logicamente antecedente e,
eventualmente, prejudicial da legitimidade. Fixada a
competncia, cumpre ao juiz apreciar a legitimao ativa do
Ministrio Pblico Federal para promover a demanda,
consideradas as suas caractersticas, as suas finalidades e os
bens jurdicos envolvidos.
4. luz do sistema e dos princpios constitucionais,
nomeadamente o princpio federativo, atribuio do
Ministrio Pblico da Unio promover as aes civis pblicas
de interesse federal e ao Ministrio Pblico Estadual as
demais. Considera-se que h interesse federal nas aes civis
pblicas que (a) envolvam matria de competncia da Justia
Especializada da Unio (Justia do Trabalho e Eleitoral); (b)
devam ser legitimamente promovidas perante os rgos
Judicirios da Unio (Tribunais Superiores) e da Justia
Federal (Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais); (c)
sejam da competncia federal em razo da matria as
fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado
estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. 109, III) e as
que envolvam disputa sobre direitos indgenas (CF, art. 109,
XI); (d) sejam da competncia federal em razo da pessoa
as que devam ser propostas contra a Unio, suas entidades
autrquicas e empresas pblicas federais, ou em que uma
dessas entidades figure entre os substitudos processuais no
plo ativo (CF, art. 109, I); e (e) as demais causas que
envolvam interesses federais em razo da natureza dos bens e
dos valores jurdicos que se visa tutelar.
6. No caso dos autos, a causa da competncia da Justia
Federal, porque nela figura como autor o Ministrio Pblico
Federal, rgo da Unio, que est legitimado a promov-la,
porque visa a tutelar bens e interesses nitidamente federais, e
no estaduais, a saber: o meio ambiente em rea de
manguezal, situada em terrenos de marinha e seus
acrescidos, que so bens da Unio (CF, art. 20, VII), sujeitos

69
ao poder de polcia de autarquia federal, o IBAMA (Leis
6.938/81, art. 18, e 7.735/89, art. 4 ).
7. Recurso especial provido.

*Smulas 150, 224 e 254 do STJ (juntas formam

uma historinha):

Em um processo que tramite na Justia

Estadual e no qual venha a intervir um ente
federal, o Juiz estadual tem de remeter o
processo para a JF, pois s o juiz federal
poder decidir se possvel ou no a
interveno do ente federal. (smula 150
STJ);
Smula 150 do STJ: Compete Justia Federal
decidir sobre a existncia de interesse jurdico
que justifique a presena, no processo, da
Unio, suas Autarquias ou Empresas Pblicas.

Chegando JF pode ocorrer do juiz federal

entender que no causa de interveno e
rejeita a interveno, excluindo o ente federal
do processo. Se o Juiz federal excluir o ente
cuja presena justificou a remessa JF, o
Juiz federal ter que devolver os autos
justia estadual (smula 224 STJ);
Smula 224 do STJ: Excludo do feito o ente
federal, cuja presena levara o Juiz Estadual a
declinar da competncia, deve o Juiz Federal
restituir os autos e no suscitar conflito.

Se os autos forem devolvidos Justia

estadual, o juiz estadual no poder
reavaliar a deciso do juiz federal de excluir o
ente federal, tendo que aceitar a causa e
process-la devidamente (smula 254 STJ).
Smula 254 do STJ: A deciso do Juzo Federal
que exclui da relao processual ente federal
no pode ser reexaminada no Juzo Estadual.

*Excees ao inciso I do art. 109 da CRFB/88

4 situaes em que, mesmo se houver ente

70

federal, a causa no ser da JF;

Tais hipteses no so da espcie na qual
aes da JF podem tramitar na justia
estadual em caso de no haver vara federal
no municpio.

1) Causas eleitorais
Competncia da justia eleitoral.
2) Causas de falncia
Competncia da justia estadual.
A CRFB/88 fala em falncia, devendo-se
interpretar extensivamente para incluir
insolvncia civil e recuperao empresarial.
3) Causas trabalhistas
Causas que pressupem vinculo celetista
(no-estatutrio) so da competncia da
justia do trabalho mesmo se envolver ente
federal.
o Ex: empregados da CEF X CEF.
Se a causa envolve servidor pblico federal
(relao estatutria) compete JF.
o Se o servidor estatutrio for estadual
ou municipal, compete Justia
estadual.
4) Causas relativas acidente do trabalho: no
pode ser na JF
Acidente (tipos e pretenses em juzo)
Do Trabalho
Outra Natureza
Previdenciria (exceo)
Previdenciria
Benefcio por conta Proposta contra o
do acidente contra o
INSS
(ao
INSS
(benefcio
previdenciria
previdencirio
acidentria
no
acidentrio
trabalhista).
trabalhista).
Competncia
da
Proposta na Justia
Justia Federal (
estadual,
mesmo
contra o INSS).
sendo previdenciria
(proposta perante o
INSS).

71
Sempre
so
de
competncia
da
Justia estadual.
Indenizatria
Indenizatria
Dinheiro
pedido Proposta contra o
perante
o
causador do dano.
empregador
(ao Competncia da JF
acidentria
ou Justia estadual,
trabalhista
a depender do sujeito
indenizatria).
passivo
(ao
Proposta na Justia
indenizatria
do Trabalho em face
acidentria
no
do
empregador
trabalhista).
(antes era na Justia
estadual).
*Smula 366 do STJ
Smula 366 do STJ: Compete Justia
estadual processar e julgar ao indenizatria
proposta por viva e filhos de empregado
falecido em acidente de trabalho.

No caso de ao trabalhista, caso de

dano moral reflexo (porque parente).
um vnculo cvel.
H um erro, pois se o empregador for ente
federal a ao ser da competncia da JF (a
smula deveria falar em justia comum e
no em justia estadual).

OBS: A competncia da justia estadual para julgar

aes previdencirias acidentrias trabalhistas
abrange tambm a competncia para as aes
revisionais destes benefcios.
Houve divergncia, pois antigamente o STJ
entendia que para pedir o beneficio competia
justia estadual, mas para revisar o
benefcio competia JF.

Inciso II: causas entre estado estrangeiro ou

organismo internacional e municpio ou pessoa

72
domiciliada no pas.
O recurso destes processos ir para o STJ.
Nessas causas o TRF no 2 instncia ( o
STJ). Ver CF art. 105, II.
OBS: Existe um princpio do direito internacional
que o princpio da imunidade de jurisdio.
De acordo com este princpio um estado
estrangeiro no se submete jurisdio de
outro, salvo se a aceitar.
No se pode discutir os atos soberanos de
outro Estado.
o Ex: mrito da no-concesso de visto.
Este princpio mitigado, pois no se aplica
quando se tratar de ato praticado pelo
Estado estrangeiro como se fosse um
particular.
o Ex. Obama aluga casa de Freddie e
no paga o aluguel. Pode haver ao de
despejo contra os EUA, que tramitar
na JF;
o Ex: acidente de transito com carro da
embaixada.
o Todavia, mesmo nestes casos, se o
Estado estrangeiro no quiser pagar
espontaneamente,
no
h
como
executar o julgado.
Inciso VIII: MS e Habeas Data contra ato de
Autoridade Federal.
Autoridade federal so funcionrios pblicos
federais que so autoridade.
o Ex: Superintendente do INSS.
So tambm autoridades federais os entes
privados que exeram competncia federal
(eventual MS contra atos deles de
competncia da JF).
o Ex: dirigentes de instituio de ensino
superior privado (Reitor da catlica).
o A JF s tem competncia para os atos
de natureza federal destes entes.
o S vai para a JF se for MS ou Habeas
Data.

73

Se for uma ao ordinria

compete justia estadual.

Smulas 15 e 60 do TFR

Smula 60 do TFR: Compete Justia

Federal decidir da admissibilidade de
mandado de segurana impetrado contra
atos de dirigentes de pessoas jurdicas
privadas, ao argumento de estarem agindo
por delegao do Poder Pblico Federal.

Smula 15 do TFR: Compete Justia

Federal julgar Mandado de segurana contra
ato que diga respeito ao ensino superior,
praticado por dirigente de estabelecimento
particular.

c) Funo (inciso X)

Executar sentenas estrangeiras e cumprir

cartas rogatrias.
o A competncia funcional, pouco
importando a matria discutida na
sentena
estrangeira
ou
carta
rogatria.

Avulta a caracterstica de que questes

internacionais competem justia federal.

______________________________________________________________________
Aula 6 (09 de maro de 2009)

TEORIA DA AO
1 Acepes da palavra ao:

Constitucional a palavra ao um direito.

Processual a palavra ao um ato.
Material a palavra ao um direito.

74

1.1. Acepo Constitucional

o Ao como direito de ao, acesso aos tribunais ou acesso
justia.
o Sentido estudado na aula sobre Jurisdio.

O direito de ao :
o Fundamental
o Autnomo
No se confunde com o direito material (direito contra
o ru), quando se vai a juzo.
o Abstrato
Pode servir afirmao de qualquer direito.

1.2. Acepo Processual

o o ato de agir. o ato de provocar a atividade jurisdicional.
o o ato que o exerccio do direito de ir a juzo pelo qual se
afirma ter a titularidade de algum direito.
Este ato a demanda. a ao em sentido
processual.
o Ter o direito de ir a juzo no a mesma coisa do ato de ir a
juzo.
o Ao em sentido processual = demanda
o Ao como demanda o principal sentido da palavra ao
para o estudo do processo.
o A demanda sempre concreta, pois sempre se refere a uma
situao especfica.
A petio inicial no pode ser em branco.
S se pode provocar a atividade jurisdicional levando
um problema concreto.
o Toda demanda fez referncia a, no mnimo, uma relao
jurdica. No mnimo, pois pode fazer relao a vrias
relaes.

1.3. Acepo Material

o a ao como direito material, de algum contra outrem.

75
o Todos os direitos podem ser chamados de ao, ao em
sentido material.
CC, art. 195 tem ao contra seus assistentes
significa que os incapazes tm direito contra seus
assistentes.
CC, art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas
jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou
representantes legais, que derem causa prescrio, ou
no a alegarem oportunamente.

o Um direito firmado em juzo a ao em seu sentido

material.

OBS: no possvel classificar o direito de ao (sentido constitucional),

pois ele um s. Estudar a ao estudar o ato. Assim pode-se
classificar a demanda (ao em sentido processual).

Elementos da relao jurdica:

Partes
Objeto
Fato
OBS:Relao Jurdica: Pessoas vinculadas por um fato a um objeto.
*A parte geral do Cdigo Civil dividida em:
Pessoas
Bens
Fatos Jurdicos
Elementos da ao:
Partes
Pedido
Causa de pedir
*Os Elementos da Ao correspondem aos elementos da relao jurdica
discutida.
Condies da ao:
Legitimidade das partes
Possibilidade jurdica do pedido
Interesse de agir

76

Elementos da relao
jurdica

Elementos da ao

Condies da ao

Partes
Objeto

Partes
Pedido

Fato

Causa de pedir

Legitimidade das partes

Possibilidade jurdica do
pedido
Interesse de agir

ELEMENTOS DA AO
1) Pedido

Ser estudado adiante (aula de petio inicial).

2) Partes

Parte
o
o
o

processual
o sujeito parcial do contraditrio.
mais amplo que o conceito de parte da demanda
Inclui qualquer sujeito que esteja no processo
parcialidade.
Ex: assistente.

com

Parte da demanda
o So o demandante e o demandado (autor e ru).

OBS: pode-se ser parte do processo sem ser parte da demanda.

Os assistentes (partes auxiliares) no so partes da demanda,
mas so partes do processo, pois agem no processo com
parcialidade.
OBS: existem sujeitos que no so partes em todo o processo, s sendo
partes apenas em alguns incidentes processuais.
Ex: Juiz (em geral no parte, porm no incidente de suspeio
ele parte).
OBS: Qual a diferena entre parte do litgio (ou parte material) X parte
processual?
O sujeito pode ser parte do processo e no ser parte do litgio.
o Ex. MP. Quando o MP pede alimentos para uma criana em
face de seu pai, ele o demandante, mas ele no faz parte
do litgio. Ele parte em sentido processual, mas no

77
parte em sentido material, pois o conflito no diz respeito a
ele.
OBS: existe uma expresso criada pela doutrina que parte complexa.
Quando um incapaz est em juzo tem que ser representado pelo
seu representante. Nesse caso o incapaz parte do litgio e ao seu
lado est a parte do processo (representante).
Ao par (incapaz + representante) d-se o nome de parte complexa.
Igual situao ocorre com a situao da pessoa jurdica e do seu
representante.

3) Causa de Pedir
DIREITOS
2
HIPTESE
NORMATIVA
5
3
FATO
JURDICO

INCIDNCIA

4
RELAO
JURDICA

DEMANDA

1
FATO
DEVERES

DIREO DO TEMPO

1. Fato
A incidncia d ao fato um sentido jurdico.
O fato jurdico tem como conseqncia a criao da relao
jurdica, com a criao de direitos e deveres.
2 Hiptese Normativa
3 Fato Jurdico
o fato que sofreu a incidncia de uma hiptese normativa.
4 Relao Jurdica

78

Direito que se afirma ter por conseqncia do fato jurdico

Conseqncia do fato jurdico.
Nela existem pretenses de direitos e deveres.

5 - DEMANDA
No ato de demandar deve-se fazer referencia a tudo que aconteceu
(1, 2, 3 e 4).

Pedido: est na demanda (5).

Causa de pedir = fato jurdico (3) + relao jurdica (4)
Causa de pedir (7 = 3 + 4) so as afirmaes dos fatos jurdicos
(3) e dos fundamentos jurdicos (4) dos pedidos.
Fundamentos de fato + fundamentos jurdicos.
Causa de pedir = Fato jurdico + direito que se afirma ter por
conseqncia do fato jurdico.

Fundamento Jurdico
Direito que se afirma ter.

Fundamento Legal
Hiptese normativa (no a
causa de pedir).

Exemplos:
1) Acidente de trnsito que gerou um amasso no meu pra-choque e eu
quero uma indenizao por isso.

Fato jurdico = acidente que gerou amasso do pra-choque.

Relao jurdica = o direito que eu afirmo ter por conta do fato

jurdico. O direito de ser indenizado

Demanda (pedido) = indenizao

2) Contrato feito em erro. Quer-se a anulao do contrato.

Fato jurdico = contrato celebrado em erro

Relao jurdica = o direito de anular o contrato

Demanda (pedido) = pedido de anulao

79
3) Sentena proferida por juiz corrupto. Quero rescindi-la.

Fato jurdico = sentena proferida por juiz corrupto

Relao jurdica = direito de rescindir

Demanda (pedido) = pedido de resciso

4) A lei 10.100 inconstitucional. Quero propor uma ADI

Fato jurdico = a violao da lei 10.100 CRFB/88.

Relao jurdica = direito de afastar a vigncia de uma lei

inconstitucional.

Demanda (pedido) = pedido de inconstitucionalidade

Causa de Pedir = Causa de pedir remota + Causa de pedir prxima

CP
=
CPR
+
CPP
CP
=
3
+
4
Assim, 7(3 + 4) =

CPR

CPP

OBS: a causa de pedir prxima ou remota em relao ao pedido.

Assim, prxima ao pedido a relao jurdica (causa de pedir
prxima).
Causa de pedir remota o fato jurdico.
OBS: Nelson Nery o nico autor que inverte estes conceitos acima.
Para ele causa remota o direito e causa prxima o fato.
Ele no explica sua inverso.

OBS: O Fato jurdico (causa de pedir remota) pode se dividir em:

Causa de pedir remota ativa

o o fato-ttulo, ou seja, o fato que gera o direito.

Causa de pedir remota passiva

o o fato que impulsiona a ida ao judicirio.

80
o o fato que gera o interesse de agir.
Ex: o inadimplemento do contrato o fato jurdico.
O contrato o fato-ttulo, pois do contrato que surge o direito
(causa de pedir remota ativa); o inadimplemento o fato que gera
a ida ao judicirio (causa de pedir remota passiva).
______________________________________________________________________
Aula 7 (16 de maro de 2009)

O nosso CPC adotou a teoria da substanciao da causa de pedir.

o A causa de pedir formada pelos fatos e fundamentos
jurdicos do pedido (3+4).
o Se houver 2 demandas, a causa de pedir de uma demanda
s idntica da outra demanda se os nmeros 3 e 4
forem idnticos (causas de pedir prxima e remota sejam
idnticas).

OBS: Teoria da individualizao da causa de pedir

No adotada pelo CPC brasileiro.

A causa de pedir apenas a afirmao do direito (apenas 4

causa prxima).
o Os fatos so irrelevantes na configurao da causa de pedir.

Ex1: Ao Reivindicatria (devoluo de coisa que dono)

Causa de pedir para a Teoria da Individualizao
o Direito de propriedade (me d a coisa, pois sou dono)

Causa de pedir para a Teoria da Substanciao (CPC)

o sou dono (propriedade causa prxima)
o Por que sou dono? Porque herdei, comprei, etc (fato
jurdico causa remota).

OBS: para a Teoria da Individualizao, para que a causa de pedir seja

idntica a outra causa de pedir, basta que o mesmo direito seja
discutido em juzo.
Ex: ao para anular contrato
o Para a Teoria da Substanciao, as causas de pedir das
demandas 1 e 2 no so idnticas.

81
o Para a Teoria da Individualizao, as causas de pedir das
demandas 1 e 2 so idnticas, pois possuem causa prxima
idntica.

Demanda 1

Fato Jurdico
(Causa Remota)
Erro

Demanda 2

Dolo

Relao Jurdica
(Causa Prxima)
Direito de
anular.
Direito de
anular.

Pedido
Anular o contrato.
Anular o contrato.

CONDIES DA AO
1 Introduo ao estudo das condies da ao:
*Sculo XIX: incio do estudo do direito de ao (direito de ir ao
Judicirio para proteger seus direitos).
*Existem 2 grandes teorias sobre o direito de ao.
a) Teoria Concretista (Chiovenda)

Direito de ao o direito a um julgamento favorvel.

o S h o direito de ir a juzo, se eu ganhar a causa, ou seja,
o direito de ao s existe se o direito material existir (por
isso concretista).
o A partir desta concepo, surge a idia de Condies da
Ao.
Condies da ao so condies para um julgamento
favorvel.
Carncia de ao=improcedncia da ao

OBS: atualmente a concepo concretista apenas histrica, pois no

explica:
Como algum pode demandar durante 20 anos e depois perder.
Em perdendo, o que houve neste perodo de 20 anos se no for
um processo?
o Afinal, para os concretistas, s haveria processo se
houvesse a procedncia da ao.

E as aes declaratrias de inexistncia de direito?

82
b) Teoria Abstrativista

Concepo oposta Concretista.

Direito de ao o direito jurisdio, o direito deciso do juiz
qualquer que seja o seu contedo.
o O direito de ao independe da deciso do juiz ser favorvel
ou no. o direito uma deciso.

OBS: os abstrativistas nem cogitam das condies da ao. No h

falar-se em condies da ao.
um no-problema, haja vista que eram condies para a
obteno de uma deciso favorvel de mrito, requisito essencial
para a existncia de direito de ao, consoante a teoria
concretista.

c) Teoria Mista ou Ecltica

a teoria adotada no Brasil (CPC).

Direito de ao
o o direito a uma deciso de mrito, sendo ela favorvel ou
no.
Nem qualquer deciso, nem necessariamente
favorvel.

Condies da ao
o So condies para um julgamento de mrito. Ao invs de
serem condies para um julgamento favorvel, passam a
ser condies para um julgamento de mrito. Se o juiz
examinar o mrito h ao.
Tira do concretismo a necessidade de apreciao do
mrito, mas o resultado desta apreciao pode ser
favorvel ou no.
Tira do abstrativismo a desnecessidade de obteno
do direito material para que haja direito de ao.

Carncia de ao
o uma deciso que no examina o mrito.
Por no ser uma deciso de mrito no faz coisa
julgada.

83
o diferente da improcedncia, j que esta uma deciso de
mrito e, portanto, faz coisa julgada.

Carncia de Ao
Deciso que no examina o
mrito.
No faz coisa julgada.

Improcedncia da Ao
Deciso de mrito.
Faz coisa julgada.

OBS1: Quem desenvolveu a Concepo Mista foi Liebman.

Enrico Tlio Liebman
o Italiano judeu que saiu na dcada de 1930 da Itlia e veio
para o Brasil (fugindo do Holocausto), e que lecionou na
USP.
Entre seus alunos estavam: Alfredo Buzaid, Moacir
Amaral Santos e Cndido Dinamarco.
OBS2: Por meio de Alfredo Buzaid, na poca Ministro da Justia
brasileiro (1973), a concepo mista foi a adotada pelo CPC (em tributo
a Liebman).
OBS3: Hoje s o Brasil (nem a Itlia) adota a Teoria Ecltica.

Crticas teoria ecltica:

1) Se s h ao se houver deciso de mrito, se no h deciso de
mrito, o que h?
Ex. ao que passa 20 anos e extinta se resoluo de mrito.
Liebman no explica.
2) Crtica lgica
No processo s h 2 grandes grupos de questes que o juiz pode
examinar: questes processuais e questes de mrito (decidir se o
processo vlido e decidir se acolhe ou no o pedido).
o No h uma outra opo. Ou de mrito ou a deciso no
avaliou o mrito da causa.
o Aplica-se o princpio da lgica (princpio do terceiro
excludo), que diz que no h uma terceira alternativa. Ou
mrito ou no mrito.
Liebman diz que o juiz examina 3 tipos de questo: questes de
mrito, os pressupostos processuais e as condies da ao
(trinmio das questes).

84
o Para Didier, Liebman diz que so 3 questes, mas s h 2
lugares (questes processuais e questes de mrito).
Assim, Liebman inclui pressupostos processuais e
condies da ao como questes processuais.
Para Liebman, pressupostos processuais e condies
da ao so inseparveis.
o Por isso h que diga que as condies da ao uma
categoria hbrida por estar na diviso das questes
processuais e das questes de mrito.
Isto no possvel, pois at Candido Dinamarco
(maior discpulo de Liebman vivo no Brasil) prefere
no usar este trinmio, falando somente em
Pressupostos Processuais e Mrito.
Liebman

Trinmio das Questes

Questes de processuais
1) Pressupostos Processuais
2) Condies da ao
3) Questes de mrito

OBS: para Didier, as condies da ao configuram categoria intil.

3) A extrema dificuldade, ou at mesmo a impossibilidade de se separar

o exame das condies da ao e do mrito da causa.
Ex: s quem pode propor ao possessria o possuidor. Caso o
juiz verifique que o autor no possuidor o processo deve ser
extinto sem exame do mrito ou caso de improcedncia?
o Liebman diz que caso de carncia de ao.
o Assim, o que seria um caso de improcedncia? Por qual
motivo no deveria o juiz dar a proteo possessria?
*STJ: EResp 160.850 (embargos de divergncia no REsp)

PROCESSO CIVIL. AO CIVIL PBLICA. EXTINO. ILEGITIMIDADE

PASSIVA. REPETIO DA AO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA.
REGULARIZAO DA FALTA DE CONDIO DA AO. NECESSIDADE.
EXEGESE DO ART. 268, CPC. EMBARGOS DE DIVERGNCIA
CONHECIDOS MAS DESACOLHIDOS.
I - A coisa julgada material somente se d quando apreciado e decidido o
mrito da causa.
II - A extino do processo sem julgamento de mrito, por falta de
legitimidade ad causam, no passvel de formar coisa julgada material,
mas sim coisa julgada formal, que impede a discusso da questo no
mesmo processo e no em outro. Isso quer dizer que no se pode excluir,

85
prima facie, a possibilidade de o autor repropor a ao, contanto que sane
a falta da condio anteriormente ausente.
III - Tendo sido o processo extinto por falta de legitimidade do ru, no se
permite ao autor repetir a petio inicial sem indicar a parte legtima, por
fora da precluso consumativa, prevista nos arts. 471 e 473, CPC, que
impede rediscutir questo j decidida.

O caso versava sobre uma demanda proposta a qual o Juiz

extinguiu por ilegitimidade passiva (carncia de ao).
o Como no houvesse coisa julgada, o autor reprops a ao.
Uma nova demanda foi proposta e o ru contestou dizendo ser
parte ilegtima, tendo em vista o julgamento anterior que fizera
coisa julgada.
Recurso para o TJ (no aceito)
Recurso para o STJ, que diz:
o Extino por carncia de ao no deciso de mrito e,
portanto, no h coisa julgada e a ao pode ser
reproposta.
o A ao pode ser reproposta, desde que contra a parte certa.
(na prtica impede a repropositura contra parte ilegtima)

*O EREsp 160.850 demonstra bem a confuso existente em relao ao

pensamento de Liebman.
OBS: Para Didier toda deciso de carncia de ao deciso de
improcedncia?
Carncia nos casos de ilegitimidade ordinria e impossibilidade
jurdica do pedido so decises de mrito.
Carncia de ao por falta de interesse de agir ou ilegitimidade
extraordinria no so decises de mrito.

Carncia de Ao
Deciso de Mrito
Deciso processuais
ilegitimidade ordinria
interesse de agir
impossibilidade jurdica do
ilegitimidade extraordinria
pedido

OBS: o CPC adotou a posio de Liebman, desta forma a posio a ser

defendida numa questo objetiva, mas numa questo dissertativa devese expor a posio de Liebman e tambm as crticas essa concepo.
IMPORTANTE

86

Para Liebman a verificao do preenchimento das condies da

ao pode se dar a qualquer momento, podendo o juiz inclusive
produzir provas sobre o assunto.
o Seria possvel produzir prova para saber se a parte
legtima.
o Seriam questes to importantes que podem ser objeto de
prova a qualquer tempo.
o Esta concepo foi adotada pelo CPC, s que ela est sendo
muito questionada de um jeito ainda mais vigoroso.
o Na doutrina, Didier chega a dizer que ela est superada
(inclusive na USP).
o Na jurisprudncia comea a ser superada, mas ainda no
foi totalmente superada ainda.

H uma teoria que muda este pensamento de Liebman.

o a Teoria da Assero ou Teoria da Prospettazione ou
Teoria da Verificao In Statu Assertionis
De acordo com esta teoria a verificao das condies
da ao deve ser feita apenas luz do que foi
afirmado pelo demandante ou pelo demandado (e s a
partir do que eles disseram).
Assero=confirmao da alegao

Basta examinar o que foi dito pelas partes para

verificar se as condies foram preenchidas.

Se o juiz precisar de prova para verificar se a

assero verdadeira ou no o problema de mrito.

Para esta teoria no se produz prova sobre as

condies da ao.
A verificao das condies da ao independe
de prova. Ela feita apenas pelo que foi
afirmado
(pelo
demandante
ou
pelo
demandado).

Ex1: Freddie pede alimentos em face de Pablo (so

apenas amigos).
Teoria de Liebman: h carncia de ao.
Teoria da Assero: h deciso de mrito, pois
h necessidade de prova alm das afirmaes
do demandante.

87

Ex2: Freddie afirma ser amigo de Pablo e pede

alimentos em face de Pablo.
Para Freddie (posio minoritria), um caso
clssico de Teoria da Assero, pois da simples
leitura da Petio Inicial o Juiz no v as
condies da ao amizade no gera
alimentos.
Se da simples leitura j se verifica o no
preenchimento das condies da ao o caso
de improcedncia manifesta e no de carncia
da ao.

A teoria da assero a mais adotada na doutrina.

LEGITIMIDADE AD CAUSAM
1 Conceito

Trata-se da aptido atribuda a um sujeito para conduzir um

processo em que se discuta uma determinada relao jurdica.

S se pode aferir a legitimidade analisando a relao discutida.

o Para saber se algum parte legtima ou no preciso
analisar a relao jurdica discutida.
Algum pode ser parte legtima para uns processos e
no para outros.

2 Classificao:
2.1. Legitimao Exclusiva x Legitimao Concorrente

Legitimao exclusiva
o aquela que atribuda a apenas um sujeito.
o S um sujeito pode discutir em juzo determinada relao
jurdica.
o a regra.

Legitimao concorrente ou co-legitimao

o A lei atribui a mais de um sujeito a aptido para conduzir o
processo.

88
o H mais de um legitimado para discutir
determinada relao jurdica.
o Ex: condminos; credores solidrios; ADI.
*Saber o que legitimao concorrente
compreender o que litisconsrcio unitrio.

em

juzo

indispensvel

para

2.2. Legitimao Ordinria X Legitimao Extraordinria:

Legitimao ordinria
o Algum est em juzo em nome prprio defendendo os
prprios interesses.
o H uma coincidncia entre o legitimado e o titular da
relao discutida.
o a regra.

Legitimao extraordinria
o Algum em nome prprio est em juzo defendendo
interesse alheio.
o O sujeito tem autorizao pra discutir direito que no lhe
pertence.
o No h a coincidncia entre o legitimado e o titular da
relao discutida.

OBS1: h casos em que o sujeito est em juzo atuando em nome

prprio para defender interesse prprio e alheio simultaneamente.
Ex: o caso do condmino que est em juzo defendendo o seu
bem, mas o bem no s dele. Ele atua em nome prprio
(legitimado
ordinrio)
e
em
nome
alheio
(legitimado
extraordinrio).
Ex: credores solidrios.
OBS2: de um modo geral, a doutrina costuma referir-se legitimao
extraordinria com o nome substituio processual. Substituio
processual e legitimao extraordinria acabam sendo tratadas como
sinnimos. Isso a regra. Porm, h uma parcela da doutrina (pequena
e relevante) que distingue substituio processual de legitimao
extraordinria. Distingue da seguinte maneira:
Para estes autores, s se pode falar em substituio processual se
o legitimado extraordinrio estiver sozinho em juzo na defesa dos
interesses do titular do direito. Se ele est sozinho defendendo
interesse de outrem estar substituindo o interesse de outra

89

pessoa, agindo no seu lugar. Para eles a substituio processual

uma espcie de legitimao extraordinria.
Se o legitimado extraordinrio estiver em litisconsrcio com o
legitimado ordinrio no se poderia falar em substituio
processual, exatamente por que um este ao lado do outro. Seria
apenas um legitimado extraordinrio (mas no haveria
substituio processual).
Esta distino no de grande importncia, salvo no Rio de
Janeiro (Barbosa Moreira).

OBS3: preciso distinguir substituio processual de sucesso

processual. Na sucesso processual h uma troca de partes no
processo, sai uma parte e entra a outra (sucesso).
Ex: o ru morre e o esplio entra no lugar (mudana).
OBS4: preciso distinguir substituio processual de representao
processual. Na representao algum est no processo agindo em nome
alheio defendendo interesse alheio. O representante processual no
parte. Ele apenas representante da parte, agindo em nome alheio.
Ex: ao de alimentos na qual o menor (autor) representado
pela sua me (representante) Criana, neste ato representada
por sua me.
OBS5: Caractersticas da legitimao extraordinria:
1) Deriva da lei
S a lei pode atribuir a algum legitimao extraordinria.
Lei aqui em sentido amplo (direito).
No existe legitimao extraordinria negocial, logo um sujeito
no pode se tornar legitimado extraordinrio por conta de um
contrato (CPC, art. 6).
Art. 6o Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo
quando autorizado por lei.

2) O legitimado extraordinrio parte

Se ele a parte ele arca com custas, ele vai puder se punido por
litigncia de m-f.
em relao a ele (substituto processual) que se vai examinar
competncia em razo da pessoa (eventual competncia em
relao a pessoa vai ser averiguada em relao ao substituto
processual).

90
3) A extino por ilegitimidade extraordinria no uma deciso de
mrito.
Ao afirmar que a parte no tem legitimao extraordinria o juiz
no examina o direito, apenas afirma que ele no tem legitimao.
H uma tendncia legislativa e doutrinria de evitar a extino
por ilegitimidade extraordinria.
o Muito mais adequado estimular a sucesso processual,
intimando-se a parte legitimada para que prossiga na ao.
Ex: nas aes coletivas no se extingue por
ilegitimidade, procedendo-se sucesso processual
(troca do autor por outro legitimado).
4) A coisa julgada proveniente de um processo conduzido por um
substituto processual atinge o substitudo (para beneficiar ou
prejudicar), sendo uma exceo regra de que a coisa julgada no
atinge terceiros.
A coisa julgada pode atingir o terceiro neste caso.
Se o legislador permite que algum tenha a aptido para discutir
o direito de um terceiro, esta autorizao seria intil se a deciso
no atingisse o substitudo. Seria uma quebra da confiana.
Para minimizar esta caracterstica o juiz poder notificar o
susbstitudo de que h algum em sua substituio.
H casos em que o subtituto no afeta os substitudos.
o Ex: Credor solidrio que vai cobrar e perde no prejudica os
outros (CC art. 274).
Art. 274. O julgamento contrrio a um dos credores solidrios no atinge
os demais; o julgamento favorvel aproveita-lhes, a menos que se funde
em exceo pessoal ao credor que o obteve.

INTERESSE DE AGIR

examinado em 2 dimenses: utilidade e necessidade do

processo.
Primeiramente, verifica-se se h utilidade do processo. (verificar
se o processo til).
o Processo til o processo que pode propiciar algum
proveito para o demandante.
o Ex: MS para prosseguir num concurso e o candidato
reprovado na fase seguinte.
O MS perde o objeto, pois no mais poder levar a um
resultado til.
o Ex: quando h perda do objeto, h perda de utilidade.

91

Em segundo lugar, verifica-se a necessidade do processo. (se o

processo necessrio a obteno daquele proveito).
o No basta demonstrar que o processo proveitoso, til.
o preciso demonstrar que apenas o processo pode levar
aquele proveito.
o aqui que fica o caso da necessidade da esgotamento da
via administrativa para propor a ao.
o Tambm surge o tema da ao necessria.
Existem determinados direitos que somente podem
ser exercitados em juzo.
Como so direitos que s podem ser exercitados em
juzo a ida a juzo ser sempre necessria, pois no
h outra possibilidade que no no judicirio.

Nestes casos no se discute a necessidade, pois ela

presumida.
Toda ao necessria constitutiva.
Ex: ao de falncia; ao de interdio; rescisria de
sentena; excluso de herdeiro; anulatria de
contrato.

OBS: h uma corrente doutrinria muito forte em SP que defende a

existncia e uma terceira dimenso do interesse de agir, chamada de
Adequao.
Alm da necessidade e utilidade preciso que haja adequao da
via eleita.
preciso que se escolha a via processual adequada aos seus
propsitos.
A escolha inadequada da via processual geraria carncia de ao
por falta de interesse.
o Ex1: MS que demanda percia. Se o caso de percia no
cabe MS. O MS uma via inadequada;
o Ex2: Execuo sem ttulo. a extino do processo por
inadequao da via eleita (tem que usar ao de cobrana).
*Didier no concorda com esta corrente, pois a escolha inadequada da
via no tem relao com o interesse de agir, pois o juiz pode corrigir a
via, no sendo razovel considerar como consertvel o interesse de agir.
POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO

92
1 Conceito
o O pedido juridicamente possvel quando, em tese, puder ser
acolhido pelo juiz.
o Atualmente, tal condio desprezada, por ser impossvel separla do mrito da causa.
o Ex: se o juiz disser que o pedido juridicamente impossvel,
ele est dizendo que no tem como acolher o pedido.(pedido
juridicamente impossvel=pedido no-acolhido)
o Liebman em usava como exemplo a impossibilidade do pedido de
divrcio na Itlia. Porm, ao ser editada a lei do divrcio naquele
pais ele retirou do seu livro na edio de 1973 o captulo sobre
esta condio e passou a afirmar que s existiam 2 condies da
ao.
o Neste perodo, o CPC estava sendo elaborado com base na antiga
edio do livro de Liebman. Assim a possibilidade jurdica do
pedido s existe no Brasil. Pois at seu criador j no mais a
adotava na poca da elaborao do CPC.
o Ver art. 3 e art. 267, VI do CPC.
o O art. 3 s prev 2 condies da ao pois a traduo do
cdigo italiano.
o J o art. 267 foi criado no Brasil, no tendo sido
compatibilizado com o art. 3.
Art. 3o Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e
legitimidade.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:
Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como
a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse
processual;

*Dinamarco (discpulo de Liebman) defende que a Possibilidade Jurdica

do Pedido tem que ser estendida, pois no se pode falar apenas de
possibilidade jurdica do pedido sendo preciso estend-la a todos os
elementos da demanda, inclusive a causa de pedir.
o Dinamarco opta pela expresso possibilidade jurdica da
demanda ao invs de possibilidade jurdica do pedido, pois ele
quer examinar todos os elementos da demanda.
o Ex: para ele cobrana de dvida de jogo a causa de pedir que
seria juridicamente impossvel e no o pedido (o pedido vlido).

93
o causa de pedir juridicamente impossvel e no pedido
impossvel.
______________________________________________________________________
Aula 8 (30 de maro de 2009)

CLASSIFICAO DAS AES

1) De acordo com a causa de pedir prxima (de acordo com o direito
afirmado):

Aes reais
o Aes que afirmam direitos reais.
Aes pessoais
o Aes que afirmam direitos pessoais.

*Ao reipersecutria: uma ao em que se busca a entrega de uma

coisa (ao para perseguir a coisa).
Uma ao reipersecutria pode ser real ou pessoal.
Pode-se pretender a entrega da coisa fundada em direito pessoal
ou direito real.

2) De acordo com o objeto do pedido:

Aes mobilirias (objeto mvel)

Aes imobilirias (objeto imvel)

*Uma ao imobiliria pode ser real ou pessoal. Uma ao que pretenda

um imvel pode ser real ou pessoal. No se pode achar que toda ao
imobiliria real.
Ex. ao de despejo uma ao pessoal, pois se funda num
contrato de locao ( ao pessoal e imobiliria).

OBS: Aes dplices

A designao ao dplice possui 2 sentidos.
o Ambos corretos e utilizados pela doutrina.
o Eles podem ser usados indistintamente no concurso.
o 1 sentido de ao dplice (sentido processual de ao
dplice):

94

H ao dplice e sentido processual quando a lei

permite que o ru formule uma demanda contra o
autor dentro da contestao.
Neste sentido ao dplice igual a pedido
contraposto, ou seja, pedido contraposto o sentido
processual da ao dplice.
As aes de procedimento sumrio de juizados
especiais so dplices.
Ex: juizados especiais cveis; procedimento
sumrio.

o 2 sentido de ao dplice (sentido material de ao

dplice):
A ao ser dplice em sentido material a depender
do tipo de direito discutido em juzo.
A ao dplice em sentido material no uma tcnica
como ocorre com a ao dplice em sentido
processual. Aqui uma caracterstica do direito
material discutido.
um fenmeno do direito material que repercute no
processo quando se leva a juzo um direito com essa
caracterstica.
Na ao dplice em sentido material, a defesa do ru
que nega a pretenso do autor , ao mesmo tempo
um, contra ataque. O ru ao se defender est a um s
tempo se defendendo e contra atacando. A mesma
conduta de defesa significa tambm contra ataque.
A mesma conduta tem 2 sentidos, por isso dplice.
A ao dplice material um cabo de guerra.
Ex1: oferta de alimentos (o devedor-autor vai a
juzo oferecendo alimentos, o ru-credor, se
defende pedindo mais dinheiro).
Ex2: ao declaratria positiva (a defesa do ru
afirmar que a relao no existe o ru pede
a declarao contrria ao pedido do autor).
As aes meramente declaratrias so
dplices.
Ex3: Ao de consignao e pagamento
(devedor autor oferece quantia e o credor-ru se
defende dizendo que a quantia insuficiente).

95
* Questes de prova
a) O que ao dplice? D exemplos.
Tem que falar dos dois sentidos de aes dplices (material e
processual).
b) Cabe tutela antecipada em ao dplice?
Dizer o que ao dplice em ambos os sentidos e examinar a
tutela antecipada em cada sentido.
OBS: Tem um texto sobre aes dplice (livro leituras complementares)
texto de Juliana Demarchi.

3) De acordo com o tipo de tutela jurisdicional almejado:

Ao de conhecimento: pretende-se o reconhecimento de um

direito.
Ao cautelar: pretende-se a proteo de um direito.

Ao de execuo: pretende-se a efetivao de um direito.

OBS: uma diviso clssica ou tradicional que pressupe uma pureza

das aes, ou seja, que se v a juzo apenas para buscar aquele
propsito especfico.
Ocorre que atualmente uma caracterstica do nosso sistema o
sincretismo processual, h uma tendncia (para Didier
irreversvel) de que as aes sejam sincrticas, ou seja, que as
aes misturem as diversas espcies de tutela jurisprudencial
(sirvam a mais de um propsito) demanda sincrtica.

4) Ao condenatria/Ao mandamental/Ao constitutiva/Ao

executiva em sentido amplo/Ao meramente declaratria
OBS: Existe uma classificao dos direitos que dividem os direitos a
uma prestao e direitos potestativos. a diviso tradicional ou
clssica.

*Direitos a uma prestao

a) Os direitos a uma prestao so um poder de exigir o cumprimento
de uma prestao (conduta).

96

A prestao sempre uma conduta de fazer, de no-fazer ou de

dar.
De um lado h a pretenso (lado ativo) e do outro a prestao
(lado passivo).
O direito a uma prestao mais famoso o direito das obrigaes.
o Embora obrigao seja o exemplo mais tpico, h outros
direitos a uma prestao que no obrigacionais, como, por
exemplo, os direitos fundamentais (decorrem de um vnculo
jurdico-poltico com o Estado).

b) Somente os direitos a uma prestao podem ser inadimplidos ou

lesados.
Inadimplemento e leso pressupem uma conduta devida.
o O inadimplente aquele que no cumpre uma obrigao.
o S se pode falar em inadimplemento ou leso quando se
falar em direito a uma prestao.
c) Prescrio
a perda ou ineficcia de uma pretenso.
um instituto exclusivamente relacionado aos direitos a uma
prestao.
CC/02, art. 189.
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se
extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

d) Os direitos a uma prestao s se efetivam materialmente

Assim, exigem que uma conduta material seja cumprida, exigem
para sua efetivao a prtica de atos materiais.
o Ex: que o dinheiro seja entregue, que se faa algo, que no
se faa algo.
Essa efetivao material se d como regra, pelo cumprimento. O
cumprimento o adimplemento espontneo da prestao.
Se o sujeito no cumpre espontaneamente a prestao preciso
que se busque a execuo.
OBS: Cumprimento
Espontneo: adimplemento
Forado: execuo
e) Executar cumprir foradamente uma prestao.
Falar de execuo falar de direito a uma prestao.
S se executa direitos a uma prestao.

97
o por isso que a execuo no CPC se divide em fazer, nofazer, quantia e entrega de coisa.
o por isso que o art. 580 do CPC exige o inadimplemento de
uma prestao.
Art. 580. A execuo pode ser instaurada caso o devedor no
satisfaa a obrigao certa, lquida e exigvel, consubstanciada em
ttulo executivo.

OBS: Prescrio, inadimplemento, leso e pretenso so institutos

correlatos.
por isso que o art. 617 regula que a execuo interrompe a
prescrio.
Art. 617. A propositura da execuo, deferida pelo juiz, interrompe a
prescrio, mas a citao do devedor deve ser feita com observncia do
disposto no art. 219.

A execuo pode fundar-se em ttulo judicial ou em ttulo

extrajudicial. Toda execuo pressupe um ttulo executivo
(deciso judicial ou negcio jurdico).

Uma execuo pode ocorrer como fase de um processo ou ela

pode ser objeto de um processo autnomo.
o A execuo pode ocorrer em face de um processo sincrtico
(que tem como objetivo tambm o de executar) ou a
execuo pode ser objeto de um processo autnomo
instaurado s para isso.
o No se pode achar que a execuo (enquanto fase) no
execuo.

Os ttulos judiciais so executados pela execuo como fase do

processo. O processo autnomo de execuo ficou reservado
quase que exclusivamente para os ttulos extrajudiciais.

OBS: No se pode falar que a execuo de sentena no execuo.

Toda execuo se realiza em um processo. Ou em um processo
sincrtico, ou em um processo autnomo. No h execuo sem
processo.

A execuo tambm pode ser divida em execuo direta e

execuo indireta.
o Execuo direta

98

O estado faz pelo devedor, o estado cumpre o que o

devedor deveria ter feito
O estado se sub-roga na posio do devedor (a sua
custa).
A execuo direta a execuo por excelncia. Ela
est to relacionada com a execuo que h autores
que entendem que a execuo apenas a direta, no
fazendo distino entre execuo direta e execuo
indireta (a doutrina italiana no faz essa distino).
execuo mais violenta, visvel, e a mais cara,
pois exige todo um aparato para garanti-la.
Ex1: o sujeito tinha que demolir um muro e
no o fez o Estado derruba o muro pelo
devedor.
Ex2: Outro exemplo quando o sujeito no
paga determinada quantia e o estado em seu
lugar toma um bem de sua propriedade e vende
para quitar aquela quantia.

o Execuo indireta
O Estado pressiona o devedor a cumprir a prestao
devida (presso psicolgica).
O Estado se vale do seu poder simblico de Estado
para fazer presso sobre a mente do devedor.
A execuo indireta uma execuo que pretende que
o devedor colabore. Ela fora a colaborao do
devedor.
A execuo indireta invisvel. uma forma mais
barata de execuo, pois o estado no precisa de
nada.
Tem sido muito estimulada nos ltimos tempos, por
ser muito efetiva.
A execuo indireta se d sob presso psicolgica que
pode ser por medo ou recompensa.
Ex: multa, priso civil; se o devedor cumprir a
prestao ter um abatimento.
O art. 652-A, pargrafo nico do CPC caso de
execuo indireta com a oferta de uma
recompensa.
o Nestes casos fala-se em sano premial,
que um prmio que serve como

99
recompensa
obrigao.

ao

cumprimento

da

Art. 652-A. Ao despachar a inicial, o juiz fixar, de

plano, os honorrios de advogado a serem pagos
pelo executado (art. 20, 4o).
Pargrafo nico. No caso de integral pagamento no
prazo de 3 (trs) dias, a verba honorria ser
reduzida pela metade.

OBS: sempre que se vai ao judicirio pleiteando o reconhecimento de

um direito a uma prestao h uma ao de prestao.
*4 momentos histricos da ao de prestao:

1973: a regra era a de que as aes de prestao no eram

sincrticas.
o Significa que a ao de prestao servia apenas para
reconhecer o direito a uma prestao. Para efetivar esse
direito a uma prestao, seria necessrio outro processo
com esse objetivo.
As aes de prestao apenas reconheciam a
existncia de um direito. As aes de prestao eram
aes de puro conhecimento.
Nessa poca havia uma diviso clara entre cognio e
execuo.
A essas aes de prestao de puro conhecimento
dava-se o nome de ao condenatria.
Havia excees. Havia exemplos de ao de prestao
sincrtica. Ao de prestao em que o sujeito
poderia ter o reconhecimento e a efetivao do seu
direito em um processo s (eram excepcionais).
Apenas alguns procedimentos especiais tinham essa
caracterstica (ex: MS; aes possessrias).
Essas aes de prestaes sincrticas eram
chamadas de mandamentais ou executivas em
sentido amplo.
A distino entre elas se dava pela tcnica de
execuo.
o Se a execuo fosse indireta era ao
mandamental.
o Se a execuo fosse direta seria ao
executiva em sentido amplo.

100

Entre mandamentais e executivas

em sentido amplo havia 2 pontos
em comum: ambas era aes de
prestao
e
ambas
eram
sincrticas.

OBS: Condenatria, mandamental e executiva assemelhavam-se por ser

aes de prestao e diferenciavam-se, pois as 2 ltimas eram
sincrticas.
A maior parte da doutrina que dizia que todas as aes
prestacionais eram condenatrias.

1994: houve uma grande reforma processual. O legislador

transformou todas as aes de prestao de fazer e no-fazer em
sincrticas.
o O sincretismo processual, que era excepcional, virou regra
em relao s aes de fazer e no-fazer.
o Uma parcela da doutrina comeou a dizer que como toda
ao de fazer e no-fazer eram sincrticas, no existia mais
ao condenatria de fazer e no-fazer, pois a ao
condenatria era tida por no sincrtica.
o Falava-se que no era possvel falar em ao de condenao
de obrigao de fazer ou no-fazer. Afirmava-se que era
preciso utilizar outro nome que no condenar.

OBS: a mesma corrente de 1973 (que afirmava serem todas as aes

condenatrias) continua com a mesma crtica.
Doutrina de SP
Todas as aes so condenatrias.

Doutrina de RS
Diviso em 3: condenatrias,
mandamental e executiva.

2002: o legislador sincretizou todas as aes para entrega de coisa.

A polmica ganhou nova fora, e comearam a dizer que no h
mais condenatria para entrega de coisa, j que eram todas
sincrticas.
No art. 287 do CPC, o legislador tirou a palavra condenao do
seu texto.
Art. 287. Se o autor pedir a condenao do ru a abster-se da prtica de
algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que no possa ser

101
realizado por terceiro, constar da petio inicial a cominao da pena
pecuniria para o caso de descumprimento da sentena (arts. 644 e 645).
Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao ru a absteno da prtica de
algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poder
requerer cominao de pena pecuniria para o caso de descumprimento da
sentena ou da deciso antecipatria de tutela (arts. 461, 4 o, e 461-A).
(Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)

2005: sincretizaram as aes pecunirias.

Ou seja, todas as aes de prestao passaram a ser sincrticas.
Esse o perodo que vivemos.
OBS:

Hoje existe 3 correntes que tentam explicar essa questo:

Trinria
Quaternria
Quinria

a) Corrente Trinria: Todas as aes so condenatrias. Se a ao de

prestao ela condenatria.
o Existem 3 aes: condenatria, constitutiva e declaratria.
o Ao Condenatria sinnima de ao de prestao.
o Mandamental e executiva so espcies de condenatria.
Mandamental: execuo indireta
Executiva: execuo direta
o a corrente majoritria.

b) Corrente Quaternria: tem que excluir as aes condenatrias.

Para eles no existe ao condenatria, pois se todas so
sincrticas no h que se falar em condenatria.
A ao pode ser mandamental, declaratria, constitutiva e
executiva (Ada Pellegrini Grinover).

c) Corrente Quinria: defende a existncia de uma distino entre estas

aes. Para seus adeptos preciso distinguir as demandas em 5.
O problema saber como distinguir.
principalmente difundida no RS.
o O principal responsvel pela sua defesa atualmente
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
Para ele a classificao ainda se justifica, mas ele deu
uma arrumao.

102

Ao condenatria a ao de prestao por

quantia.
Ao mandamental ao de prestao de fazer
ou no-fazer.
Ao executiva em sentido amplo ao de
prestao para entrega de coisa.
Para ele o tipo de ao varia de acordo com o
tipo de prestao.

OBS: Didier no concorda por 2 razes:

A execuo direta ou indireta. No h um terceiro tipo de
execuo (mandamental e executiva), no explicando a
condenatria;
Tambm no explica o que ocorre na ao de alimentos (pague,
sob pena de priso) que uma deciso mandamental para
entregar quantia; na entrega de coisa sob pena de multa
(mandamental para entrega de coisa).
Direitos Potestativos

o poder conferido a algum de alterar, extinguir ou criar

situaes jurdicas na rbita de outra pessoa. Direito de interferir
na situao jurdica de outra pessoa.

O mundo jurdico no se confunde com o mundo dos fatos.

o Mundo dos fatos o mundo da vida.
o O mundo jurdico um mundo ideal, criado pela mente
humana.
o Uma coisa o fato e outra coisa a situao jurdica.
Ex: demente (fato) X incapaz (situao jurdica)

O direito potestativo se efetiva juridicamente e no no mundo dos

fatos. Os direitos potestativos no se efetivam materialmente. No
h conduta correlata ao direito potestativo.
o Por isso no se pode falar em inadimplemento de direito
potestativo.
o O direito potestativo no pode ser lesado, no pode ser
inadimplido, pois no h prestao devida.
o Os direitos potestativos podem decair, fala-se em
decadncia de direitos potestativos, mas nunca prescrio
de direitos potestativos.
o No h execuo de direitos potestativos.

103

H uma frase da doutrina que diz que os direitos

potestativos se efetivam pelo verbo.
Significa que apenas uma palavra do juiz pode
efetivar o direito potestativo. No precisa de ato
material nenhum.
o Ex: interdite o rapaz; dissolva a
sociedade.

Se algum vai ao judicirio e alega direito potestativo se vale de

uma ao constitutiva.
o Ao constitutiva a ao na qual se afirma um direito
potestativo.
o Por isso se fala que a ao constitutiva a que serve para
criar, alterar ou extinguir situaes jurdicas.
o A ao constitutiva se sujeita a prazo decadencial, pois se
refere a direitos potestativos.
No significa que toda ao constitutiva se sujeito a
prazo.
Todavia, se houver prazo, ele ser decadencial.
Pode ser que no exista prazo para a ao
constitutiva.
Ex: ao de separao judicial.

Sentena constitutiva no se sujeita execuo, pois no h o

que executar.
o Direito potestativo no se excuta, pois no h prestao
envolvida.

A doutrina costuma dizer que as aes constitutivas no tm

eficcia retroativa.
o Ou seja, s produziriam efeitos ex nunc (regra geral).
o Porm, nada impede que existam aes retroativas que
tenham eficcia ex tunc.
o Embora regra seja de que elas no retroajam nada impede
que exista o contrrio (art. 182 do CC).
A ao anulatria ao constitutiva com eficcia
retroativa.
Outros exemplos: ao rescisria de sentena; ao
de resoluo do contrato; ao de excluso de
herdeiro.
Art. 182. Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes
ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo
possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente.

104

*5 polmicas:
1) Ao de interdio
o Para Didier, uma ao constitutiva para tirar a capacidade do
sujeito.
o Sucede que alguns civilistas escrevem em seus livros que a ao
de interdio uma ao declaratria (declarar a incapacidade
preexistente).
o Assim em provas de civil esta poder ser uma corrente a ser
adotada.
OBS: no mbito do processo pacfico ser a ao de interdio uma
ao constitutiva.

2) Ao de falncia
o Muitos comercialistas colocam a ao de falncia como ao
declaratria de falncia.
o um erro grave, pois o judicirio decreta a falncia do sujeito
(quebra o sujeito), tirando o empresrio da administrao do seu
negcio.
o No caso de declarao, mas sim de constituio da falncia.
3) Ao de nulidade de negcio
o Muitos civilistas colocam como ponto distintivo entre
anulabilidade e nulidade o fato da anulabilidade gerar ao
constitutiva e nulidade ao declaratria.
o Para Didier isso est errado, pois invalidar desfazer um ato
porque ele tem um defeito.
o Nulidade: defeito mais grave
o Anulabilidade: defeito menos grave
o Se se desfaz um ato como pode a ao ser declaratria?
4) ADI
o Para muitos constitucionalistas a ADI uma ao declaratria.
o Didier contrario a essa tese, pois a ADI seria constitutiva
(minoria).
o O STF quando julga uma ADI retira a lei do sistema.
o Tanto no seria declaratria, que possvel fazer a
modulao dos efeitos da ADI.

105
5) Ao de investigao de paternidade
o Sempre foi considerada como uma ao declaratria.
o Ocorre que ultimamente isso tem sido questionado em face da
existncia da paternidade afetiva, no nascendo a paternidade
apenas do vinculo biolgico.
o Comea-se a encarar a ao de paternidade para tornar
algum pai.
o Seria a possibilidade de diferenciar o pai e o genitor.
Genitor: questo biolgica
Pai: questo afetiva (jurdica)
o Tambm o caso de inseminao artificial com smen de
terceiro.
______________________________________________________________________
Aula 9 (06 de abril de 2009)

AO MERAMENTE DECLARATRIA

Busca a declarao de existncia, inexistncia ou modo de ser de

uma relao jurdica.

OBS1: o CPC prev a ao declaratria para existncia ou inexistncia

de relao jurdica.
Didier acrescentou modo de ser. um acrscimo que a doutrina
faz. como a relao jurdica se estrutura. por isso que existe a
smula 181 do STJ.
Smula 181 do STJ: admissvel ao declaratria,
visando a obter certeza quanto exata interpretao de
clusula contratual.
OBS2: de acordo com o conceito acima, no cabe ao meramente
declaratria de um fato. No se pode ir ao judicirio para pedir que o
juiz declare o mero acontecimento de um fato. Tem que ser de relao
jurdica e no de fato.
Todavia, h uma exceo. H ao meramente declaratria de
autenticidade ou falsidade de documento ( o nico caso de ao
meramente declaratria de fato) - Art. 4, caput do CPC.
Art. 4o O interesse do autor pode limitar-se declarao:
I - da existncia ou da inexistncia de relao jurdica;
II - da autenticidade ou falsidade de documento.

106

OBS3: h uma frase doutrinria muito difundida que afirma: o poder

judicirio no rgo consultor. No se pode ir ao judicirio para fazer
apenas uma consulta. No cabe ao declaratria para que se declare a
mera soluo jurdica para um caso concreto.
H, porm, uma exceo (que no interessa ao processo civil).
Exceo o caso da justia eleitoral que tem tambm uma funo
consultiva. Isso ocorre porque a justia eleitoral tem papel
administrativo de consultor e fiscalizador das eleies.
OBS4: exemplos de aes meramente declaratrias:
Ao de usucapio;
Ao de consignao em pagamento;
Ao declaratria de constitucionalidade (ADC);
Ao de reconhecimento de unio estvel;
Ao para declarar a inexistncia de relao jurdica tributria;
OBS5: o objetivo da ao meramente declaratria dar certeza jurdica.
O que se quer apenas a certificao.
Na ao constitutiva quer-se a certificao, mas tambm a
efetivao do direito potestativo.
Na condenatria quer-se a certificao e a efetivao de um direito
a uma prestao.
Na declaratria quer-se apenas a certificao de uma situao
jurdica.
o exatamente por isso, que as aes meramente
declaratrias so imprescritveis, pois por elas no se
pretende efetivar direito algum, mas apenas certificar
direitos.

O PARGRAFO NICO DO ART. 4 DO CPC

Art. 4, Pargrafo nico. admissvel a ao declaratria, ainda que
tenha ocorrido a violao do direito.

Somente direitos a uma prestao podem ser violados. Quando se

fala que ainda que tenha ocorrido a violao de um direito
significa que houve direito a uma prestao.
o A ao neste caso deveria ser uma ao condenatria.
Porm, neste pargrafo, o CPC autoriza a parte propor uma ao
meramente declaratria de um direito j exigvel. De um direito
que j podia ter sido objeto de uma ao condenatria.

107
o uma situao estranha, pois o sujeito proporia uma ao
declaratria
quando
poderia
propor
uma
ao
condenatria. Didier fala que seria um dispositivo do
mundos de fadas.

Um dos momentos mais marcantes da ditadura foi a morte de

Vladimir Herzog (jornalista da TV Cultura). Ele foi suicidado nos
pores da ditadura militar brasileira.
o Para justificar o suicdio os militares montaram um
cenrio horrvel na sua cela.
o Tal fato motivou milhes de brasileiros. Ele que era judeu
teve inclusive uma missa em sua homenagem em igreja
catlica (Catedral da S SP), que contou com 30 mil
pessoas.
O rabino Henry Sobel se recusou a enterr-lo no
cemitrio dos suicidas.
o A mulher de Vladimir Herzog chama-se Clarice Herzog. Ela
props uma ao contra a Unio para que a justia federal
reconhecesse que a unio foi responsvel pela morte do seu
marido.
A unio alegou falta de interesse de agir em face de
no ter feito nenhum pedido.
A tese de Clarice tese foi acatada em base no
pargrafo nico do art. 4 do CPC, declarando-se a
responsabilidade da Unio.

* E se depois de ganhar a declarao de culpa da Unio, poderia

Clarisse Herzog propor uma ao pedindo a condenao?
A doutrina tradicional dizia que se aquele que ganhou quisesse a
efetivao do direito teria que propor uma ao condenatria
(voltar a juzo para propor uma ao declaratria), pois apenas
com uma sentena condenatria ela poderia executar.
Didier diz que essa ao condenatria no seria necessria, pois
j haveria coisa julgada sobre a declarao do direito.
o Seria apenas preciso uma ao para a efetivao desse
direito.
Aps algum tempo, o STJ comeou a admitir a possibilidade de
execuo de sentena meramente declaratria quando houvesse o
reconhecimento de um direito a uma prestao.
o Houve com este posicionamento a quebra de um dogma de
que s sentenas condenatrias poderiam ser executadas.

108

A matria tinha esse entendimento jurisprudencial at 2005, ano

em que o CPC foi alterado (art. 475-N, I).
o Esse inciso afirmou ser ttulo executivo qualquer sentena
que torne certa uma obrigao, o que inclui tambm
sentenas declaratrias.
o Esse inciso foi criado com base na jurisprudncia do STJ.
Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais:
(Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
I a sentena proferida no processo civil que reconhea a
existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou
pagar quantia;
II a sentena penal condenatria transitada em julgado;
III a sentena homologatria de conciliao ou de transao,
ainda que inclua matria no posta em juzo;
IV a sentena arbitral;
V o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado
judicialmente;
VI a sentena estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal
de Justia;
VII o formal e a certido de partilha, exclusivamente em
relao ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a
ttulo singular ou universal.
Pargrafo nico. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado
inicial (art. 475-J) incluir a ordem de citao do devedor, no
juzo cvel, para liquidao ou execuo, conforme o caso.

o Esse texto foi acrescentado no senado e no voltou para a

cmara.
Assim houve que afirmasse que tal dispositivo estaria
contaminado por inconstitucionalidade formal.
Didier discorda dessa corrente, pois com base no
texto antigo o STJ chegava a mesma concluso.
Desta forma, a mudana do texto feita pelo
senado no implicou mudana normativa.
Houve apenas mudana de redao, no
havendo assim inconstitucionalidade formal.
Esse entendimento de inconstitucionalidade
formal s cabvel para aqueles que no
concordavam com o entendimento do STJ.

Com base na jurisprudncia e na mudana legislativa, hoje no

h dvida sobre a possibilidade de execuo de sentena
meramente declaratria.

109
OBS: Contribuinte foi a juzo pedir a inexistncia de relao tributria.
O juiz julgou improcedente o pedido (declarou que o tributo era devido).
A sentena transitou em julgado e o Estado-ru a executou. O STJ j
abordou este caso e disse ser completamente possvel.
* J que a ao meramente declaratria imprescritvel, deixar de usar
uma ao condenatria e usar uma declaratria, no seria fraude
prescrio?
Se proposta uma ao meramente declaratria quando j
poderia ter entrado com uma condenatria, significa que j se
poderia pedir a efetivao, mas s se est pedindo o
reconhecimento.
o Se isso foi feito, tem que se reconhecer que no h
interrupo da prescrio, pois no se buscou efetivar o
direito.
Nem toda ao meramente declaratria pode gerar uma execuo.
S vai gerar execuo a ao meramente declaratria de um
direito exigvel.
o Uma ao meramente declaratria de autenticidade de
documento no vai gerar execuo alguma. Uma ao
meramente declaratria de interpretao de contrato
tambm no gera execuo alguma.

Quem desenvolveu a tese de possibilidade de execuo de

sentenas meramente declaratrias, que vingou no STJ, foi um de
seus ministros, Teori Zavascki, num texto sobre sentena
declaratria muito famoso, que fundamentou essa mudana (est
no livro leituras complementares de processo civil).

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

O grande ponto sobre pressupostos processuais a sua

classificao.
A classificao dos pressupostos processuais os divide em:
o Pressupostos de existncia do processo (pressupostos para
que o processo exista)
o Pressupostos de validade do processo (pressupostos para
que o processo seja vlido).

Pressupostos de existncia do processo

110

Para que um processo surja preciso que algum demande

perante um rgo jurisprudencial (esse o fato jurdico gerador
do processo).
o Se isso acontecer o processo surge. Se esse o fato gerador
do processo dele podemos extrair os trs pressupostos
processuais de existncia:

1) Existncia de rgo jurisdicional

2) Demanda (ato originrio do processo)
Alguns autores colocam o pedido como pressuposto de existncia,
mas Didier afirma que demanda mais apropriado, pois pode
haver processo sem pedido.
o Ex: quando o advogado esquece de colocar o pedido.
3) Capacidade de ser parte a aptido para ser sujeito do processo.
Tambm chamada de personalidade judiciria.
Se o ente, em tese, puder ser parte do processo, ele tem
capacidade de ser parte.
um atributo absoluto.
o Ou se tem ou no se tem capacidade de ser parte. No h
gradao.
o No relativa, pois no existe capacidade para ser parte de
uma demanda e no para outras demandas
Similar personalidade (que outro atributo
absoluto).
Tem capacidade de ser parte todos os sujeitos de direito, ou seja,
todos os sujeitos de direito tem personalidade processual.
o Sujeitos de direito so as pessoas fsicas e jurdicas; o
condomnio; o nascituro; as tribos indgenas; a massa
falida; a herana jacente; os rgos administrativos (ex: MP;
Defensoria Pblica; Tribunal de Contas; Cmara de
vereadores, etc).
o A doutrina diz que no tem capacidade de ser parte o morto
e os animais.
OBS1: hoje pacfico que o natimorto tem direito ao nome e
sepultura.
Embora tenha nascido morto ele tem o direito de ser enterrado
como gente e no como indigente.
Se assim for, morto tem direito.

111

Os civilistas aceitam este entendimento, mas insistem no dogma

de que a personalidade termina com a morte.
o como se fosse uma ultra-eficcia da personalidade. Se for
reconhecido que o morto tem direito, a lio antiga tem que
ser revista.

OBS2: alguns escravos no Brasil eram considerados coisa. No eram

todos, pois alguns possuam direitos. Com a abolio, aqueles que eram
coisas se transformaram em sujeitos. A abolio teve o carter de
transformar a coisa em sujeito.
H um movimento filosfico muito forte nos EUA que defendendo
o abolicionismo animal.
o Ou seja, defendem que os animais tambm tm direitos.
Pelo menos os grandes primatas (gorilas, chimpanzs,
bonobos e orangotangos), em razo de sua semelhana
gentica com os homens.
o Os direitos deveriam se estender aos humanos e aos
humanides. Se prevalecesse esse entendimento, os
animais seriam sujeitos de direitos e teriam capacidade de
ser parte.
o No Brasil esta teoria j tem repercusso, inclusive, com a
criao de uma Revista de Direito Animal.
o Didier no concorda, mas afirma que uma corrente sria.

Pressupostos de validade

So os que no dia-a-dia so utilizados (discutidos).

OBS1: alguns autores preferem chamar os pressupostos de validade de

requisitos processuais de validade.
Requisitos Processuais = Pressupostos Processuais de Validade
OBS2: costuma ser dito que a falta de um pressuposto processual pode
ser reconhecida de ofcio pelo juiz, como est inclusive no 3 do art.
267 do CPC.
H, excepcionalmente, pressupostos processuais cuja falta no
pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz.
o o caso da incompetncia relativa e da existncia de
compromisso arbitral.
o Nesses casos o juiz s pode conhecer por provocao, no
podendo o fazer de ofcio.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:

112
I - quando o juiz indeferir a petio inicial;
II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por
negligncia das partes;
III - quando, por no promover os atos e diligncias que lhe
competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de
constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia
ou de coisa julgada;
VI - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como
a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse
processual;
VII - pela conveno de arbitragem;
VIII - quando o autor desistir da ao;
IX - quando a ao for considerada intransmissvel por disposio
legal;
X - quando ocorrer confuso entre autor e ru;
XI - nos demais casos prescritos neste Cdigo.
1o O juiz ordenar, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos
autos, declarando a extino do processo, se a parte, intimada
pessoalmente, no suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.
2o No caso do pargrafo anterior, quanto ao no II, as partes
pagaro proporcionalmente as custas e, quanto ao n o III, o autor
ser condenado ao pagamento das despesas e honorrios de
advogado (art. 28).
3o O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de
jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da
matria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o ru que a no
alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos,
responder pelas custas de retardamento.
4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no
poder, sem o consentimento do ru, desistir da ao.

OBS3: costuma ser dito que a falta de um pressuposto processual gera

extino do processo. Isso est inclusive no art. 267, IV, do CPC.
Isso uma regra, mas h excees, em que a falta de pressuposto
processual no gera a extino do processo.
o Ex: o caso da incompetncia.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:
IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de
constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo;

OBS4: existe um dogma de que a anlise dos pressupostos processuais

deve preceder anlise de mrito. O juiz s pode analisar o mrito se
antes examinar os pressopostos processuais, ou seja, haveria uma

113
prioridade do exame dos pressupostos processuais em relao ao exame
de mrito.
De acordo com esse entendimento, a falta de um pressuposto
processual no permite o exame do mrito.
Atualmente, vrios doutrinadores esto revendo esse dogma,
dizendo que se a falta do pressuposto processual no ocasionar
prejuzo ela pode ser ignorada e o mrito ser examinado.
o A idia da doutrina a seguinte: aplicar ao exame dos
pressupostos processuais o sistema das invalidades,
segundo o qual no h nulidade sem prejuzo.
o aplicar ao exame dos pressupostos processuais o art.
249, 2, do CPC.
o Muitos defendem isso hoje, a exemplo de Bedaque (USP) e
Marinoni (UFPR).
Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarar que atos so
atingidos, ordenando as providncias necessrias, a fim de que
sejam repetidos, ou retificados.
1o O ato no se repetir nem se lhe suprir a falta quando no
prejudicar a parte.
2o Quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem
aproveite a declarao da nulidade, o juiz no a pronunciar nem
mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

o Ex1: em caso de defeito na citao, o juiz poderia ignorar o

defeito para julgar o mrito em favor do ru;
o Ex2: causa envolvendo incapaz e o MP no foi intimado. O
juiz poderia ignorar o defeito se fosse para julgar a favor do
incapaz, pois no haveria prejuzo.
o Essa concepo chamada de instrumentalidade
substancial das formas ou do processo. Quem criou esse
nome foi Daniel Hertel (ES) apesar de ser do ES
orientando de Bedaque (USP).
DICA: H um lugar na internet para fazer pesquisa da banca
examinadora: www.cnpq.br (plataforma lattes).

o Os pressupostos de validade se dividem em pressupostos

objetivos e pressupostos subjetivos.
o Os pressupostos objetivos se dividem em: extrnsecos e
intrnsecos.

114
o Os pressupostos subjetivos se dividem em pressupostos
subjetivos relacionados ao juiz e pressupostos subjetivos
relacionados s partes.
Os pressupostos subjetivos relacionados ao juiz se
dividem em incompetncia e imparcialidade.
Os pressupostos subjetivos relacionados s partes se
dividem em capacidade processual ( capacidade de
ser parte) e capacidade postulatria.

OBS: Capacidade de ser parte (pressuposto de existncia) capacidade

processual e postulatria (pressupostos de validade).

1) Pressupostos objetivos
1.1. Pressupostos intrnsecos
o Para que o processo seja vlido preciso que se respeitem as
regras procedimentais.
o Ex: petio inicial apta; respeito aos prazos (respeito ao
procedimento).
o dentro deste rol que se encaixa a previso da citao. A citao
um ato processual que tem que ser respeitado.
o A citao tem um duplo propsito no processo:
1) a citao faz com que o processo passe a produzir
efeitos para o ru.
Nesse sentido a citao uma condio de
eficcia do processo para o ru;
2) a citao um requisito de validade da sentena
proferida contra o ru.

115

Essa concepo, de que a citao um

requisito de validade uma concepo
majoritria.
Na PUC/SP o pensamento outro (Arruda
Alvim, Tereza Wambier, Nelson Nery, Cssio
Scarpinella).
o Para a PUC/SP a citao um
pressuposto de existncia do processo. O
processo s existiria com a citao.
Apesar de muito importante esse pensamento
no majoritrio.
o Segundo Didier, o juiz pode indeferir a
petio inicial antes da citao, podendo
o autor recorrer, etc.
Assim, h processo mesmo antes
da citao do ru.
o Didier afirma que a citao um ato do
processo. Um ato do processo no
poderia ser pressuposto do prprio
processo.

* Qual a natureza da sentena proferida contra ru revel, no citado ou

citado invalidamente?
1 corrente Fredie Didier
2 corrente PUC/SP
Essa sentena nula, ou seja, Essa sentena inexistente. um
uma sentena que existe, mas nada jurdico.
gravemente defeituosa.
Ambos defendem que esta sentena pode ser impugnada a qualquer
tempo (quer por ser a sentena nula, quer por ser a sentena
inexistente).
Valem-se do art. 475-L, I e o art. 741, I, CPC como fundamento para
defender a tese de que essa sentena pode ser impugnada a qualquer
tempo.
Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre:
I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia;
Art. 741. Na execuo contra a Fazenda Pblica, os embargos s podero
versar sobre:
I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia;

O caso de vcio transrescisrio, No caso de vcio, caso de

pois o defeito to grave que o inexistncia.

116
vcio pode ser argido mesmo aps
o prazo da rescisria.
Ambos entendem que este meio de impugnao dessa sentena nula,
que est previsto neste dispositivo se chama querela nullitatis.
Querela Nulitatis nome da ao de impugnao de sentena nula ou
inexistente (a depender da corrente).
Conseqncia Prtica: se chega Conseqncia Prtica: o ru pode
execuo e o ru no alega o argir a ausncia de citao
defeito, h precluso.
mesmo aps a execuo (mesmo
havendo embargado a execuo e
no levantado a questo).
OBS1: em ambos os dispositivos (art. 475-L, I e o art. 741, I, CPC) a
querela est prevista como defesa na execuo, mas unnime o
entendimento de que cabe uma ao autnoma de querela nullitatis.
OBS2: a querela nullitatis pode ser tambm afirmada em sede de
execuo de pr-executividade.
OBS3: Querela Nulitatis volume 3 de Didier.
OBS4: a sentena de improcedncia proferida sem a citao do ru
produz efeitos a favor deste, uma vez que s no poderia produzir efeitos
para o ru se a sentena fosse contrria aos seus interesses.

1.2. Pressupostos extrnsecos

o So fatos estranhos ao processo que no podem acontecer para
que o processo seja vlido, por isso so chamados de
pressupostos negativos.
o Ex: inexistncia de litispendncia; inexistncia de coisa
julgada; inexistncia de conveno de arbitragem.
OBS1: para autores mais antigos os pressupostos negativos so na
verdade condies da ao (ex: Barbosa Moreira).
OBS2: alguns autores chamam os pressupostos extrnsecos de
impedimentos processuais.
o Outros autores usam a designao impedimento processual
para os pressupostos cuja falta no pode ser reconhecida de
ofcio.

117
o Ex: incompetncia relativa.

2 Pressupostos subjetivos
2.1. Pressupostos subjetivos relativos ao juiz:
o Competncia
o Imparcialidade
OBS: ambos j foram examinados.

2.2. Pressupostos subjetivos relativos s partes

2.2.1. Capacidade processual
o Tambm chamada de capacidade para estar em juzo ou
legitimatio ad processum, a aptido para a prtica de atos
processuais independentemente de representao.
o O conceito muito semelhante ao conceito de capacidade do
direito civil.
o Por isso que a capacidade processual comporta gradao,
possvel ter capacidade processual para uma coisa e no ter
para outra ( capacidade de ser parte).
o Regra: quem tem capacidade civil, tem capacidade processual.
o H excees: O sujeito casado capaz civilmente, mas em
alguns casos ele no tem capacidade processual.
* Quais so as conseqncias da falta de capacidade processual?
o a) O juiz deve determinar a correo do defeito;
o b) Se
o
o
o
o

o defeito no for corrigido, o juiz vai:

Determinar a extino do processo (se for o autor)
O prosseguimento do processo revelia (se for o ru)
A expulso do terceiro (se for o terceiro) art. 13 do CPC
Ou seja, as conseqncias variam de acordo com o agente
que no tem capacidade processual.
Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade
da representao das partes, o juiz, suspendendo o processo,
marcar prazo razovel para ser sanado o defeito.

118
No sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providncia
couber:
I - ao autor, o juiz decretar a nulidade do processo;
II - ao ru, reputar-se- revel;
III - ao terceiro, ser excludo do processo.

o Havia uma afirmao doutrinria antiga que dizia que as pessoas

jurdicas eram processualmente incapazes, sob o fundamento de
que elas tinham que estar em juzo com seus representantes.
o Isto est superado, pois no se pode confundir
representao com presentao.
Na representao h uma relao entre 2 sujeitos
(representante e representado).
Na presentao a relao no entre 2 sujeitos, mas
entre um sujeito e um seu rgo. S h um sujeito.
Assim quando o rgo da pessoa est em juzo
ele no representa a pessoa jurdica, ele a
pessoa jurdica.
A pessoa jurdica se concretiza no seu rgo.
______________________________________________________________________
Aula 10 (13 de abril de 2009)

2.2.1. Capacidade Processual

a) Curador especial

Curador = representante de incapaz

Curador especial representante de um incapaz processual

o especial porque curador para uma situao especfica
e no representante para todos os atos da vida civil.
o O curador especial curador ad hoc.

A curatela especial funo institucional da defensoria pblica.

o Cabe ao defensor pblico exercer as funes de curatela
especial.
o Onde no houver defensor pblico, o curador especial pode
ser qualquer pessoa capaz.
o No mais das vezes o juiz designa advogados, apesar de
poder designar qualquer pessoa capaz.

119

Porque os advogados so pessoas capazes e que

gozam de capacidade postulatria.

* O curador especial no pode dispor dos direitos do curatelado. O

curador especial no parte, ele representante da parte. Parte o
curatelado (o incapaz processual).
* O curador especial pode praticar todos os atos de defesa do
curatelado, o que inclui at mesmo entrar com embargos execuo em
nome do curatelado (smula 196, STJ).
O curador especial no pode reconvir (pois a Reconveno uma
ao e no uma defesa).
Smula 196 do STJ: Ao executado que, citado por edital ou por hora certa,
permanecer revel, ser nomeado curador especial, com legitimidade para
apresentao de embargos.

Hipteses em que o juiz tem que nomear curador especial (art. 9,

CPC):
Art. 9 O juiz dar curador especial:
I - ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses
deste colidirem com os daquele;
II - ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora
certa.
Pargrafo nico. Nas comarcas onde houver representante judicial
de incapazes ou de ausentes, a este competir a funo de curador
especial.

o I ex: rfo de pai e me que ainda no tem tutor (1

parte); ex: incapaz em litgio com seu representante (2
parte).
o II ru preso ou revel citado por edital ou por hora certa
Este dispositivo tem que ser interpretado de forma a
proteger o preso, aliando o fato de estar preso e a
falta, cerceamento ou dificuldade de defesa (1 parte);
Como citao por edital e por hora certa so citaes
fictas, a lei entende que se ele for revel, h muitas
chances dele no ter sido comunicado do processo,
devendo-se nomear curador especial.
Revelia decorrente de citao por edital ou por
hora certa no produz seus efeitos, pois o
curador especial ir apresentar defesa.

120
b) Capacidade processual das pessoas casadas

Pode haver uma desarmonia entre a capacidade civil e a

capacidade processual. Esse o caso do casamento, pois as
pessoas casadas, que so civilmente capazes, sofrem restries
em sua capacidade processual.

O regramento da matria est no art. 10 do CPC.

Art. 10. O cnjuge somente necessitar do consentimento do outro
para propor aes que versem sobre direitos reais imobilirios.
1 Ambos os cnjuges sero necessariamente citados para as
aes:
I - reais imobilirias;
I - que versem sobre direitos reais imobilirios;
II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cnjuges ou
de atos praticados por eles;
III - fundadas em dvidas contradas pelo marido a bem da famlia,
mas cuja execuo tenha de recair sobre o produto do trabalho da
mulher ou os seus bens reservados
IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituio ou a
extino de nus sobre imveis de um ou de ambos os cnjuges.
2 Nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou
do ru somente indispensvel nos casos de composse ou de ato
por ambos praticados.

o Art. 10, caput do CPC

Para um cnjuge propor uma ao real imobiliria ele
precisa do consentimento do outro.
Consentimento/outorga/autorizao
so
atos
jurdicos que no caso tem forma livre (podem ser
dados de qualquer maneira).
O cnjuge precisa que o outro consinta, ele no
precisa que o outro v com ele. Se o outro quiser ir
junto a juzo nada impede.
Este artigo no diz respeito a litisconsrcio
ativo necessrio. O que se exige o
consentimento.

Este artigo decorre de uma previso que j existia no

CC/16. O CPC apenas ratificou o que o CC/16 dizia.
o reflexo do que o direito material determinava.
O CC/02 mudou o regramento, trazendo regra nova,
que repercute no art. 10.
Logo, o art. 10 do CPC tem que ser estudado de
acordo com o art. 1.647 do CC/02.

121

O caput do art. 1.647 do CC/02 exclui a

necessidade do consentimento em casos de
regime de separao absoluta.
o Ex: na penhora do imvel do casal o
cnjuge tem que ser intimado, salvo se o
regime for da separao absoluta esta
intimao desnecessria.
CC, art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648,
nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do
outro, exceto no regime da separao absoluta:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens
ou direitos;
III - prestar fiana ou aval;
IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens
comuns, ou dos que possam integrar futura meao.
Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais
feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem
economia separada.

Pode ocorrer que o cnjuge no queira ou no possa

dar o consentimento, nestes casos pode-se pedir que
o juiz supra este consentimento. o suprimento
judicial do consentimento (art. 11, CPC; art. 1.648,
CC).
CPC, art. 11. A autorizao do marido e a outorga da
mulher podem suprir-se judicialmente, quando um
cnjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe
seja impossvel d-la.
Pargrafo nico. A falta, no suprida pelo juiz, da
autorizao ou da outorga, quando necessria,
invalida o processo.
CC, art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo
antecedente, suprir a outorga, quando um dos
cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja
impossvel conced-la.

Esta exigncia de consentimento se aplica a unio

estvel?
1 corrente: no se aplica, pois a unio estvel
informal, assim no teria como controlar
rigorosamente sua existncia (no se saberia ao

122
certo se j havia unio estvel no momento da
ao real imobiliria).

2 corrente: aplica-se unio estvel, pois o

objetivo da regra proteger o patrimnio da
famlia.

Didier entende que, se nos autos houver notcia

da unio estvel, o juiz deveria tomar
providncia para ouvir o companheiro.

O juiz pode controlar de ofcio a falta de

consentimento conjugal?
No. S o cnjuge preterido tem legitimidade
para requerer a invalidao do ato (CC, arts.
1649 e 1650).
Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo
juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar
anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge
pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de
terminada a sociedade conjugal.
Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato,
desde que feita por instrumento pblico, ou
particular, autenticado.
Art. 1.650. A decretao de invalidade dos atos
praticados sem outorga, sem consentimento, ou
sem suprimento do juiz, s poder ser demandada
pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por seus
herdeiros.

O juiz deve, diante da demanda sem

consentimento, mandar intimar o cnjuge
preterido para que ele tome cincia e tome a
conduta que achar mais conveniente.

o Art. 10, 1 do CPC

So exemplos de litisconsrcio passivo necessrio
entre os cnjuges.

I
II so casos de aes de responsabilidade civil, por
fato ou por ato de responsabilidade de ambos os
cnjuges.

123

III um inciso defasado.

Sua melhor interpretao: Se se estiver
cobrando uma dvida contrada por qualquer
dos cnjuges a bem da famlia, tem-se que citar
ambos. Aplicam-se aqui os arts. 1643 e 1644
do CC.
IV -

o Art. 10, 2 do CPC

Cuida apenas das aes possessrias.

A participao do cnjuge nas aes possessrias s

se exige nos casos de composse ou no caso de ato por
ambos praticados.
Participao no plo ativo = consentimento
Participao no plo passivo = litisconsrcio
necessrio

2.2.2. Capacidade Postulatria

o Alguns atos processuais exigem que a parte tenha uma especial
capacidade tcnica. Esses atos so os atos postulatrios e essa
capacidade tcnica a capacidade postulatria.
o A capacidade postulatria , em regra, atribuda aos advogados,
aos defensores pblicos e aos membros do MP.
o H casos em que a lei atribui ao leigo a capacidade postulatria.
o So casos excepcionais em que a lei entende que o sujeito
pode pedir sem advogado. Nesses casos no se dispensa a
capacidade postulatria, o que se faz atribuir capacidade
postulatria ao leigo, para que se dispense o advogado.
o Exemplos:
a) Justia do trabalho
b) Juizados especiais em 1 instncia at 20 salrios
mnimos
c) Habeas corpus
d) Se na comarca no houver advogado ou se todos
recusarem a sua causa (art. 36, CPC)
Art. 36. A parte ser representada em juzo por
advogado legalmente habilitado. Ser-lhe- lcito, no

124
entanto, postular em causa prpria, quando tiver
habilitao legal ou, no a tendo, no caso de falta de
advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que
houver.

e) Ao de alimentos (o advogado dispensvel apenas

para pedir alimentos. Para acompanhar o processo
precisa de advogado).
f) Lei Maria da penha (a mulher que se alega vtima de
violncia domestica ou familiar ela pode pleitear as
medidas de proteo sem advogado
*Ver artigo de Fredie Didier Aspectos civis da
lei Maria da penha no site dele.
g) Governador do estado considerado pelo STF como
sujeito com capacidade postulatria para ADI e ADC

*Questes polmicas:
1 questo: Qual a natureza do ato praticado por quem no tem
capacidade postulatria?

Segue-se a regra do direito civil segundo a qual o ato praticado

por agente incapaz agente nulo. Assim, ato praticado por quem
no advogado ato nulo. ato praticado por quem no tem
capacidade postulatria (art. 4 do Estatuto da OAB).
Lei 8.906/94, art. 4 So nulos os atos privativos de advogado
praticados por pessoa no inscrita na OAB, sem prejuzo das sanes
civis, penais e administrativas.
Pargrafo nico. So tambm nulos os atos praticados por advogado
impedido - no mbito do impedimento - suspenso, licenciado ou que
passar a exercer atividade incompatvel com a advocacia.

2 questo: ato praticado por advogado sem procurao.

um ato praticado por quem tem capacidade. Assim, o ato no

nulo, pois no h ausncia de capacidade postulatria, apenas
falta de procurao.
o Essa situao bem resolvida pelo CC, art. 662.
Art. 662. Os atos praticados por quem no tenha mandato, ou o tenha
sem poderes suficientes, so ineficazes em relao quele em cujo
nome foram praticados, salvo se este os ratificar.

125

o Pelo CC esse ato ineficaz em relao ao suposto

representado, que inclusive pode ratificar o ato.
o O CPC d outro tratamento em seu art. 37, pargrafo
nico. O CPC reputa estes atos como se fossem
inexistentes.
uma disposio controversa, pois o ato apesar de
inexistente pode ser ratificado, bem como pode gerar
a resposabiliazao do advogado em perdas e danos.
Fredie afirma que este artigo foi tacitamente revogado
pelo CC/02.
Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado no
ser admitido a procurar em juzo. Poder, todavia, em
nome da parte, intentar ao, a fim de evitar decadncia
ou prescrio, bem como intervir, no processo, para
praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado
se obrigar, independentemente de cauo, a exibir o
instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias,
prorrogvel at outros 15 (quinze), por despacho do juiz.
Pargrafo nico. Os atos, no ratificados no prazo, sero
havidos por inexistentes, respondendo o advogado por
despesas e perdas e danos.

o Para Didier, o art. 37, pargrafo nico do CPC est

revogado pelo art. 662 do CC.
o Os professores da PUC/SP dizem que por fora do nico
do art. 37, capacidade postulatria pressuposto de
existncia.
Didier afirma que esta posio no est correta, pois
o art. 37 no cuida de capacidade postulatria, mas
sim de falta de procurao. A falta de capacidade
postulatria tem regra expressa no CC/02.
o De acordo com a smula 115 do STJ, na instncia especial
inexistente o ato interposto sem procurao.
Didier afirma que esta smula est fora da
sistemtica do ato sem procurao como explicado
acima.

126
Smula 115 do STJ: Na instncia especial inexistente
recurso interposto por advogado sem procurao nos
autos.

LITISCONSRCIO
1 Conceito

H litisconsrcio quando houver pluralidade de sujeitos em um

dos plos do processo.
o Sempre que houver mais de um sujeito em algum dos plos
do processo h litisconsrcio.

2 Classificao (4 hipteses)
2.1. Litisconsrcio ativo, passivo ou misto

Ativo: plo ativo

Passivo: plo passivo
Misto: ambos os plos

2.2. Litisconsrcio inicial ou ulterior (superveniente)

Inicial: quando o litisconsrcio se forma concomitantemente

formao do processo.

Ulterior ou superveniente: o litisconsrcio que se forma ao longo

do processo. Pode ocorrer em trs situaes:
a) Em razo de uma sucesso
Ex: a parte morreu e em seu lugar entraram vrios
herdeiros.
b) Em razo de uma conexo
Ao gerar reunio dos processos pode gerar tambm
um litisconsrcio.
c) Em razo de uma interveno de terceiro
Algumas modalidades de interveno de terceiros
geram litisconsrcio superveniente.
Ex: denunciao da lide, chamamento ao
processo, oposio, etc).

2.3. Litisconsrcio unitrio ou simples (comum)

127

Trata-se de uma classificao do litisconsrcio de acordo com o

direito material discutido.
o o direito material discutido que determina se o
litisconsrcio unitrio ou simples.
A primeira coisa que se deve fazer verificar a
natureza da relao discutida.

H litisconsrcio unitrio quando o juiz tiver de dar a mesma

deciso de mrito para todos os litisconsortes.
o No litisconsrcio unitrio a soluo de mrito
necessariamente a mesma para todos os litisconsortes.
o Por isso o litisconsrcio unitrio uma figura esdrxula,
pois embora existam 10 litisconsortes como se houvesse
um sujeito s (a deciso tem de ser a mesma para todos).
o O litisconsrcio unitrio no o que parece ser. A
pluralidade ser tratada como se fosse uma unidade.

H litisconsrcio simples quando a deciso de mrito puder ser

diferente para todos os litisconsortes.
o Se for possvel que a deciso de mrito seja diferente o
litisconsrcio j simples.
o Basta a possibilidade da deciso poder ser diferente.
o A pluralidade ser tratada realmente como uma
pluralidade.

Mtodo cientfico de identificao do litisconsrcio unitrio.

Possui 2 etapas:
o 1 etapa: quantas relaes jurdicas os litisconsortes esto
discutindo? (H quantas relaes jurdicas discutidas no
processo?)
Se a resposta a esta pergunta for qualquer nmero
acima de 1 (2 ou mais relaes jurdicas), j se sabe
eu o litisconsrcio simples.
Se os litisconsortes estiverem discutindo 1 s relao
jurdica ter que ser feita uma segunda pergunta.
o 2 etapa: essa nica relao discutida indivisvel?
Se a resposta for sim (ela indivisvel), o
litisconsrcio unitrio.
No litisconsrcio unitrio a relao jurdica
una e indivisvel.

128

Sempre que houver litisconsrcio unitrio haver legitimao

concorrente, pois mais de uma pessoa est em juzo discutindo a
mesma coisa
o Ver pgina 73 (2.1. Legitimao Exclusiva X Legitimao
Concorrente).

Exemplos
o Ex1: Vrias pessoas titulares de conta de poupana na
poca do plano Bresser. Essas pessoas se litisconsorciam e
demandam contra um banco o reajuste de suas contas de
poupana.
Cada uma dessas pessoas possui uma relao
jurdica prpria com o banco.
Assim, o litisconsrcio simples, pois a deciso pode
ser diferente para os diversos litisconsortes.
DICA: litisconsrcio em causas repetitivas (poupana,
FGTS, reajuste de benefcio, no paga determinado
tributo, etc) SEMPRE simples (sem exceo).
o Ex2: Um guri e o MP demandam em litisconsrcio por
alimentos para o guri.
caso de litisconsrcio unitrio.
DICA: SEMPRE que um legitimado ordinrio
litisconsorciar-se com um legitimado extraordinrio o
litisconsrcio unitrio.
o Ex3: Duas associaes propem em litisconsrcio uma ao
civil pblica.
caso de litisconsrcio unitrio, pois se o pedido for
acolhido beneficiar toda a coletividade (ou atende a
todos ou no a atende a todos).
Os direitos coletivos so sempre indivisveis.
DICA: SEMPRE que houver litisconsrcio entre os
legitimados extraordinrios para a tutela coletiva esse
litisconsrcio ser unitrio (no h exceo).
o Ex4: MP prope ao de anulao de casamento contra
marido e mulher.
caso de litisconsrcio unitrio, pois no h como
anular o casamento para um e no anular para o
outro.

129

DICA (dica intuitiva de Didier): se

constitutiva o litisconsrcio unitrio.

ao

o Ex5: Credores solidrios cobram em juzo o crdito

solidrio.
A obrigao solidria pode ser divisvel ou indivisvel.
A solidariedade implica unitariedade? (o fato de
pessoas estarem em juzo discutindo obrigao
solidria gera litisconsrcio unitrio?)
No necessariamente. S se a obrigao
solidria for indivisvel.

A doutrina costuma dividir as condutas das partes em condutas

determinantes e condutas alternativas.
o Conduta determinante: aquela que determina um
resultado desfavorvel a quem a pratica.
Ex: confisso, desistncia, renncia, no recorrer,
no contestar.
o Condutas alternativas: so as condutas que buscam
melhorar a situao de quem as pratica.
Podem melhorar ou no a situao do praticante, por
isso so alternativas.
Ex: recorrer, contestar, alegar, produzir prova.

Uma das distines entre litisconsrcios simples e unitrio

saber como os litisconsortes se relacionam entre si.
o De que modo um ato de litisconsorte atinge o outro?
o Para isso existem trs regras:

1 regra: conduta determinante de um litisconsorte

no prejudica o outro.
Se o litisconsrcio unitrio a conduta
determinante de um s ser eficaz se todos a
praticarem.
No adianta de nada um s agir. A conduta
ser ineficaz para todos, inclusive para o que a
praticou.
o Ex: na confisso, ou todos confessam ou
nada acontece inclusive a confisso
invlida para o ru confesso.

130

No
litisconsrcio
simples
a
conduta
determinante no prejudica o outro, mas vai
prejudicar quem a praticou.

2 regra: no litisconsrcio unitrio a conduta

alternativa de um beneficia a todos.
Ex: se um recorreu, isso beneficia a todos.

3 regra: no litisconsrcio simples a conduta

alternativa de um no beneficia os outros.
Ex: se um s recorre, s beneficia a quem
recorreu (cada um por si).

Essa regra possui uma ponderao: existe um

princpio chamado de princpio da comunho
da prova.
o De acordo com esse princpio, a prova,
uma vez produzida, pertence ao processo
e no a quem a produziu.
o Por conta disso, prova produzida por um
litisconsorte simples pode ser aproveitada
por todos, pois a prova passa a pertencer
ao processo, podendo ser utilizada por
qualquer um (art. 48, CPC essa regra se
aplica ao litisconsrcio simples).
Art. 48. Salvo disposio em contrrio, os
litisconsortes sero considerados, em suas
relaes com a parte adversa, como
litigantes distintos; os atos e as omisses
de um no prejudicaro nem beneficiaro
os outros.

poca do CPC de 1939, a doutrina costumava dividir o

litisconsrcio consoante o nvel de vnculo ou grau de
proximidade entre os litisconsortes. Esta classificao era
chamada de as trs figuras do litisconsrcio (cobrada em
concursos no RJ). Assim, o litisconsrcio poderia ser:
o Litisconsrcio por comunho
Discute-se uma mesma relao jurdica
o Litisconsrcio por conexo
Discutem-se relaes jurdicas distintas, porm
ligadas entre si.

131
Ex: denunciante e denunciado na denunciao
da lide.
o Litisconsrcio por afinidade
As relaes so parecidas, embora no sejam ligadas
(litisconsrcio das causas repetitivas).
DICA: Todo litisconsrcio por afinidade simples,
sem exceo.
o Art. 46 do CPC:
I - comunho
II e III conexo
IV afinidade

Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo

processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes
relativamente lide;
II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo
fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela
causa de pedir;
IV - ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de
fato ou de direito.

o poca do CPC de 1939 o litisconsrcio por afinidade ativo

era recusvel pelo ru, ou seja, o ru poderia dizer que no
aceitaria ser processado por um litisconsorte ativo.
Isso se chamava de litisconsrcio recusvel ou
litisconsrcio facultativo imprprio.
o O CPC de 1973 aboliu a possibilidade de recusa do
litisconsrcio por afinidade.
o Em 1994 o litisconsrcio facultativo imprprio foi
resgatado, para permitir que o ru pudesse recusar o
litisconsrcio por afinidade multitudinrio (de multido).
Foi
resgatado
para
resolver
os
problemas
contemporneos das demandas de multido, que em
1939 no existiam.
CPC, art. 46, pargrafo nico. O juiz poder limitar
o litisconsrcio facultativo quanto ao nmero de
litigantes, quando este comprometer a rpida soluo
do litgio ou dificultar a defesa. O pedido de limitao
interrompe o prazo para resposta, que recomea da
intimao da deciso. (Includo pela Lei n 8.952, de
13.12.1994)

132

Apenas do CPC no ter sido expresso, a hiptese

prevista no seu art. 46, nico, de litisconsrcio
por afinidade.
O juiz pode desmembrar o litisconsrcio ativo de
ofcio, mas, para isso, tem que haver motivao
especfica.
O juiz s pode desmembrar o litisconsrcio
multitudinrio se comprometer a rpida
soluo do litgio ou dificultar a defesa.
O ru tambm pode fazer o pedido de
desmembramento.
O pedido do ru para desmembrar o
litisconsrcio multitudinrio interrompe o
prazo de defesa, que volta a correr
integralmente
depois
da
deciso
de
desmembramento.

2.4. Litisconsrcio necessrio e facultativo

Necessrio: o litisconsrcio cuja formao obrigatria. Ele tem

que se formar.
Facultativo: de formao opcional.

*O art. 47 do CPC diz que o litisconsrcio ser necessrio quando:

a) for unitrio
b) por fora de lei
Art. 47. H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou
pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo
uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia da sentena
depender da citao de todos os litisconsortes no processo.
Pargrafo nico. O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos
os litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de
declarar extinto o processo.

Para o legislador, de acordo com o texto do art. 47 do CPC, todo

litisconsrcio unitrio necessrio. E, alm disso, existe o
litisconsrcio necessrio por expressa previso legal.
o Assim, o litisconsrcio necessrio por fora de lei simples,
pois caso o litisconsrcio fosse unitrio no precisaria de
outra previso, j recaindo na 1 previso.

133
o Desta forma, nem todo litisconsrcio necessrio unitrio,
porque existe litisconsrcio necessrio simples (necessrio
por fora de lei).
Ex: litisconsrcio na ao de usucapio.

Pelo CPC todo litisconsrcio unitrio necessrio. Mas isso no

est correto.
o Existe caso de litisconsrcio unitrio que facultativo.
Ex1: Associaes que propem ao coletiva
conjuntamente (cada associao pode propor sozinha
ao coletiva);
Ex2: guri e MP pedindo alimentos (o guri pode pedir
sozinho e o MP pode pedir sozinho).
o DICA: no existe litisconsrcio necessrio ativo. Se no
existe litisconsrcio necessrio ativo, toda vez que for
unitrio ativo, ser facultativo.

______________________________________________________________________
Aula 11 (20 de abril de 2009)
NO EXISTE LITISCONSRCIO ATIVO NECESSRIO, pois:
1. Ningum pode ser obrigado a ir a juzo.
2. Ningum pode ficar na dependncia da vontade de outro sujeito
para ir a juzo.
*Nelson Nery defende a existncia de um litisconsrcio ativo necessrio.
Ele afirma que existe litisconsrcio ativo necessrio, porm diz que um
dos dois litisconsortes pode ir sozinho, desde que coloque o outro (que
se negou a ir) no plo passivo. Ele afirma que a demanda tem que ser
proposta contra quem se negou a ir a juzo.
Didier critica este posicionamento, pois neste caso no haver
pluralidade de autores, pois aquele que se recusou a demandar
estar no plo passivo.
Nery diz que pouco importa se B estar no plo ativo ou passivo,
o que necessrio que ele esteja no processo (Didier acha que
Nery indica a necessidade de citao de B).
*Didier:

134

Se o litisconsrcio ativo for unitrio, o juiz pode intimar os

possveis litisconsortes para que tenham cincia do processo e
tomem as providncias que reputarem cabveis.
No existe litisconsrcio ativo necessrio e o possvel litisconsorte
tem que ser cientificado e no colocado como ru.

*O art. 114, 2 da CRFB/88 trouxe um problema.

2 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou
arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio
coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o
conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao
trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

Este dispositivo traz uma proposio de dissdio sem dissidncia.

Houve quem dissesse que este dispositivo propunha litisconsrcio
unitrio ativo.
J existem cinco ADIs contra este dispositivo.

*Se o litisconsrcio unitrio ativo facultativo, pode ser que o processo

se forme sem que todos estejam presentes.
Neste caso, a coisa julgada vai atingir queles que no
participaram do processo? (=a coisa julgada atinge o possvel
litisconsorte unitrio?)
o Para Liebman, a coisa julgada no atinge, pois a coisa
julgada no pode prejudicar terceiro.
Talamini o segue.
o Para Barbosa Moreira, a coisa julgada atinge o litisconsorte,
pois como a relao jurdica uma s e incindvel, no h
como resolv-la de maneira diversa, tendo que ser a coisa
julgada a mesma para todos.
Para Barbosa Moreira caso de coisa julgada ultrapartes (que atinge terceiros).
a posio de Didier.
o No h, nesta questo, posio majoritria ou minoritria.

questo similar legitimidade extraordinria, pois nela a coisa

julgada atinge ao substituto.
o Ex: entre condminos, aquele que for a juzo vai por todos.

135

Como a coisa julgada no litisconsrcio unitrio e na legitimidade

extraordinria atinge a terceiros, estes devem ser citados para se
posicionar sobre a questo.

*Qual a conseqncia da falta de citao de litisconsorte necessrio?

A resposta a essa pergunta varia conforme seja o litisconsrcio
unitrio ou simples.
o Litisconsorte unitrio no citado
Para a corrente de Didier, a sentena nula.
Para a PUC/SP, a sentena inexistente.
o Litisconsorte simples no citado
A sentena plenamente vlida para aquele que foi
citado e ineficaz em relao quele que no foi
citado.
*Existe litisconsrcio:
a) Necessrio unitrio: somente no plo passivo.
b) Necessrio simples: quando for por fora de lei.
c) Facultativo unitrio: no plo ativo.
d) Facultativo simples: litisconsrcio padro.

OBS: sobre litisconsrcio eventual, alternativo e sucessivo, ver pginas

frente.

TEMAS AFINS AO LITISCONSRCIO

1 Interveno iussu iudicis (por determinao judicial)

No CPC de 1939 havia uma regra que dizia que o juiz poderia
determinar a interveno no processo de todo sujeito que ele
entendesse devesse fazer parte do processo.
o O sujeito passaria a fazer parte do processo em razo de
uma determinao judicial.
o A essa interveno deu-se o nome de interveno iussu
iudicis.

136

O CPC de 1973 no previu a interveno iussu iudicis. A nica

previso sobre esta matria est em seu art. 47, pargrafo nico.
o O juiz pode determinar a citao de litisconsortes
necessrios que no foram citados.
o De algo muito amplo (do CC/39), chegou-se a uma previso
muito pontual (CC/73).
H quem diga que a interveno iussu iudicis teve sua
amplitude reduzida.
Art. 47, pargrafo nico. O juiz ordenar ao autor que
promova a citao de todos os litisconsortes necessrios,
dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto
o processo.

A jurisprudncia e a doutrina tm ampliado a previso do art. 47,

pargrafo nico do CPC, prevendo esta interveno em outros
casos em que a presena do sujeito seja necessria ao bom
andamento do processo.
o Ex1: interveno do possvel litisconsorte unitrio.
o Ex2: intimao do cnjuge preterido, nos casos de ao real
imobiliria, trazendo ao processo o sujeito para evitar
questionamentos futuros.

2 Interveno litisconsorcial voluntria

Esta expresso aparece na doutrina com duas acepes:

o Em uma primeira acepo, interveno litisconsorcial
voluntria sinnimo de assistncia litisconsorcial.
o Em uma segunda acepo, interveno litisconsorcial
voluntria um litisconsrcio facultativo ulterior ativo
simples.
Ex: extenso de liminar concedida para concursanda
que discutia a mesma razo de impedimento para
participar em concurso (proibio a pessoas com
mais de 26 anos); reajuste de salrio; reajuste de
tributos.

Didier defende a proibio desta interveno, por

acreditar ferir o juiz natural, pois o sujeito escolhe
onde ir demandar (ele escolhe o juiz).

137

O STJ tem vrias decises neste sentido.

o Alguns
doutrinadores
(Leonardo
Greco,
Cndido
Dinamarco, Cssio Scarpinella) admitem esta possibilidade,
em homenagem igualdade e economia processual.
posicionamento minoritrio, mas com bastante
representatividade.
No h vedao em tese, mas, se no caso concreto se
observar a m-f, no ser admitida esta hiptese.

INTERVENO DE TERCEIRO

1 Introduo s intervenes de terceiros

1.1. Conceitos fundamentais
a) Parte
o sujeito que est no processo agindo com parcialidade.
o sujeito do contraditrio.
b) Terceiro
todo sujeito que no parte.
c) Interveno de terceiro
o ingresso de terceiro em processo alheio, tornando-se parte.
O terceiro se mete em um processo que j existe.
O terceiro vira parte, pois, se assim no for, at o depoimento de
uma testemunha seria uma interveno de terceiro.
d) Incidente do processo
um procedimento que surge de um processo que j existe, de
modo no necessrio, e dele passa a fazer parte.
o Ex: o processo uma rvore, o incidente um galho desta
rvore.
O incidente torna o processo mais complexo.
Exemplos de incidente
o Impugnao ao valor da causa, reconveno, exceo de
impedimento, exceo de incompetncia relativa, todas as
intervenes de terceiros.

138

Todas as intervenes de terceiros so incidentes do processo,

pois algo no necessrio e que se prega ao processo.
o Didier diz que a interveno de terceiros como se fosse
uma verruga.

e) Processo incidente
processo novo que surge de um processo j existente, mas dele
se desgarra e nele produz efeitos.
o Ex: Mandado de Segurana contra ato judicial, ao
cautelar incidental, embargos de terceiro.
Uma interveno de terceiro nunca ser um processo incidente,
pois se o terceiro gerar um processo novo no estar se metendo
um processo j existente.
o O processo incidente um processo filhote ( como se fosse
um filho).
gente nova, que se produz de gente j existente,
mas que dos pais se desgarra e gera efeitos nos pais.

2 Justificativa para a existncia das intervenes de terceiros

Todo processo atinge a terceiros, mesmo que de forma econmica,

sentimental, jurdica, etc.
o Ex: processo proposto por condmino (relao jurdica).
o Por isso que se permite que terceiros participem, em
algumas hipteses (quando afetar o terceiro), em processo
de outrem.
Toda interveno de terceiros se justifica conforme o
impacto que o processo causa no terceiro.
Economia processual
o Os terceiros j fazem parte de um s processo e, nele, j
fazem todos os seus questionamentos (resolvem-se os
interesses das partes e dos terceiros que intervierem).

3 Classificao das intervenes de terceiros

3.1. Espontneas ou provocadas

Espontnea
o O terceiro pede para intervir.
o Ex: Assistncia, Recurso de Terceiro, Oposio.

139

Provocada (coacta)
o So aquelas em que o terceiro trazido ao juzo. Algum
provoca a sua interveno.
o Ex: Chamamento ao Processo, Denunciao da Lide,
Nomeao Autoria.

3.2. Ad coadjuvandum ou Ad excludendum

Ad coadjuvandum
o Para auxiliar uma das partes.
o Ex: asssistncia.

Ad excludendum
o O terceiro se mete para fazer valer os interesses dele,
brigando com ambas as partes excluindo o que as partes
querem.
o Ex: oposio.

*Cada modalidade de interveno de terceiro varia conforme o impacto

que o terceiro sofre.

4 Efeitos das intervenes de terceiros

4.1. Ampliao subjetiva do processo
O processo passa a ter uma nova parte.
4.2. Alterao de partes
O terceiro entra no lugar de uma das partes.
Ex: nomeao autoria.
4.3. Ampliar objetivamente o processo
Acrscimo de um novo pedido ao processo.
Alm de um novo sujeito, a interveno de terceiro acrescenta um
novo pedido.
Ex: denunciao da lide, oposio.

5 Controle pelo magistrado

Toda interveno de terceiro se submete ao controle pelo

magistrado, ou seja, o juiz vai controlar o ingresso do terceiro em
juzo.

140

A interveno de terceiro sempre ser fiscalizada pelo juiz.

Art. 51 do CPC
Art. 51. No havendo impugnao dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do
assistente ser deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que
falece ao assistente interesse jurdico para intervir a bem do assistido, o
juiz:
I - determinar, sem suspenso do processo, o desentranhamento da
petio e da impugnao, a fim de serem autuadas em apenso;
II - autorizar a produo de provas;
III - decidir, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.

OBS: No basta que as partes tenham concordado com a interveno,

preciso que o juiz tambm entenda a necessidade da interveno.

6 Cabimento

As modalidades de interveno de terceiros previstas no CPC

foram pensadas para o procedimento ordinrio.
o Neste procedimento todas as modalidades so cabveis.

No procedimento dos juizados

interveno de terceiros.

No procedimento sumrio s cabem a assistncia, o recurso de

terceiro e interveno fundada em contrato de seguro.
o A interveno fundada em contrato de seguro no uma
espcie de interveno, sim um gnero que engloba duas
espcies.
Denunciao da lide (que pode fundar-se em contrato
de seguro).
Chamamento ao processo (nas causas de consumo),
art. 101, II do CDC.

especiais

cveis

no

cabe

Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor

de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos
Captulos I e II deste ttulo, sero observadas as seguintes
normas:
II - o ru que houver contratado seguro de
responsabilidade poder chamar ao processo o segurador,
vedada a integrao do contraditrio pelo Instituto de
Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a sentena que
julgar procedente o pedido condenar o ru nos termos do
art. 80 do Cdigo de Processo Civil. Se o ru houver sido
declarado falido, o sndico ser intimado a informar a
existncia de seguro de responsabilidade, facultando-se,

141
em caso afirmativo, o ajuizamento de ao de indenizao
diretamente contra o segurador, vedada a denunciao da
lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o
litisconsrcio obrigatrio com este.

Quando se for estudar processo cautelar e processo de execuo,

sero estudadas as suas especificas intervenes de terceiros
(INTENSIVO II).

Interveno de terceiro na ADI, ADC e ADPF

o H regras que probem expressamente intervenes de
terceiros nesses processos.
Porque so processos objetivos, no havendo
justificativas para um terceiro se meter nesses
processos, haja vista serem processos em que se
discutem direitos em tese.
A doutrina diz que possvel falar em interveno de
co-legitimado nesses processos, ou seja, outros
legitimados propositura da ADI, ADC e ADPF
podem intervir em processos propostos por outro
legitimado (se o legitimado pode entrar com uma
destas aes, claro que pode intervir em um
processo j proposto).
Portanto, esta proibio no se aplica a um dos
co-legitimados para intervir na ADI, ADC e
ADPF (quem pode o mais, pode o menos).
o Nesses processos se admite a interveno de um sujeito
estranho chamado amicus curiae.
Amicus curiae (amigo da cria ou do tribunal)
sujeito, que pode ser pessoa fsica ou
jurdica, que intervm no processo para
auxiliar o juzo na formao do seu
convencimento, dando ao juzo a sua viso do
problema.
D um novo enfoque ao juiz, ampliando os
horizontes do magistrado, com a concesso de
novos subsdios tericos e tcnicos ao juiz.
uma tcnica de legitimao da deciso
judicial, com a introduo da democraticidade
deciso judicial.

142

Para Didier, interveno de amicus curiae no

interveno de terceiros, pois o amicus no vira parte
( apenas um auxiliar da justia).
Entretanto, muitos autores consideram a
interveno do amicus um caso de interveno
de terceiro (Cssio Scarpinella).

A jurisprudncia do STF sobre o amicus curiae vem

mudando.
At novembro de 2003, o STF entendia que o
amicus no poderia fazer sustentao oral. Hoje
pode, inclusive com previso no regimento
interno do STF.

O juiz no obrigado a obedecer o que o amicus

disser.

O amicus no um sujeito no interessado.

Ex: na ADPF em que se discute a possibilidade
de abortamento de anencfalo, a CNBB pediu
para participar como amicus curiae.
Ex: no julgamento da ADI que versava sobre as
pesquisas com clulas tronco houve 76 amicus
curiae (Druzio Varela, Herbert Vianna, etc).

A primeira previso de amicus curiae feita no Direito

brasileiro foi na lei 6.385/76, alterada em 1979, e
que criava a Comisso de Valores Mobilirios CVM
(autarquia que fiscaliza o mercado de aes)
Em qualquer processo no Brasil em que se
discutam questes relativas ao mercado de
valores mobilitrios a CVM tem que intervir
para ser amicus curiae do juiz.
Questes que envolvem mercado de aes so
questes complexas e a CVM vem para dar
subsdios tcnicos ao juiz.
O legislador identificou o amicus curiae (CVM) e
imps a interveno do amicus curiae em
algumas causas.

Um outro exemplo de amicus curiae em nossa

legislao a lei 8.884/94, que criou e estruturou o
Conselho Administrativo de Defesa Econmica

143
(CADE), que uma autarquia que cuida da proteo
da concorrncia.
Em todo processo em que se discutirem
questes sobre proteo da concorrncia o
CADE tem que intervir.
O legislador seguiu o mesmo formato da lei
anterior: causas tecnicamente complexas,
escolha especfica do amicus curiae e imposio
da sua interveno.

Leis 9.868/99 e 9.882/99 (leis da ADI/ADC e ADPF)

Essas leis revolucionaram o amicus curiae, pois
passaram no mais a imp-lo, mas a permiti-lo
(inclusive com espontaneidade).
Estas leis no identificaram o amicus curiae,
apenas prevendo ser ele algum com
representatividade, para que possa intervir com
propriedade na questo.
o Ex: interveno de Barbosa Moreira em
ADC, ADI ou ADPF que verse sobre
questo processual.

2003
Ano da posse de Lula, que indicou 3 ministros
do STF (Carlos Ayres, Joaquim Barbosa, e
Cesar Peluzo), que, juntamente com Gilmar
Mendes (indicado por FHC), criaram uma
agenda anual de questes importantes para
julgamento ao longo do ano.
No dia seguinte posse dos trs juzes acima
foi posto em pauta um Habeas Corpus no qual
se discutia a prtica de crime de discriminao
e racismo em caso de anti-semitismo (escritor
gacho que escrevia livros anti-semitas).
o Seus argumentos eram biolgicos e
antropolgicos:
No h crime de racismo, pois no
h duas raas, apenas uma raa, a
humana.
Judeu opo religiosa e no uma
raa.
Neste habeas corpus (STF, HC 82.424) houve a
interveno de amicus curiae, mesmo sem

144
previso legal, em face da considerao da
complexidade e representatividade da causa e
representatividade do amicus em habeas
corpus.
o A partir deste julgamento possvel
cogitar a interveno do amicus curiae
em qualquer processo em que a causa
seja relevante e o amicus tenha
representatividade (interveno atpica).
Em aes coletivas, em razo da
sua repercusso, se admite a
interveno do amicus curiae.
EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTISEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITVEL. CONCEITUAO.
ABRANGNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSO.
LIMITES. ORDEM DENEGADA.
1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de idias
preconceituosas e discriminatrias" contra a comunidade judaica (Lei
7716/89, artigo 20, na redao dada pela Lei 8081/90) constitui crime
de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade
(CF, artigo 5, XLII).
2. Aplicao do princpio da prescritibilidade geral dos crimes: se os
judeus no so uma raa, segue-se que contra eles no pode haver
discriminao capaz de ensejar a exceo constitucional de
imprescritibilidade. Inconsistncia da premissa.
3. Raa humana. Subdiviso. Inexistncia. Com a definio e o
mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines
entre os homens, seja pela segmentao da pele, formato dos olhos,
altura, plos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que
todos se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas
entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais.
4. Raa e racismo. A diviso dos seres humanos em raas resulta de um
processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto
origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o
preconceito segregacionista.
5. Fundamento do ncleo do pensamento do nacional-socialismo de que
os judeus e os arianos formam raas distintas. Os primeiros seriam raa
inferior, nefasta e infecta, caractersticas suficientes para justificar a
segregao e o extermnio: inconciabilidade com os padres ticos e
morais definidos na Carta Poltica do Brasil e do mundo contemporneo,
sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrtico. Estigmas que
por si s evidenciam crime de racismo. Concepo atentatria dos
princpios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada
na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacfica
convivncia no meio social. Condutas e evocaes aticas e imorais que
implicam repulsiva ao estatal por se revestirem de densa
intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e
constitucional do Pas.

145
6. Adeso do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente
repudiam quaisquer discriminaes raciais, a compreendidas as
distines entre os homens por restries ou preferncias oriundas de
raa, cor, credo, descendncia ou origem nacional ou tnica, inspiradas
na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que so exemplos
a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo.
7. A Constituio Federal de 1988 imps aos agentes de delitos dessa
natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a clusula de
imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam,
verberado o repdio e a abjeo da sociedade nacional sua prtica.
8. Racismo. Abrangncia. Compatibilizao dos conceitos etimolgicos,
etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de modo a
construir a definio jurdico-constitucional do termo. Interpretao
teleolgica e sistmica da Constituio Federal, conjugando fatores e
circunstncias histricas, polticas e sociais que regeram sua formao e
aplicao, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma.
9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislaes de pases
organizados sob a gide do estado moderno de direito democrtico
igualmente adotam em seu ordenamento legal punies para delitos que
estimulem e propaguem segregao racial. Manifestaes da Suprema
Corte Norte-Americana, da Cmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte
de Apelao da Califrnia nos Estados Unidos que consagraram
entendimento que aplicam sanes queles que transgridem as regras de
boa convivncia social com grupos humanos que simbolizem a prtica de
racismo.
10. A edio e publicao de obras escritas veiculando idias antisemitas, que buscam resgatar e dar credibilidade concepo racial
definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos histricos
incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa
inferioridade e desqualificao do povo judeu, equivalem incitao ao
discrmen com acentuado contedo racista, reforadas pelas
conseqncias histricas dos atos em que se baseiam.
11. Explcita conduta do agente responsvel pelo agravo revelador de
manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus no s
so uma raa, mas, mais do que isso, um segmento racial atvica e
geneticamente menor e pernicioso.
12. Discriminao que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida
especificamente aos judeus, que configura ato ilcito de prtica de
racismo, com as conseqncias gravosas que o acompanham.
13. Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem como
absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode
abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que
implicam ilicitude penal.
14. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser
exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na
prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O
preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o "direito
incitao ao racismo", dado que um direito individual no pode
constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os
delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa
humana e da igualdade jurdica.

146
15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo
jurdico que se escoa sem encontrar termo, e a memria, apelo do
passado disposio dos vivos, triunfo da lembrana sobre o
esquecimento". No estado de direito democrtico devem ser
intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia
dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memria dos povos
que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e
incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza
inominvel.
16. A ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como
alerta grave para as geraes de hoje e de amanh, para que se impea a
reinstaurao de velhos e ultrapassados conceitos que a conscincia
jurdica e histrica no mais admitem. Ordem denegada.

6 Intervenes de terceiro em espcie

6.1. Assistncia
6.1.1. Consideraes gerais

A assistncia uma interveno espontnea, que pode ocorrer em

qualquer momento do processo, pela qual o terceiro pretende
aderir pretenso de uma das partes.
o Por isso que a assistncia no introduz no processo pedido
novo. O assistente adere ao pedido formulado por uma das
partes.

Para intervir como assistente, preciso que o assistente

demonstre ter interesse jurdico na causa.

O interesse jurdico que justifica a assistncia tem dois nveis,

ambos autorizadores da assistncia, mas com conseqncias
distintas.
o Interesse jurdico forte/direto/imediato
Assistncia litisconsorcial
o Interesse jurdico fraco/indireto/mediato/reflexo
Assistncia simples

6.1.2. Assistncia Litisconsorcial

Legenda
A=autor
B=ru

147

C=terceiro

A e B esto brigando em juzo em torno de uma relao X.

Quando existe interesse forte de C neste caso?
o C diz que quer intervir para ajudar A, porque A est
discutindo em juzo um direito de C. Logo, C tem direito de
intervir neste processo, pois o objeto do processo entre A e
B o atinge diretamente. X de C. (o terceiro intervm para
discutir direito prprio).
Ex1: condminos (o processo discute uma relao da
qual o outro condmino faz parte).
Ex2: C o substitudo e A o substituto processual
(o que est sendo discutido direito de C).
o Tambm caso de Interesse Forte, a interveno de um colegitimado.
Afinal, o sujeito co-legitimado poderia ter proposto
sozinho uma ao que discutiria a mesma relao.

Na Assistncia Litisconsorcial o assistente ser litisconsorte do

assistido.
o Por isso que alguns a chamam de interveno
litisconsorcial voluntria
( interveno para ser
litisconsorte).

A assistncia litisconsorcial um litisconsrcio facultativo

unitrio ulterior.
o Aquele litisconsrcio que poderia ter se formado antes, mas
no se formou, logo, se forma posteriormente.
o Assistente e assistido sero tratados como litisconsortes
unitrios, logo:
Conduta determinante de um no pode prejudicar o
outro.
Conduta alternativa de um pode beneficiar o outro.
O assistente litisconsorcial se submete coisa
julgada.

Se assistncia litisconsorcial um litisconsrcio facultativo

unitrio ulterior, ela tem uma grande tendncia a acontecer no
plo ativo.
o Por isso que nos livros de Processo Civil os exemplos de
assistncia litisconsorcial so no plo ativo.
o Um a aplicao do outro.

148
______________________________________________________________________
Aula 12 (24 de abril de 2009)

6.1.3. Assistncia Simples

a assistncia que ocorre nos casos de interesse jurdico
fraco/mediato/reflexo.
Justifica a interveno do assistente, mas esta assistncia ter
um regramento diferente da assistncia litisconsorcial.
o Ex: eu, C, quero ajudar B contra A porque tenho com B
uma outra relao jurdica y (no a mesma discutida no
processo) ligada quela que se discute x, de modo que a
soluo que se der em x interferir reflexamente em y.
o O assistente mantm uma relao jurdica conexa (com o
assistido) relao que se discute.
Ex: ao de despejo de A contra B. C o sublocatrio.
Se B for despejado, a sublocao cai.
OBS1: a assistncia simples se d sempre que o interesse for reflexo (em
outra relao jurdica).
OBS2: o assistente simples no litisconsorte do assistido, apenas
um ajudante do assistido.
OBS3: autores mais antigos dizem que o assistente simples no parte,
mas isso falso.
parte, mas uma parte auxiliar.
A atuao do assistente simples uma atuao subordinada
atuao do assistido (pois a discusso no dele e sim do
assistido).
O assistente fica vinculado ao que quiser o assistido.
o Art. 53 do CPC este artigo s diz respeito assistncia
simples.
Art. 53. A assistncia no obsta a que a parte principal reconhea a
procedncia do pedido, desista da ao ou transija sobre direitos
controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a interveno
do assistente.

o Este artigo menciona trs condutas determinantes

expressas e de carter negocial (desistir, transigir e
reconhecer).
o O assistente simples fica submetido vontade negocial do
assistido.

149

*CPC, art. 52, pargrafo nico

Art. 52, pargrafo nico. Sendo revel o assistido, o assistente ser considerado
seu gestor de negcios.

Se o assistido for revel, o assistente simples poder contestar.

A revelia conduta determinante omissiva do assistido (no
contestar).
o Quando a conduta omissiva, o assistente pode ajudar.
o Na revelia no h vontade declarada
Logo, no tem carter negocial, sendo, rigorosamente,
um ato-fato.

*Se sair uma deciso e s o assistente recorrer. O recurso poder ser

examinado ou no?
uma questo polmica.
Poder sim ser examinada, pois a conduta determinante do
assistido foi omissiva.
S no poder recorrer se o assistido expressamente se
manifestar no sentido de no querer recorrer.
O fato do assistido simplesmente no ter recorrido no significa
que ele desistiu.
Tem decises que no conhecem do recurso do assistente neste
caso.
o Tornam intil o pargrafo nico do art. 52 do CPC.
OBS: Percebam que o assistente simples um legitimado extraordinrio
subordinado, pois ele est em juzo em nome prprio defendendo
interesse alheio
um legitimado extraordinrio subordinado, pois sua atuao
fica na dependncia do interesse do assistido.

*O assistente simples fica vinculado coisa julgada?

No, o assistente simples fica vinculado uma outra modalidade
de eficcia preclusiva que chamada de eficcia da interveno,
eficcia preclusiva da interveno ou submisso justia da
deciso.
o Esta eficcia no coisa julgada, sendo:
Em um sentido, mais rigorosa do que a coisa
julgada, pois:

150

O assistente simples fica vinculado

fundamentao da deciso.
o Isso significa que no poder mais
discutir os fundamentos da deciso,
ficando vinculado esses fundamentos.
Ex: despejo sublocador traficante
que tornou o imvel uma refinaria
de cocana (se depois o locatrio
quiser
demandar
contra
o
sublocatrio, o sublocatrio no
poder mais dizer que ali no era
uma refinaria de cocana).
O sublocatrio interveio porque
quis,
logo,
se
submete

fundamentao da deciso entre o

locador e o locatrio.

Ela, em outro sentido, menos rigorosa do que a

coisa julgada, pois:
A coisa julgada pode ser revista, em regra, pela
ao rescisria.
A eficcia da interveno pode ser afastada de
maneira mais simples, com alegaes mais
singelas. (art. 55 do CPC)
Art. 55. Transitada em julgado a sentena, na causa
em que interveio o assistente, este no poder, em
processo posterior, discutir a justia da deciso, salvo
se alegar e provar que:
I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas
declaraes e atos do assistido, fora impedido de
produzir provas suscetveis de influir na sentena;
II - desconhecia a existncia de alegaes ou de
provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, no se
valeu.

o Nestas duas hipteses o assistente quer

se livrar da eficcia da deciso alegando
que o comportamento do assistido
impediu a sua vitria.
Essas alegaes so chamadas de
exceptio male gestis processus
(defesa de m gesto processual).
O assistido geriu mal o
processo.

151

OBS1: h quem defenda que instituies (MP, Defensoria, OAB, etc)

podem intervir como assistente simples em processos que envolvam um
dos seus membros sempre que se demonstrar um interesse
institucional nesse processo (processo que pode repercutir
institucionalmente).
o caso de interesse institucional justificante da assistncia
simples.
Ex: promotor que entrou com ao de improbidade contra
algum, e este algum entrou com ao de danos morais contra o
promotor (MP como assistente, pois se discute uma prerrogativa
funcional do promotor).
Ex: demanda contra o advogado pelo que ele disse em favor de
seu cliente (OAB como assistente do advogado nesta ao).
OBS2: em 2008 o STF, paradigmaticamente, julgou o RE 550.769
(questo de ordem QO nesse RE).
Uma empresa de produo de tabaco entrou com uma ao
contra o estado de SP questionando a constitucionalidade de um
decreto de SP que impunha uma medida coercitiva contra esta
empresa.
No RE no STF, o sindicato das empresas de tabaco pediu para
intervir nesse processo individual alegando que o caso, embora
individual, julgado de um jeito ou de outro serviria como
precedente para todos os outros casos semelhantes futuros que
envolvessem as outras empresas de tabaco de SP.
o O sindicato, em nome das empresas, queria intervir como
assistente simples para ajudar as outras empresas de
tabaco de SP.
o O STF deferiu o pedido e admitiu, assim, a interveno de
um legitimado coletivo em um processo individual para
auxiliar na formao do precedente, que poder ser
aplicado situaes dos outros membros do sindicato
Ente coletivo intervindo em processo individual
uma novidade.

ALIENAO DA COISA OU DO DIREITO LITIGIOSO

Modelo: A est discutindo com B coisa ou direito x.

152

possvel alienar coisa ou direito litigioso? (A coisa ou direito

litigioso poder ser alienada ou transferida?)
o Sim, possvel, pois se no fosse possvel alienar coisa ou
direito litigioso a economia ficaria travada, pois para
impedir algum de vender alguma coisa bastaria entrar com
uma ao discutindo a propriedade da coisa.
Se no fosse possvel a discusso, uma empresa no
poderia comprar outra empresa em dificuldades.

Qual o impacto que a alienao de coisa litigiosa causa no

processo em que se discute a coisa?
o 1 Premissa: a alienao pode ser feita pelo autor ou pelo
ru.
o 2 Premissa: aquele que alienou (B) o alienante ou
cedente; aquele que comprou (C) o adquirente ou
cessionrio. Aquele que est em litgio com o alienante (A)
o adversrio. (art. 42 do CPC)
Art. 42. A alienao da coisa ou do direito litigioso, a ttulo
particular, por ato entre vivos, no altera a legitimidade das partes.
1o O adquirente ou o cessionrio no poder ingressar em juzo,
substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte
contrria.
2o O adquirente ou o cessionrio poder, no entanto, intervir no
processo, assistindo o alienante ou o cedente.
3o A sentena, proferida entre as partes originrias, estende os
seus efeitos ao adquirente ou ao cessionrio.

A transmisso ineficaz em relao ao adversrio do

alienante, ou seja, quem compra a coisa litigiosa deve
saber que se aquele que vendeu perder a causa, ele
perder a coisa que comprou. um risco, pois se
est comprando algo de titularidade incerta (pois
litigiosa). Por causa deste risco, geralmente comprase a coisa litigiosa mais barata (Art. 42, 3 do CPC).

O alienante no perde a legitimidade para estar no

processo, embora ele no seja mais o dono, continua
legitimado a discutir a coisa.
A transferncia no faz com que o alienante
perca a legitimidade.

153

O adquirente pode, porm, suceder o alienante

(assumir o lugar do alienante), mas para isso
preciso que o adversrio (A) consinta.
Se houver consentimento do adversrio (A),
haver sucesso processual.

Se o adversrio (A) no consentir, o adquirente (C)

pode intervir como assistente do alienante (B).
caso de assistncia litisconsorcial, pois o
adquirente (C) vai discutir direito prprio, pois
a coisa dele.
Nesse caso o alienante (B) continua no processo
como legitimado extraordinrio, pois continua
no processo defendendo em nome prprio
direito alheio.
o B era o legitimado ordinrio e, com a
venda da coisa litigiosa, ele passa a ser
legitimado extraordinrio (defende em
nome prprio interesse alheio.
o Ocorre a uma legitimao extraordinria
superveniente ou derivada.

O alienante (B) pode, se o adversrio (A) consentir

com a sucesso processual, sair do processo, sendo
substitudo pelo adquirente. Entretanto, se o
alienante (B) quiser ficar no processo, ir poder?
Pode ficar no processo para ajudar o adquirente
(C), ficar no processo como assistente simples
ddo adquirente (C).

INTERVENO ESPECIAL DOS ENTES PBLICOS

Existem duas modalidades, ambas reguladas no art. 5 da lei

9.469/97.
Art. 5, caput

Art. 5, pargrafo nico

Art. 5 A Unio poder intervir nas

causas em que figurarem, como autoras
ou rs, autarquias, fundaes pblicas,
sociedades de economia mista e empresas
pblicas federais.

Art. 5, pargrafo nico. As pessoas

jurdicas de direito pblico podero, nas
causas cuja deciso possa ter reflexos,
ainda
que
indiretos,
de
natureza
econmica, intervir, independentemente
da demonstrao de interesse jurdico,
para esclarecer questes de fato e de
direito, podendo juntar documentos e

154
memoriais reputados teis ao exame da
matria e, se for o caso, recorrer, hiptese
em que, para fins de deslocamento de
competncia, sero consideradas partes.

Prev
uma
interveno
especial:
o S da Unio;
o interveno espontnea;
o Feita a qualquer tempo;
o No amplia objetivamente o
processo (pois no h pedido
da Unio);
o Esta interveno especial
porque a Unio no precisa
demonstrar
interesse
jurdico.
O interesse jurdico da
Unio

presumido
(presuno absoluta).
o feita em processo que
envolve Autarquia, Empresa
Pblica ou Sociedade de
Economia Mista federais.

Prev
uma
interveno
especial:
o De qualquer pessoa jurdica
de direito pblico;
o espontnea;
o A qualquer tempo;
o No amplia objetivamente o
processo;
o Esta interveno especial
porque exige demonstrao
de interesse econmico.
o
feita
em
qualquer
processo.
H deciso do STJ que
esta interveno no se
aplica no Mandado de
Segurana.
o uma interveno para
esclarecer
fatos,
juntar
documentos. (para ajudar o
juiz a esclarecer o processo).
Por conta disso, h quem
defenda
que
esta
interveno do pargrafo
nico do art. 5 uma
interveno de amicus
curiae.

OPOSIO
o O terceiro se ope a pretenso de ambas as partes.
o uma ao do terceiro, na qual ele pretende a coisa disputada.
o O processo, com a oposio, passa a ter duas demandas (a
originria e a incidental do opoente contra os dois plos da
demanda original).
o A x B (demanda original)
o C x A e B (demanda incidental de oposio)

155
o O juiz ter que julgar ambas as demandas, sendo que a
demanda incidental entre o opoente e as partes do processo
original dever ser julgada primeiro (art. 61 do CPC).
Se a coisa for do terceiro, no ser nem de A nem de
B, resolvendo a demanda original.
Art. 61. Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ao e
a oposio, desta conhecer em primeiro lugar.

o A oposio gera um litisconsrcio superveniente, passivo,

necessrio, simples.
o Simples porque as pretenses do opoente (C) em relao aos
opostos (A e B) so distintas, podendo inclusive A
reconhecer a pretenso de C e B no reconhecer esta
pretenso.
Neste caso, o processo continua somente contra B.
o O prazo para que os opostos (A e B) se defendam um prazo
comum de 15 dias (no haver prazo dobrado).
o Os advogados dos opostos podero receber a citao para
defesa na oposio.
situao nova, pois a citao costuma ser pessoal,
na pessoa do ru.
Como os rus da oposio (A e B) j esto no
processo, a citao pode ser na pessoa de seus
advogados. (art. 57 do CPC).
Art. 57. O opoente deduzir o seu pedido, observando os
requisitos exigidos para a propositura da ao (arts. 282 e
283). Distribuda a oposio por dependncia, sero os
opostos citados, na pessoa dos seus respectivos advogados,
para contestar o pedido no prazo comum de 15 (quinze)
dias.

o O CPC estabelece duas modalidades de oposio (interventiva e

autnoma).
o 3 momentos do processo
1. At o incio da audincia de instruo (art. 59 do
CPC)
2. Entre a audincia de instruo e a sentena (art. 60
do CPC)
3. Aps a sentena
1) At o incio da audincia

2) Entre o incio da

3) Aps a sentena

156
de instruo

audincia e a sentena

Art. 59 do CPC

Art. 60 do CPC

Oposio Interventiva
o Pois , rigorosamente,
uma interveno de
terceiro.
o um incidente do
processo.

Aps essa oposio o juiz

ter
que
julgar
simultaneamente a ao e
a oposio.

Oposio Autnoma
o Pois
no

uma
interveno
de
terceiro.
um processo
incidente.
um processo
novo
originado
por um terceiro.
As causas podem no
ser
julgadas
simultaneamente.

No cabe oposio

INTERVENES DE TERCEIRO PROVOCADAS

o So aquelas em que o terceiro trazido ao processo.
o Modelo:
o A demanda contra B e B traz C ao processo.
o Trs modalidades
o Chamamento ao processo
o Nomeao autoria
o Denunciao da lide

Dica Geral sobre intervenes provocadas

o Para se saber a distino entre as intervenes provocadas, fazer
sempre a seguinte pergunta:
o O terceiro tem relao com o adversrio daquele que
promoveu a sua interveno? (C tem relao com A?)

1. Chamamento ao Processo
Frase: Cabueta! Devo sim, mas no devo sozinho!

157
o uma interveno de terceiro provocada apenas pelo ru.
o Provocada apenas em processo de conhecimento.
o No cabe em processo de execuo.
o uma interveno facultativa, pois o ru chama o terceiro ao
processo se quiser.
o Pressupe um vnculo de solidariedade entre chamante e
chamado. (art. 77 do CPC)
Art. 77. admissvel o chamamento ao processo:
I - do devedor, na ao em que o fiador for ru;
II - dos outros fiadores, quando para a ao for citado apenas um deles;
III - de todos os devedores solidrios, quando o credor exigir de um ou
de alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida comum.

o O chamante traz ao processo algum que responde

solidariamente com ele.
Fiador - Devedor
Fiador Fiador
Devedor - Devedor
OBS: Se o devedor demandado no pode chamar o fiador!
o Porque ele que deve pagar e, se pagar, no pode pedir o valor de
volta do fiador.
o Entretanto, se o fiador for fiador e devedor solidrio, pode
ser chamado, pois tambm devedor.
o A idia chamar algum que ter de arcar com o todo ou parte do
valor pago.

o O Chamamento ao Processo um instituto processual que est

em desarmonia com o direito material.
o O direito material diz que o credor pode escolher o devedor
solidrio contra quem quer demandar, mas o direito
processual possibilita que o devedor escolhido possa trazer
ao processo os demais devedores que no foram
demandados.
o um instituto que tem a sua utilidade, pois, trazido o sujeito ao
processo, a sentena de procedncia ser contra todos (chamante
e chamado) e aquele que vier a pagar a dvida (chamante ou

158
chamado) poder regredir contra o outro no mesmo processo. (art.
80 do CPC)
Art. 80. A sentena, que julgar procedente a ao, condenando
os devedores, valer como ttulo executivo, em favor do que
satisfizer a dvida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal,
ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporo que
Ihes tocar.

o Com o chamamento ambos (chamante e chamado) so rus

e a sentena poder ser executada contra ambos, podendo
recair sobre bens de apenas um deles.
Neste caso, a sentena valer como ttulo executivo
para aquele que suportou a execuo buscar
ressarcimento do outro.
o Portanto, no correta a lio de que o chamamento ao
processo uma ao de regresso.
O chamamento ao processo no uma ao de
regresso, pois o chamante no est regredindo contra
o chamado, pois no se sabe quem ir regredir, uma
vez que este ser o que efetivamente tiver pago.
o O chamamento ao processo uma convocao para
litisconsrcio passivo, ulterior, facultativo, unitrio ou
simples (a depender da natureza da obrigao, divisvel ou
indivisvel).
A solidariedade s implica unitariedade se o bem for
indivisvel.
o No chamamento ao processo chama-se algum que tem
relao com o adversrio do chamante?
Sim, tambm.
Chama-se algum que devedor solidrio, ou seja,
que devedor tambm.
Logo, o chamado (C) tem, tambm, relao com o
autor (A) e esta relao a mesma que o chamante
(B) possui com o autor (A).

OBS: existe uma hiptese especial de chamamento ao processo no

Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). Est no art. 101, II do CDC.

159
Art. 101, II - o ru que houver contratado seguro de responsabilidade
poder chamar ao processo o segurador, vedada a integrao do
contraditrio pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a
sentena que julgar procedente o pedido condenar o ru nos termos do
art. 80 do Cdigo de Processo Civil. Se o ru houver sido declarado
falido, o sndico ser intimado a informar a existncia de seguro de
responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de
ao de indenizao diretamente contra o segurador, vedada a
denunciao da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o
litisconsrcio obrigatrio com este.

o O fornecedor que for demandado pelo consumidor pode trazer ao

processo a sua seguradora, ou seja, o CDC colocou uma hiptese
em que a sentena em favor do consumidor poder ser executada
contra o fornecedor ou contra a sua seguradora em favor do
consumidor.
o uma hiptese de chamamento ao processo em favor do
consumidor, porque traz ao processo pessoa com
patrimnio suficiente para adimplir a obrigao contida na
sentena.

2 NOMEAO AUTORIA
Frase: No, No, No, no tenho nada a ver com isso!

o interveno provocada pelo ru, s que um dever do ru (o

chamamento ao processo uma opo do ru).
o uma interveno que tem por objetivo corrigir o plo passivo do
processo, redirecionando a causa.
o A demanda foi proposta contra B, que no legitimado. B
tem o dever de indicar ao autor quem o legitimado.
o O objetivo fazer com que o demandado no legitimado (B) saia
do processo e o legitimado passivo (C) venha ao processo.
o uma correo da legitimidade passiva.
o Sempre que o ru alegar ilegitimidade ele tem que nomear
autoria?
o No sempre. A nomeao um dever em apenas duas
situaes, pois existem algumas relaes jurdicas que
ficam encobertas pela aparncia.
Ex: o condutor de um carro parece ser o dono do
carro, mas apenas o motorista.

160

Nestes casos, o aparentemente legitimado, por ter

cincia do verdadeiro legitimado, tem o dever de
indicar que seja o verdadeiro legitimado.
1. Aes reipersecutrias propostas
mero detentor (art. 62 do CPC).

contra

um

Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio,

sendo-lhe demandada em nome prprio, dever nomear
autoria o proprietrio ou o possuidor.

o O
mero
detentor
(caseiro,
vaqueiro,
motorista, etc) ir nomear autoria o
possuidor ou proprietrio.

2. Aes indenizatrias propostas contra

preposto (pau-mandado). (art. 63 do CPC)

um

Art. 63. Aplica-se tambm o disposto no artigo

antecedente ao de indenizao, intentada pelo
proprietrio ou pelo titular de um direito sobre a coisa,
toda vez que o responsvel pelos prejuzos alegar que
praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de
instrues de terceiro.

o O preposto
preponente.

ir

nomear

autoria

OBS: quanto hiptese do art. 63 do CPC, alguns autores entendem

que este artigo no cuida de nomeao autoria, porque o CC, os arts.
932, III c/c o art. 942, pargrafo nico dizem que: respondem perante a
vtima o preposto e o preponente, solidariamente.
Logo, uma ao proposta em face do preposto no foi proposta por
ente ilegtimo, assim, ao trazer o preponente no se estaria
trazendo o legitimado correto, mas sim o co-legitimado. Portanto,
este caso seria um caso de chamamento ao processo e no de
nomeao autoria.
Teria que se interpretar a nomeao autoria de acordo com o
cdigo civil.
S
ADOTAR
ESTA
POSIO
SE
EXPRESSAMENTE
PERGUNTADO!!!
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil:
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e
prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele;

161
Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de
outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver
mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao.

*Art. 66 do CPC
Art. 66. Se o nomeado reconhecer a qualidade que Ihe atribuda,
contra ele correr o processo; se a negar, o processo continuar contra
o nomeante.

Se o nomeado aceita a nomeao, o nomeante sai do processo.

Se o nomeado no aceita a nomeao, o processo continua contra
o nomeante.
Se o juiz, na poca da sentena, reconhece que o nomeado o
responsvel, dever condenar o nomeado.
o O nomeado que recusa a nomeao arca com o nus de no
se defender no processo em que poder, ao final, ser
condenado.

*Na nomeao autoria, o nomeado (C) tem relao com o autor (A)?
Sim, somente ele tem.

3 DENUNCIAO DA LIDE
Frase: Deus te proteja, pois se tu perder, eu perco junto com voc!

OBS1: O ru denunciou (comunicou) a lide a uma terceira pessoa (

verbo bitransitivo).
OBS2: a denunciao da lide uma interveno de terceiro provocada
por autor ou pelo ru.
Se o autor promover a denunciao da lide, ele j o far na
prpria petio inicial.
o Rigorosamente, denunciao da lide feita pelo autor no
interveno de terceiro, pois se o autor j faz a denunciao
da lide na petio inicial, o processo j nasce com a
incluso do terceiro, no vindo o terceiro a intervir em
processo que j existe.

162
OBS3: a denunciao da lide uma demanda, uma ao do
denunciante contra o denunciado.
Quando se faz a denunciao da lide, se est formulando um
pedido contra o denunciado.
o Este pedido um pedido de regresso (ao regressiva).
o O denunciante pede que o juiz condene o denunciado
(terceiro) a ressarcir os prejuzos que o denunciante sofreu.

ao para reembolso dos prejuzos.

Agrega-se um pedido novo ao processo, pedido esse de natureza

regressiva.

______________________________________________________________________
Aula 13 (27 de abril de 2009)

Por ser uma demanda nova, a denunciao da lide agrega ao

processo um pedido novo.
o O processo passa a ter duas demandas:
A original: de A contra B
A demanda da denunciao: de B contra C

A denunciao da lide uma demanda eventual, ou seja, uma

demanda formulada para a hiptese de o denunciante perder a
causa principal.
o A denunciao da lide s ser examinada se o denunciante
perder na ao principal.
o Se o denunciante ganhar do autor na ao principal, o juiz
nem examinar a denunciao da lide (por isso uma
demanda eventual).
Se a denunciao da lide no for examinada porque o
denunciante ganhou do adversrio, o denunciante
arcar com a sucumbncia em relao ao
denunciado, pois este j se defendeu (contratou
advogado, etc).

A denunciao da lide tambm uma demanda antecipada.

o O denunciante demanda contra o terceiro antes de sofrer o
prejuzo, pois nem sequer sabe se ir ter realmente
prejuzo.
O denunciante se antecipa aos seus prejuzos e
promove uma demanda contra algum.

163

Numa situao normal, faltaria interesse de

agir.
o Ex: entrar com uma cobrana sem haver
crdito).

3.1. Situao processual do denunciado

*Na denunciao da lide, denunciado tem relao com o adversrio do
denunciante?
O denunciado no tem relao com o adversrio do denunciante.
O denunciado tem relao somente com o denunciante (relao de
regresso ou de garantia).
o No chamamento ao processo o chamado tem (tambm)
relao com o adversrio do chamante.
o Na nomeao autoria, o nomeado tem (e somente ele tem)
relao com o adversrio do nomeante.

O processo, com a denunciao da lide fica desta forma:

o Autor X Denunciante
o Denunciante X Denunciado
A posio processual do denunciado a de ru
(demandado) na denunciao da lide.

Qual a natureza da situao do denunciado na demanda

original?
o 3 correntes

1 Corrente
O CPC diz que h litisconsrcio entre
denunciante e denunciado.
Se isso prevalecer, o denunciado estar em
juzo discutindo em nome prprio direito alheio
(defendendo interesses do denunciante).
do interesse do denunciado que o
denunciante ganhe, para que a denunciao da
lide no seja examinada.

164

O denunciado seria um substituto processual

ou legitimado extraordinrio na defesa dos
interesses do denunciante (contra o adversrio
comum).
O denunciante e o denunciado so inimigos
comuns, mas aliados contra o autor da
demanda original.
Toda vez em que h litisconsrcio entre um
legitimado ordinrio (ex: denunciante) e um
legitimado extraordinrio (ex: denunciado),
haver litisconsrcio unitrio.

2 Corrente (Nelson Nery)

O denunciado assistente simples do
denunciante.
Crtica
o O CPC d ao denunciado poderes de
litisconsorte.

3 Corrente (Dinamarco)
O denunciado assistente litisconsorcial do
denunciante.
o Para
Dinamarco
Litisconsorte
e
Assistente Litisconsorcial so figuras
distintas.
Crtica
o O assistente litisconsorcial um
litisconsorte unitrio.

3.2. Condenao direta do denunciado

O normal em caso de denunciao o juiz proferir duas decises

(condenao do denunciante e depois condenao do
denunciado).
Pode o juiz condenar direto o denunciado a pagar o adversrio do
denunciante?
o Na doutrina isso no possvel
o No CPC tambm no possvel.
Isso assim porque o denunciado no deve nada ao
autor.

165

A ausncia de relao entre o denunciado e o

autor justifica a impossibilidade de pagamento
direto.
o Se o denunciado tivesse relao com o
autor, seria caso de chamamento ao
processo.
O denunciado s dever pagar algo se o
denunciante perder do seu adversrio.

Exemplo clssico de denunciao da lide: autor (vtima),

denunciante (causador do dano) e denunciado (seguradora).
o Muitas vezes o causador do dano no pagava nada porque
no tinha bens para pagar. Logo, a seguradora no pagava
nada porque no houve pagamento a ressarcir ao
denunciante.
o Para evitar uma crise de efetividade, o STJ comeou a
admitir a condenao direta da seguradora, a fim de que a
vtima no ficasse desassistida.
o Esse posicionamento acabou tendo alguma repercusso
legislativa.
Ex1: Em causas de consumo, a seguradora responde
diretamente ao consumidor, tanto que cabe
chamamento ao processo da seguradora (art. 101, II
do CDC).
Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor
de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos
Captulos I e II deste ttulo, sero observadas as
seguintes normas:
II - o ru que houver contratado seguro de
responsabilidade poder chamar ao processo o segurador,
vedada a integrao do contraditrio pelo Instituto de
Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a sentena que
julgar procedente o pedido condenar o ru nos termos
do art. 80 do Cdigo de Processo Civil. Se o ru houver
sido declarado falido, o sndico ser intimado a informar
a existncia de seguro de responsabilidade, facultandose, em caso afirmativo, o ajuizamento de ao de
indenizao diretamente contra o segurador, vedada a
denunciao da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil
e dispensado o litisconsrcio obrigatrio com este.

Art. 788 do CC (nos casos de seguro obrigatrio de

responsabilidade civil, a vtima pode demandar
diretamente a seguradora).

166

Ex: DPVAT.
Art. 788. Nos seguros de responsabilidade legalmente
obrigatrios, a indenizao por sinistro ser paga pelo
segurador diretamente ao terceiro prejudicado.
Pargrafo nico. Demandado em ao direta pela vtima
do dano, o segurador no poder opor a exceo de
contrato no cumprido pelo segurado, sem promover a
citao deste para integrar o contraditrio.

3.3. Distino entre chamamento autoria e denunciao da lide

At o CPC de 1973 no havia a denunciao da lide, que

instituto criado aps 1973.

At 1973, o que parecia com a denunciao da lide, embora dela

se distinguisse, era o chamamento autoria.
o O chamamento autoria o antepassado prximo da
denunciao da lide.

A denunciao da lide no o chamamento autoria com outro

nome, configurando-se outro instituto, mesmo que com este
tenha semelhanas.
o A denunciao da lide uma ao antecipada de regresso
(para qualquer hiptese de regresso).
o O chamamento autoria bastante diferente, pois se
relacionava exclusivamente com a evico.
Evico: a perda para uma terceira pessoa de
direitos sobre uma coisa que fora adquirida
onerosamente.
Ex: Fredie comprou um imvel de Joo. Jos
demanda contra Fredie afirmando ser o imvel
no ser de Fredie e sim de Jos. Se Fredie
perder o imvel para Jos, ele sofreu evico.
o O CC diz que todo contrato oneroso deve oferecer a garantia
contra a evico, ou seja, o alienante garante o adquirente
nos contratos onerosos ( garantia contratual).

poca do CPC de 1939, na demanda que Jos propusesse

contra Fredie, Fredie (adquirente) teria que chamar autoria o
alienante (Joo), ou seja, Fredie teria que expedir uma
comunicao para Joo dizendo que estava sendo demandado por
uma coisa que havia comprado dele e, que se perdesse de Jos,

167
depois Joo teria que o indenizar, em uma ao de regresso (era
um aviso de que iria se ver com ele depois).
o A denunciao da lide no um aviso de uma demanda
futura, ela j a prpria demanda.
o O alienante avisado poderia tomar duas posturas:
Ignorava o aviso e jogava o problema para depois;
Poderia pedir para entrar no lugar do chamante (o
chamado poderia pedir para suceder o chamante).

Diferentemente, na denunciao da lide o denunciado

ru, demandado.

CC/1916, art. 1.116.

o Se o sujeito quisesse exercitar os direitos relacionados
evico, o chamamento autoria era obrigatrio.
o Para cobrar os direitos da evico, o chamamento autoria
anterior era obrigatrio.
Art. 1.116. Para poder exercitar o direito, que da evico lhe
resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante, quando e
como lho determinarem as leis do processo.

CC/2002, art. 456

o igual redao do art. 1.116 do CC de 1916.
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta,
o adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer
dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do
processo.
Pargrafo nico. No atendendo o alienante denunciao da
lide, e sendo manifesta a procedncia da evico, pode o
adquirente deixar de oferecer contestao, ou usar de recursos.

o Entretanto, esta redao refere-se a um instituto que j no

mais existe (o chamamento autoria), que foi substitudo
pela denunciao da lide.
O chamamento autoria era obrigatrio, e a
denunciao da lide obrigatria?
3.4. Obrigatoriedade da denunciao da lide

O CPC de 1973 tem um art. 70 que prev que a denunciao da

lide sempre obrigatria.

168
o A diferena que o chamamento autoria era s para os
casos de evico e a denunciao da lide tem trs hipteses.
A evico apenas a primeira delas.
o Se no houvesse denunciao da lide, perder-se-ia o direito
de regresso, ou seja, a denunciao da lide era obrigatria
para o exerccio do direito de regresso.
Art. 70. A denunciao da lide obrigatria:
I - ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo
domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o
direito que da evico Ihe resulta;
II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de
obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor
pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a
posse direta da coisa demandada;
III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a
indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a
demanda.

Logo depois que o CPC saiu pacificou-se o entendimento de que a

denunciao da lide s seria obrigatria nos casos de evico, ou
seja, na hiptese do art. 70, I do CPC.
o Porque apenas em relao a ele h regra de direito material
que imporia a denunciao da lide.

Mesmo nos casos de evico h hipteses em que a denunciao

da lide no obrigatria.
o No procedimento sumrio e nos juizados especiais veda-se
a denunciao da lide.
Se nestes casos ela vedada, no se pode dizer que a
evico que surja da pressuponha denunciao da
lide.
Mesmo sem denunciar poder haver direito de
regresso nestes casos, pois a denunciao da lide no
pode ser obrigatria se proibida.
o Ademais, a evico pode decorrer de ato administrativo
(evico administrativa) e, nestes casos, no se pode
denunciar, pois o ato administrativo. Nestes casos
tambm se poder buscar autonomamente os direitos.
(evico impossvel)

169

Ex: Detran apreende carro que eu comprei. Sofri

evico por conta de ato administrativo.

o Desta forma, nos casos de procedimento sumrio e nos

juizados especiais (denunciao da lide vedada), bem como
nos casos de atos administrativos (denunciao da lide
impossvel) dos direitos de evico sero buscados
autonomamente e no pela denunciao da lide.
Logo, nestes 3 casos, possvel falar em ao
autnoma de evico no Brasil.

Questo polmica
o Atualmente alguns doutrinadores dizem, e h decises
neste sentido, que nem mesmo nos casos de evico a
denunciao poderia ser obrigatria.
Ou seja, a denunciao da lide nunca poderia ser
obrigatria.
o Fundamentos
O art. 456 do CC/2002 um artigo obsoleto, escrito
para um tempo que no existe mais.
S o nmero foi modificado, pois o contedo o
mesmo do artigo 1.116 do CC/1916.

Defender a obrigatoriedade da denunciao da lide

para
exerccio
da
evico

estimular
o
enriquecimento ilcito.
Ex: se o ru perder o prazo da denunciao, o
ru alm de perder o direito para o autor,
perder o direito de regresso.
O STJ tem decises que afirma, mesmo nos
casos de evico sem denunciao da lide, no
h perda do direito de regresso (desnecessidade
de denunciao da lide), mas isso no
unnime.

o Exemplo de denunciao da lide feito pelo autor

Fredie pede a Jos a devoluo da coisa, com
denunciao da lide ao vendedor Joo, para que este,
se ele perder, lhe indenize.
o Admite-se aquilo que se chama denunciaes sucessivas.

170

O denunciado que denuncia um alienante, que

denuncia outro alienante, que denuncia outro
alienante. (art. 456 do CC)
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evico lhe
resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante
imediato, ou qualquer dos anteriores (passagem que no
havia no CC/1916), quando e como lhe determinarem as
leis do processo.

o Qualquer dos anteriores (cinco correntes no h

prevalente)
Alexandre Cmara
A novidade inaplicvel, dependendo de
regulamentao processual.
Enquanto no vier uma lei que regulamente
esta novidade, ela no aplicvel.

Flvio Yarshell (mais novo professor titular da USP)

Essa novidade apenas ratifica a possibilidade
de denunciaes sucessivas.
Ou seja, no mudou nada, apenas se
confirmando o que sempre se pde fazer.

Humberto Theodoro Jr.

O dispositivo trouxe um caso de solidariedade
legal.
o Todos os alienantes que esto na cadeia
sucessria respondem solidariamente
perante o ltimo comprador.
o Como todos respondem em solidariedade,
o ltimo comprador pode demandar
contra qualquer dos alienantes.
o S so solidrios aqueles a partir de
quando surgiu o vcio.

Cssio Scarpinella
O ltimo comprador pode trazer qualquer
alienante da cadeia, mas no haveria
solidariedade.
Se trouxer o alienante que no o imediato,
este viria a juzo para defender os interesses do
alienante imediato (seria legitimado originrio
do ltimo alienante)

171

o Sempre quem responde o alienante

imediato.
o Os demais alienantes podem ser
demandados
(serem
rus)
como
legitimados extraordinrios.
Didier considera esta a pior viso.

OBS: adotando o pensamento de Theodoro ou Scarpinella, possvel

denunciar lide a algum que no seja o alienante imediato. A isso se
chama denunciao da lide per saltum.
Pois se pula o alienante imediato para alcanar outros alienantes
anteriores.

Araken de Assis
O art. 456 do CC consagra a possibilidade da
chamada denunciao coletiva.
o O ltimo comprador pode trazer todos os
alienantes que componham a cadeia
sucessria de uma s vez.
o H julgados que j admitiam a
denunciao coletiva antes da nova
redao do art. 456 do CC.

Se o denunciado for revel, pode o adquirente (denunciante) deixar

de oferecer contestao ou usar de recursos.
o Ou seja, deixar de oferecer resistncia contra o adversrio
no processo principal e concentrar suas foras na disputa
com o denunciado.
CC, art. 456, pargrafo nico. No atendendo o alienante
(denunciado revel) denunciao da lide, e sendo manifesta a
procedncia da evico, pode o adquirente (denunciante) deixar
de oferecer contestao, ou usar de recursos (na ao principal).

O problema que existe o art. 75 do CPC: este dispositivo

contradiz o pargrafo nico do art. 456 do CC?
o O dispositivo do art. 75 do CPC resqucio do antigo
chamamento autoria.
o O art. 75, II do CPC foi revogado (pelo art. 456 do CC)!!!
Art. 75. Feita a denunciao pelo ru:
II - se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a
qualidade que lhe foi atribuda, cumprir ao denunciante prosseguir na
defesa at final;

172

O art. 70, III do CPC prev a hiptese geral de denunciao da

lide
o Cabe denunciao da lide em qualquer caso de direito de
regresso.
o Hiptese de denunciao da lide atpica.
Art. 70. A denunciao da lide obrigatria:
III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar,
em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.

o Vicente Greco escreveu o primeiro trabalho sobre

denunciao da lide dizendo que o inciso III do art. 70
deveria ser interpretado restritivamente, no se podendo
permitir a aplicao da denunciao da lide a qualquer
hiptese de direito de regresso.
A denunciao da lide no poderia introduzir
fundamento jurdico novo, para no tumultuar muito
o processo e por causa disso, a denunciao da lide
com base no inciso III somente poderia ser aceita nos
casos de garantia prpria.
Garantia prpria a garantia inerente aos
negcios em que houve transmisso de direitos.
Nem em casos de seguro caberia denunciao
da lide.
Viso bastante restritiva.
o Esse pensamento, como foi o primeiro ganhou muitos
adeptos.
o Depois, Dinamarco e Barbosa Moreira (ainda na dcada de
1970) disseram que a denunciao do inciso III ampla,
cabvel em qualquer hiptese de direito de regresso
(clusula geral de denunciao atpica).
Por questes de economia processual (para que duas
demandas para resolver uma nica lide).
o Didier considera que no h proibio em tese (seria
ampla), mas, se no caso concreto, a denunciao tumultuar
mais do que auxiliar, no deve ser deferida (em face do
princpio da adequao).
OBS: pode o Estado demandado denunciar lide ao servidor?
Esse problema decorrncia da forma de interpretao do art.
70, III do CPC.
Duas correntes

173

o No pode (baseada na concepo restritiva de Vicente

Greco)
o Pode (baseada na concepo ampliativa de Dinamarco e
Barbosa Moreira).
Esta seria denunciao feita com base no art. 70, III do CPC.
questo que ser decidida no caso concreto, em face da
inexistncia de corrente majoritria.

PETIO INICIAL
1 Noo
Petio inicial o instrumento da demanda, ou seja, o
documento que formaliza o ato de demandar.
2 Requisitos
a) Forma Escrita
o H algumas demandas orais, como nos Juizados Especiais,
Justia do Trabalho, na ao de alimentos (que pode ser
proposta oralmente), na ao da mulher que se alega vtima
de violncia domstica que pede medidas protetivas
urgentes.
b) Assinatura de quem tenha capacidade postulatria
o A petio inicial deve ser assinada por sujeito que tenha
capacidade postulatria (advogado, defensor pblico ou
MP).
o Em alguns casos, os leigos tm capacidade postulatria.
c) Endereamento
o preciso dirigir a petio inicial a um juzo competente.
o Dicas:
Nesse momento que iro se aplicadas as regras de
competncia (propor a demanda perante o juzo
competente).
preciso utilizar a terminologia correta.
Ex: Juiz Federal (seo ou subseo judiciria),
Juiz de Direito (comarca), Egrgio Tribunal, na
Bahia chamar o Tribunal de Vetusto ou Decano
(porque o Tribunal mais antigo do Brasil); o
STF deve ser chamado Excelso, Colendo
Tribunal.

174
d) Qualificao das partes
o Dicas:
O autor tem que se qualificar: nome completo, estado
civil e endereo (situado na ou sito em).
Resoluo do CNJ
Agora tem que colocar tambm o CPF, para
evitar problemas com homnimos.
Entendimento doutrinrio
Onde se l estado civil, se a pessoa vive em
unio estvel deve citar a unio estvel (que
seria um novo estado civil).

Se for pessoa jurdica a qualificao diferente.

Tipo de pessoa jurdica (associao, fundao,
autarquia), CNPJ, com sede em.

Nascituro
Nascituro de (nome da me).

Ru

Pode acontecer do autor saber todas as

informaes do ru, devendo citar todas as
informaes que se aplicam ao autor.
Se o autor no as souber:
o Ru
(nome
ignorado,
endereo
ignorado, etc.)
Se o Ru incerto, preciso pelo menos
identificar quem pode ser o ru.
o Ex: consignao em pagamento de credor
que no sei. Juiz quero pagar ao credor
da dvida tal. O juiz ir citar por edital
(pois no se sabe quem ele).
o Ex: demanda contra multido (aes
possessrias) Juiz cite A, B e C e todos
aqueles que esto ocupando ilegalmente
o meu imvel).
e) Causa de Pedir (ver linhas atrs)
f) Pedido (ver linhas frente)
g) Requerimento de citao

175
o O autor tem que requerer que o juiz determine a citao do
ru.
o Se o ru incerto ou vive em lugar incerto, dever-se- citlo por edital.
h) Requerimento de produo de provas.
o O autor tem que requerer na inicial as provas para provar o
que afirma.
o Tem que indicar quais so as provas e requerer a sua
produo.
o Se for petio inicial de Mandado de Segurana s se deve
requerer a produo de prova documental.
i) Documentos indispensveis propositura da ao
o Os documentos que a lei expressamente impuser.
Ex: ttulo executivo na execuo.
o Os documentos a que o autor se refira na petio inicial.
Se o autor faz referncia a documento na petio
inicial, ser indispensvel sua apresentao junto
petio inicial.
j) Atribuio de valor causa
o O valor tem que ser em real (no pode ser em salrio
mnimo, UFIR, dlar, etc).
o No se pode colocar valor mnimo, valor nfimo, valor
inestimvel.
o Toda causa tem que ter valor em real.
Quando a causa tem valor econmico definido, o
valor da causa ser aquele segundo as regras do art.
259 do CPC.
Art. 259. O valor da causa constar sempre da petio
inicial e ser:
I - na ao de cobrana de dvida, a soma do principal,
da pena e dos juros vencidos at a propositura da ao;
II - havendo cumulao de pedidos, a quantia
correspondente soma dos valores de todos eles;
III - sendo alternativos os pedidos, o de maior valor;
IV - se houver tambm pedido subsidirio, o valor do
pedido principal;
V - quando o litgio tiver por objeto a existncia,
validade, cumprimento, modificao ou resciso de
negcio jurdico, o valor do contrato;
VI - na ao de alimentos, a soma de 12 (doze)
prestaes mensais, pedidas pelo autor;

176
VII - na ao de diviso, de demarcao e de
reivindicao, a estimativa oficial para lanamento do
imposto.

Quando o valor da causa no se encaixa no art. 259

do CPC o autor da causa tem que fixar.
Ex: guarda de filhos.
Quando que h um erro na atribuio do valor da
causa?
Quando o autor desobedece o art. 259 do CPC
ou quando o caso no de art. 259 e o autor
arbitra o valor de forma desarrazoada.
Este equvoco pode ser corrigido de ofcio pelo
juiz ou por provocao do ru (impugnao ao
valor da causa).
o A impugnao ao valor da causa ser
decidida por deciso interlocutria do
juiz.
O valor da causa tem vrias funes no processo:
Serve para questes fiscais
Serve para definir competncia
Serve para definir procedimento
Serve para base de clculo de multa processual
o Por isso que o valor da causa no tem
fins meramente fiscais.

OBS: no colocar d-se causa ou atribui-se causa, pois quem

atribui o valor causa o autor. Logo, d causa ou atribui
causa. Se for litisconsrcio ativo do ou atribui.

______________________________________________________________________
Aula 14 (04 de maio de 2009)

EMENDA DA PETIO INICIAL

Emendar a petio inicial corrigi-la, consertar o defeito.

Se o juiz se depara com uma petio inicial defeituosa, deve
mandar o autor corrigi-la em 10 dias (art. 284 do CPC).

177
Art. 284. Verificando o juiz que a petio inicial no preenche os
requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e
irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, determinar
que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.
Pargrafo nico. Se o autor no cumprir a diligncia, o juiz indeferir a
petio inicial.

No existe direito emenda.

O juiz no pode indeferir a petio inicial sem antes mandar que
a parte autora a emende.
o manifestao do princpio da cooperao.

ALTERAO DA PETIO INICIAL

Regulada no art. 264 do CPC

Art. 264. Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa
de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes,
salvo as substituies permitidas por lei.

Pode ser alterao subjetiva e alterao objetiva.

o Subjetiva
Troca de ru, ou seja, o autor pode mudar o ru
indicado na inicial.
Pode acontecer at a citao.
o Objetiva: troca de pedido ou causa de pedir.
1. At a citao possvel alterar o pedido ou a causa de
pedir.
2. Entre a citao e o saneamento possvel alterar o
pedido ou a causa de pedir, desde que haja o
consentimento do ru.
3. Depois do saneamento no possvel alterar o pedido
ou a causa de pedir.

(1)
(2)
(3)
_____________________|_____________________________|________________
Citao
Saneamento
(SIM)
(SIM)
(NO)

ADITAMENTO DA PETIO INICIAL

178

Art. 294 do CPC.

Art. 294. Antes da citao, o autor poder aditar o pedido, correndo
sua conta as custas acrescidas em razo dessa iniciativa.

ampliao da Petio Inicial.

acrescentar pedido novo petio inicial.
Pode ser feita at a citao do ru.

REDUO DA PETIO INICIAL

diminuir a Petio Inicial.

Significa retirar pedido da petio inicial.
No h um artigo especfico que cuide da Reduo.
Pode ocorrer de vrias maneiras.
Cada maneira ser estudada em aula prpria.
o Exemplos:
Desistncia parcial
Renncia parcial
Acordo parcial (acordo em torno de um dos pedidos)

INDEFERIMENTO DA PETIO INICIAL

rejeit-la liminarmente.

O juiz rejeita a petio inicial antes de ouvir o ru.

uma deciso dada sem ouvir o ru e sempre favorvel ao ru.

No caso em que o juiz recebe a petio inicial, ouve o ru e o ru

vem em sua defesa alegando fatos que poderiam levar ao
indeferimento:
o Neste caso o juiz acolhe as alegaes do ru, mas no mais
indefere a petio inicial (pode extinguir o processo, mas
no por indeferimento).
Pois o indeferimento uma extino antes da ouvida
do ru.
Se o ru j foi ouvido, o juiz no pode mais indeferir a
petio inicial.

179

O indeferimento no gera a condenao por honorrios, pois o ru

sequer foi citado.

O indeferimento pode ser impugnado por apelao.

o A apelao contra sentena que indefere a petio inicial
uma apelao diferente das outras, pois permite o juzo de
apelao do magistrado, voltando atrs e revogando a sua
deciso.
caso raro de apelao que permite retratao, pois
a apelao, em regra, no permite retratao.
Se o juiz no se retratar, a apelao sobe ao Tribunal
sem ouvir-se o ru (pois o ru nem citado foi).
A apelao sobe sem contra-razes.
Se o Tribunal der provimento apelao, os autos
vo descer, o ru ser citado e ter ampla resposta.
o Art. 296 do CPC.
Art. 296. Indeferida a petio inicial, o autor poder apelar,
facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas,
reformar sua deciso.
Pargrafo nico. No sendo reformada a deciso, os autos sero
imediatamente encaminhados ao tribunal competente.

Classificaes do Indeferimento da Petio Inicial

a) Total ou Parcial

Total
o O juiz rejeita toda a petio inicial.
o Quando acontece, o processo se extingue.

Parcial
o O juiz rejeita apenas parte da petio inicial.
o Quando acontece, o processo no se extingue,
conseqentemente, nem todo indeferimento da petio
inicial extingue o processo.
S h extino do processo se o indeferimento for
total.
o Porque o processo no se extingue, o recurso cabvel contra
o indeferimento parcial no apelao, mas o Agravo de
Instrumento.

180

Neste tambm cabe a retratao, pois todo agravo

permite retratao.

OBS: O indeferimento da petio inicial pode ser uma deciso de mrito

ou uma deciso sem exame do mrito.
Nem todo indeferimento deciso sem resoluo de mrito.

b) Deciso com ou sem exame de mrito

O indeferimento com resoluo de mrito

o um juzo de improcedncia do pedido (sem ouvir o ru).
o Essa deciso um julgamento de mrito, ainda que liminar,
apta coisa julgada material.
Desta deciso, inclusive, cabe Ao Rescisria.
Esses casos de indeferimento com exame do mrito
so chamados de Improcedncia Prima Facie.
O juiz pega a petio inicial, j conclui que o
autor no tem razo e j indefere a petio
inicial.
o Hipteses de improcedncia prima facie da petio inicial:
1. Indeferimento por prescrio ou decadncia
O juiz s poder indeferir a petio inicial por
prescrio ou decadncia se puder conhecer
esses fatos de ofcio.
Pois o ru no foi citado e o ru no
alegou nada.

No caso da decadncia, o juiz s pode conhecer

de ofcio se se tratar de decadncia legal
(prevista em lei).
Se a decadncia for convencional, o juiz
no pode conhec-la de ofcio.
O nico caso de improcedncia prima
facie por decadncia o da decadncia
legal.

No caso da prescrio, tradicionalmente a

prescrio no poderia ser conhecida de ofcio,
pois era um problema do devedor.

181

No CC/1916 previu-se a possibilidade de

o juiz conhecer de ofcio de prescrio de
direitos no patrimoniais.
O CPC/1973 reproduziu a regra do
CC/1916, dizendo que o juiz no poderia
conhecer de ofcio prescrio de direitos
no patrimoniais.
Nem o CC/1916, nem o CPC/1973
eram aplicados, pois no havia
casos de prescrio de direitos no
patrimoniais.

O CC/2002 disse que o juiz poderia

conhecer de ofcio da prescrio em favor
de absolutamente incapaz.
Neste caso surgiu um caso de
improcedncia por prescrio real.

A lei 11.280/2006 revogou o artigo 194

do CC/2002 que tratava do assunto e
alterou o art. 219, 5, do CPC de 1973,
que ainda estava em vigor.
Ele foi reescrito, dizendo que o juiz
pode reconhecer de ofcio de
qualquer prescrio.
CPC, art. 219, 5o O juiz
pronunciar, de ofcio, a prescrio.

Desta forma, atualmente e com

uma
interpretao
literal
do
ordenamento jurdico brasileiro,
caberia indeferimento prima facie
de qualquer prescrio.
Didier no concorda com esta
posio, pois diz que prescrio
matria do devedor e conhec-la de
ofcio seria incompatvel com a
possibilidade que tem o devedor de
renunciar prescrio (pois um
direito do devedor).
Alguns autores chegam a dizer que
esta mudana foi inconstitucional.

182

Ex1: Humberto Theodoro,

que afirma que foi mudana
que interfere indevidamente
na autonomia privada;
Ex2: outros autores se
questionam se o juiz poderia
conhecer de ofcio uma
prescrio
contra
o
trabalhador, ou contra o
consumidor, ou contra o
idoso
(grupos
humanos
protegidos
constitucionalmente).

Para Didier, o juiz s pode

conhecer de ofcio a prescrio
sobre direitos indisponveis, j que
o ru no pode renunciar
prescrio.

A lei 11.280/2006 produto de um

projeto feito pelos magistrados
brasileiros, e nas razes do projeto
est previsto que a lei tem o
objetivo de dar maior celeridade
aos processos e esvaziar os
escaninhos.

Questo de Concurso:

O art. 267, I do CPC diz que o indeferimento da petio inicial

extingue o processo sem exame de mrito.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:
I - quando o juiz indeferir a petio inicial;

O art. 295, IV do CPC diz que cabe o indeferimento da petio

inicial por prescrio ou decadncia.
Art. 295. A petio inicial ser indeferida:
IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadncia ou a
prescrio (art. 219, 5o);

183

O art. 269, IV do CPC diz que prescrio e decadncia geram

extino com exame do mrito.
Art. 269. Haver resoluo de mrito:
IV - quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio;

E quando for indeferimento da petio inicial por prescrio ou

decadncia?
o uma antinomia clssica do cdigo.
o O indeferimento da petio inicial por prescrio ou
decadncia uma hiptese excepcional e configura-se caso
de indeferimento com exame de mrito.

2. Julgamento liminar das causas repetitivas (art. 285-A

do CPC)
Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente
de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de
total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser
dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o
teor da anteriormente prolatada.
1 Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo
de 5 (cinco) dias, no manter a sentena e determinar o
prosseguimento da ao.
2 Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao
do ru para responder ao recurso.

H uma tendncia de desenvolvimento de um

modelo prprio para julgar as causas repetitivas,
de massa.

Se houver causas repetitivas daquelas que se

dispensa a produo de provas em audincia,
podendo ser decididas apenas com base em prova
documental, e j houver o entendimento de que o
pedido improcedente, o juiz pode dispensar a
citao e julgar a petio inicial improcedente de
plano.
o Essa soluo no nasceu com o art. 285-A,
pois j existia na prtica.
o Se a causa repetitiva e o juiz j chegou
concluso de que improcedente no h
razo para citar o ru.

184

Nos casos do art. 285-A, se o juiz no se retratar

na apelao, a apelao sobe com contra-razes.
o Estas contra-razes sero a primeira
manifestao do ru no processo, pois at
ento ainda no foi citado.
Por conta disso, essas contra-razes
tero amplitude de contestao (o ru
poder alegar nestas contra-razes
tudo
que
puder
alegar
numa
contestao).

A OAB entrou com uma ADI contra este

dispositivo, com a fundamentao de ser
inconstitucional por violar o contraditrio.
o Didier critica, pois acredita no ferir o
contraditrio do ru, pois o julgamento foi
de improcedncia (o ru venceu).
o H quem diga que violao ao
contraditrio do autor, mas Didier diz que
no, pois da apelao cabe at retratao.
o O art. 285-A um julgamento antecipado da
lide.

H uma interpretao doutrinria (que Didier

concorda) afirmando que o juiz s pode aplicar o
art. 285-A do CPC quando o Tribunal j houver se
pronunciado a respeito, pois do contrrio a sua
aplicao tumultuaria o processo (interpretao de
Marinoni).

*Esta previso de contra-razes se aplica improcedncia por

prescrio ou decadncia?
O CPC no fala nada, mas Didier acha razovel, por analogia, a
sua aplicao aos casos de prescrio e decadncia.
*Se o autor no apela, d-se a coisa julgada, mas como o ru ir saber
se ganhou?
H uma regra especfica para os casos de prescrio e
decadncia, mas que Didier acha ser possvel de aplicao por
analogia para todos os casos (art. 219, 6 do CPC).
o O escrivo teria que mandar uma carta para o ru dizendo
que ele ganhou um processo do qual sequer foi citado.
CPC, art. 219

185
5o O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio.
6o Passada em julgado a sentena, a que se refere o pargrafo
anterior, o escrivo comunicar ao ru o resultado do julgamento.

Indeferimento da Petio Inicial sem exame de mrito

1 Por inpcia da Inicial (art. 295, I do CPC)
Art. 295. A petio inicial ser indeferida:
I - quando for inepta;

A inpcia leva ao indeferimento e um defeito da petio

inicial relacionado ao pedido ou causa de pedir.

As hipteses de inpcia esto no pargrafo nico do art.

295 do CPC.
Pargrafo nico. Considera-se inepta a petio inicial quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narrao dos fatos no decorrer logicamente a
concluso;
III - o pedido for juridicamente impossvel;
IV - contiver pedidos incompatveis entre si.

1. Quando falta pedido ou causa de pedir

A doutrina diz que tambm causa de
inpcia quando o pedido ou causa de pedir
so obscuros.
2. Quando a petio for incoerente
O pedido no resultado da causa de pedir.
O pedido no concluso da causa de pedir.
3. Quando o pedido for juridicamente impossvel
Quando faltar esta condio da ao.
4. Quando a petio for suicida
aquela que contm pedidos incompatveis
entre si.
Um pedido aniquila o outro.
Ex: pedidos de anulao e reviso de
um contrato.

186
o H uma 5 hiptese de inpcia, prevista na
legislao extravagante:
Art. 50 da lei 10.931/2004.
Art. 50. Nas aes judiciais que tenham por
objeto obrigao decorrente de emprstimo,
financiamento ou alienao imobilirios, o
autor dever discriminar na petio inicial,
dentre as obrigaes contratuais, aquelas que
pretende controverter, quantificando o valor
incontroverso, sob pena de inpcia.

Sempre que algum vai a juzo para dizer

que o valor errado, tem que se dizer qual
o valor certo, sob pena de inpcia.

2 Faltar legitimidade ad causam.

3 Faltar interesse de agir.
4 Erro na escolha do procedimento.
Se o autor se vale de um procedimento errado, o juiz
pode indeferir a petio inicial em razo deste erro.
O juiz s vai indeferir por erro na escolha do
procedimento se no puder corrigi-lo (adapt-lo ao
procedimento correto).
o Didier no conhece erro que no comporte
correo no procedimento.
Por mais bizarra que tenha sido a atuao
do autor, o CPC diz que pode haver a
correo.
5 Indeferimento pelo fato do autor no ter emendado a
petio inicial
PEDIDO
1 Conceito

o ncleo da petio inicial, o aspecto mais importante dela.

o pedido que ir limitar a atividade jurisdicional.
o pedido que ir antever o que se espera com a demanda.

2 Classificao

187

A doutrina divide o pedido e o divide em pedido imediato e

mediato.
o O pedido imediato: o pedido de deciso.
o O pedido mediato: o resultado que se espera do processo.
Pede-se que o juiz tome uma deciso e que esta
deciso tenha alguma utilidade.
Ex: condene o ru a pagar dinheiro (mediato=
dinheiro; imediato= condenar).

3 Requisitos

Clareza
o O pedido tem de estar posto claramente na petio inicial.
o Pedido obscuro gera inpcia da inicial.

Coerncia ou concludncia
o O pedido tem que ser resultado (conseqncia) da causa de
pedir.
o SE no for resultado, gera-se a inpcia.

Certeza
o O pedido tem de ser certo, ou seja, o pedido certo o
pedido expresso, formulado expressamente na petio
inicial.
o Como regra, no se admite pedido implicitamente
formulado.
O art. 293 do CPC diz que a interpretao do pedido
restritiva.
Art. 293. Os pedidos so interpretados restritivamente,
compreendendo-se, entretanto, no principal os juros
legais.

o Excepcionalmente, o legislador permite pedido implcito.

O juiz ter de levar em considerao um pedido,
mesmo que no formulado expressamente na petio
inicial.
Exemplos de pedidos implcitos:
1. Correo monetria;
2. Juros legais;
3. Condenao s verbas da sucumbncia;

188
4. Em pedido de prestaes peridicas, as
prestaes vincendas (a vencer) reputam-se
includas no pedido (pois se no fosse assim a
cada ms o autor teria que voltar a demandar
aluguis, alimentos, etc) art. 290 do CPC;
Art. 290. Quando a obrigao consistir em prestaes
peridicas, considerar-se-o elas includas no pedido,
independentemente de declarao expressa do autor; se
o devedor, no curso do processo, deixar de pag-las ou de
consign-las, a sentena as incluir na condenao,
enquanto durar a obrigao.

5. Alimentos provisrios na ao de alimentos.

Determinao ou Liquidez
o um pedido em que esto definidos o quantum e o que se
pede.
o Art. 286 do CPC (onde se l certo ou determinado, deve-se
ler certo e determinado).
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado.
lcito, porm, formular pedido genrico:
I - nas aes universais, se no puder o autor individuar
na petio os bens demandados;
II - quando no for possvel determinar, de modo
definitivo, as conseqncias do ato ou do fato ilcito;
III - quando a determinao do valor da condenao
depender de ato que deva ser praticado pelo ru.

o Em algumas situaes a lei permite que se formule pedido

genrico, ou seja, um pedido indeterminado em relao ao
quantum (por isso que relativamente indeterminado).
Exemplos de pedidos genricos admitidos: (art. 286)
Aes universais (inciso I)
o aquela que tem por objeto uma
universalidade.
o Ex: patrimnio, rebanho, biblioteca.

Aes indenizatrias quando no se puder

determinar de logo o tamanho do prejuzo.
(inciso II)
o Condene o ru ao ressarcimento de valor
que ser apurado depois.
o Art. 286, II do CPC no s ato ilcito
que gera indenizao, pois atos lcitos

189
tambm podem gerar o dever de
indenizar.
com base neste inciso II que se
costuma formular pedido genrico
nas aes em que se pedem danos
morais.
A jurisprudncia do STJ aceita
esta
tese,
mas
Didier
no
concorda,
pois
seria
difcil
imaginar o que falta para que se
possa saber qual o valor que o
autor acha que merece.
Se a leso moral for algo que
possa aumentar com o correr
do processo, no se sabe
qual ser a extenso do
prejuzo, a Didier concorda
com o pedido genrico.

Quando a apurao do valor depender de um

comportamento do ru (inciso III).
o O valor que o autor quer que se pague
depende, por exemplo, da prestao de
contas do ru.

*Se a sentena uma resposta ao pedido, haver uma correspondncia

entre os requisitos do pedido e da sentena.
Calmon de Passos o pedido o projeto de sentena.

4 Cumulao de Pedidos
4.1. Conceito

H cumulao de pedidos quando vrios pedidos so formulados

em um mesmo processo.

4.2. Classificao

A cumulao pode ser inicial ou ulterior.

o Inicial

190
Aquela que se forma concomitantemente com o
processo.
O processo j nasce em cumulao.
o Ulterior
Surge com o processo em andamento.
O processo j existe e se agrega um pedido novo a um
processo j existente.
Ex: ao declaratria incidental; reconveno;
denunciao da lide feita pelo ru.

A cumulao pode ser homognea ou heterognea.

o Homognea
O mesmo sujeito formula todos os pedidos.
o Heterognea
Os pedidos provm de sujeitos diversos.
Ex: reconveno.

A cumulao pode ser prpria ou imprpria (classificao mais

importante)
o Prpria
Regida pela partcula e.
Acontece quando todos os pedidos cumulados podem
ser acolhidos.
Quer-se a e b e c (quer-se todos os pedidos).
H vrios pedidos formulados e todos podem se
acolhidos.
Divide-se em cumulao prpria simples e sucessiva.
Simples
o O acolhimento de um pedido no
depende do acolhimento do outro.
o Um pedido pode ser acolhido e o outro
rejeitado, ambos podem ser rejeitados,
ambos podem ser acolhidos.
o So pedidos independentes.
o Ex: indenizao por danos morais e
indenizao por danos materiais.
Sucessiva
o O acolhimento de um pedido depende do
acolhimento do outro.
o Quer-se os dois, mas para que se tenha o
segundo preciso conseguir o primeiro.
o O acolhimento do segundo pedido
depende do acolhimento do primeiro.

191
o Ex: investigao de paternidade e
alimentos (quero ambos, mas s terei
direito aos alimentos se ganhar na
investigao).
o B, s se A (s tenho B se tiver A).
OBS: imaginem uma cumulao sucessiva heterognea (Joo e Maria
demandam contra Antnio. Joo quer A = investigao de paternidade;
Maria quer B = ressarcimento das despesas do parto.). H dois
pedidos, cada pedido formulado por um sujeito, mas o acolhimento de
B depende do acolhimento de A, ou seja, Maria s ganha se Joo
ganhar. Neste caso h um litisconsrcio ativo contra Antnio.
Este litisconsrcio, formado nestas circunstncias, chama-se de
litisconsrcio sucessivo ( litisconsrcio que surge em razo de
uma cumulao sucessiva de pedidos).

o Imprpria
regida pela partcula ou.
Vrios pedidos so formulados, mas s um pode ser
acolhido.
O que se quer a ou b ou c ou d.
Sabe-se que s ser acolhido um dos pedidos
cumulados.
Divide-se em:
Eventual ou subsidiria
o Eu quero a, se no puder a, eu quero
b. Se no puder b, eu quero c.
o Formulam-se vrios pedidos, sabendo
que s um pode ser acolhido e os pedidos
so organizados em ordem de prioridade.
o O juiz s pode conceder b se negar a,
no podendo pular, conceder b se negar
a.
o Se se perde a e se ganha b, pode-se
recorrer, pois para a parte a mais
importante, prioritria.
o B, s se no A.
S pode acolher o segundo se no
acolher o primeiro.
OBS: Imagine que Joo proponha ao contra Jos e Antnio dizendo
que quer que condene Jos (A), mas se no condenar Jos, condene

192
Antnio (B). Houve cumulao eventual em que cada pedido dirigido
a um sujeito. Surge a um litisconsrcio eventual entre Jos e Antnio.
Litisconsrcio eventual: o que pode resultar de uma cumulao
eventual de pedidos (se cada pedido for dirigido a um ru
diferente).
Art. 289 do CPC
Art. 289. lcito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a
fim de que o juiz conhea do posterior, em no podendo acolher o
anterior.

Alternativa
o No h ordem de prioridade.
o Quer-se A ou B ou C ou D.
o Porque no se tem prioridade, o juiz pode
conceder B sem nem examinar A, pois
para o autor tanto faz.
o Se o juiz der B no se pode recorrer.
o No tem previso expressa no CPC.
Mas entende-se que ela possvel
pela
previso
da
cumulao
eventual (se o sujeito pode
estabelecer
uma
ordem,
ele
tambm pode no estabelecer esta
ordem quem pode o mais, pode o
menos).

OBS: Juiz, condene Jos ou Antnio, tanto faz. Se isso acontecer,

surgir um litisconsrcio alternativo.
Litisconsrcio alternativo: surge de uma cumulao alternativa de
pedidos.

Cumulao Alternativa X Pedido Alternativo

Pedido Alternativo
o o pedido relativo a uma obrigao alternativa.
o Obrigao alternativa aquela que pode ser cumprida por
mais de uma obrigao (qualquer das prestaes serve para
cumprir a obrigao).
o Ele apenas um pedido.
Mas um pedido que pode ser cumprido de mais de
uma forma, com mais de uma prestao.

193

Cumulao Alternativa (
o H vrios pedidos, mas apenas um pode ser acolhido.

4.3. Requisitos da Cumulao de Pedidos

Para cumulao de pedidos, preciso que o juzo seja competente

para todos os pedidos.
o Se h cumulao e o juiz no competente para um deles,
o juiz no ir admitir a cumulao, mas ir processar o
pedido para o qual competente.
A parte que proponha no juzo competente a outra
demanda.

Compatibilidade dos pedidos

o Para a cumulao preciso que os pedidos sejam
compatveis entre si.
Se forem incompatveis, haver inpcia.
Este requisito no se aplica acumulao imprpria
(pois nela s um ser acolhido, no havendo
necessidade dos pedidos serem compatveis).

Identidade de procedimento
o preciso que os pedidos possam ser processados por um
mesmo procedimento.
Se esto no mesmo processo, tem que caminhar no
mesmo procedimento.
Se para cada pedido houver um tipo de procedimento
prprio, a cumulao s ser admitida se o autor
optar pelo procedimento ordinrio. (art. 292, 2 do
CPC)
Art. 292, 2o Quando, para cada pedido,
corresponder tipo diverso de procedimento, admitirse- a cumulao, se o autor empregar o
procedimento ordinrio.

Pela leitura do CPC d-se a entender que o

procedimento ordinrio ser sempre possvel,
mas isso s se aplica nos casos em que o
procedimento especial que se quer abrir mo
daqueles criados para proteger o autor (ex:
possessrias).

194
o Mas quando o procedimento especial foi
criado para proteger o ru (ex:
interdio), no se pode abrir mo dele
para optar pelo procedimento ordinrio.

5 Resposta do Ru

Pode
o
o
o
o
o
o

assumir diversas espcies.

Revelia
Reconhecimento da procedncia do pedido
Contestao
Reconveno (contra-ataque)
Impugnao ao valor da causa
Oposio de excees instrumentais (incompetncia
relativa, impedimento e suspeio)
o Revogao da justia gratuita deferida ao autor.

_____________________________________________________________________
Aula 15 (11 de maio de 2009)
AO (autor/demandante)
*Trs sentidos:
1. Constitucional
o Direito de acesso aos Tribunais, direito de ir a juzo.
2. Processual
o Demanda.
3. Material
o Afirmao de um direito material.

EXCEO (ru/demandado)
*Trs sentidos:
1. Constitucional

195
o Direito de defesa em juzo.
2. Processual
o Defesa (tudo que o demandado alegar em sua defesa).
o Qualquer defesa uma exceo.
3. Material/Substancial
o Costuma ser chamada de exceo substancial.
o No um instituto de processo, um instituto material.
um direito.
o Quando o demandado alega uma exceo substancial, ele
est exercendo um direito dele.
o A exceo substancial um direito que se ope ao exerccio
de um outro direito.
A exceo substancial um direito utilizado como
defesa, como reao ao exerccio de outro direito.
o A exceo substancial um contra-direito.
um direito que se exerce contra outro direito.
exercido como defesa.
A exceo substancial um antdoto contra um
veneno.
Um antdoto um veneno de veneno.
O contra-direito pressupe o direito do adversrio,
assim como o antdoto pressupe o veneno.
O objetivo do contra-direito neutralizar o
direito.
o Ex1: exceo de contrato no cumprido.
No se nega o direito do adversrio, apenas diz que
no ir cumprir a sua parte se o adversrio no
cumprir a sua.
o Ex2: direito de reteno.
o Ex3: prescrio.
Quem alega prescrio no nega o direito do autor, ao
contrrio, afirma que o crdito existe, mas o
demandado no precisa pag-lo.
o Ex4: compensao (polmico)
um contra-direito (pacfico).
Embora seja um contra-direito, parte da doutrina
(como Pontes de Miranda) no coloca compensao

196

como exceo substancial porque a compensao visa

extino do crdito.
Para Pontes, exceo substancial apenas neutraliza,
no extingue o direito.
Para outros ela uma exceo substancial,
neutralizando ou extinguindo direitos.

o Ex5: alegao de usucapio em defesa.

Como visa extinguir direito do autor, para Pontes no
exceo substancial, mas para outros autores
considerado exceo substancial.
o As excees substanciais, como so direitos, no podem ser
reconhecidas de ofcio (pois seria o caso do juiz conhecer
direitos de ofcio).
Entretanto, a prescrio pode ser conhecida de ofcio.
o CC, art. 190.
Cuida das excees substanciais.
Da mesma forma como as pretenses prescrevem, as
excees tambm.
CC, art. 190. A exceo prescreve no mesmo prazo em
que a pretenso.

Classificao das Defesas

1 Defesas de Admissibilidade e Defesas de Mrito

Quando o ru alega uma defesa de admissibilidade, ele visa a que

o juiz no examine o pedido do autor.
As defesas de admissibilidade tem por objetivo que o pedido no
seja examinado.
Ex: incompetncia, conexo, carncia de ao, falta de um
pressuposto processual.
Defesa de mrito aquela que tem por objetivo impedir o
acolhimento do pedido.
No direito brasileiro, a defesa de admissibilidade prioritria
defesa de mrito. (art. 301 do CPC)
o Primeiro o ru se defende da defesa de admissibilidade,
depois se defende no mrito.

197
Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito,
alegar:
I - inexistncia ou nulidade da citao;
II - incompetncia absoluta;
III - inpcia da petio inicial;
IV - perempo;
V - litispendncia;
VI - coisa julgada;
VII - conexo;
VIII - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta
de autorizao;
IX - conveno de arbitragem;
X - carncia de ao;
Xl - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como
preliminar.

OBS: as excees substanciais so defesas de mrito, assim como so

defesas de mrito o pagamento e a decadncia.

2 Objees e Excees

Objeo toda defesa que o juiz puder conhecer de ofcio.

o Ex: incompetncia absoluta, carncia de ao, decadncia
legal e pagamento.

Exceo em sentido estrito so as defesas que o juiz no pode

conhecer de ofcio.
o Ex: incompetncia relativa, decadncia convencional, as
excees substanciais (exceto a prescrio).

3 Defesas Dilatrias e Defesas Peremptrias

Defesa Dilatria aquela que tem por objetivo retardar o

acolhimento ou a eficcia da pretenso do autor.
o Visa dilatar no tempo o acolhimento da pretenso do autor.
o Podem ser:
Defesas dilatrias de admissibilidade
Ex: incompetncia, conexo.
Defesas dilatrias de mrito
Ex: exceo de contrato no cumprido, direito
de reteno.

198

Defesa Peremptria aquela que visa exterminar (aniquilar,

trucidar) a pretenso do autor.
o Ex: prescrio, pagamento, decadncia, carncia de ao,
conveno de arbitragem.

4 Defesa Direta e Defesa Indireta

Defesa Direta
o aquela em que o ru no alega fato novo, se defendendo
sem alegar qualquer fato novo.
o S existem duas situaes de defesa direta (os demais casos
so de defesas indiretas):
Ex1: O ru nega os fatos afirmados pelo autor.
O ru diz que tudo que o autor falou mentira.
Ex2: O ru reconhece os fatos do autor (admite a sua
ocorrncia), mas nega as conseqncias jurdicas que
o autor pretende extrair dos fatos que afirma.
Neste caso, fala-se em confisso qualificada.
o Quando a defesa direta, o nus da prova todo do autor,
j que o ru no traz fato novo qualquer.
o Se a defesa direta, no h necessidade de rplica.
Rplica a manifestao do autor sobre a
Contestao.
Porque no h nada sobre o autor se manifestar (no
h fato novo).

Defesa Indireta
o toda aquela em que o ru aduz fato novo.
o Ao formular a defesa indireta, o ru passa a ter o nus da
prova dos fatos que afirma.
o Haver necessidade de rplica, com a intimao do autor.

DICAS:
1. A defesa de admissibilidade sempre indireta.
2. A defesa direta sempre de mrito.
3. Existe defesa de mrito que indireta.
o Ex: excees substanciais.

199
4. Quando o ru reconhece os fatos do autor (os admite como
ocorridos), mas traz fato novo que impede, modifica ou extingue o
que o autor quer, ocorre aquilo que se chama de confisso
complexa.
o complexa porque tem duas partes: confisso e alegao.
o Quando a confisso complexa, o autor pode se aproveitar
de apenas parte dela, ou seja, a confisso complexa
cindvel ou divisvel.
Pode-se aproveitar apenas a confisso e desprezar a
alegao. (art. 354 do CPC)
Art. 354. A confisso , de regra, indivisvel, no podendo a
parte, que a quiser invocar como prova, aceit-la no tpico
que a beneficiar e rejeit-la no que lhe for desfavorvel.
Cindir-se-, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos
novos, suscetveis de constituir fundamento de defesa de
direito material ou de reconveno.

*A confisso qualificada cindvel?

No, apenas a confisso complexa cindvel.
OBS: a confisso simples aquela em que apenas se confessa.

CONTESTAO

o instrumento pelo qual o ru apresenta a sua defesa.

A contestao est para o ru assim como a petio inicial est

para o autor.

*H duas regras estruturantes da contestao:

1. Eventualidade ou concentrao da defesa
Toda defesa do ru deve ser apresentada na contestao.
A contestao concentra a defesa do ru, ou seja, o ru tem que
alegar tudo que puder para a eventualidade do que passar pela
mente do juiz.
Por isso que se admite cumulao imprpria de defesas.
Vrias defesas para pelo menos uma ser acolhida.
Art. 300 do CPC

200
Art. 300. Compete ao ru alegar, na contestao, toda a matria de
defesa, expondo as razes de fato e de direito, com que impugna o
pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

OBS: H duas mitigaes a essa regra da eventualidade:

a) Existem defesas que a lei exige que sejam alegadas fora da
contestao.
o Ex: incompetncia relativa, impedimento e suspeio.
b) Existem defesas que podem ser suscitadas aps a contestao.
o Ex: objees do art. 303, II do CPC
Art. 303. Depois da contestao, s lcito deduzir novas
alegaes quando:
I - relativas a direito superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofcio;
III - por expressa autorizao legal, puderem ser formuladas
em qualquer tempo e juzo.

2. Regra do nus da impugnao especificada (art. 302 do CPC)

Art. 302. Cabe tambm ao ru manifestar-se precisamente sobre os
fatos narrados na petio inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos no
impugnados, salvo:
I - se no for admissvel, a seu respeito, a confisso;
II - se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico
que a lei considerar da substncia do ato;
III - se estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu
conjunto.
Pargrafo nico. Esta regra, quanto ao nus da impugnao
especificada dos fatos, no se aplica ao advogado dativo, ao curador
especial e ao rgo do Ministrio Pblico.

O ru tem o nus de impugnar especificadamente cada um dos

fatos afirmados pelo autor.

O ru no pode formular uma defesa genrica ( tudo mentira).

Fato que no impugnado especificadamente fato admitido como

incontroverso.
Portanto, dispensa prova.

201

Este nus sofre duas mitigaes:

a) H sujeitos que esto dispensados deste nus (art. 302,
pargrafo nico do CPC).
o Advogado dativo
o Curador especial
o Ministrio Pblico

OBS1: os mencionados no art. 302, pargrafo nico do CPC so sujeitos

que caem no processo de pra-quedas para representar o ru (seria
muito complicado para eles fazerem a impugnao especificada).
OBS2: a presena do MP neste artigo esdrxula, datando de 1973, e
naquela poca o MP poderia defender interditando. Mas hoje regra de
pouca incidncia, uma espcie de fssil.
OBS3: a maioria entende que a Fazenda Pblica tambm est
dispensada deste nus.
b) H fatos que, mesmo que no impugnados, no sero
considerados fatos no ocorridos, ou seja, no geram a
presuno de veracidade. (incisos do art. 302 do CPC)

I. Fatos que no podem ser confessados

o Ex: fatos que digam respeito a direitos
indisponveis. (art. 213 do CC).
Art. 213. No tem eficcia a confisso se
provm de quem no capaz de dispor do
direito a que se referem os fatos confessados.

II.

Existem atos que s se provam por documento.

o Ex: testamento, compra e venda de imvel.

III.

Se os fatos estiverem em contradio com a

defesa considerada em seu conjunto.
o O contexto da defesa demonstra que havia o
nimo de impugnar, apenas no houve a
impugnao por questo formal.

REVELIA

a no apresentao tempestiva da contestao.

202

Ru revel aquele que citado e no se defende.

A revelia fato jurdico que produz quatro efeitos e no se pode

confundir o fato revelia com os efeitos da revelia.
1. Efeito material da revelia
Presuno de veracidade dos fatos afirmados contra o
ru.
o efeito mais drstico da revelia.
2. Efeito processual da revelia
Prosseguimento do processo sem a intimao do ru
revel.
O ru revel no mais ser intimado dos atos
processuais.
Precluso da alegao das matrias de defesa.
3. Efeito reflexo da revelia
Julgamento antecipado da lide.
A revelia pode levar ao julgamento antecipado da lide.
efeito reflexo porque depende do primeiro efeito.
Pressupe a presuno de veracidade.

Doze regras de proteo do Ru Revel

(ncleo do estudo da revelia para concurso)
1 A presuno de veracidade no um efeito automtico necessrio da
revelia.
Nem sempre a revelia produzir automaticamente a presuno de
veracidade.
A presuno de veracidade depende de um mnimo de
verossimilhana das afirmaes do autor.
o Se as afirmaes do autor forem absurdas, no ser a
revelia que as tornaro alegaes verdicas.
o A revelia serve para reforar a verossimilhana.
o Nos juizados especiais e procedimento sumrio, textos
normativos mais novos, esse entendimento j est
consagrado expressamente.
No haver presuno de veracidade se o contrrio
resultar da prova dos autos.

203

preciso
que
verossimilhana.

haja

mnimo

de

2 A presuno de veracidade recai apenas sobre os fatos.

Significa que o ru revel pode ganhar, pode ser vitorioso.
A revelia no significa procedncia do pedido.
3 Existem alegaes de defesa que podem ser feitas depois do prazo da
contestao. (art. 303 do CPC)
As matrias do art. 303 ele pode alegar depois de ser revel.
Art. 303. Depois da contestao, s lcito deduzir novas
alegaes quando:
I - relativas a direito superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofcio;
III - por expressa autorizao legal, puderem ser formuladas
em qualquer tempo e juzo.

4 O ru revel tem o direito de intervir no processo a qualquer momento.

(art. 322, pargrafo nico do CPC)
Art. 322, pargrafo nico O revel poder intervir no processo em
qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.

A partir de sua interveno ele tem direito de ser intimado dos

atos subseqentes.
Pega o processo no estado em que ele se encontrar.
Smula 231 do STF.
O revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que comparea
em tempo oportuno.

5 Ru revel que tem advogado nos autos tem o direito de ser intimado.
(art. 322, caput, CPC)
Art. 322. Contra o revel que no tenha patrono nos autos, correro os
prazos independentemente de intimao, a partir da publicao de
cada ato decisrio.

O segundo efeito da revelia no se aplica ao ru revel que tenha

advogado nos autos.
o Ex: advogado que faz carga dos autos, mas no apresenta
contestao.

6 O autor no pode mudar o pedido ou a causa de pedir sem fazer nova

citao. (art. 321 do CPC)

204
Art. 321. Ainda que ocorra revelia, o autor no poder alterar o
pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declarao incidente,
salvo promovendo nova citao do ru, a quem ser assegurado o
direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.

7 Ru revel, no citado ou citado invalidamente, pode impugnar a

sentena a qualquer tempo por meio da querela nulitatis.
A querela nulitatis um instrumento de proteo do ru revel.
8 Ru revel citado por edital ou com hora certa tem direito a curador
especial. (art. 9, II do CPC)
Art. 9 O juiz dar curador especial:
II - ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora
certa.

A revelia que decorre de citao por edital ou com hora certa

revelia que no produz efeitos (nomeia-se curador especial que
tem que fazer sua defesa).

9 O assistente simples pode conduzir o processo pelo assistido revel.

(art. 52, pargrafo nico do CPC)
Mitigam-se os efeitos da revelia.
Art. 52, pargrafo nico. Sendo revel o assistido, o assistente ser
considerado seu gestor de negcios.

OBS: as regras a seguir esto todas no art. 320 do CPC (hipteses em

que no ocorrer presuno de veracidade).
Art. 320. A revelia no induz, contudo, o efeito mencionado no artigo
antecedente:
I - se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao;
II - se o litgio versar sobre direitos indisponveis;
III - se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento
pblico, que a lei considere indispensvel prova do ato.

10 Havendo litisconsrcio passivo, se um contestar, isso beneficia a

todos (inclusive o revel). (art. 320, I, CPC)
Aquele que foi revel no ter contra si a presuno de veracidade
dos fatos.
O inciso I se aplica ao litisconsrcio unitrio.
Em relao ao litisconsrcio simples, este dispositivo pode se
aplicar aos fatos comuns a todos.

205
o Contestao de um litisconsorte simples a fato comum ao
outro que revel, aproveita ao revel (mas s aos fatos
comuns).
11 No haver presuno de veracidade se o litgio versar sobre direitos
indisponveis. (art. 320, II, CPC)
12 No haver presuno de veracidade se a petio inicial no estiver
acompanhada de instrumento pblico. (art. 320, III, CPC)
Ato que s se prova por instrumento, s se prova por
instrumento.
A revelia no supre a prova do instrumento quando ela for da
substncia do ato.

EXCEES INSTRUMENTAIS

So defesas deduzidas separadamente da Contestao, sendo

autuadas em autos prprios (peas prprias e autos prprios),
gerando um incidente processual.

So trs
o Exceo de incompetncia relativa
o Excees de impedimento
o Exceo de suspeio

Partes
o Quem alega a exceo o excipiente.
o Contra quem se prope a exceo o excepto ou exceto.

Incompetncia relativa
o O excipiente sempre o ru. O excepto o autor.

Impedimento e suspeio
o O excipiente pode ser qualquer das partes.
o A alegao de impedimento e suspeio no
necessariamente uma resposta do ru, pois o autor tambm
pode alegar a matria.
Por isso que Didier defende que se deve substituir a
expresso exceo de suspeio por argio de
suspeio (pois a palavra exceo remete sempre ao
ru).

206

O excepto na argio de impedimento e suspeio

pode ser o juiz, o Tribunal, o membro do MP, o
servidor e o perito.

As excees instrumentais suspendem o processo.

o Se se tratar de argies de impedimento e suspeio de
promotor, perito ou servidor no haver suspenso do
processo.
o Exatamente porque em regra suspende, o ru pode entrar
com exceo instrumental antes da Contestao.
Se o ru entrar com uma exceo de incompetncia
no dcimo dia, ele ter, depois do julgamento da
exceo, ainda cinco dias para apresentar a
contestao.

A lei diz que o prazo para as excees instrumentais conta-se da

data do fato que gerou a incompetncia, o impedimento ou a
suspeio. (art. 305 do CPC)
Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de
jurisdio, cabendo parte oferecer exceo, no prazo de 15 (quinze)
dias, contado do fato que ocasionou a incompetncia, o impedimento ou
a suspeio.

*Cuidado com o art. 305 do CPC!!!!

OBS1: a incompetncia relativa no em qualquer tempo ou jurisdio,
apenas no primeiro momento em que o ru falar nos autos. No existe
incompetncia relativa superveniente.
OBS2: esse prazo de 15 dias incuo para o impedimento, pois no h
prazo para alegar o impedimento (o impedimento gera, inclusive, a ao
rescisria).
OBS3: embora exista o prazo para alegar suspeio, ele s se aplica s
partes, ou seja, s as partes podem perder o direito de argir a
suspeio nos quinze dias subseqentes. O juiz pode declarar-se
suspeito a qualquer tempo.
OBS4: o impedimento e a suspeio, de fato, podem acontecer durante
o processo.

207
OBS5: H uma regra no Cdigo Eleitoral (art. 20, pargrafo nico) que
diz que no se deve aceitar a suspeio se ela foi provocada pela parte.
Art. 20. Perante o Tribunal Superior, qualquer interessado poder
argir a suspeio ou impedimento dos seus membros, do
Procurador Geral ou de funcionrios de sua Secretaria, nos casos
previstos na lei processual civil ou penal e por motivo de parcialidade
partidria, mediante o processo previsto em regimento.
Pargrafo nico. Ser ilegtima a suspeio quando o excipiente a
provocar ou, depois de manifestada a causa, praticar ato que importe
aceitao do argido.

Ex: parte que comea a provocar o juiz para que o juiz fique
chateado e se torne suspeito. um comportamento temerrio
para burlar o juiz natural. regra que se aplica ao processo civil,
como conseqncia da boa-f.
Colar o editorial 61 de Didier.
Editorial 61
04/05/2009
O par. n. do art. 20 do Cdigo Eleitoral brasileiro contm regra muito
interessante sobre a argio de suspeio do rgo jurisdicional: Ser
ilegtima a suspeio quando o excipiente a provocar ou, depois de
manifestada a causa, praticar ato que importe aceitao do argido.
Trata-se de regra que visa tutelar a boa-f em tema de argio de
suspeio.
Considera-se abusivo alegar suspeio se ela for provocada pela parte. A
induo da suspeio prtica freqente no foro. Tem o propsito de
burlar a garantia do juiz natural, com a remessa dos autos ao juiz
substituto. A parte que tem esse objetivo passa a praticar atos temerrios
no processo, dando motivo a diversas decises contrrias a seus
interesses. Essa srie de decises negativas cria um clima de
animosidade no processo, sendo o indcio de que se precisava para a
argio da suspeio. No raro a parte promove uma representao
administrativa contra o juiz para, em seguida, alegar que, em razo disso,
o juiz perdeu a sua parcialidade.
No se podem tolerar tais condutas. comportamento desleal, ntido
exemplo de abuso de direito processual, vedado pela clusula geral de
proteo da boa-f processual (art. 14, II, CPC).
O Cdigo Eleitoral tambm reputa ilegtima a alegao de suspeio se a
parte argente j houver praticado atos processuais que signifiquem
aceitao do rgo jurisdicional. Veda-se aqui, como se v claramente, o
comportamento contraditrio (venire contra factum proprium): tendo
aceitado o rgo jurisdicional, com a prtica de atos que revelem essa
aceitao, a parte no pode em seguida levantar a sua suspeio. Mais
uma vez se impede o abuso do direito processual.
A regra pode ser aplicada por analogia ao processo civil. No bastasse ser
possvel extrair a proibio dessas condutas do princpio da boa-f
processual, a previso de regra expressa neste sentido, e que pode ser
aplicada analogicamente, til, pois evita maiores discusses quanto

208
compreenso da mencionada clusula geral e o seu corolrio: a proibio
do abuso do direito processual.

*No mbito civil, se diz que o advogado no precisa de poderes especiais

para argir suspeio.
No mbito penal o entendimento de que o advogado precisa de
poderes especiais para argir a suspeio.
*Reconhecido o impedimento ou a suspeio, os atos decisrios
praticados so nulos, pois no se pode admitir como vlida uma deciso
proferida por um juiz parcial.
*A incompetncia relativa pode ser suscitada no domiclio do ru. O ru
no precisa ir ao foro onde est tramitando a causa para alegar
incompetncia relativa. (art. 305, pargrafo nico do CPC)
O ru alega a incompetncia em juzo em seu domiclio e requer a
remessa dos autos para o juzo em que corre a causa.
Art. 305, pargrafo nico. Na exceo de incompetncia (art. 112 desta
Lei), a petio pode ser protocolizada no juzo de domiclio do ru, com
requerimento de sua imediata remessa ao juzo que determinou a
citao.

*Ponto polmico: Uma deciso sobre suspeio e impedimento vale para

outros processos alm daquele em que ela foi proferida?
Ex: alegao de que o juiz inimigo dele. Essa deciso vale para
outro processo (faz coisa julgada), a ponto de que sempre aquela
situao se repetir haver a mesma deciso de afastamento do
juiz.
o Para Didier haver a coisa julgada.
o H quem diga que ser necessria a repetio da discusso
do impedimento ou da suspeio.
o Se as condies mudarem entre o suspeito e o acusador
(fizerem as pazes), no haver mais coisa julgada, pois esta
s existe rebus sic stantibus (se no mudarem as
condies).

*A incompetncia relativa tem por objeto a remessa dos autos para o

juzo competente.
A incompetncia relativa ser julgada pelo juiz da causa em
deciso interlocutria impugnvel por agravo de instrumento.

209

*O impedimento e a suspeio tem por objetivo remeter os autos ao

rgo substituto (ex: juiz, MP, perito).
Alegao de suspeio de MP, escrivo ou perito o juiz da causa
o competente para julg-la, por meio de deciso interlocutria
impugnvel via agravo de instrumento.
Se se alega a suspeio ou impedimento de juiz ou tribunal
sempre quem ir julgar um Tribunal.
o TJ/TRF julgam exceo de impedimento ou suspeio de
Juzes e Desembargadores.
o STJ julga exceo de impedimento ou suspeio dos seus
ministros.
o STF julga exceo de impedimento ou suspeio dos seus
ministros, bem como o impedimento ou suspeio da
totalidade ou maioria absoluta de qualquer tribunal do
pas.
Ex: TRE, TRT, TJ, etc.
Se o STF entender que o tribunal suspeito o STF
quem ir julgar a causa.
o Se o nmero de ministros suspeitos do STF impedir
algumas votaes convocam-se ministros do STJ.
Ex: 3 ministros do STF suspeitos, convocam-se 3
ministros do STJ (Caso Collor).

RECONVENO

uma ao do ru contra o autor no mesmo processo em que o

ru est sendo demandado.

O ru agrega um pedido novo ao processo que j existe, mas no

gera processo novo.
o pedido novo em processo que j existe.

No defesa, demanda, ataque.

Se a petio inicial da reconveno (que uma demanda) for

indeferida, caber agravo de instrumento, pois o processo no se
extinguiu (o processo prossegue).

A ao e a reconveno devero ser julgadas simultaneamente,

entretanto, so autnomas.

210
o Ou seja, pode ser que uma no seja julgada (ex: falta de
requisito).
o Se ambas forem julgadas, devem s-lo na mesma sentena.

Para o ru reconvir, preciso que o juiz tambm seja competente

para a reconveno.
o Se o juiz no for tambm competente para a reconveno,
ele nem aceita a reconveno.

O autor ser intimado na pessoa do seu advogado para

apresentar resposta reconveno.
o O autor, ru da reconveno, pode ser revel na reconveno.
Ser revel que est nos autos, portanto, ter direito
de ser intimado dos demais atos processuais ( caso
de revel com advogado nos autos).
O autor, inclusive, poder apresentar reconveno da
reconveno (cabe reconveno da reconveno), pois
o autor ser intimado para apresentar resposta e a
resposta do autor poder ser Contestao e
Reconveno

Reconveno
e
Contestao
devero
ser
apresentadas
simultaneamente, sob pena de precluso consumativa.
o No se pode reconvir num dia e contestar no outro, mesmo
que dentro do prazo.

O verbo reconvir da famlia do verbo vir.

o Ex: o ru reconveio (e no reconviu).

O ru que reconvm o reconvinte e o autor o reconvindo.

______________________________________________________________________
Aula 16 (18 de maio de 2009)

Perguntas sobre Reconveno

1 Pode o ru reconvir perante um terceiro (a reconveno permite que
se traga ao processo um terceiro)?
O ru pode na Reconveno trazer uma outra pessoa, desde que
em Litisconsrcio necessrio com o autor.

211

o Reconveno que traz terceiro Reconveno que amplia

subjetivamente o processo.
No pode reconvir somente contra o terceiro, tem que trazer
tambm o autor.

2 A Lei coloca a conexo como pressuposto da Reconveno. (

diferente da conexo para modificao da competncia).
A Reconveno tem que ser conexa com a ao principal ou com
os fundamentos de defesa.
o Reconveno, neste caso, ter a ver.
3 No procedimento sumrio e nos juizados especiais no se admite
Reconveno.
Nos juizados especiais a proibio expressa.
Em relao ao procedimento sumrio, no h proibio expressa,
mas amplamente se entende que a proibio de reconveno no
sumrio decorre do sistema (proibio sistemtica).
Entretanto, nos juizados e no sumrio, o ru pode formular
contra o autor pedido contraposto.
o O pedido contraposto uma demanda do ru contra o autor
(nesse sentido no h distino para a Reconveno).
o O pedido contraposto previsto para o procedimento sumrio
e juizados tem duas diferenas para a Reconveno
O pedido contraposto formulado dentro da
Contestao.
No pode ampliar os aspectos fticos da causa (tem
que se restringir aos mesmos fatos da causa).
4 Cabe Reconveno em procedimento especial?
Cabe, desde que o procedimento especial seja daquele que se
transforma em ordinrio a partir da defesa. (s so especiais at a
defesa)
o Ex: ao monitria (smula 292 do STJ).
Smula 292 do STJ
A reconveno cabvel na ao monitria, aps a converso do
procedimento em ordinrio.

Interesse de agir na Reconveno

Como a reconveno uma ao, tem que preencher o interesse

de agir, que uma das condies da ao. A questo : como
saber se h interesse de agir na Reconveno?

212
o No cabe Reconveno se o que se pretende por ela puder
ser alcanado com a Contestao.
Ex1: no cabe reconveno para pedir compensao.
Ex2: no cabe reconveno para exercer contradireitos
(estas
excees
substanciais
sero
exercitadas na contestao).
Ex3: se o autor pedir para que se declare a existncia
de uma relao jurdica.
Neste caso, o ru no pode reconvir para pedir
a declarao contrria (que a relao no
existe), pois esta pode ser obtida com a simples
defesa. (em ao declaratria no cabe
reconveno para pleitear a declarao
contrria).
Se em ao declaratria o ru quiser reconvir
para pedir outra coisa que no a declarao
contrria, ele pode (Smula 258 do STF).
Smula 258 do STF
admissvel reconveno em ao declaratria.

Ex4: o ru no pode reconvir para pedir

improcedncia do pedido (matria de contestao).

5 Se o autor for o substituto processual, pode o ru reconvir? (art.

315, pargrafo nico do CPC)
Art. 315, pargrafo nico. No pode o ru, em seu prprio nome,
reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem. ( 1
renumerado pela Lei n 9.245, de 26.12.1995)

1. Pode, mas para reconvir o ru ter de formular um pedido contra

o substitudo para que o autor (substituto) responda, ou seja, ele
pode reconvir colocando o autor como legitimado extraordinrio
passivo.
2. O ru no pode reconvir para pleitear algo contra o autor, pois ele
apenas substituto processual.
o Ex: sindicato (autor) que esteja defendendo direitos de
alguns dos sindicalizados (substitudos) em face de uma
empresa (ru). A empresa s pode reconvir se mantiver o
sindicato como substituto processual ( caso de
Reconveno em ao coletiva).

213
OBS: ver o texto do Editorial 63 de Didier (sobre a smula 381 do STJ).
Editorial 63
13/05/2009
Salomo Viana, grande amigo e professor de processo civil da Universidade
Federal da Bahia, perguntou-me ontem sobre a minha impresso a respeito
do n. 381 da smula do STJ. Disse-me que est escrevendo, juntamente
com Pablo Stolze, amigo comum e tambm professor da UFBA, um texto a
respeito do tema. Disse-lhe que escreveria algo a respeito. Eis a minha
primeira impresso.
Antes de examinar o texto da smula, uma pequena digresso terica.
H questes que so postas como fundamento para a soluo de outras e h
aquelas que so colocadas para que sobre elas haja deciso judicial. Em
relao a todas haver cognio (cognitio); em relao s ltimas, haver
tambm deciso. Todas compem o objeto de conhecimento do magistrado,
mas somente as ltimas compem o objeto de julgamento (thema
decidendum).
As primeiras so as questes resolvidas incidenter tantum; esta forma de
resoluo no se presta a ficar imune pela coisa julgada. O magistrado tem
de resolv-las como etapa necessria do seu julgamento, mas no as
decidir. So as questes cuja soluo compor a fundamentao da
deciso. Sobre essa resoluo, no recair a imutabilidade da coisa julgada.
Os incisos do art. 469 do CPC elucidam muito bem o problema: no fazem
coisa julgada os motivos, a verdade dos fatos e a apreciao da questo
prejudicial, decidida incidentemente no processo. Algumas questes
incidentes podem ser examinadas independentemente de provocao da
parte interessada. o que acontece, por exemplo, com a
inconstitucionalidade de lei, a carncia de ao e, o que nos interessa mais
de perto, o defeito que gera nulidade de ato jurdico (art. 51 do CDC, v. g.).
H questes, no entanto, que devem ser decididas, no somente conhecidas.
So as questes postas para uma soluo principaliter tantum: compem o
objeto do juzo, o objeto litigioso do processo. Somente em relao a estas
possvel falar-se de coisa julgada. o que se retira do art. 468 do CPC: a
deciso judicial tem fora de lei, nos limites da lide deduzida e das questes
decididas. A questo principal delimitada pela provocao da parte
interessada; a deciso judicial h de ser congruente com a demanda (arts.
128 e 460 do CPC). Em raras hipteses, admite-se que o objeto litigioso seja
composto por questo que no foi suscitada pela parte interessada; os casos
de pedidos implcitos servem de exemplo.
Uma questo pode ser incidente em um processo e principal em outro. A
inconstitucionalidade da lei federal, cuja aplicao in concreto se discute
judicialmente, questo prejudicial que pode ser examinada por qualquer
rgo julgador do Poder Judicirio, no controle difuso. Nesse caso, trata-se
de uma questo prejudicial incidente: o magistrado resolv-la- incidenter
tantum. O controle difuso da constitucionalidade das leis caracteriza-se
exatamente por essa peculiaridade: qualquer magistrado, em qualquer
processo, pode identificar a inconstitucionalidade e examin-la como
fundamento de sua deciso. No entanto, a constitucionalidade da lei pode
ser objeto de um processo; pode ser a questo principal, compondo o thema
decidendum. o que ocorre nos processos objetivos de controle concentrado
da constitucionalidade das leis (ao direta de inconstitucionalidade e ao
declaratria de constitucionalidade). Quando figurar como questo

214
principal, a constitucionalidade da lei somente pode ser examinada pelo
Supremo Tribunal Federal, que tem competncia exclusiva para decidir
sobre a questo. Note-se: enquanto todos os juzes podem conhecer desta
questo (incidenter tantum; simples fundamento), somente o STF pode
decidir sobre ela (principaliter tantum; thema decidendum; objeto de
julgamento). por isso que no cabe ao declaratria incidental para
decidir a prejudicial de inconstitucionalidade: o magistrado no teria
competncia para tanto.
Estabelecidas as premissas tericas, vamos examinar o enunciado n. 381 da
smula do STJ. Eis o texto: Nos contratos bancrios, vedado ao
julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas.
A redao ruim, diga-se logo.
Rigorosamente, o que se pretende afirmar que, em processos em que se
discuta um contrato bancrio, veda-se ao juiz decidir ex officio sobre a
abusividade de clusulas contratuais. A orientao n. 5, que consta do
acrdo do recurso especial representativo da controvrsia n. 1.061.530/RS,
o principal precedente do verbete da smula, muito mais clara: vedado
aos juzes de primeiro e segundo graus de jurisdio julgar, com
fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de
clusulas nos contratos bancrios.Perceba a sutileza.
Se o consumidor vai a juzo, pleiteando a invalidao de clusula contratual
de contrato bancrio, no pode o rgo jurisdicional, sem pedido, invalidar
outra clusula. Se o fizesse, violaria o princpio do contraditrio, garantido
pela regra que impe a congruncia entre a sentena e a demanda. Sem que
tenha havido pedido a respeito, no pode o rgo jurisdicional decidir sobre
a invalidade de uma clusula contratual como questo principal. Os
precedentes da smula acompanham este entendimento.
O entendimento do STJ no impede, porm, que se examine ex officio, como
questo incidente, a validade da clusula contratual abusiva. Esse poder
judicial, tradicional no direito brasileiro (veja-se o caso das vetustas
hipteses de nulidade de negcio jurdico previstas no Cdigo Civil, por
exemplo) no deixou de existir em relao aos contratos bancrios abusivos.
Relembre-se, porm, que essa manifestao judicial no est apta coisa
julgada material, exatamente por tratar-se de questo a ser examinada como
fundamento da deciso, e no como objeto litigioso do processo.
Assim, por exemplo, ainda poder o rgo jurisdicional aplicar o pargrafo
nico do art. 112 do CPC em relao aos contratos bancrios: proposta uma
demanda em foro contratual abusivo, o juiz poder reconhecer ex officio o
defeito da clusula contratual e remeter os autos ao domiclio do ru. No
h coisa julgada a respeito do assunto nem a clusula contratual desfeita
por essa deciso. Naquele caso concreto, incidentemente, a eficcia da
clusula retirada pelo juiz. Do mesmo modo, executado um contrato
bancrio, poder o rgo jurisdicional, de ofcio, negar eficcia a uma
clusula abusiva.
Como eu disse, no indita a possibilidade de o juiz conhecer de ofcio de
graves defeitos de atos jurdicos, retirando-lhes a eficcia. O art. 51 do CDC,
que torna nulos os contratos de consumo abusivos, mais um exemplo
disso.
Contudo jamais foi permitido ao rgo jurisdicional decidir principaliter
tantum sobre tais questes sem que houvesse pedido a respeito do tema. O
n. 381 da smula do STJ, no obstante a pssima redao, corretamente
reprime essa prtica equivocada.

215
Mas reprime apenas essa prtica.
O art. 51 do CDC no foi revogado em relao a contratos bancrios; o art.
112, par. n., CPC, idem; mantm-se o respeito ao princpio do
contraditrio, enfim.
O STJ precisa rever a redao deste enunciado, deixando-o em
conformidade com o que foi decidido nos precedentes. Tomara que o barulho
causado pela edio do n. 381 da smula do STJ pelo menos sirva para
convencer o STJ desta necessidade.

TEORIA DA PROVA
OBS: primeiro assunto do volume 2 de Didier.

1 CONCEITO DE PROVA
A palavra prova tem, na linguagem processual, vrias acepes.
1.1. Prova como fonte de prova
Fonte de prova tudo aquilo de que se possa extrair prova.
o Tudo quanto possa gerar prova.
As fontes de prova so as pessoas, as coisas (inclui os
documentos) e os fenmenos (ex: barulho, fedor, etc).
1.2. Prova como meio de prova
Meio de prova o modo pelo qual se extrai prova de uma fonte
para introduzi-la no processo.
o uma tcnica de extrao de prova e produo de prova em
juzo.

*Como se distingue meio e fonte de prova?

A testemunha fonte de prova; o testemunho meio de prova
(Citao clssica na doutrina citar).

No Brasil vigora o princpio da liberdade dos meios de prova, ou

seja, pode-se produzir prova por qualquer meio, tpico ou atpico
(no previstos expressamente).
o Os meios de prova tpicos so meramente exemplificativos.
o Admitem-se provas atpicas.
Ex: provas emprestadas ( a prova produzida em
qualquer outro ambiente para um processo que est
em andamento: processo administrativo, penal, civil).

216
o Requisitos da prova emprestada
A importao da prova se justifica se no for possvel
a sua produo ou se a produo for excessivamente
onerosa.

Precisa-se respeitar o contraditrio na produo da

prova (pega-se uma prova da qual a parte r havia
participado).
Pode-se importar a prova desde que esta tenha
sido produzida em contraditrio que envolva
aquele contra quem tenha sido produzida, ou
seja, s se pode importar uma prova contra
algum que tenha participado da produo da
prova emprestada.

o Art. 332 do CPC

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente
legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis
para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a
defesa.

A produo de prova lcita um direito fundamental. Prova que foi

produzida violando algum direito prova ilcita.
Tudo que se construiu sobre prova ilcita no processo penal se
aplicar ao processo civil.
Interceptado um telefone por conta de um processo criminal, pode
ser esta prova utilizada como prova emprestada no mbito cvel
(no se pode quebrar o sigilo no cvel, mas pode-se utilizar a
quebra como prova emprestada no cvel).

1.3. Prova como resultado, convencimento, prova em sentido subjetivo

a convico formada na mente do julgador.
o que se espera (convico do julgador), o que se busca ao
juntar um documento.
Um fato provado quando o juiz diz que est convencido.

2 PROVA E CONTRADITRIO
No h na CRFB/88 nenhuma norma que garanta expressamente
o direito prova.

217

Todavia, o direito prova contedo do contraditrio, ou seja, o

contraditrio garante o direito prova.

Logo, o direito prova pode ser examinado por uma perspectiva

constitucional e tem trs dimenses (trplice contedo):
1. O direito de produzir a prova
2. O direito de participar da produo da prova
O litigante tem o direito de fiscalizar a produo da
prova, ou seja, a prova no pode ser produzida
secretamente.
Ex: percia, as partes devem saber quando e
onde ser produzida.
3. O direito de manifestar-se sobre a prova produzida.

3 O JUIZ E A PROVA
O juiz, no processo civil brasileiro, tem amplo poder instrutrio,
ou seja, o juiz pode determinar a produo de provas ex officio,
qualquer que seja a causa (mesmo que a causa envolva direitos
disponveis).
O poder instrutrio do juiz paralelo ao das partes (no
complementar ao das partes), ou seja, o juiz no depende da
inrcia das partes para determinar a produo de provas.
o Determina porque ele pode buscar o seu convencimento.
o Art. 130 do CPC
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente
legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis
para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a
defesa.

A discusso sobre o poder instrutrio do juiz no processo penal

no cabvel no juzo cvel.

O poder instrutrio do juiz est intimamente ligado ao problema

da verdade.
o Verdade
Formal a verdade que resulta dos autos, a partir
da atividade das partes em juzo. ( a verdade dos
autos)
Real a verdade como aconteceu ( a verdade
verdadeira.

218
o Dizia-se que o processo civil se contentava com a verdade
formal e o processo penal buscava a verdade real.
Hoje isso est completamente superado.
Em primeiro lugar, no se pode falar em
verdade formal num sistema em que exista
poder instrutrio do juiz
o Um sistema que d poder instrutrio ao
juiz no um sistema em que h
somente verdade formal.

Em segundo lugar, a existncia da transao

penal faz cair por terra a necessidade da
verdade real no processo penal.

Em terceiro lugar, a verdade real no existe,

apenas uma idia inalcanvel, pois se a
verdade real a correspondncia entre o que eu
digo e o que aconteceu, como se pode falar que
o que eu falo igual ao que aconteceu, se o que
aconteceu est no passado?
o A histria contada de acordo com o
ponto de vista do contador da histria
(defeitos: fsicos m viso; de carter
ganncia, inveja, corrupo, etc).
o Calamandrei coloque dois pintores
diante do mesmo por do sol e pea-os
que o pinte. Os quadros sero idnticos?
Qual deles corresponder verdade?
o O processo no serve para alcanar a
verdade, mas apenas alcanar a justia.

A verdade do processo a verdade possvel, ou

seja, aquela que possa ser reconstruda pela
atuao de todos os sujeitos processuais,
consoante
o
contraditrio
(tomara
que
corresponda a verdade real).
o A verdade real inalcanvel e a verdade
formal no a do processo, pois o juiz
tem poder instrutrio.

OBS: O segredo da verdade consiste em saber que no existem fatos,

apenas histrias (Joo Ubaldo Ribeiro Viva o povo brasileiro)

219

4 Sistemas de Valorao da Prova pelo Juiz

O problema da valorao da prova o seu subjetivismo.

Ao longo da histria foram desenvolvidos trs sistemas:

1. Sistema do Convencimento Livre
O juiz pode examinar as provas livremente, dando a
elas o valor que entender que elas meream.
O juiz no deve satisfao a ningum.
sistema muito relacionado a ordenamentos
autoritrios e teocrticos.
Ex: os reis absolutistas no fundamentavam.
Hoje, no Brasil, este sistema subsiste no Jri.
2. Sistema da Prova Legal
O juiz no pode valorar as provas, pois as provas so
previamente valoradas pelo legislador, que estabelece
o valor que as provas tm.
O legislador valora abstratamente as provas, tirando
do juiz a possibilidade da valorao das provas.
A confisso a rainha das provas; uma
testemunha s no serve para condenar (testis unus,
testis nulus).
um sistema de enfraquecimento do juiz.
No o sistema brasileiro.
3. Sistema do Livre Convencimento Motivado ou Sistema da
Persuaso Racional
o vlido no Brasil (art. 131 do CPC)
Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos
fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no
alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os
motivos que lhe formaram o convencimento. (Redao dada
pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)

O juiz examina as provas livremente, mas ter que

expor as razes do seu convencimento.

Limites arbitrariedade do Juiz no sistema da Persuaso

Racional

220
1. Exigncia de motivao
2. O juiz deve limitar-se aos fatos da causa e prova dos
autos.
O juiz no pode valorar outras provas, apenas as
provas dos autos.
3. Ainda sobrevivem algumas regras de prova legal, de
maneira esparsa, e quando aparecerem funcionam como
limitadores (o sistema no o da Prova Legal, mas algumas
regras ainda sobrevivem).
Ex: art. 227 do CC (no se admite prova
exclusivamente testemunhal nos contratos acima de
10 salrios mnimos).
Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente
testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor
no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no
Pas ao tempo em que foram celebrados.
Pargrafo nico. Qualquer que seja o valor do negcio
jurdico, a prova testemunhal admissvel como subsidiria
ou complementar da prova por escrito.

4. A fundamentao h de ser racional, ou seja, o juiz no

pode valorar as provas com base em critrios de f (critrios
que no podem ser questionados racionalmente).
Ex: para Didier, julgamentos com base em prova de
cartas psicografadas ilegal, por no possibilitar o
contraditrio.
Ex: nas Filipinas, um juiz decidia com base em
duendes.
5. Na valorao das provas, o juiz no pode contrariar as
regras ou mximas da experincia.
Regra da Experincia uma regra extrada da
observao daquilo que ordinariamente acontece.
Ex: lei da gravidade, azul misturado com
amarelo d verde; branco com vermelho d
rosa; em gua parada d mosquito; a
Agamenon Magalhes em horrio de pico
engarrafa; ficar no sol das 10h s 12h gerar
queimaduras na pele.
o Logo, o juiz no poder dizer que o ru
est na Agamenon, em horrio de rush
guiando a 130km/h.

221

*As regras da experincia no servem somente para limitar a valorao

das provas, mas possuem mais trs funes:

Ajudar
o
juiz
a
preencher
conceitos
jurdicos
indeterminados.
Ex: quando o valor da arrematao um preo vil
(preo muito inferior ao valor devido) ela pode ser
desfeita. Neste caso o preo vil o baseado nas regras
da experincia do local.

As regras da experincia ajudam o juiz a confrontar as

provas.
Ex: dois testemunhos contraditrios e o juiz percebe
que um das testemunhas gaguejou, suou muito, logo
a experincia revela que quando a testemunha
gagueja, sua demais, se contradiz, ela est mentindo.
Logo, ele pode consider-la menos do que a da outra
testemunha.

As regras da experincia servem para auxiliar o juiz a

presumir (as presunes judiciais decorrem da aplicao de
uma regra da experincia).
Presuno judicial ter por ocorrido um fato a partir
da prova de outro. Fato provado no demanda
presuno.
A presuno o resultado de um silogismo que o juiz
faz: a presuno se baseia em um raciocnio da
seguinte forma:
Indcio + Regra da Experincia = Presuno.

Indcio
Tem a mesma origem da palavra dedo.
Ele aponta, remete a algum lugar.
um fato que, uma vez provado, autoriza que se
presuma que outro fato aconteceu.
um fato que se liga a outro e, por causa
dessa ligao, se autoriza a presuno de que
outro fato aconteceu.
Ex: adultrio (fato presumido). Marca de batom
um indcio de adultrio, pelas regras da
experincia (marca de batom + saiu sexta a

222
noite e voltou domingo + regras da experincia
= adultrio).
*Presuno no meio de prova (no se prova por presuno). O meio
de prova o indcio (prova indiciria), que uma prova indireta, pois se
prova um fato pela prova de outro fato.
Logo, dano moral se prova, mas por indcio (a frase dano moral
no se prova falsa).

*O indcio tambm objeto de prova, pois precisa tambm ser provado.

O indcio s gera presuno se provado, pois um fato. Logo, s gera
presuno se provado.
*O indcio objeto de prova e , ao mesmo tempo, meio de prova.

OBS: No confundam tudo isso com as presunes legais.

Presuno legal regra jurdica, no tendo nada a ver com
valorao das provas (produto da anlise das provas), portanto,
deve ser aplicada pelo juiz quando for exigido. O juiz no faz
presuno legal, ele aplica a presuno legal.

A presuno legal, e s ela, se divide em:

a) Absoluta
A lei toma um fato como presumido e considera
irrelevante discutir o fato presumido.
aquela que no admite prova em contrrio.
Ex1: presume-se o conhecimento pelo terceiro
adquirente de imvel penhorado se a penhora tiver
sido averbada na respectiva matrcula (art. 659, 4
do CPC).
Art. 659, 4 A penhora de bens imveis realizar-se-
mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao
exeqente, sem prejuzo da imediata intimao do
executado (art. 652, 4o), providenciar, para
presuno absoluta de conhecimento por terceiros, a
respectiva averbao no ofcio imobilirio, mediante a
apresentao de certido de inteiro teor do ato,
independentemente de mandado judicial. (Redao
dada pela Lei n 11.382, de 2006).

223

Ex2: presume-se a repercusso geral do Recurso

Extraordinrio quando a deciso recorrida contrariar
smula do STF.

b) Relativa
aquela que admite prova em sentido contrrio.
Quando h presuno legal relativa, o legislador
redistribui o nus da prova, pois quem alega o fato
presumido no precisa provar, cabendo outra parte
provar em sentido contrrio.
Ex1: presuno de veracidade da declarao de
pobreza.
Ex2: presuno de domnio que decorre do registro
imobilirio.
OBS: h um registro imobilirio que gera presuno absoluta de
domnio, que o Registro Torrens, que um registro especial de imveis
que s pode ser obtido por meio de um processo judicial.

5 OBJETO DA PROVA

o fato probando, pois se prova fato.

Rigorosamente, o que se prova a alegao sobre o fato, mas se

pode dizer que se prova fato.

O fato que objeto de prova pode ser tanto o fato jurdico quanto
o fato simples.
o Ex: contrato (fato jurdico), marca de um pneu (fato
simples).

Podem tambm ser objeto de prova os fatos negativos, ou seja,

aquilo que no aconteceu.
o Ex: certido negativa (de antecedentes, de dvida).

Para um fato (jurdico ou no, positivo ou negativo) ser um objeto

de prova, tem que ter trs caractersticas:
a) Tem que ser fato controvertido
b) Tem que ser fato determinado (no tempo e no espao)

224

Fato negativo indeterminado no pode ser objeto de

prova, pois nenhum fato indeterminado pode ser
objeto de prova.
Ex: eu nunca fui Holanda (no se pode
provar), mas ontem eu no estava na Holanda
(pode-se provar).

c) Tem que ser fato relevante para o processo (pois no h

necessidade de se provar fato irrelevante para o processo).
o Art. 334 do CPC
Art. 334. No dependem de prova os fatos:
I - notrios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte
contrria;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de
veracidade.

I Fato notrio o incontroverso em uma dada comunidade em um

dado momento histrico.
Ex: Lula o presidente do Brasil.

OBS: no confundir fato notrio com regra da experincia, pois so

distintos.
Regra da experincia no fato, um juzo para prever o futuro
(regra abstrata). J o fato algo que aconteceu.
Ex: em gua parada d mosquito (regra da experincia), um
mosquito proliferou em vaso na casa de Xuxa (fato notrio).
II e III Confisso e Admisso

Confisso (II)
Ato jurdico
Expressa
Exige poder especial

Admisso (III)
Ato-fato
Tcita
No exige poder especial

IV se h presuno do fato, a prova fica dispensada.

OBS: em alguns casos preciso provar o teor e a vigncia de uma
norma, ou seja, o teor e a vigncia do Direito. Se o juiz desconhece

225
direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, o juiz pode
determinar a produo de prova de seu teor e vigncia. (art. 337 do
CPC)
Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o
juiz.

______________________________________________________________________
Aula 17 (30 de maio de 2009)

PROVIDNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O

ESTADO DO PROCESSO

Ultrapassado o prazo de resposta do ru, d-se incio a uma fase

do processo chamada de fase de saneamento do processo.
o uma fase em que o magistrado dever tomar diversas
providncias que objetivam deixar o processo apto para que
nele seja proferida uma deciso.
o Essa deciso que preparada por estas providncias
tomadas a partir do incio da fase de saneamento, chamase julgamento conforme o estado do processo.
o Essas providncias tomadas pelo juiz na fase de
saneamento que se inicia aps a resposta do ru so as
providncias preliminares.
o As providncias preliminares preparam o julgamento
conforme o estado do processo.
o A fase de saneamento a fase em que as providncias
preliminares so tomadas, visando ao julgamento conforme
o estado do processo.

Por que fase de saneamento?

o Porque uma fase em que h uma limpeza ou organizao
visando seu julgamento.

No se pode confundir saneamento com fase de saneamento!!!

o Saneamento acontece durante todo o processo, ou seja,
durante todo o processo o magistrado tem que tomar
providncias saneadoras.
Ex: mandar emendar a inicial defeituosa.
o O saneamento ocorre durante todo o processo, mas na fase
de saneamento h uma concentrao de atos de

226
saneamento, mas o saneamento acontece ao longo de todo
o processo.
o Fase de saneamento
Fase em que os atos de saneamento se concentram.
Exemplos de atos preliminares (rol exemplificativo)
Se o ru fez uma defesa indireta (aps o prazo
de resposta), a providncia preliminar a
intimao para rplica.
Se o ru revel, mas a citao foi por edital, a
providncia preliminar a nomeao de
curador especial.
O ru reconveio, a providncia preliminar a
intimao do autor para intimar a reconveno.
O ru, em sua defesa, aponta um vcio
processual, a providncia preliminar a
determinao da correo do vcio (o juiz no
pode deixar que o processo prossiga viciado).
Se o ru formulou uma denunciao lide,
nomeao autoria, chamamento ao processo,
a providncia preliminar a citao do
denunciado, no nomeado ou do chamado.

Ao Declaratria Incidental
o Para compreend-la preciso saber o que questo
prejudicial.
o Questo prejudicial questo que tem que ser examinada
antes de outra questo, havendo entre elas uma relao de
subordinao lgica.
A questo prejudicial logicamente prvia em relao
questo prejudicada, porque a soluo da questo
prejudicial pode determinar a soluo da questo
prejudicada.
Ex: paternidade prejudicial aos alimentos (se
no for pai no deve alimentos).
o Questo Incidente X Questo Principal
Qualquer deciso que se tome pode ser fracionada em
duas partes: um momento em que se examina uma
srie de questes relevantes e outro em que se decide
a questo principal do problema.
Ex: caso ou no caso? (questo principal).
Questes anteriores: gosta da pessoa, quero
diminuir minha liberdade, tenho dinheiro, a
outra pessoa tem bom carter...

227

A questo principal do processo : acolho ou

no acolho o pedido?
As questes incidentes no processo so todas
as outras questes que devem ser examinadas
para saber se acolhe ou no o pedido.
As questes incidentes sero examinadas na
fundamentao da deciso, j a questo
principal ser examinada no dispositivo da
deciso.
A soluo de uma questo incidente no faz
coisa
julgada,
justamente
porque
ser
examinada na fundamentao da deciso.
A soluo da questo principal faz coisa
julgada.
o A coisa julgada atinge exatamente a
soluo da questo principal.
Incidenter Tantum
o o nome que se d anlise da questo
incidente (que compor a fundamentao
da deciso).
o A
questo
foi
examinada
como
fundamento para outra questo.
o Ex:
controle
difuso
de
constitucionalidade controle incidenter
tantum
ou
incidental
(a
inconstitucionalidade examinada como
um
fundamento,
como
questo
incidente), por isso que no h coisa
julgada a essa inconstitucionalidade.
Principaliter Tantum
o o nome que se d anlise da questo
incidente ( o pedido da causa).
o Sua soluo faz coisa julgada.
No se pode dizer que uma questo sempre
incidente ou sempre principal.
o Num mesmo processo, uma questo no
pode ser incidente e principal, mas em
dois processos diferentes uma mesma
questo pode ser incidente em um e
principal em outro.
o Ex: paternidade questo principal na
investigao de paternidade, mas na ao

228
de alimentos, a paternidade
questo incidente.

uma

Uma questo prejudicial uma questo incidente ou

principal?
Depende de como ela veio no processo.
o Se ela o fundamento do processo, ela
principal, se for incidente ser questo
principal.
o Ex: a constitucionalidade uma questo
principal, sendo principal no controle
difuso, ou incidente no controle difuso.
Proposta uma demanda, o autor tem duas opes em
relao questo prejudicial:
Ele coloca na petio inicial a questo
prejudicial como questo principal: ao de
investigao de paternidade cumulada com
alimentos (duas questes principais).
o Neste caso a soluo da prejudicial far
coisa julgada.
Pode ser que o autor proponha a demanda
colocando
a
prejudicial
como
simples
fundamento: ao de alimentos pura (a
prejudicial de paternidade ser examinada
como simples fundamento, ou seja, como
questo incidente).
o Neste caso, a soluo da prejudicial no
far coisa julgada.
Se o autor coloca a questo prejudicial como
simples fundamento e o ru, em sua defesa,
nega a existncia da questo prejudicial.
Quando isso acontece o autor tem que ser
intimado da contestao para que, se quiser,
em 10 dias promover a Ao Declaratria
Incidental.
o Ex: na defesa da ao de alimentos o ru
diz que no o pai do autor.
o Na ao declaratria incidental o autor pedir ao juiz que
transforme a questo prejudicial negada pelo ru em
questo principal (logo, a deciso sobre ela far coisa
julgada).

229
o A ao declaratria incidental uma demanda para
transformar uma questo prejudicial negada pelo ru em
questo principal.
Aumenta o pedido do processo: o do processo inicial e
da ao declaratria.
o A ao declaratria incidental uma cumulao de pedidos
ulterior (o autor agrega pedido novo ao processo).
o A ao declaratria incidental (ADI) transforma a anlise da
questo prejudicial de incidenter tantum para principaliter
tantum, com o objetivo de que a deciso sobre ela possa
tornar-se indiscutvel pela coisa julgada.
o A ao declaratria incidental pode ser proposta pelo ru?
Se o ru quer uma ao declaratria incidental uma
reconveno, logo a ao declaratria incidental pelo
ru no precisa de regramento prprio.
o Art. 325 do CPC
Art. 325. Contestando o ru o direito que constitui fundamento do
pedido, o autor poder requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que
sobre ele o juiz profira sentena incidente, se da declarao da
existncia ou da inexistncia do direito depender, no todo ou em
parte, o julgamento da lide (art. 5o).

o Art. 469, III do CPC

Art. 469. No fazem coisa julgada:
III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente
no processo.

o Para uma prejudicial fazer coisa julgada em um processo,

das duas uma: ou ela j questo principal desde o incio
do processo ou h uma transformao da prejudicial de
incidental em principal via Ao Declaratria Incidental.
(art. 470 do CPC)
Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resoluo da questo
prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5 e 325), o juiz for
competente em razo da matria e constituir pressuposto
necessrio para o julgamento da lide.

o Quando for estudar providncias preliminares livro de

Fredie, ler uma assunto no incio do livro chamado teoria
da cognio (Vol 1).

230

O julgamento conforme o estado do processo a deciso que o

juiz toma aps as providncias preliminares.
o Este julgamento pode assumir uma de sete variaes.
o Estas sete variaes sero estudadas a seguir.

JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

1 Extino do processo sem exame (resoluo) do mrito

Aps as providncias preliminares, o juiz pode concluir que o caso

de extino sem julgamento do mrito.
Esta extino sem exame de mrito est regulada no art. 267 do
CPC.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (Redao
dada pela Lei n 11.232, de 2005)
I - quando o juiz indeferir a petio inicial;
Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das
partes;
III - quando, por no promover os atos e diligncias que Ihe competir, o
autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de
desenvolvimento vlido e regular do processo; (falta de pressupostos
processuais)
V - quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de
coisa julgada;
VI - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a
possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse
processual; (falta de condies da ao)
VII - pela conveno de arbitragem; (Redao dada pela Lei n 9.307, de
23.9.1996) (ver aula sobre jurisdio)
VIII - quando o autor desistir da ao;
IX - quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal;
X - quando ocorrer confuso entre autor e ru;
XI - nos demais casos prescritos neste Cdigo.
1o O juiz ordenar, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos
autos, declarando a extino do processo, se a parte, intimada
pessoalmente, no suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.
2o No caso do pargrafo anterior, quanto ao n o II, as partes pagaro
proporcionalmente as custas e, quanto ao no III, o autor ser condenado
ao pagamento das despesas e honorrios de advogado (art. 28).
3o O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio,
enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos
ns. IV, V e Vl; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade
em que Ihe caiba falar nos autos, responder pelas custas de
retardamento.

231
4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no poder,
sem o consentimento do ru, desistir da ao.

o Estes 10 incisos devem ser organizados em 3 grupos, de

acordo com a razo da extino do processo:
Morte (inciso IX)
O autor morreu.
Revogao (incisos II, III e VIII)
Perda da vontade prosseguimento do processo.
Invalidade (incisos I, IV, V, VI e VII)
O processo tem um defeito.
As conseqncias sero diversas, consoante a razo
da extino do processo.
O inciso X diz que o processo se extingue por
confuso (seria uma quarta razo para a extino).
Confuso quando uma mesma pessoa
assume as posies de credor e devedor.
A confuso extingue a obrigao.
o Se a confuso significa que no h mais
obrigao, a extino do processo no
sem exame do mrito, mas com exame de
mrito.
O inciso X do art. 267 est no lugar errado do
cdigo (houve um erro do legislador).
Se numa prova objetiva listar o inciso X marcar
como sendo resoluo sem exame de mrito.
Se for numa prova subjetiva, criticar o CPC
dizendo que uma extino com exame de
mrito.
o O CPC diz que a extino do processo sem o exame de
mrito no impede a repropositura da demanda.
Pois se o mrito no foi julgado nada impede que se
reproponha para que o mrito seja julgado.
Afinal deciso que no examina o mrito no faz coisa
julgada (e por isso no impede a repropositura).
O CPC, no entanto, ressalva uma hiptese:
excepcionalssima.
a extino com base no inciso V do art. 267.
o A deciso que extinguiu o processo com
base na perempo, litispendncia ou
coisa julgada impede a propositura da
ao. (art. 268 do CPC)

232
Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a
extino do processo no obsta a que o autor
intente de novo a ao. A petio inicial,
todavia, no ser despachada sem a prova do
pagamento ou do depsito das custas e dos
honorrios de advogado.
Pargrafo nico. Se o autor der causa, por
trs vezes, extino do processo pelo
fundamento previsto no no III do artigo
anterior, no poder intentar nova ao
contra o ru com o mesmo objeto, ficando-lhe
ressalvada, entretanto, a possibilidade de
alegar em defesa o seu direito.

Perempo perda do direito de

levar determinada demanda em
razo de o autor ter dado causa a
trs extines por abandono (que
inciso III), perdendo o autor o
direito de demandar pela quarta
vez.
Ser que essa deciso que impede
a repropositura poderia permitir
seu ataque via ao rescisria?
A ao rescisria ataca
deciso de mrito, mas esta
deciso
terminativa
tem
efeitos semelhantes ao da
coisa
julgada,
por
isso
alguns autores afirmam que
cabe a rescisria (Fredie
inclusive).
Luiz
Eduardo
Mouro
defende que o inciso V do
art. 267 prev uma hiptese
de coisa julgada, uma
coisa julgada formal ou
processual (sobre questo
processual), pois no se pode
repropor a demanda, e ele
admite a rescisria.
O STJ passou a dizer que em
outros casos do art. 267 do
CPC
impedem
a

233
repropositura e no somente
o inciso V, pois o STJ
considera que a disposio
do art. 268 meramente
exemplificativa.
o O STJ diz que, tanto
no somente nos
casos do inciso V, nos
casos de morte (inciso
I)
no
se
poder
repropor.
o Se o juiz extingue por
falta de pressuposto
processual,
tambm
no se pode repropor
se no consertar o
defeito (para que no
se ignore a deciso
judicial).

Para Fredie, ento:

Morte (impede a propositura por uma questo
fsica)
Invalidade (s se pode repropor a demanda com
a correo do defeito apontado, pois repropor
igual no pode)
Revogao (pode repropor de forma igual
anterior)
O art. 268 do CPC foi interpretado de maneira
adequada pelo STJ.

CPC, art 267

II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das
partes;

Essa extino pode se dar ex officio.

Para que o juiz extinga por abandono preciso que antes de
extinguir, o juiz intime as partes pessoalmente para em 48 horas
coloque em movimento o processo.
o Aps este prazo que o juiz ir extinguir o processo.
A extino por abandono s se dar numa inrcia em caso que
dependa de ao de ambas as partes.
o As vezes o processo est parado h muito tempo por causas
que no podem ser creditadas s partes.

234
o Para Fredie, este inciso um conto da carochinha, pois
muito pouco utilizado.

III - quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o

autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

Tambm se exige a prvia intimao pessoal do autor.

Se o ru j apresentou resposta, a extino com base no inciso III
s pode ocorrer se o ru pedir (pois, j que o ru j apresentou
resposta, ter direito sentena).
Smula 240 do STJ
A extino do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de
requerimento do ru.

S se configura abandono se o autor deixa de praticar um ato

indispensvel ao prosseguimento do processo.
o Ex: indicao do endereo do ru.
o Se o autor no pagou os honorrios da percia, no h que
se falar em extino do processo, mas sim em dispensa da
percia.

o inciso III que se aplicado trs vezes consecutivas para o

mesmo sujeito gera a perempo.

Nas aes coletivas o abandono da causa pelo autor coletivo, no

gera extino do processo, mas sim sucesso processual (outro
autor dever entrar no lugar daquele que abandonou).
o Ex: associao abandona e MP assume a causa.

VIII - quando o autor desistir da ao;

Desistir da ao desistir do processo e no do direito material

(revogao da demanda).
o Desistncia do processo diferente de renncia ao direito
material. (a desistncia gera extino sem exame de mrito
e a renncia gera extino com exame de mrito).

O advogado s pode desistir se tiver poderes especiais para isso.

Se o ru j apresentou resposta, a desistncia precisa do

consentimento do ru.

235
4o Depois de decorrido o prazo para a resposta (com a resposta, se o
ru revel no h porque ele ser ouvido), o autor no poder, sem o
consentimento do ru, desistir da ao.

Se o ru, em sua defesa, pede a extino sem o exame do mrito,

a doutrina diz que ele no poderia recusar a desistncia
o Configurar-se-ia
em
abuso
de
defesa
do
ru
(comportamento contraditrio do ru), pois se ele pediu
extino sem exame de mrito, como deveria recusar a
desistncia.
A lei 9.469/97, em seu art. 3 diz que quando o Poder Pblico for
ru s poder consentir com a desistncia do autor se o autor
renunciar ao seu direito.
o Entretanto, se o Poder Pblico tiver feito apenas a defesa
sem extino de mrito tambm se configuraria abuso de
direito se a desistncia no fosse aceita.
Art. 3 As autoridades indicadas no caput do art. 1 podero concorda
com pedido de desistncia da ao, nas causas de quaisquer valores
desde que o autor renuncie expressamente ao direito sobre que se
funda a ao (art. 269, inciso V, do Cdigo de Processo Civil).

A desistncia pode ser parcial (de parte da deciso), mas s

poder ocorrer at o juiz sentenciar.
A desistncia do processo s produz efeitos aps a homologao
judicial (art. 158, pargrafo nico do CPC).
Art. 158, pargrafo nico. A desistncia da ao s produzir efeito depois
de homologada por sentena.

vedada a desistncia nas ADI e nas aes coletivas a desistncia

no gera a extino do processo, mas somente a sucesso
processual (assim como o abandono).

O autor no pede desistncia, o autor desiste.

o O autor desiste e ele pede a homologao da desistncia.
o Se ele pedisse a desistncia, o juiz diria que no desistiria.

IX - quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal;

Se houver a morte e for impossvel a transmisso do direito.

o Ex: pedido de reintegrao de empregado demitido e morte
do empregado durante o processo.

236

Isso porque, se o direito for transmissvel os sucessores podero

continuar com o processo.

EXTINO DO PROCESSO POR PRESCRIO OU DECADNCIA

caso de julgamento conforme o estado do processo com exame

de mrito.
Art. 269, IV do CPC.
Art. 269. Haver resoluo de mrito: (Redao dada pela Lei n 11.232,
de 2005)
IV - quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio; (Redao
dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)

EXTINO DO PROCESSO POR AUTOCOMPOSIO

Art. 269. Haver resoluo de mrito: (Redao dada pela Lei n 11.232,
de 2005)
II - quando o ru reconhecer a procedncia do pedido; (Redao dada
pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
III - quando as partes transigirem; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao.
(Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)

O juiz extingue o processo porque as partes chegaram a uma

deciso amigvel

uma extino com deciso do mrito.

Pode se dar em razo:

o Do reconhecimento da procedncia do pedido pelo ru (art.
269, II do CPC)
o Da transao (art. 269, III do CPC)
o Da renncia do direito pelo autor (art. 269, V do CPC)

Em todos estes casos h um negcio jurdico homologado pelo

juiz.

Para que seja feita, preciso que os advogados tenham poder

especial para isso.

237

Pode acontecer em qualquer momento do processo (inclusive em

fase de recursos).

Produz
efeitos
imediatamente,
independentemente
da
homologao pelo juiz.
o A homologao pelo juiz serve apenas para extinguir o
processo.
o Salvo se as prprias partes ressalvarem no acordo que este
s surtir efeitos aps a homologao judicial.

A autocomposio pode ser total ou parcial.

O acordo pode abranger outras lides (outras questes) alm
daquela discutida no processo.
o Logo, possvel incluir no acordo matria estranha ao
objeto do processo.

*Se o mrito no for extinto sem exame de mrito ou com exame de

mrito por autocomposio ou por prescrio e decadncia ele ter que
efetivamente julgar o mrito do processo.
Neste caso se abriro dois caminhos ao juiz (que so as outras
espcies de julgamento conforme o estado do processo):
o Vou ter que julgar a causa agora (Julgamento Antecipado
da Lide)
o Vou ter que julgar a causa e ainda tenho que produzir
provas em audincia.
Nesta hiptese, dois outros caminhos se abrem:
Marcao de Audincia Preliminar
Se no for caso de audincia preliminar, o juiz
ter que proferir uma deciso escrita dizendo
que no caso de extino sem extino de
mrito, no houve prescrio ou decadncia,
no houve autocomposio, nem caso de
audincia preliminar.
o Como no caso de audincia
preliminar, o juiz fixa nesta deciso os
pontos controvertidos e autoriza a
atividade instrutria (marca a audincia
de instruo).
o Esta deciso chamada de despacho
saneador.

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE

238

o julgamento da causa pelo juiz em um momento em que

apenas provas documentais foram produzidas.

julgamento antecipado porque dispensa a instruo.

o O juiz dispensa a audincia de instruo e j julga
antecipadamente.

uma forma de abreviar o processo.

o Pois no se marca audincia para ouvir testemunhas, etc.

Pode gerar uma procedncia ou pela improcedncia.

o O autor pode ou no ter razo, mas sempre s ser
necessria a prova documental.

A sentena no julgamento antecipado da lide ser nula se o juiz

concluir pela improcedncia por falta de provas.
o O juiz, para julgar antecipadamente a lide, considera que as
provas so bastantes, pois seno ele faria a instruo.
Para julgar antecipadamente, o juiz deve fundamentar bastante,
para que no se argua depois o cerceamento de defesa.
o aconselhvel que o juiz comunique as partes (chamo as
partes para o julgamento antecipado), e se as partes no
concordarem deve-se agravar retidamente ou as partes no
mais podero invocar cerceamento de defesa.
Art. 330 do CPC

Art. 330. O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena:

(Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
I - quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de
direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em
audincia; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
II - quando ocorrer a revelia (art. 319). (Redao dada pela Lei n 5.925,
de 1.10.1973)

No inciso II h um erro do legislador, pois cabe julgamento

antecipado no da ocorrncia da revelia, mas somente quando
houver revelia e confisso ficta (efeito da revelia).
o Pois j no h mais nada o que provar.

MARCAO DE AUDINCIA PRELIMINAR

239

Aps as providncias preliminares o juiz percebe que ter que

instruir, mas um caso que permite conciliao, mas que
ainda no aconteceu.
Nesta audincia preliminar, o juiz tentar promover a
conciliao.
o Se as partes conciliarem, resolvido o processo.
o Se as partes no conciliarem, o juiz passa a fixar os
pontos controvertidos da causa e ir determinar a
audincia de instruo, organizando a atividade
instrutria.
Sobre o que h controvrsia; quais sero as provas
a ser produzidas, quem ser o perito; os quesitos
ao perito.
O juiz ir organizar a audincia de instruo.

*Qual o trplice escopo da audincia preliminar?

Tentar conciliar
Fixar os pontos controvertidos
Organizar a atividade instrutria
OBS: se se examinar literalmente o CPC s juiz s pode marcar
audincia preliminar se no for caso de julgamento antecipado da lide.
Entretanto, esta no a interpretao que prevalece.
Se o caso de julgamento antecipado e poder-se-ia conciliar no
h porque se vedar.
O juiz marcaria a audincia preliminar para conciliar as partes,
mas, no havendo a conciliao, o juiz diretamente julga a causa.
OBS: no confundir essa audincia preliminar com aquela audincia
dos juizados especiais.
Se o ru no for na audincia nos Juizados Especiais, haver
revelia.
J se nesta audincia preliminar (que acontece depois da resposta
do ru) no comparecer o ru, apenas no haver conciliao.

DESPACHO SANEADOR

Momento do processo em que o juiz olha para traz a atesta que

est tudo ok (declaratria) e para frente organizando o processo
(constitutiva).

Possui duas partes:

240
o Declaratria
O juiz dir que o processo est regular.
Declarar que no poder extinguir o processo com
ou sem exame de mrito.
o Constitutiva
O juiz ir organizar a atividade instrutria
(designao de peritos e provas, etc.).

O despacho saneador no despacho nem saneador.

o No despacho por que deciso, com o juiz decidindo
sobre diversas questes.
o No saneador, porque declara o processo saneado, regular
(pois as providncias preliminares deixaram o processo em
bom estado).

Quando que no cabe audincia preliminar (conseqentemente,

quando cabe o despacho saneador)?
o Duas hipteses
Quando no for possvel a conciliao.
Quando no for provvel a conciliao.
O juiz examina os autos e percebe que no h
chance nenhuma de conciliao.
Embora seja possvel, a conciliao
improvvel.

*Stima hiptese de Julgamento Conforme o estado do processo (Fredie

Didier)

Pode ser que s haja julgamento antecipado ou prescrio parcial

(de parte do processo).
o Quando isso acontece, o processo ir prosseguir em relao
a uma parte e pode ser extinto em relao a outra.
o O processo poder ser simplificado
o A deciso parcial no extingue o processo, podendo resolver
parte do processo.
por isso que h uma grande discusso da natureza
jurdica das decises parciais.
1 Corrente (majoritria)
So decises interlocutrias (porque o processo
continua), atacveis via agravo de instrumento.
2 Corrente

241
So sentenas parciais
Os adeptos desta corrente se dividem em 3
correntes:
o Sentenas parciais agravveis
o Sentenas parciais apelveis
o Sentenas
parciais
apelveis
por
instrumento
Ambas as corrente admitem as decises parciais,
apenas divergindo na natureza jurdica destas
decises.
o Se estas decises parciais forem decises de mrito sero
decises definitivas (prescrio parcial, autocomposio
parcial, julgamento antecipado parcial).
Haver coisa julgada material, execuo definitiva.
Caber at ao rescisria, apesar de parcial.

*Cabe ao rescisria de deciso interlocutria?

Se se considerar que as decises parciais so decises
interlocutrias, sero atacveis via agravo de instrumento, e se
forem de mrito sero decises definitivas. Neste caso, caber
ao rescisria.
*Se em um processo houver julgamento antecipado parcial e depois em
outra sentena o juiz extingue o resto sem deciso de mrito. A primeira
deciso no ser alcanada, pois o processo foi cindido no momento da
primeira deciso. Os pedidos sero tratados de forma autnoma.
AQUI ACABA O VOLUME 1 DE CURSO DE FREDIE DIDIER!!!!
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Aula 18 (01 de junho de 2009)
TEORIA DA PROVA
nus da Prova

As regras de nus da prova so regras que determinam aquele

que arcar com as conseqncias pela falta de prova de um
determinado fato.
o Os fatos so objeto da prova, podendo um processo chegar
ao final e os fatos no estarem provados. Mesmo sem prova
do fato o juiz ter que provar.

242
Quem que arcar com as conseqncias pela falta
de provas dos fatos?
As regras sobre nus da prova no so regras que atribuem a
algum o dever de provar.
o Quando se diz que o autor tem o nus da prova, no se
quer com isso dizer que o autor tem que provar.
Quer dizer que o autor responde se no houver prova
do fato.
Neste caso, irrelevante saber quem produziu a
prova.
O que relevante saber se a prova foi produzida,
pois se a prova foi produzida, o sujeito se
desincumbiu da produo da prova.
As regras sobre nus da prova so regras de aplicao
subsidiria, ou seja, o juiz s ir aplicar as regras de nus da
prova se no houver como produzir novas provas.
o Se h possibilidade de produzir novas provas, o juiz tem
que determinar sua produo.
o O juiz s julga com base no nus da prova de forma
residual, subsidiria.
o dessa forma que se compatibiliza um sistema que permite
julgamento pelo nus da prova e concede poderes
instrutrios ao juiz.
S se pode julgar pelo nus da prova se no se puder
determinar novas provas.
As regras de nus da prova so regras de julgamento (de deciso),
ou seja, o juiz s aplica as regras de nus da prova na hora de
decidir (so regras que ajudam o juiz a decidir, a julgar).
o Regras de nus da prova no so regras de procedimento.
O CPC/1973 adotou um sistema esttico de distribuio do nus
da prova.
o O nus da prova distribudo previamente e de maneira
rgida.
o O nus da prova de quem alega. (art. 333 do CPC)
O autor tem o nus da prova do fato constitutivo.
O ru tem o nus da prova dos fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos.

Art. 333. O nus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.

243

O mximo de flexibilidade que o CPC prev a possibilidade de

as partes convencionarem sobre o nus da prova.
o Acordo sobre o nus da prova para mudar as regras.
o No se admite conveno das partes: (art. 333, pargrafo
nico)
Em se tratando de direitos indisponveis;
Se ela tornar a situao da parte excessivamente
onerosa para uma das partes.
Art. 333, pargrafo nico. nula a conveno que
distribui de maneira diversa o nus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponvel da parte;
II - tornar excessivamente difcil a uma parte o
exerccio do direito.

H casos em que a prova de um fato ou impossvel ou

excessivamente onerosa para a parte.
o Nestes casos, de prova muito difcil ou impossvel, fala-se
em prova diablica.

Um sistema rgido, como o brasileiro, incompatvel com a

prova diablica.
o Exemplo de prova diablica
Prova da inexistncia de propriedade de outro
imvel para efeitos de usucapio (prova
impossvel).

As situaes de provas diablicas fizeram com que a doutrina

comeasse a defender a possibilidade de o juiz redistribuir o
nus da prova tendo em vista as particularidades do caso
concreto.
o Para que ele recaia sobre a parte que puder se
desincumbir do nus (o nus seria da parte que puder
suport-lo).
Ou seja, a distribuio do nus da prova seria
dinmica, feita caso a caso pelo juiz (e no
previamente, rigidamente).
Em
homenagem
a
dois
direitos
fundamentais:
igualdade
e
processo
adequado.
Surge, portanto, a chamada Teoria da Distribuio
Dinmica do nus da Prova.
Nosso CPC no prev a distribuio
dinmica, mas ela vem sendo aplicada na

244

prtica, at mesmo pelo STJ (a partir dos

direitos fundamentais da igualdade e
processo adequado).
o A
Teoria
Dinmica
seria
uma
concretizao
destes
direitos
fundamentais, podendo ser aplicada
mesmo sem previso legal.
o A Teoria Dinmica vem sendo aplicada
em uma viso neoconstitucionalista.
A Teoria da Distribuio Dinmica do nus da
Prova nasceu na Argentina com o nome: Cargas
Probatrias Dinmicas.
Tem autores brasileiros que a chamam
(aportuguesando) de Teoria das Cargas
Probatrias Dinmicas.
Uma manifestao desta teoria a previso de
inverso do nus da prova nas causas de
consumo.
A previso que consta no CDC de que o juiz
pode nas causas de consumo inverter o
nus da prova em favor do consumidor
(somente, nunca para o fornecedor) uma
flexibilizao do nus da prova.
o preciso que o consumidor seja
hipossuficiente ou sejam verossmeis
as suas alegaes. (art. 6, VIII do
CDC)
o O juiz pode inverter o nus da prova a
qualquer momento, desde que d a
essa parte a possibilidade de se
desincumbir deste nus.
O ideal seria a inverso na fase
de saneamento (mas nunca na
fase da sentena).
o O juiz pode inverter o nus da prova
de ofcio.
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive
com a inverso do nus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil
a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo
as regras ordinrias de experincias;

245

A Teoria da Distribuio Dinmica pura determina

que se inverta o nus da prova para quem puder
suport-lo, autor ou ru.
No confundir a inverso do nus da prova no
CDC com a previso do art. 38 do CDC.
Numa ao de consumo para discutir
publicidade enganosa, o consumidor no
precisa provar publicidade enganosa.
o Cabe ao fornecedor provar que a
publicidade no enganosa.
o Em causas de publicidade enganosa,
o juiz nem precisa inverter o nus da
prova, pois o legislador criou uma
regra esttica de nus da prova,
presumindo-se que as afirmaes dos
consumidores so verdadeiras.
o O art. 38 do CDC no traz uma
hiptese de inverso de nus da prova
(feita pelo juiz no caso concreto), mas
sim uma nova regra de nus da prova.
Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo da
informao ou comunicao publicitria cabe a quem
as patrocina.

SENTENA
1 Conceito
A palavra sentena tem duas acepes (sentidos):
o Ampla
Significa qualquer deciso judicial
nesse sentido que a palavra sentena aparece na
CRFB/88.
nesse sentido que aparece nos arts. 457 ao 466 do
CPC (Da Sentena)
CAPTULO VIII
DA SENTENA E DA COISA JULGADA
Seo I
Dos Requisitos e dos Efeitos da Sentena
Art. 458. So requisitos essenciais da sentena:

246
I - o relatrio, que conter os nomes das partes, a suma do
pedido e da resposta do ru, bem como o registro das
principais ocorrncias havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de
fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que
as partes Ihe submeterem.
Art. 459. O juiz proferir a sentena, acolhendo ou
rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo
autor. Nos casos de extino do processo sem julgamento
do mrito, o juiz decidir em forma concisa.
Pargrafo nico. Quando o autor tiver formulado pedido
certo, vedado ao juiz proferir sentena ilquida.
Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do
autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar
o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que
Ihe foi demandado.
Pargrafo nico. A sentena deve ser certa, ainda quando
decida relao jurdica condicional. (Includo pela Lei n
8.952, de 13.12.1994)
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de
obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela
especfica da obrigao ou, se procedente o pedido,
determinar providncias que assegurem o resultado
prtico equivalente ao do adimplemento. (Redao dada
pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
1o A obrigao somente se converter em perdas e danos
se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica
ou a obteno do resultado prtico correspondente.
(Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
2o A indenizao por perdas e danos dar-se- sem
prejuzo da multa (art. 287). (Includo pela Lei n 8.952, de
13.12.1994)
3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito
ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante
justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder
ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso
fundamentada. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
4o O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na
sentena, impor multa diria ao ru, independentemente
de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a
obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento
do preceito. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do
resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a
requerimento, determinar as medidas necessrias, tais
como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e
apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de
obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio
com requisio de fora policial. (Redao dada pela Lei n
10.444, de 7.5.2002)

247
6o O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a
periodicidade da multa, caso verifique que se tornou
insuficiente ou excessiva. (Includo pela Lei n 10.444, de
7.5.2002)
Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de
coisa, o juiz, ao conceder a tutela especfica, fixar o prazo
para o cumprimento da obrigao. (Includo pela Lei n
10.444, de 7.5.2002)
1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo
gnero e quantidade, o credor a individualizar na petio
inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor
escolher, este a entregar individualizada, no prazo fixado
pelo juiz. (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)
2o No cumprida a obrigao no prazo estabelecido,
expedir-se- em favor do credor mandado de busca e
apreenso ou de imisso na posse, conforme se tratar de
coisa mvel ou imvel. (Includo pela Lei n 10.444, de
7.5.2002)
3o Aplica-se ao prevista neste artigo o disposto nos
1o a 6o do art. 461.(Includo pela Lei n 10.444, de
7.5.2002)
Art. 462. Se, depois da propositura da ao, algum fato
constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no
julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em
considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no
momento de proferir a sentena. (Redao dada pela Lei n
5.925, de 1.10.1973)
Art. 463. Publicada a sentena, o juiz s poder alter-la:
(Redao dada pela Lei n 11.232, de 2005)
I - para Ihe corrigir, de ofcio ou a requerimento da parte,
inexatides materiais, ou Ihe retificar erros de clculo;
II - por meio de embargos de declarao.
Art. 466. A sentena que condenar o ru no pagamento de
uma prestao, consistente em dinheiro ou em coisa,
valer como ttulo constitutivo de hipoteca judiciria, cuja
inscrio ser ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei
de Registros Pblicos.
Pargrafo nico. A sentena condenatria produz a
hipoteca judiciria:
I - embora a condenao seja genrica;
II - pendente arresto de bens do devedor;
III - ainda quando o credor possa promover a execuo
provisria da sentena.
Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declarao de
vontade, a sentena, uma vez transitada em julgado,
produzir todos os efeitos da declarao no emitida.
(Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um
contrato no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo
isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder obter uma
sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser
firmado. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)

248
Art. 466-C. Tratando-se de contrato que tenha por objeto a
transferncia da propriedade de coisa determinada, ou de
outro direito, a ao no ser acolhida se a parte que a
intentou no cumprir a sua prestao, nem a oferecer, nos
casos e formas legais, salvo se ainda no exigvel. (Includo
pela Lei n 11.232, de 2005)

o Estrita
uma espcie de deciso, ao lado das
interlocutrias, proferida por juiz.
Diferenas entre sentenas e decises interlocutrias.
Concepo Tradicional
Sentena o ato do juiz que
encerra
o
procedimento
em
primeira instncia.
Deciso Interlocutria qualquer
deciso judicial que no encerra o
procedimento
de
primeira
instncia.
Concepo adotada por Didier.

Concepo Nova
As sentenas se distinguem das
decises interlocutrias pelo seu
contedo.
Sentena toda deciso do juiz
que se baseia nos arts. 267 ou
269, sendo irrelevante que se
encerre o processo em primeira
instncia.
Deciso interlocutria a deciso
do juiz que no tem contedo
baseado nos arts. 267 ou 269.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (Redao dada

pela Lei n 11.232, de 2005)
I - quando o juiz indeferir a petio inicial;
Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das
partes;
III - quando, por no promover os atos e diligncias que Ihe competir, o
autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de
desenvolvimento vlido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de
coisa julgada;
Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a
possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
VII - pelo compromisso arbitral;
Vll - pela conveno de arbitragem; (Redao dada pela Lei n 9.307, de
23.9.1996)
Vlll - quando o autor desistir da ao;
IX - quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal;
X - quando ocorrer confuso entre autor e ru;
XI - nos demais casos prescritos neste Cdigo.

249
1o O juiz ordenar, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos,
declarando a extino do processo, se a parte, intimada pessoalmente, no
suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.
2o No caso do pargrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagaro
proporcionalmente as custas e, quanto ao no III, o autor ser condenado ao
pagamento das despesas e honorrios de advogado (art. 28).
3o O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio,
enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos ns.
IV, V e Vl; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade em que
Ihe caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento.
4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no poder, sem o
consentimento do ru, desistir da ao.
Art. 269. Haver resoluo de mrito: (Redao dada pela Lei n 11.232, de
2005)
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;(Redao dada pela
Lei n 5.925, de 1.10.1973)
II - quando o ru reconhecer a procedncia do pedido; (Redao dada pela
Lei n 5.925, de 1.10.1973)
III - quando as partes transigirem; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
IV - quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio; (Redao dada
pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao. (Redao
dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)

Ex: deciso de juiz que exclui um litisconsorte.

deciso que se baseia no art. 267, mas no encerra o processo,
pois o processo continua para os demais litisconsortes.
Essa deciso, para uma viso tradicional deciso interlocutria
(o processo no se encerrou), para viso moderna sentena (pois
se baseou no art. 267).
*O grande problema entre estas teorias so as decises parciais (o juiz
decide uma parte do processo, mas outra parcela do processo continua
em andamento).
Toda deciso parcial para viso tradicional so decises
interlocutrias; para viso nova seria uma sentena.
No h discusso sobre se existe ou no existe deciso parcial
(que so sempre aceitas).
A grande discusso doutrinria se so as decises parciais
sentenas ou decises interlocutrias.
o Se forem interlocutrias, o recurso cabvel agravo de
instrumento.
o Se forem sentenas parciais, h 3 opinies:
Cabe agravo de instrumento
Cabe apelao

250
Cabe apelao por instrumento (hbrido criado pela
doutrina, no existente na legislao).
o Se se defender que as decises parciais so interlocutrias,
h que se lembrar que as decises parciais podem ser
mrito, logo seriam decises interlocutrias de mrito.
Estas fariam coisa julgada, logo, poderiam ser
atacadas via ao rescisria.

OBS: Existe um autor paraibano chamado Delosmar Mendona Jr.

(UFPB), representante da OAB no concurso de Procurador da Repblica,
que lanou um livro em que defende que h uma terceira espcie de
deciso do juiz (sentenas, decises interlocutrias e...), chamada de
deciso que no admite apelao. Para Delosmar, deciso que no
admite apelao uma deciso que no nem sentena ou
interlocutria.
No sentena porque posterior sentena;
No interlocutria porque deciso que pode acabar com o
processo (se no se recorrer o processo acaba).
OBS: no processo do trabalho no cabe recurso das interlocutrias, mas
cabe recurso que no aceita o recurso ordinrio (deciso que no admite
o recurso).

2 Deciso Definitiva e Deciso Terminativa

Deciso Definitiva
o aquela em que o mrito foi examinado.
Deciso Terminativa
o aquela em que o mrito no foi examinado.

3 Deciso Determinativa (Assunto do momento, t na moda!)

Deciso em que h exerccio de discricionariedade judicial.

Decises no exerccio do poder discricionrio.
o Ex: decises em jurisdio voluntria (nas quais o juiz pode
decidir com base em critrios de convenincia ou
oportunidade art. 1.109 do CPC)
Art. 1.109. O juiz decidir o pedido no prazo de 10 (dez) dias; no
, porm, obrigado a observar critrio de legalidade estrita,

251
podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais
conveniente ou oportuna.

o Ex: decises em arbitragem (podem se fundar em equidade).

o Ex: decises que aplicam clusulas gerais (pois nelas o juiz
tem poder criativo) (muito citadas nos concursos).

OBS: alguns doutrinadores se referem s decises determinativas como

se elas fossem as decises que versam sobre relaes jurdicas
continuativas.
Relaes jurdicas continuativas so relaes que se prolongam
no tempo.
o Ex: relao de famlia, relao de alimentos, relao
locatcia.
Esta no a concepo mais utilizada.

4 Elementos da Sentena
4.1. Relatrio

a descrio histrica (narrativa histrica) de tudo quanto de

relevante aconteceu no processo.
o Ex: resumo do pedido e da defesa, notcia dos principais
incidentes.
elemento que no tem muito prestgio, a ponto de que nos
juizados elemento no obrigatrio ( dispensvel).

4.2. Fundamentao
uma exigncia constitucional (toda deciso judicial tem que ser
fundamentada), a ponto de que se a deciso no tiver
fundamentao, a deciso nula. (art. 93, IX da CRFB/88).
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,
dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes
princpios:
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no
prejudique o interesse pblico informao; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)

252

H doutrinadores (ex: Taruffo) que defendem que deciso tem

motivao deciso inexistente, mas essa corrente minoritria.
A fundamentao exerce duas funes no processo:
o Funo Endoprocessual da Fundamentao
A fundamentao serve para que as partes possam
elaborar os seus recursos;
Para que o tribunal possa verificar se o caso de
reformar ou manter a deciso do juiz.
o Funo Extraprocessual da Fundamentao
A fundamentao serve para dar publicidade ao
exerccio da jurisdio, submetendo esse exerccio ao
controle poltico da populao.
Ex: caso do jogador Richarlyson (futebol esporte de
homem!), em que o juiz foi afastado e a deciso foi
revista.
nela que o juiz decidir todas as questes incidentes
indispensveis deciso da questo principal.
So estabelecidas premissas gerais que baseiam a deciso do
dispositivos.
o Estas premissas gerais so normas jurdicas gerais do caso
concreto.

Fundamentao
Questes incidentes
o Ex:
Quem
toma
dinheiro
emprestado tem quem devolv-lo.
Norma jurdica geral do caso concreto.
o norma geral porque pode ser
utilizada
a
outros
casos
semelhantes.
o a chamada ratio decidendi (razo
de decidir), que a interpretao
que o juiz faz do Direito e que
indentifica a norma aplicvel ao
caso).
o da ratio decidendi que se extrai a
norma do caso concreto.
o A
ratio
decidendi
gera
um
precedente.
o A jurisprudncia a aplicao
reiterada da ratio decidendi.

Dispositivo
Questo Principal (pedido)
Ex: Joo deve a Jos.
Norma
jurdica
individualizada
do
caso
concreto.
Tem eficcia interpartes.
Sobre ela recai a coisa
julgada.

253
o A smula o texto escrito de uma
ratio decidendi de um tribunal.
o Como a ratio decidendi geral, no
pode recair a coisa julgada, podendo
apenas recair qualquer dos efeitos
do precedente, possuindo eficcia
erga omnes.
o Efeitos
dos
precedentes
(ratio
decidendi)
Eficcia
argumentativa
(meramente persuasiva)
Qualquer
precedente
tem um mnimo de
eficcia argumentativa
(eficcia mnima)
O precedente pode ter o efeito
de impedir recurso que o
discuta.
Se for daqueles que for
observado,
no
se
poder recorrer para
discuti-lo (impedem o
recurso).
Ex: qualquer smula do
STJ e do STF tem
eficcia impeditiva.
Eficcia
vinculante
do
precedente
O precedente pode ser
de
observncia
obrigatria.

uma
eficcia
normativa, vinculante.
Ex:
smulas
vinculantes
do
STF
(erga omnes) e as
smulas de qualquer
Tribunal
vincula
o
prprio tribunal.
OBS: a smula do STF impeditiva do recurso,
vincula o prprio STF e, no caso da smula
vinculante, vincular a todos.

254
Ex: STF reconheceu que parlamentar que troca de partido durante o
mandato perde o mandato. PSDB reivindicou mandato de Joo que
mudou de partido.
Norma individualizada Joo perde o mandato em favor do
PSDB.
Norma Geral parlamentar que trocar de partido perde o
mandato ( norma geral porque pode ser aplicada em outros
casos semelhantes).
Ex: norma geral ICMS no se aplica a sapatarias.
Norma individualizada a sapataria do futuro no deve pagar
ICMS.
OBS: quando do controle de constitucionalidade difuso no h efeitos
interpartes, pois a deteco da inconstitucionalidade se d na
fundamentao (efeitos erga omnes, mesmo que s persuasivo). O que
tem efeitos interpartes a deciso do caso concreto.
Tem eficcia impeditiva? (art. 475, 3 do CPC)
o Quando for emanada do pleno do STF.
Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo
efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena:
(Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)
3o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a
sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do
Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do
tribunal superior competente. (Includo pela Lei n 10.352, de
26.12.2001)

Tem controle vinculante?

o tese polmica.

*A coisa julgada pode ser desconstituda via ao rescisria. Como que

se desconstitu (revisar, controlar, superar) um precedente?
O precedente pode ser revisto a qualquer momento, pois no h
prazo para sua reviso.
o Pois o precedente norma geral e no prejudica
diretamente a ningum.
o A coisa julgada recai sobre o dispositivo para no prejudicar
direitos concretos de pessoas.
o O problema que se o precedente durar muito tempo
muitas situaes se consolidaro sob o seu plio, logo, a
mudana da jurisprudncia s deve surtir efeitos ex nunc
(desde ento), para proteger a segurana jurdica e a
confiana.

255
Se o precedente j for consolidado (duradouro), sua
superao tem que ser prospectiva, ou seja, no
retroativa (para atingir situaes que aconteam dal
em diante).
o possvel rever um precedente retroativamente?
Sim, desde que este precedente tenha vida curta.
Precedente de vida curta pode ser revisto com eficcia
retroativa.
o Ex: o STJ tinha uma jurisprudncia consolidada durante
15 anos de que o prazo para entrar com uma ao era de
20 anos e, de uma hora para a outra, mudou o prazo para
5 anos.
o A superao de um precedente chama-se overruling.
O precedente superado se for substitudo.
Questo de concurso: disserte sobre overruling e
segurana jurdica.
Os precedentes sempre podem ser superados
(para no petrificar o sistema).
A superao dos precedentes tem que ser vista
com cuidado para no prejudicar pessoas que
confiavam na jurisprudncia.
Logo, o overruling deve ter eficcia prospectiva
quando
recair
sobre
precedente
j
sedimentado.

*Sendo o precedente uma norma, ele pode ser interpretado?

Sim, por ser norma, todo precedente objeto de interpretao.
O que se deve verificar se o precedente se aplica ao caso
concreto.
o Como que se sabe se se aplica ao caso concreto ou no?
Dever-se- demonstrar que o caso semelhante aos
casos que geraram o precedente.
Como o nome que se d a esse mtodo de
comparao do caso concreto com o precedente?
Distinguishing
Fazer o distinguishing fazer a comparao
entre o caso concreto e o precedente.
No h precedente sem fazer o distinguishing,
pois se deve verificar se o caso passvel de
aplicao do precedente.
Cabe ao juiz fazer o distinguishing na aplicao da
smula vinculante?

256
Sim, pois para aplicar deve-se observar se o
precedente aplicvel ao caso concreto.
Quando a smula vinculante, o juiz, se
constatar que o caso se encaixa na smula,
dever aplicar a smula.
Se a smula no fosse vinculante, o juiz
poderia afirmar que o caso se encaixa na
smula, mas que no a aplicaria ao caso
concreto.
O juiz pode deixar de aplicar a smula vinculante?
Sim, caso proceda ao distinguishing e
observando que a smula no se aplica ao caso
concreto no aplicar.
O STF pode promover o overruling de outros
tribunais?
Sim, de todos os tribunais.
Obiter Dictum (plural Obiter Dicta)
o par da Ratio Decidendi.
So comentrios paralelos, observaes que
nada dizem respeito ao que foi decidido,
constituindo-se num excesso desnecessrio
na fundamentao.
o Se for retirado no compromete a
deciso.
tudo quanto esteja dito na deciso que
tenham
sido
dito
de
passagem,
desnecessriamente.
Se for Obiter Dictum na fundamentao no
pode ser utilizado como precedente (pois no
Ratio Decidendi).
o Tudo que estiver na fundamentao e no
for Ratio Decidendi Obiter Dictum.
Ex: qual o prazo para pagar a multa do
descumprimento de deciso?
o STJ o prazo para cumprir deciso de
15 dias, contados do trnsito em julgado
(Ratio Decidendi), e se o advogado no
informar o cliente do prazo para pagar
o advogado que responde pela multa
(Obiter Dictum).

4.3. Dispositivo

257

a concluso da deciso.
o elemento da deciso que contm a norma jurdica
individualizada.
Nele, o juiz ir decidir a questo principal (pedido).
A deciso presente no dispositivo uma norma jurdica
individualizada (pois regula apenas uma situao concreta).
o Por causa dela que a sentena um ato normativo.
Deciso que no tem dispositivo deciso inexistente.
Se no h dispositivo, no h norma jurdica individualizada.
Sobre ele recai a coisa julgada.
o Que torna indiscutvel o contedo do dispositivo.
possvel que uma sentena tenha um dispositivo desta forma:
o Julgo procedente o pedido A
o Julgo improcedente o pedido B
o Condeno em honorrios
o o caso de uma sentena em que o dispositivo contm 3
decises.
Logo, pode acontecer de a sentena conter vrias
decises.
A sentena formalmente uma s, mas
substancialmente ela mais de uma (porque
contm vrias decises).
o Quando isso acontece, fala-se que a
deciso

objetivamente
complexa
(formalmente nica, contendo vrias
decises).
o Cada deciso contida no dispositivo da
sentena se chama de captulo de
sentena.
A sentena que tem captulos tem
vrias decises.
Se so vrios captulos, cada captulo deve conter a
sua especfica fundamentao.
Sentena que tem fundamentao para um captulo,
mas no tenha para outros, ser nula to somente
para a parte que diga respeito para os captulos no
fundamentados (sentena parcialmente nula).
Logo, as partes podem s recorrer de alguns
captulos (recurso parcial).
Se o recurso parcial, o captulo no recorrido
fez coisa julgada. (coisa julgada parcial)
Ex: sentena que tinha 3 captulos. Entrou-se com
rescisria de apenas um captulo. possvel?

258

Sim.

*Apelao contra sentena cautelar no tem efeitos suspensivo. Se esta

sentena tiver 2 captulos: A (julga a cautelar) e B (julga a principal). A
apelao ser recebida em que efeito?
Em relao ao captulo que julgou a cautelar s no efeito
devolutivo, em relao ao captulo que julgou a principal no duplo
efeito.
DICA: Livro chamado Captulo de Sentena de Cndido Dinamarco
(Ed. Malheiros). No ler os dois primeiros captulos! Ler a partir do 3
captulo.
______________________________________________________________________
Aula 19 (08 de junho de 2009)

REQUISITOS DA SENTENA

So atributos que a deciso deve ter para que ela seja vlida.
A sentena tem que ser congruente.
A congruncia da sentena tem que ser examinada em seu
aspecto externo e interno.
o Congruncia Externa
Tem que estar em conformidade com a demanda, pelo
objeto litigioso no processo.
Limita ao que foi discutido, ou seja, ao contraditrio.
Os defeitos da congruncia externa geram decises
extra petita, ultra petita, citra petita.
Extra petita
aquela na qual o juiz inventa, ou seja, o juiz
decide o que no foi pedido, decide fora do
pedido.
Ultra petita
O juiz concede alm do pedido, ele d mais do
que se pediu.
Quando a deciso ultra petita, a nulidade s
do excesso.
Citra petita
aquela em que o juiz esquece de examinar
uma questo que tinha que examinar.
Duas espcies

259
a) Sentena citra petita que no examinou
um fundamento, ou seja, o juiz deixou de
examinar um fundamento que era
relevante para a deciso da causa. (crie)
Neste caso, a deciso nula, pois
tem um vcio de motivao (deixou
de examinar um fundamento
relevante).
O juiz no obrigado a
manifestar-se sobre todas as
questes levantadas pelas partes.
O juiz no obrigado a
manifestar-se sobre tudo que
a parte afirma se for acolher
o que a parte deseja.
o Se for para absolver o
ru, no precisa se
manifestar sobre todos
os fundamentos da
defesa.
Se o juiz for negar (condenar)
o que a parte quer, ele tem
que examinar todos os
fundamentos da defesa.
o Se for para condenar o
ru, o juiz tem que
examinar
todos
os
fundamentos
de
defesa.
b) A sentena citra petita tambm ocorre
quando o juiz deixa de examinar um dos
pedidos. (banguela)
Neste caso, em relao ao pedido
que no foi examinado, a sentena
inexistente.
Se no houve exame de um pedido,
em relao a este pedido, a
sentena inexistente.
Se a deciso inexistente, no h
coisa julgada.

Questo de Concurso

260
Pedido que foi formulado, mas no foi examinado pode ser reiterado?
Pode, pois no houve deciso e, se no houve deciso, no h
coisa julgada.

o Congruncia Interna
A sentena tem que ser certa, clara, coerente e
lquida.
Sentena Certa quando ela expressamente certifica
a relao jurdica discutida, ou seja, quando ela
expressamente resolve o problema.
Por isso que se diz que no se admite deciso
implcita.
No se admite deciso que no resolva o
problema, que no d a certeza quanto
soluo do problema.
o Condeno o ru a ressarcir ao autor se
ele tiver tido prejuzo (exemplo de
sentena incerta).
O juiz no pode dar uma sentena cuja certeza
esteja sob condio (se certeza no pode
haver condio).
No se admite sentena sob condio
(sentena condicional).
o Significa que o juiz no pode sentenciar
colocando uma condio na prpria
certeza da deciso.
Nada impede sentena condicional se a
condio for uma condio para modular o
efeito da deciso.
Exemplos de eficcia condicionada
o Determino que o ru tome determinada
providncia daqui a 20 dias (deciso
com eficcia condicionada).
o Efeitos pro futuro da deciso na ADIN.

Sentena Clara sentena inteligvel.

o Sentena obscura impugnvel por
embargos de declarao.
o Sentena escrita a mo, com letra
ilegvel, embargvel.

261

Sentena Coerente aquela que no contm

proposies contraditrias.
o Sentenas
Que dizem que um fato ocorreu e
no ocorreu.
Proferem decises contraditrias
(podem ser objeto de embargos de
declarao).
Sentena Lquida a que define de modo
completo a norma jurdica individualizada (a
relao jurdica litigiosa).
o Uma sentena lquida uma sentena
que responde a cinco perguntas:
Se deve?
Quem deve?
A quem se deve?
O que deve?
Quanto deve?
o Normalmente a deciso ilquida ilquida
em relao ao quanto, mas h casos de
iliquidez que atingem outras perguntas.
Ex: sentena coletiva em que o juiz
manda que se indenize s vtimas
( sentena ilquida em relao ao
quanto se deve?, mas tambm
ilquida em relao ao a quem se
deve?). uma sentena com uma
carga de iliquidez maior.
Jamais uma deciso pode ser
ilquida em relao ao se deve?.
Se o juiz deixa de responder
pergunta se deve? a
sentena incerta.
o O ideal que a sentena seja lquida,
mas a lei, s vezes, permite sentenas
ilquidas.

OBS1: nos juizados especiais, toda sentena tem que necessariamente

ser lquida.
OBS2: no procedimento sumrio, em causas que dizem respeito a
acidente de trnsito, a sentena tem de ser necessariamente lquidas.

262
OBS3: em qualquer procedimento a sentena
necessariamente lquida se o pedido for lquido.

tem

de

ser

Pegadinha!!!
Se o pedido lquido e a sentena ilquida h um defeito (porque ela
no podia ser ilquida), s que esse defeito s pode ser impugnado pelo
autor. (smula 318 do STJ)
Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse
recursal em argir o vcio da sentena ilquida.

Se o pedido for ilquido a sentena pode (no precisa ser!!!) ser ilquida
(hiptese geral de sentena ilquida).
Ver pedido ilquido (pginas atrs), art. 286 do CPC
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. lcito, porm, formular
pedido genrico: (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
I - nas aes universais, se no puder o autor individuar na petio os
bens demandados; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
II - quando no for possvel determinar, de modo definitivo, as
conseqncias do ato ou do fato ilcito; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
III - quando a determinao do valor da condenao depender de ato que
deva ser praticado pelo ru. (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)

DECISO E FATO SUPERVENIENTE

Entre a propositura da demanda e a sentena para a causa

sempre haver um interregno de tempo em que muitos fatos
podero surgir (supervenientes) e que podero interferir no
julgamento da causa. Pode o juiz levar em considerao estes
fatos supervenientes propositura da demanda se eles
repercutirem na deciso?
o Sim, o juiz deve levar em considerao todos os fatos
supervenientes propositura da demanda que interfiram
no julgamento da causa, pois o juiz tem que fazer justia na
data da deciso.
Para isso, o juiz tem que atentar para os fatos
supervenientes propositura da deciso.
Pode ser que se o juiz tivesse proferido uma deciso
no incio do processo a deciso no fosse justa, mas
com os fatos supervenientes o juiz deu outra.

263
Ex: cobrana de dvida ainda no vencida (o
juiz poderia ter indeferido a petio inicial), o
tempo passou e a dvida se venceu durante o
processo (o juiz deve levar em conta a realidade
atual de dvida j vencida).
preciso adaptar a deciso poca da deciso.
o Art. 462 do CPC

Art. 462. Se, depois da propositura da ao, algum fato

constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no
julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de
ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a
sentena. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)

EFEITOS DA SENTENA

Uma deciso judicial pode produzir quatro tipos de efeitos:

o Efeitos principais
aquele que decorre do contedo da deciso (do
comando normativo da deciso) e atinge a relao
jurdica discutida na causa.
Decorre daquilo que o juiz estipula na sentena.
O efeito principal de uma sentena condenatria
permitir a atividade executiva.
O efeito principal de uma sentena constitutiva a
situao jurdica nova criada pela sentena.
O efeito principal de uma sentena declaratria a
certeza jurdica.
o Efeitos reflexos
aquele que decorre do contedo da sentena para
atingir relao jurdica conexa quela que est sendo
discutida.
Ex: sentena de despejo tem por eficcia reflexa
o fim da sublocao.
DICA: a eficcia reflexa da sentena aquela que
autoriza a assistncia simples (ver a aula de
assistncia simples).
o Efeitos anexos
efeito da sentena que decorre da lei e no da
manifestao do juiz na sentena.
A lei atribui a sentena um efeito independentemente
da manifestao do juiz.

264

A lei anexa a sentena independente da manifestao

do juiz (por isso efeito anexo).
Este efeito no decorre da vontade do juiz ou de
pedido da parte ( automtico).
Os efeitos principais e reflexos so efeitos do ato
jurdico sentena (ato pressupe vontade do juiz). J
o efeito anexo da sentena um efeito da sentena
como um fato (pouco importando a vontade do agente
que profere a sentena).
Exemplos de efeitos anexos
Perempo o efeito anexo da terceira
sentena que extingue por abandono.
Hipoteca judiciria (art. 466 do CPC)
Art. 466. A sentena que condenar o ru no
pagamento de uma prestao, consistente em dinheiro
ou em coisa, valer como ttulo constitutivo de
hipoteca judiciria, cuja inscrio ser ordenada pelo
juiz na forma prescrita na Lei de Registros Pblicos.
Pargrafo nico. A sentena condenatria produz a
hipoteca judiciria:
I - embora a condenao seja genrica;
II - pendente arresto de bens do devedor;
III - ainda quando o credor possa promover a execuo
provisria da sentena.

o Proferida sentena condenatria de

pagamento
de
quantia
gera
automaticamente
(sem
pedido
ou
manifestao do juiz) o direito do autor
hipotecar o imvel do ru.
o Efeitos probatrios
Uma sentena um documento pblico, e como
documento pblico que tem efeitos probatrios.
A sentena prova sua prpria existncia, pois o que
prova a sentena a publicao dela prpria.
A sentena prova todos os fatos que o juiz presenciou
e que ele relatou na sentena.
O documento pblico faz prova do fato que o
servidor disse que viu.
til, pois se os autos desaparecem, a reconstituio
ser feita com base nas cpias que as partes tem em
sua posse.

265
PUBLICAO E RETRATAO DA SENTENA

Uma vez publicada a sentena irretratvel, salvo em poucas

excees.
Excees:
o Se acolher embargos de declarao
o Se houver erro material na sentena
Ex: clculo, nome ou data errados.
o Nos casos de apelao contra sentena que indefere a
petio inicial (art. 296 e 285-A do CPC)
Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de
direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total
improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a
citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da
anteriormente prolatada. (Includo pela Lei n 11.277, de 2006)
1o Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5
(cinco) dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento
da ao. (Includo pela Lei n 11.277, de 2006)
2o Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru
para responder ao recurso. (Includo pela Lei n 11.277, de 2006)
Art. 296. Indeferida a petio inicial, o autor poder apelar,
facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar
sua deciso. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
Pargrafo nico. No sendo reformada a deciso, os autos sero
imediatamente encaminhados ao tribunal competente. (Redao
dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)

o Apelaes em causas do ECA permitem retratao sempre.

o Publicao dar a pblico!
Divulgao no Dirio Oficial no publicao, para
fins de contagem de prazo.
A deciso j foi publicada com a deciso que
pblica.

TUTELA JURISDICIONAL ESPECFICA DAS OBRIGAES DE FAZER,

NO FAZER OU DAR COISA DISTINTA DE DINHEIRO
OBS: esse assunto assunto de execuo, s que tradicionalmente
visto no intensivo I, porque o estudo dos arts. 461 e 461-A do CPC.
(est no volume 2 do livro de Didier).

266

Tutela Jurisdicional o resultado prtico favorvel a quem tem

razo obtido com o processo.

Classificao da Tutela Jurisdicional

o Preventiva e Repressiva
Tutela Preventiva
Busca-se impedir a consumao do ilcito ou do
dano.
Nem todo ilcito causa dano.
o Ex: pirataria de 5000 cd de um grupo
famoso, mas que no foram distribudos.
Existe dano que no provm de ilcito.
o Ex: dano que decorre de legtima defesa
( ato lcito).

Tutela Repressiva
Busca reparar as conseqncias do ilcito ou do
dano.
tutela que olha para o passado.

o Tutela Especfica e Tutela do Equivalente

Prestao s pode ser de:
Fazer
No fazer
Dar dinheiro
Dar coisa diferente de dinheiro.
Tutela especfica aquela que atribui a quem tem
razo a exata prestao que lhe devida.
Tutela do Equivalente aquela que atribui a quem
tem razo uma prestao equivalente quela que lhe
devida.
Historicamente a prestao de dar dinheiro uma
tutela especfica.
Exemplo de tutela do equivalente em caso de
prestao de dar dinheiro ( excepcional):
Neste caso s haver tutela do equivalente se o
credor quiser.
o No processo o exeqente pode optar ficar
com a coisa penhorada como pagamento
da dvida.
O problema da tutela especfica no discutido nas
obrigaes de dar dinheiro.

267

O problema nas demais tutelas (fazer, no fazer e

dar coisa diferente de dinheiro).
Tradicionalmente, o direito brasileiro no
permitia a tutela especfica destas obrigaes,
ou seja, se o devedor no cumprisse estas
prestaes o credor teria que se contentar com
o equivalente delas, no podendo exigir o
cumprimento especfico.
Nestas situaes a tutela especfica ficaria na
dependncia da vontade do credor.
Este posicionamento se pautava em duas
premissas:
o Tudo tem um valor pecunirio, podendo
ser transformado em dinheiro, logo o
credor no teria qualquer prejuzo.
Entretanto,
h
direitos
sem
contedo patrimonial e, por isso,
convert-los em dinheiro no
cabvel. Ex: direito ao meio
ambiente saudvel, sade, etc.
o Ningum poderia ser obrigado a fazer o
que no quer, sendo um verdadeiro
atentado liberdade de uma pessoa.
Se h um dever, tem que se obrigar
o devedor a cumprir, sob pena de
no ser um dever, mas sim um
conselho (premissa ultra-liberal).
o Dcada de 1930, com a criao de
direitos
trabalhistas,
as
pessoas
comearam a comprar casas (a prazo) e a
promessa de compra e venda traz uma
obrigao de fazer (passar o bem para o
nome daquele que paga as parcelas). Mas
no havia como se obrigar o vendedor a
passar o bem para o nome do comprador.
Logo, o vendedor pagava as arras e
vendia novamente o imvel. Ele ganhava
com a valorizao do imvel frente
inflao.
o Decreto-lei 38/1937
Criou execuo especfica em
obrigao de fazer.
o CDC (1990)

268

No art. 84 determinou que nas

relaes de consumo a prioridade
da tutela especfica, ou seja, o
consumidor tem direito tutela
especfica.
S no haver tutela especfica se o
credor no quiser ou se for
impossvel a prestao.

o 1994
O art. 461 do CPC a reproduo
do art. 84 do CDC.
Consolidou a transformao do
direito brasileiro.
Qualquer que seja a obrigao de
fazer ou no fazer, ter preferncia
a tutela especfica, salvo se o
credor no quiser ou for impossvel
a prestao.
o 2002
O legislador acrescentou o art.
461-A ao CPC que se refere s
obrigaes de entrega de coisa.
Este art.461-A remete ao art.
461, ou seja, tambm em
relao s relaes para
entrega de coisa h primazia
da
tutela
de
prestao
especfica.
o Atualmente, no direito brasileiro vigora o
princpio
da
primazia
da
tutela
especfica.
preciso
tutelar de forma
especfica as relaes jurdicas,
salvo se o credor no quiser ou se
for impossvel a prestao.
o O art. 461 ou 461-A se aplicam a
qualquer prestao de fazer, no fazer ou
entrega de coisa, seja ela fundada em
contrato ou fundada em lei; seja ela
fungvel ou infungvel.

Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou

no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido,

269
determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
1o A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou
se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente.
(Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
2o A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287).
(Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de
ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou
modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. (Includo pela Lei n 8.952,
de 13.12.1994)
4o O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa
diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel
com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. (Includo
pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
5o Para a efetivao da tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico
equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas
necessrias, tais como a busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas,
desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora
policial. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas
necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso,
remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade
nociva, se necessrio com requisio de fora policial. (Redao dada pela Lei n
10.444, de 7.5.2002)
6o O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso
verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Includo pela Lei n 10.444, de
7.5.2002)
Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a
tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao. (Includo pela Lei n
10.444, de 7.5.2002)
1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e quantidade, o
credor a individualizar na petio inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor
escolher, este a entregar individualizada, no prazo fixado pelo juiz. (Includo pela Lei
n 10.444, de 7.5.2002)
2o No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em favor do
credor mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme se tratar de
coisa mvel ou imvel. (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)

270
3o Aplica-se ao prevista neste artigo o disposto nos 1 o a 6o do art. 461.
(Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)

Classificao de Tutela Especfica

o Tutela inibitria
a tutela que visa impedir a ocorrncia de um ilcito.
tutela preventiva.
Nela, no se discute se h ou no dano.
O relevante discutir se o ilcito pode ou no
ocorrer.
A existncia de dano irrelevante para a tutela
inibitria.
Tambm discutir se houve ou no culpa.
Ex: ordem para que no coloque novamente o nome
de uma pessoa na Serasa.
o Tutela Reintegratria ou de remoo do ilcito
uma tutela contra o ilcito j praticado ou ocorrido.
uma tutela que tem por objetivo desfazer as
conseqncias do ilcito.
uma tutela repressiva.
Nela no se discute dano nem culpa.
Ex: tirar nome da Serasa.
o Tutela Ressarcitria
uma tutela de reparao (ressarcimento) dos
prejuzos.
Pressupe dano.
Pode pressupor culpa, a depender do tipo de
responsabilidade.
Existe tutela ressarcitria pelo equivalente em
dinheiro, mas existe tambm tutela ressarcitria na
forma especfica.
Ex1: reflorestamento ambiental (ressarcimento dos
danos ambientais com meio ambiente em vez de
pagar quantia equivalente).
Ex2: direito de resposta (ressarce especificamente de
forma especfica).

OBS: para lembrar o trio da tutela especfica, ler o art. 12 do CC.

271
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes
previstas em lei.

Cesse a ameaa tutela inibitria

Cesse a leso tutela reintegratria
Reclamar perdas e danos tutela ressarcitria

*Os arts. 461 e 461-A cuidam da tutela inibitria, reintegratria e

ressarcitria, pois cuidam do gnero tutela especfica.
O art. 461 no cuida apenas da tutela inibitria, mas de todas as
tutelas especficas.

Caractersticas das tutelas especficas

o As sentenas que reconhecem essas obrigaes so
efetivadas no mesmo processo em que foram proferidas, no
havendo necessidade de um outro processo para efetiv-las.
Hoje isso uma caracterstica de qualquer sentena
de prestao.
o A execuo destas sentenas pode dar-se de ofcio, ou seja,
o juiz pode de ofcio determinar a execuo dessas
sentenas.
A execuo de sentena de quantia tem que haver
provocao do requerente.
o A congruncia externa aqui mitigada. (duas razes)
O juiz no fica vinculado meio executivo requerido
pela parte, ou seja, se a parte disser juiz, determine
que o ru faa sob pena de multa, o juiz pode
estabelecer outro meio executivo distinto daquele
pedido pela parte.
Se a parte no pedir meio executivo algum
(juiz, condene o ru a fazer isso), o juiz pode
de ofcio determinar o meio executivo.
O juiz pode dar ao autor outro resultado prtico
distinto daquele que ele pediu, desde que equivalha
quele que ele pediu.
Ex: vizinho que constri um telhado que mira
gua da chuva para a casa de outro vizinho. O
autor pede a demolio do telhado, mas o juiz
pode conceder apenas uma construo de uma
calha que desvie a gua do terreno do vizinho.
o O art. 461 do CPC permite que o juiz troque a medida
executiva que ele havia determinado, obrigando fazer-se por
meio mais adequado, consoante a viso do juiz.

272
A fixao do meio executivo no rgida, no havendo
precluso.
Ex: determinao de multa, mas esta se
mostrou ineficiente, o juiz pode trocar por
outra.
Determinado um meio executivo na sentena, pode o
juiz troc-lo na execuo?
Pode, pois a coisa julgada no recai sobre o
meio executivo.
o O juiz, com base no art. 461 do CPC, pode criar um meio
executivo no previsto em lei, ou seja, a execuo dessas
sentenas pode se dar por meios atpicos (no previstos em
lei). (Ver 5 do art. 461 do CPC)
Ex: a multa tpica (prevista em lei), inscrever o
nome na Serasa atpica (no est prevista em lei).
Ex: a multa prevista em lei reverte ao autor, mas tem
lei que prev multa atpica que beneficia associao
de caridade.
Art. 461, 5 do CPC consagra o princpio da
atipicidade dos meios executivos (para as tutelas de
dar coisa diferente de dinheiro, fazer ou no fazer).
Quebrou um paradigma da tipicidade dos atos
executivos.
Consagra uma clusula geral executiva.
A medida executiva determinada pelo juiz tem que ser
razovel e proporcional.

*Duas questes que emergem do art. 461, 5:

a) Ele se aplica execuo por quantia? Ou seja, ser que a execuo
por quantia tambm atpica?
De um modo geral a doutrina no admite, ou seja, a execuo por
quantia tpica, tendo que se seguir o modelo predeterminado
pelo legislador.
b) Pode um juiz utilizar a priso civil como meio executivo atpico?
No falar em priso civil por dvida, pois a Constituio veda a
priso civil por dvida.
Mas a priso civil poderia servir para efetivas outros direitos que
no as dvidas.
Duas correntes:
o No cabe a priso civil como medida atpica.

273
A proibio constitucional da priso civil por dvida
deve ser estendida aos demais direitos.
a posio majoritria (ex: Talamini).
o A proibio constitucional s atinge direitos patrimoniais,
ou seja, no se podem efetivar direitos de contedo
patrimonial por priso, salvo alimentos.
Direitos sem contedo patrimonial poderiam ser
efetivados por meio da priso civil.
Ex: direito vida, liberdade, sade.
Pontes de Miranda, Marinoni e Didier adotam esta
corrente.

______________________________________________________________________
Aula 20 (12 de junho de 2009)

ANTECIPAO DE TUTELA
1 Introduo Tutela Antecipada
1.1. Distino entre Tutela Definitiva e Tutela Provisria (distino pela
profundidade da cognio do magistrado)

Tutela Definitiva
o Funda-se em cognio exauriente (profunda) e, portanto,
uma deciso apta coisa julgada material.
Tutela Provisria
o Funda-se em cognio sumria e, portanto, no tem
aptido para a coisa julgada material.
o O que provisrio precisa ser confirmado ou revogado.
o As tutelas tomadas em cognio sumria existem para
defender as partes dos males do tempo do processo.
So formas de reequilibrar o nus do tempo do
processo.

*As tutelas definitivas so trs:

Certificao de um direito.
Execuo de um direito.
Tutela Cautelar

274
*A doutrina diz que as tutelas de certificao (conhecimento) e executiva
so tutelas satisfativas.
Tutelas definitivas satisfativas so aquelas que certificam ou
executam direitos.
A tutela cautelar uma tutela definitiva no satisfativa porque
seu objetivo garantir futura satisfao.
o tutela assecuratria.
o tutela que conserva para futura satisfao.
OBS: toda tutela definitiva pode ser concedida provisoriamente
(certificao, execuo ou cautelar).
A tutela provisria pode dar tudo que a definitiva d, entretanto
ela instvel.
No h entre a tutela definitiva e a provisria diferena de
contedo.
o A tutela provisria a mesma tutela definitiva, mas que
instvel (precisa ser confirmada posteriormente).

2 Conceito de Tutela Antecipada

A antecipao de tutela a concesso provisria da tutela
definitiva.
a tutela provisria.
Na antecipao de tutela concedem-se antecipadamente os efeitos
de uma tutela definitiva.
uma tcnica processual criada para permitir a fruio imediata
de um proveito que s ao final do processo poderia ser frudo.
OBS: a tutela antecipada (como tutela provisria que ) serve a qualquer
tutela definitiva, ou seja, existe tutela antecipada executiva, de
conhecimento e cautelar.
*No confundir tutela provisria e tutela temporria (no so
sinnimos!)
Temporrio aquilo que tem durao limitada no tempo (no
necessariamente provisrio).
o Ex: o casamento pode ser temporrio, mas nunca
provisrio, sempre definitivo; a vida definitiva, mas
temporria.
A tutela antecipada sempre provisria, pois tem que ser
substituda por outra.
A tutela cautelar temporria, pois s dura enquanto for til.
o Provisria ou definitiva, a tutela cautelar temporria.

275
o A tutela antecipada cautelar provisria (pois tutela
antecipada) e temporria (pois tutela cautelar).

3 Histrico
a) 1973 (ano de edio do CPC)
O art. 804 do CPC previa uma tutela antecipada genrica
cautelar, ou seja, se permitia que qualquer tipo de tutela cautelar
pudesse ser concedida antecipadamente (previso geral de tutela
antecipada cautelar).
No havia regra semelhante para a tutela antecipada satisfativa.
o Tutela antecipada satisfativa s existia em alguns
procedimentos especiais, que eram especiais exatamente
porque permitia uma tutela antecipada satisfativa, coisa
que no era em regra permitido.
Ex: ao de alimentos, ao possessria, mandado de
segurana.
Por causa desta situao, em um caso de necessidade de tutela
antecipada satisfativa em caso que no coubesse um
procedimento especial, os advogados manejavam cautelares
inominadas para obter tutelas antecipadas satisfativas.
o Houve um verdadeiro elastecimento do art. 804 para que
houvesse a concesso de qualquer tutela antecipada
cautelar ou satisfativa (e a jurisprudncia acolheu esta
possibilidade).
Estas cautelares eram chamadas de cautelares
satisfativas (cautelares para obter providncias de
urgncia em casos diferentes do procedimentos
especiais).

b) 1994
As reformas deste ano alteraram profundamente o sistema
processual brasileiro.
Introduziu-se no procedimento comum regra que permitia a tutela
antecipada satisfativa genrica, ou seja, o legislador de 1994
trouxe o que faltava ao sistema. (j havia a tutela antecipada
cautelar genrica).
o Ou seja, qualquer providncia satisfativa poderia ser
concedida antecipadamente (o sistema ficou completo, pois
no h demanda que no possa ser concedida
antecipadamente).

276

o A
tutela
antecipada
satisfativa
foi
generalizada,
universalizada.
Artigos que universalizaram a tutela antecipada:
o Art. 273 (satisfativa)
Para obrigaes de dar dinheiro, aes constitutivas
ou aes declaratrias.
o Art. 461, 3 (satisfativa)
Para obrigaes de fazer, no-fazer e dar coisa
diferente de dinheiro.
o Art. 804 (cautelar)

*Hoje h tutela antecipada para qualquer tipo de demanda.

*A doutrina diz que o art. 273 e o art. 461, 3 formam um sistema, que
forma um poder geral de antecipao de tutela satisfativa (pois o de
tutela cautelar est no art. 804).
OBS: de uma certa forma, os procedimentos especiais perderam um
pouco de sua importncia e interesse (pois eram os nicos que
comportavam tutela antecipada).
*A tutela antecipada foi criada em 1994?
A reforma de 1994 no criou a tutela antecipada, apenas
generalizou a tutela antecipada satisfativa.

c) 2002
Comeou-se a se perder na discusso entre no cabimento da
tutela antecipada ou cautelar.
Percebendo este problema, o legislador criou o art. 273, 7 no
CPC.
Art. 273, 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer
providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter
incidental do processo ajuizado. (Includo pela Lei n 10.444, de
7.5.2002)

Este 7 consagrou uma revoluo, pois hoje possvel obter

tutela cautelar, mesmo em processo que no vise exatamente a
isso.
o Assim, um mesmo processo serve para obter providncias
satisfativas e cautelares.
o Sincretiza-se ainda mais o processo.

277
o Se h necessidade de tutela antecipada, seja ela satisfativa
ou cautelar, ela pode ser concedida em um mesmo
processo.
No h prejuzo nenhum para o ru, pois o prazo de
defesa no processo de conhecimento maior do que o
prazo no processo cautelar.
Alm disso, o juiz ter que observar os pressupostos
do art. 804.

A maioria dos autores afirma que o 7 consagrou uma

fungibilidade.
o Fredie coloca esta fungibilidade como fungibilidade, pois
no haveria como pressuposto um erro (o autor no errou e
o juiz ir consertar o erro da parte), apenas que possvel
que o juiz d tutela cautelar em processo no cautelar.
Por conta disso surgiu a seguinte pergunta: essa fungibilidade
de mo dupla, ou seja, se o sujeito ele entra com uma ao
cautelar e pede uma tutela antecipada satisfativa, poderia o juiz
conceder esta tutela antecipada satisfativa (como se fazia na
dcada de 70 e 80)?
o Hoje isso no tem mais sentido, pois no se pode prejudicar
o ru, dando tutela antecipada satisfativa em processo
cautelar (com procedimento mais simples).
o Se o juiz quiser fazer isso, ele ter que converter o processo,
recebendo o processo como ao de conhecimento (e no
como cautelar).
Neste caso sim o juiz ter que corrigir o processo para
transformar o processo de cautelar para de
conhecimento.
A fungibilidade de mo dupla s se aplica se o juiz
adaptar o processo.

4 Distines
a) Liminar X Tutela Antecipada
Liminar palavra que em processo pode ser adjetivo ou
substantivo.
o Adjetivo
Qualquer deciso proferida antes da ouvida do ru
uma deciso liminar.
Neste sentido, uma tutela antecipada pode ser uma
liminar.

278
o Substantivo
Acabou virando sinnimo de tutela antecipada
(obtive uma liminar).
A tutela antecipada liminar sempre antes da ouvida
do ru.
OBS: a tutela antecipada pode ser obtida a qualquer momento (basta o
preenchimento dos pressupostos), mas a tutela antecipada liminar s
pode antes da ouvida do ru.
b) Tutela antecipada X Julgamento Antecipado da Lide
Tutela antecipada a antecipao dos efeitos do prprio
julgamento
(julgamento
antecipado
da
causa
e
no
provisoriamente).
Julgamento antecipado da lide a antecipao do prprio
julgamento.

5 Principais aspectos do art. 273 do CPC (ler o ltimo captulo do vol.

2 de Didier)
5.1. Legitimidade para pedir a antecipao de tutela

A antecipao de tutela no pode ser concedida de ofcio, ou seja,

h necessidade de requerimento da parte interessada.
o O autor tem legitimidade para pedir tutela antecipada.
o O ru tambm tem legitimidade para pedir tutela
antecipada:
Se o ru reconvm ou formula pedido contraposto
(pode pedir tutela antecipada da reconveno ou do
pedido contraposto).
Nas aes dplices o ru to interessado quanto o
autor, ento, preenchidos os pressupostos, cabe
tutela antecipada nas aes dplices.
o Se o ru simplesmente contesta e pede a improcedncia do
pedido do autor, ele poder pedir a tutela antecipada dos
efeitos de uma futura improcedncia
Pois a improcedncia uma tutela para o ru, basta
que se obedeam os requisitos para a tutela
antecipada.
o O MP autor pode pedir a tutela antecipada.
o O MP custos legis pode pedir a tutela antecipada?

279

MP custos legis pode pedir tutela antecipada em favor

de incapaz cuja presena determinou a interveno
do MP.
Se acredita que o MP, quando intervm em
causa de incapaz atua como assistente do
incapaz.
Outros afirmam que o MP, quando intervm
nestas causas, continua considerado custos
legis.

5.2. Efetivao da tutela antecipada

A execuo da tutela antecipada se d no mesmo processo em que
a tutela antecipada foi concedida e obedece a duas regras (art.
273, 3 do CPC):
3o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e
conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588 (leia-se
475-O, pois o art. 588 desapareceu do CPC), 461, 4 e 5, e 461-A.

(Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)

o Aplicam-se tutela antecipada os 4 e 5 do art. 461 do

CPC (todo o arsenal executivo que dispe o juiz no art. 461
serve para que se efetive a tutela antecipada).
o Aplica-se tutela antecipada o regramento da execuo
provisria, previsto no art. 475-O do CPC.

5.3. Regras da execuo provisria que se aplicam tutela antecipada

a) Ambas correm sob responsabilidade objetiva do beneficirio da
medida, ou seja, aquele que tem uma tutela antecipada sabe que se vier
a perder a causa (se a deciso for revista), todos os prejuzos causados a
outra parte havero de ser ressarcidos em responsabilidade objetiva.
b) A tutela antecipada independe de cauo prvia (no h exigncia de
uma prvia cauo para a efetivao da tutela antecipada).
Se a tutela antecipada implicar levantamento de dinheiro,
alienao de bem ou a prtica de qualquer outro ato que cause
grave dano a outra parte, haver a necessidade da cauo.
o A cauo s exigida para a prtica destes atos.
o No a simples instaurao da tutela antecipada que gera
a necessidade de cauo.

280

Essa cauo dispensada para crditos alimentares at 60

salrios mnimos e tambm na pendncia de agravo de
instrumento contra deciso que no admite recurso especial ou
extraordinrio.
o Para este ltimo caso se o ato for muito arriscado (puder
causar grave dano) necessitar de cauo.

6 Pressupostos da Tutela Antecipada

6.1. Introduo (vocabulrio)

A doutrina costuma dividir os pressupostos da tutela provisria

em:
o Tutela de urgncia
o Tutela da evidncia
o A urgncia e a evidncia costumam, normalmente, ser
pressupostos para a concesso da tutela provisria.
Urgncia o perigo.
Evidncia a verossimilhana, ou seja, a
demonstrao verossmil do direito.
As vezes, possvel tutela antecipada que s se requer urgncia
ou s evidncia:
o Tutela antecipada em possessria ou ao monitria
S se exige evidncia, no se pressupondo urgncia
(so exemplos de tutela da evidncia)
o Produo antecipada de prova
S se exige urgncia, no se pressupondo evidncia (
exemplo de tutela de urgncia), pois o que se quer
produzir uma prova para provar algo.
o Liminar em mandado de segurana
Exige-se urgncia e evidncia.

6.2. Espcies
a) Da tutela antecipada satisfativa genrica
I.

Gerais (sempre tem que ser todos observados)

1. Prova Inequvoca
Mnimo de lastro probatrio produzido nos autos, que
no precisa ser exclusivamente documental (pode ser
pericial, testemunhal).

281

Inequvoca tem de ter sido produzida regularmente

em contraditrio (ex: no est rasurada, no
unilateral).
preciso que esta prova inequvoca convena o juiz
de que h verossimilhana nas afirmaes da parte.

2. Verossimilhana das alegaes

Plausibilidade das afirmaes
*Prova inequvoca + verossimilhana = evidncia indispensvel a
concesso da tutela antecipada.
3. Reversibilidade dos efeitos do provimento (art. 273, 2)
Decises que tem efeitos irreversveis no pode ser
tomada em tutela antecipada.
requisito altamente criticado, pois, se lido de forma
literal, no caberia tutela antecipada para casos de
sade (ex: transplante).
Esse pressuposto costuma ser afastado na prtica
aps um juzo de ponderao.
No pressuposto absoluto, intransponvel.

II.

Alternativos (basta que apenas um deles seja observado)

1. Perigo
Quando exigido, haver tutela antecipada para
resguardar a parte do perigo (tutela antecipada
satisfativa de urgncia).
O perigo tambm pressuposto para a tutela
cautelar, que no satisfativa.
Neste caso h uma tutela antecipada satisfativa de
urgncia.
Nem toda tutela de urgncia cautelar, pois existe
tutela de urgncia satisfativa e no-satisfativa.
Pode-se proteger do perigo satisfazendo-se ou
no satisfazendo-se.
H uma tendncia de se achar que toda tutela
de perigo cautelar.

*Pontes de Miranda, percebendo que a urgncia pode levar satisfao

ou no, distinguiu as seguintes hipteses:
Efetivar para assegurar
o Efetivar de logo, sendo modo de proteger.

282

o a tutela antecipada satisfativa (efetiva logo, pois essa a

forma de proteger).
Assegurar para efetivar
o Proteger agora, para satisfazer depois.
o Essa a tutela cautelar (assegura para efetivar depois).
o Nem toda tutela de urgncia cautelar.
2. Abuso do direito de defesa ou manifesto propsito
protelatrio
A antecipao de tutela feita neste caso forma de
punir o ilcito processual.
Neste caso, no pode ser concedida a antecipao de
tutela liminar, pois necessrio ouvir a outra parte.
caso de tutela antecipada que se funda
exclusivamente em evidncia (nada de urgncia).
O abuso to evidente que forma de punir
aquele que praticou o ilcito processual.

A tutela antecipada por abuso de direito de defesa um exemplo de

tutela de urgncia?
No, caso de tutela de evidncia.

7 Antecipao de Tutela contra a Fazenda Pblica

Premissa 1: cabe tutela antecipada contra a Fazenda Pblica.
Premissa 2: no cabe sempre essa tutela antecipada.
7.1. Para obter dinheiro do Poder Pblico
A exigncia de precatrio o grande obstculo para obter dinheiro
do Poder Pblico, em face de dvidas pecunirias provenientes de
dbitos judiciais.
O precatrio s pode ser inscrito aps o trnsito em julgado da
causa.
Como fazer para se obter a tutela antecipada? (frmulas
doutrinrias)
o O trnsito em julgado pode ser entendido como trnsito em
julgado da deciso que antecipou a tutela.
o Nada impede que se respeite o precatrio, apenas se
antecipa a inscrio em precatrio.
o Dividas de pequeno valor no se sujeitam a precatrios.
o Dvidas salariais no se inscrevem em precatrio (dos
servidores pblico).

283
Pois j tem previso oramentria todo ano.
No aumento de salrio ou equiparao de salrio.
o Desde 1951 h previso de tutela antecipada satisfativa
contra o Poder Pblico com a previso inserta no Mandado
de Segurana.
O MS sempre foi utilizado para obter dinheiro do
Poder Pblico.
As pessoas comearam a entrar com MS para obter
reajuste salarial (aumentar salrio, equiparao, etc)
e os juzes concediam.
O legislador, para evitar esta situao, editou duas
leis ( lei 4.348/64 e 5.021/66), limitando a concesso
de tutela antecipada pecuniria no Mandado de
Segurana.
No impedem a tutela antecipada no MS,
apenas probem episodicamente MS para
obteno de alguns benefcios pecunirios (no
so todos).
o Nas dcadas de 70 e 80 as cautelares comearam a ser
utilizadas com cunho satisfativo contra o Poder Pblico.
At mesmo para ganhar honorrios (pois no MS no
h).
Isso chegou ao auge com o Plano Collor, com vrias
pessoas entrando com cautelares para liberar o seu
dinheiro.
Assim, Collor editou uma MP que virou lei, a lei
8.437/92.
Essa lei vedava cautelares satisfativas contra o
Poder Pblico, reafirmando as restries que j
existiam.
Em razo disso, foi ajuizada a ADI 223-6, dizendo que
esta lei era inconstitucional, pois impedia a tutela
preventiva (de urgncia contra o poder pblico).
Essa ADI gerou um dos julgamento mais
importantes do STF em matria constitucional:
no inconstitucional limitar a tutela de
urgncia contra o Poder Pblico, podendo o
legislador fazer essa modulao (reconheceu a
constitucionalidade da lei), mas nada impede
que o juiz afaste a aplicao da lei que se
revela, caso a caso (de acordo com as
peculiaridades do caso concreto), desarrazoada.

284

o A lei constitucional para a regra, mas

casos inconstitucionais podem acontecer.
o Ex: pediu o dinheiro para viajar de frias
(no liberava); pediu o dinheiro para
realizar um transplante (liberava).
No final de 1994 veio o art. 273 do CPC e os
advogados pensaram: no posso MS nem cautelar
contra o Poder Pblico, mas agora posso tutela de
urgncia via Antecipao de Tutela.
Gilmar Mendes (Advogado Geral da Unio)
estimulou o governo a criar a lei 9.494/97, que
s tinha um artigo que estendia todas as
restries para a tutela antecipada que valiam
para o MS e a cautelar:
Disciplina a aplicao da tutela antecipada contra a
Fazenda Pblica, altera a Lei n 7.347, de 24 de julho
de 1985, e d outras providncias.
Art. 1 Aplica-se tutela antecipada prevista nos
arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil o
disposto nos arts. 5 e seu pargrafo nico e 7 da
Lei n 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1 e
seu 4 da Lei n 5.021, de 9 de junho de 1966, e
nos arts. 1, 3 e 4 da Lei n 8.437, de 30 de junho
de 1992.

Antecipando-se a possveis ADIs, Gilmar entrou

com
a
ADC
4
para
confirmar
a
constitucionalidade da lei 9.494/97, foi obtida
uma liminar que durou at 2008, que foi
substituda por deciso de mrito no STF
confirmando a constitucionalidade da lei.

Assim, s se probe tutela antecipada contra o Poder

Pblico nos casos previstos nesta lei, mas se permite
em outros casos.
Ex: smula 729 do STF (no h restrio
tutela antecipada previdenciria contra o Poder
Pblico)

7.2. Para obter coisa diferente de dinheiro do Poder Pblico

No existe precatrio para entrega de coisa, logo no h restries

essa tutela antecipada.

285

o Ex: tutela antecipada para entrega de remdio (metade do

oramento da Secretaria da Sade do RS para comprar
remdio).
Crticas
o forma dos administradores comprarem remdios sem
licitao.
o uma forma que pessoas de maior poder aquisitivo
obterem direitos que os mais pobres no conseguem.
o Ver texto de Virglio Afonso da Silva (distribuio de remdio
e das riquezas).

7.3. Para obter um fazer ou no-fazer do Poder Pblico

No h restries dignas de notas.

7.3. Aes coletivas contra o Poder Pblico

A lei 8.437/92, em seu art. 2, tem uma regra especial que

ratifica a idia de que cabe tutela antecipada contra o Poder
Pblico em aes coletivas.
Essa tutela antecipada s pode ser concedida aps a ouvida do
representante do Poder Pblico no prazo de 72 horas.
Disciplina o modo pelo qual se pode conceder tutela antecipada
em aes coletivas contra o Poder Pblico.

LEI N 8.437, DE 30 DE JUNHO DE 1992.

Dispe sobre a concesso de medidas
cautelares contra atos do Poder Pblico e d
outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e
eu sanciono a seguinte lei:
Art. 1 No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento
cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que
providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana,
em virtude de vedao legal.
1 No ser cabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua
liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurana,
competncia originria de tribunal.

286
2 O disposto no pargrafo anterior no se aplica aos processos de ao popular e de
ao civil pblica.
3 No ser cabvel medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto
da ao.
4 Nos casos em que cabvel medida liminar, sem prejuzo da comunicao ao
dirigente do rgo ou entidade, o respectivo representante judicial dela ser
imediatamente intimado. (Includo pela Medida Provisria . 2,180-35, de 2001)
5o No ser cabvel medida liminar que defira compensao de crditos tributrios ou
previdencirios. (Includo pela Medida Provisria . 2,180-35, de 2001)
Art. 2 No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser
concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica
de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas .
Art. 3 O recurso voluntrio ou ex officio, interposto contra sentena em processo
cautelar, proferida contra pessoa jurdica de direito pblico ou seus agentes, que importe
em outorga ou adio de vencimentos ou de reclassificao funcional, ter efeito
suspensivo.
Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do
respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas
aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio
Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto
interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem,
sade, segurana e economia pblicas.
1 Aplica-se o disposto neste artigo sentena proferida em processo de ao cautelar
inominada, no processo de ao popular e na ao civil pblica, enquanto no transitada
em julgado.
2 O presidente do tribunal poder ouvir o autor e o Ministrio Pblico, em cinco dias.
3 Do despacho que conceder ou negar a suspenso, caber agravo, no prazo de cinco
dias.
2oO Presidente do Tribunal poder ouvir o autor e o Ministrio Pblico, em setenta e
duas horas. (Redao dada pela Medida Provisria . 2,180-35, de 2001)
3oDo despacho que conceder ou negar a suspenso, caber agravo, no prazo de cinco
dias, que ser levado a julgamento na sesso seguinte a sua interposio. (Redao dada
pela Medida Provisria . 2,180-35, de 2001)
4oSe do julgamento do agravo de que trata o 3o resultar a manuteno ou o
restabelecimento da deciso que se pretende suspender, caber novo pedido de
suspenso ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso
especial ou extraordinrio. (Includo pela Medida Provisria . 2,180-35, de 2001)

287
5o cabvel tambm o pedido de suspenso a que se refere o 4o, quando negado
provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este
artigo. (Includo pela Medida Provisria . 2,180-35, de 2001)
6oA interposio do agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movidas
contra o Poder Pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o julgamento do
pedido de suspenso a que se refere este artigo. (Includo pela Medida Provisria .
2,180-35, de 2001)
7oO Presidente do Tribunal poder conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se
constatar, em juzo prvio, a plausibilidade do direito invocado e a urgncia na
concesso da medida. (Includo pela Medida Provisria . 2,180-35, de 2001)
8oAs liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma nica deciso,
podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspenso a liminares
supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. (Includo pela Medida
Provisria . 2,180-35, de 2001)
9oA suspenso deferida pelo Presidente do Tribunal vigorar at o trnsito em julgado
da deciso de mrito na ao principal. (Includo pela Medida Provisria . 2,180-35, de
2001)
Art. 5 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 6 Revogam-se as disposies em contrrio.
Braslia, 30 de junho de 1992; 171 da Independncia e 104 da Repblica.
FERNANDO COLLOR
Clio Borja
Marclio Marques Moreira
Este texto no substitui o publicado no D.O.U. de 1.7.1992

*A lei 8.437/92 lei indispensvel para os concursos de advocacia

pblica.
7.5. Aes declaratrias ou constitutivas contra o Poder Pblico

Em aes constitutivas, em princpio, no h problemas em obterse tutela antecipada contra o Poder Pblico.
o O CTN contm duas regras expressas sobre tutela
antecipada em aes tributrias, que so normalmente
constitutivas ou declaratrias.

288

Art. 151, V - Cabe a tutela antecipada contra o Poder

Pblico para suspender a exigibilidade do crdito
tributrio (ou uma ao para declarar a nulidade de
um auto de infrao ou ...)
Art. 170-A compensao tributria no pode ser
concedida em tutela antecipada.
O 5 do art. 1 da lei 8.437 tambm veda a
concesso
de
tutela
antecipada
para
compensao tributria.
A smula 212 do STJ prev no mesmo sentido.
A compensao de crditos tributrios no pode
ser deferida por medida liminar.

8 Anlise do 6 do art. 273 do CPC

Art. 273, 6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando
um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se
incontroverso. (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)

O art. 273, 3 cuida da tutela antecipada da parcela

incontroversa.
o Se parcela da demanda est incontroversa, quer porque um
dos pedidos est incontroverso ou
o Concede-se a tutela antecipada daquilo que no foi
controverso.
Na realidade o 6 uma deciso parcial de mrito
definitiva e no uma tutela antecipada.
Isso no cognio sumria.
No tem a ver com perigo ou abuso do direito de
defesa.

A grande questo saber se esta deciso sentena parcial ou

deciso interlocutria.
Quando saiu este dispositivo em 2002 havia quem dissesse que se
tratava de deciso provisria que demandava confirmao
posterior.

Hoje no h mais discusso sobre a natureza de que uma

deciso parcial de mrito (definitiva).
o Logo, no tutela antecipada.

289

O 6 no deveria estar no art. 273 do CPC e sim deveria ser um

pargrafo do art. 330 do CPC (ou um 330-A), pois um caso de
julgamento conforme o estado do processo.

______________________________________________________________________
Aula 21 (15 de junho de 2009)

MULTA

um meio executivo tpico de execuo indireta.

Pode ser peridica (diria, horria, semana, mensal, etc) ou fixa

(tem incidncia nica).
o A multa nem sempre diria.

Tem origem na astreinte francesa.

o Astreinte multa coercitiva que o juiz usa para fazer
obedecer suas decises.

O valor da multa reverte parte adversria e no ao Estado.

No tem cunho indenizatrio, ou seja, a parte ter direito multa

(em razo do descumprimento) e indenizao.
o A multa no se compensa com as perdas e danos.

A multa no tem limite, no h um teto.

o forma de pressionar o ru a pagar.
o A multa dos juizados tambm no tem limite.

Hoje se utiliza a multa para imposio de qualquer obrigao.

o Assim, quando o dever no patrimonial, muitas vezes o
autor fica mais interessado que o ru no cumpra a deciso
para que receba a multa do que a prpria obrigao em si.

Esses desvios tm gerado multas vultosas e os tribunais

superiores tm corrigido esta situao e diminudo os valores das
multas.

A multa pode ser fixada em tutela definitiva ou antecipada.

290

A multa fixada em tutela antecipada pode ser imediatamente

exigida?
o Pode, em execuo provisria.
o Se depois a deciso for revertida, a multa cai.
o A multa no sobrevive no caso de improcedncia da ao (o
sujeito no pode ter direito multa se no tem direito
causa).
Se ganhar a causa, ter direito multa desde a data
do descumprimento e no desde a deciso.
O CPC omitiu-se em relao a esse tema.
Tem-se que procurar na legislao extravagante
esta resposta:
o Estatuto do Idoso (lei 10.741/2003), art.
83, 3.
Art. 83, 3o A multa s ser exigvel do
ru aps o trnsito em julgado da
sentena favorvel ao autor, mas ser
devida desde o dia em que se houver
configurado.

o Este dispositivo repetido no ECA e na

lei de Ao Civil Pblica.
o Este o entendimento do Direito
brasileiro.

COISA JULGADA
1 Conceito

a indiscutibilidade, dentro e fora do processo, do comando

normativo (contedo) contido na deciso judicial.

uma situao de estabilidade, de definitividade da norma

individualizada criada pelo juiz.

uma situao que atinge o contedo das decises.

No confundam a coisa julgada material (a que ocorre dentro e

fora do processo) com a coisa julgada formal.
o Para a maior parte da doutrina coisa julgada formal
sinnimo de precluso (indiscutibilidade apenas dentro do
processo).

291
OBS: Luiz Eduardo Mouro, tem um livro sobre coisa julgada, diz que
coisa julgada material a coisa julgada das decises de mrito e coisa
julgada formal a coisa julgada das decises terminativas ( a coisa
julgada prevista no art. 268 do CPC que veda a propositura de
algumas demandas, mesmo que a deciso no seja de mrito. Ver aula
sobre o art. 268 do CPC). O que normalmente se chama de coisa
julgada formal a precluso (indiscutibilidade no mesmo processo).
Para Mouro, coisa julgada formal no igual precluso.

2 Pressupostos da Coisa Julgada (cumulativos)

2.1. Deciso Jurisdicional
S decises jurisdicionais podem ficar indiscutveis pela coisa
julgada.
2.2. Decises de Mrito
2.3. Decises definitivas
Decises que se fundam em cognio exauriente, no havendo
coisa julgada com decises sumrias (por isso que a tutela
antecipada no faz coisa julgada).
2.4. Precluso
No se pode discutir a coisa julgada inclusive no mesmo processo.
*Pouco importa o nome da deciso: seja a deciso uma sentena,
interlocutria ou acrdo, pode fazer coisa julgada, com tanto que
preencha os pressupostos.

3 Efeitos da Coisa Julgada (so trs)

3.1. Negativo ou Impeditivo
A coisa julgada impede que aquela questo seja resolvida
novamente como questo principal.
o Aquela questo que foi principal e foi resolvida, no poder
ser decidida novamente como questo principal.
3.2. Positivo

292

Quando uma questo sobre a qual j h coisa julgada posta

como fundamento de outra demanda, o juiz dessa segunda
demanda ter de lev-la em considerao.
o Ex: ao de investigao de paternidade (questo principal
j decidida) e ao de alimentos (a paternidade
fundamento para a questo principal dos alimentos o juiz
no poder dizer que o autor no filho do ru).

3.3. Eficcia Preclusiva ou Efeito Preclusivo

A coisa julgada faz com que todas as alegaes que poderiam ter
sido suscitadas, mas no foram reputam-se suscitadas e
rejeitadas.
o O que era deduzvel, mas no foi deduzido, reputa-se
deduzido e repelido (art. 474 do CPC).
Art. 474. Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o
deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte
poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido.

*Explique a regra do deduzvel, mas no deduzido? (art. 474 do CPC)

4 Coisa Julgada e Relaes Jurdicas Continuativas

Relao Jurdica Continuativa

o uma relao que perdura, continua no tempo.
o No instantnea, prolongando-se no tempo.
o Ex:
relaes
de
famlia,
alimentos,
tributrias,
previdencirias, locatcias.
o Quando o juiz julga este tipo de relao, cria uma regra que
ir se prolongar no tempo, podendo haver a mudana da
situao ftica ao longo do tempo.
Por conta disso, houve quem dissesse que no
haveria coisa julgada nestas situaes, pois fatos
podem acontecer que mudariam a coisa julgada.
Ex: alimentos e perda de emprego.
Entretanto, isso um erro crasso, pois qualquer
sentena de mrito faz coisa julgada.
O que acontecer que se houver uma
mudana de situao, impe-se uma nova
deciso.
A mesma situao no voltar a ser decidida,
porque h coisa julgada.

293
Se um fato novo acontecer, impe-se uma nova
deciso.
Fato que posterior coisa julgada no fica
acobertado pela eficcia preclusiva.
Pois a eficcia preclusiva diz respeito quilo que
poderia ser alegado.
Se o fato posterior coisa julgada,
obviamente no poderia ter sido alegado,
podendo exigir, em alguns casos, uma nova
deciso.
Alguns dizem que se est diante de uma coisa julgada
rebus sic stantibus.

5 Regime Jurdico de formao da coisa julgada

Existem 3 modalidades de regime jurdico

5.1. Coisa Julgada Pro Et Contra

a regra geral.
Significa que a coisa julgada ocorrer qualquer que seja o
resultado da causa
o Se a demanda procedente ou improcedente haver coisa
julgada.
5.2. Coisa Julgada Secundum Eventum Litis

O legislador escolhe um resultado da causa (procedncia ou

improcedncia) e diz que s haver coisa julgada em relao a um
deles.
um regime que fere a igualdade, por isso que no adotado no
mbito cvel.
Ex: coisa julgada penal s existe se for absolutria, pois a
sentena penal condenatria pode ser revista a qualquer tempo.

5.3. Coisa Julgada Secundum Eventum Probationis

No h coisa julgada nos casos de improcedncia por falta de

provas.
o Se a improcedncia for por causa de falta de provas, no
haver coisa julgada.
o S vale a pena ter coisa julgada se o juiz exauriu as provas.

294

Esse o regime da coisa julgada na ao popular, na ao coletiva

e no mandado de segurana (individual ou coletivo).
o Ex: se no se provar o direito no mandado de segurana,
pode-se mover uma ao ordinria para rediscutir a coisa.
Existem autores que entendem que a coisa julgada na
investigao de paternidade secundum eventum probationis, pois
s haveria coisa julgada se houvesse exame de DNA (tem algum
reflexo na jurisprudncia, mas nenhum na lei).

6 Limites subjetivos da coisa julgada (quem se submete coisa

julgada?)
6.1. Interpartes
a regra geral.
a coisa julgada que vincula apenas as partes do processo.
6.2. Ultrapartes

Atinge terceiros, extrapolando s partes do processo.

excepcional.
Ex: a coisa julgada que atinge o adquirente de coisa litigiosa e
coisa julgada que atinge o substitudo quando o processo
conduzido por um substituto processual.

6.3. Erga Omnes

Vincula a todos.
Ex: coisa julgada na ADI, ADC, ADPF.

*Em regra a coisa julgada interpartes e pro et contra.

OBS: h quem entenda no haver necessidade nesta distino entre
ultra partes (alguns) e erga omnes (todos), pois nunca uma deciso
atinge a todos, sempre estando limitados. Apesar de criticada, esta
deciso positiva no direito brasileiro.
Ex: erga omnes no Brasil seria limitado aos brasileiros.

7 Limites objetivos da coisa julgada

A coisa julgada recai sobre o dispositivo, sobre questes decididas

como principais.

295

Nenhuma questo resolvida na fundamentao faz coisa julgada.

A coisa julgada limita-se objetivamente pelo dispositivo.

8 Instrumentos de reviso da coisa julgada

A coisa julgada no Brasil no absoluta (indestrutvel,

inatacvel), podendo ser revista, controlada em algumas
hipteses.
o Para impedir coisas julgadas injustas, no corretas.
So 4 principais instrumentos e como eles se organizam:

8.1. Ao Rescisria
o mais importante instrumento de reviso da coisa julgada.
Tem um prazo de 2 anos.
Revisa a coisa julgada em questes formais (defeito, vcio
processual) ou substanciais (questo de justia).
o Rescisria no s para anular (questes formais), mas
tambm em questes de justia.
Art. 485 do CPC
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser
rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do
juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida,
ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposio de lei;
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo
criminal ou seja provada na prpria ao rescisria;
Vll - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia
ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de Ihe assegurar
pronunciamento favorvel;
VIII - houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou
transao, em que se baseou a sentena;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da
causa;
1o H erro, quando a sentena admitir um fato inexistente, ou quando
considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.
2o indispensvel, num como noutro caso, que no tenha havido
controvrsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

8.2. Querela Nulitatis

296

Ao de reviso da coisa julgada que no tem prazo.

Serve para impugnar a deciso por questes formais.
o uma ao de nulidade (est relacionada com a citao).
Art. 475-L, I e art. 741, I do CPC
Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre: (Includo pela
Lei n 11.232, de 2005)
I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia; (Includo
pela Lei n 11.232, de 2005)
Art. 741. Na execuo contra a Fazenda Pblica, os embargos s
podero versar sobre: (Redao dada pela Lei n 11.232, de 2005)
I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia; (Redao
dada pela Lei n 11.232, de 2005)

8.3. Correo de Erros Materiais

Corrigem-se erros materiais (ex: clculos, nomes, etc).

Pode ser feita a qualquer tempo.
Pode ser feita at de ofcio.
Art. 463 do CPC
Art. 463. Publicada a sentena, o juiz s poder alter-la: (Redao dada
pela Lei n 11.232, de 2005)
I - para lhe corrigir, de ofcio ou a requerimento da parte, inexatides
materiais, ou lhe retificar erros de clculo;
II - por meio de embargos de declarao.

8.4. Correo de sentenas fundadas em lei, atos normativos ou

interpretao tidos pelo STF como inconstitucionais.

Art. 475- L, 1 e art. 741, pargrafo nico.

No tem prazo.
Forma de correo por questes substanciais (discute-se o
fundamento da deciso).
Ser vista como forma de defesa do executado.
No reclamao, pois esta no serve para rever a coisa julgada.
Art. 475-L, 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste
artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei
ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato
normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com
a Constituio Federal. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)

297
Art. 741, Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II do caput
deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado
em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou
ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis
com a Constituio Federal. (Redao pela Lei n 11.232, de 2005)

8.5. Reviso da coisa julgada proferida

Interamericana de Direitos Humanos.

no

Brasil

na

Corte

*De 10 anos para c surgiu uma teoria que pugnava uma reviso
atpica da coisa julgada. De acordo com essa teoria, alm dos
instrumentos tpicos de reviso, poderia haver reviso atipicamente se
ela fosse manifestamente injusta, escandalosa, desproporcional,
inconstitucional.
Com isso, surgiu um movimento de relativizao da coisa julgada,
que o movimento que pregava a relativizao atpica da coisa
julgada (fora das hipteses legais), o que gera uma relativizao
absurda (segundo Didier).
o Os expoentes dessa teoria so Cndido Dinamarco,
Humberto Theodoro Jr. e Min. Jos Delgado.
*Houve um contra-movimento relativizao da coisa julgada que
acabou por criar o instrumento tpico 8.4. (criado por lei).
TRMINO DO VOL. 2 DE DIDIER.

RECURSOS
1 Conceito de Recurso:
a) Recurso um meio de impugnao de deciso judicial voluntrio,
o Ou seja, o recurso depende de provocao do interessado.
No h recurso de ofcio, sem provocao.
No Brasil, reexame necessrio ou remessa necessria no
recurso, exatamente porque necessrio (porque no
voluntrio).
b) Previsto em lei.
o No h recurso sem previso legal.

298
*O Agravo Regimental exceo a essa regra, j que est previsto no
regimento e no na lei?
No exceo, pois tem previso legal e o regimento apenas
procedimentaliza, ou seja, apenas regulamenta o agravo
regimental.
c) Para, no mesmo processo
o O recurso no gera um processo novo, ou seja, quando o
sujeito recorre no d origem a um processo novo, servindo
para impugnar a deciso no mesmo processo em que foi
proferida. Ele prolonga a existncia de um processo que j
existe.
d) Reformar/Invalidar/Esclarecer/Integrar uma deciso judicial.
o O pedido de um recurso para fazer uma destas quatro
coisas.
*O recurso uma demanda, que tem pedido e causa de pedir, ou seja, o
recurso tem o seu mrito (mrito do recurso), que no se confunde com
o mrito da causa.
O mrito da causa est na petio inicial (pedido e causa de
pedir).
O recurso faz com que o processo tramite em outra instncia, com
outro mrito (o mrito do recurso).
Mrito do Recurso
Causa de Pedir
Error in judicando
Error in procedendo
Obscuridade/Contradio
Omisso

Pedido
Reformar
Invalidar
Esclarecer
Integrar
*Cada pedido acima corresponde a
uma causa de pedir recursal.

a) Quando se pede em recurso para reformar uma deciso, o que se

pede que a deciso seja revista, corrigida, aprimorada,
melhorada.
o Diz-se que a deciso injusta, errada, ruim.
o No recurso para reformar discute-se o contedo da deciso
do juiz.
o A causa de pedir no recurso para reformar o error in
judicando (se apontar error in judicando e pedir a

299
invalidade o recurso inepto causa de pedir e pedido
incongruentes).
b) Quando se pede em recurso para invalidar uma deciso, pede-se
para desfazer a deciso em razo de um defeito.
o Alega-se a nulidade da deciso.
o Quem recorre para invalidar, parte do pressuposto de que a
deciso nula.
o Quem recorre para invalidar no discute o contedo da
deciso, discute a forma da deciso.
o Ex: recorrer para dizer que o juiz incompetente.
o A causa de pedir error in procedendo ( o erro que gera
nulidade).
o Ex: deciso sem motivao, deciso que se pauta em
documento o qual a outra parte no se manifestou.
*Como toda demanda, nos recursos pode haver cumulao de pedidos
(que sero decididos em captulos distintos da sentena). Assim, o
recurso pode pedir que se reforme o captulo A (injusto error in
judicando) e invalidar o captulo B (nulo error in procedendo).
Tambm so possvel pedidos impropriamente cumulados: anule
e, se no anular, reforme.
o Estudar cumulao imprpria.
c) Quando se pede em recurso para que se esclarea uma deciso, a
causa de pedir a obscuridade ou contradio.
o um pedido feito pelos Embargos de Declarao, que o
recurso que serve para veicular este pedido.
d) Quando se pede em recurso para que se integre uma deciso, o
que h uma incompletude da deciso.
o Pede-se que se integre a deciso, para torn-la perfeita,
completa.
o Tambm um pedido que se faz via Embargos de
Declarao.

2 O recurso no panorama dos meios de impugnao de uma deciso

judicial.

Os meios de impugnao de uma deciso judicial costumam ser

divididos em trs grupos:
a) Recursos

300
b) Aes autnomas de impugnao
So meios de impugnao da deciso judicial que do
origem a um novo processo.
Um novo processo se instaura com o objetivo de
impugnar uma deciso judicial.
Ex: ao rescisria, querela nulitatis, reclamao,
mandado de segurana contra ato judicial, habeas
corpus contra ato judicial, embargos de terceiros.
c) Sucedneos recursais
tudo aquilo que serve para impugnar uma deciso
judicial que no um recurso nem uma ao
autnoma de impugnao.
uma classe residual.
Ex: remessa necessria, pedido de suspenso de
segurana e a correio parcial.
*Tem doutrinador que opta por apenas dois gneros: recurso e
sucedneo recursal (e estes colocam todas as aes autnomas dentro
dos sucedneos recursais).

3 Atos sujeitos a recurso

S se recorre de deciso judicial (os despachos so irrecorrveis).

Decises

De Juiz
Interlocutrias
Sentenas

De Tribunal
Decises Monocrticas
o De relator
o De Presidente ou VicePresidente
Acrdos

Segundo Marinoni1, cada recurso tem uma finalidade prpria e

guarda uma relao com determinada espcie de deciso, ou seja,
para cada deciso judicial h apenas um recurso cabvel, no
Direito Brasileiro vige a regra da unirrecorribilidade, tambm
conhecida como unicidade ou singularidade recursal. O autor cita
as seguintes
excees a esta regra a possibilidade de
interposio:

Marinoni, Luiz Guilherme. Cdigo de Processo Civil Comentado artigo por artigo. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2008 p. 505

301
a) de interposio de Embargos de Declarao e qualquer
outro recurso;
b) de Recurso Especial e Recurso Extraordinrio e
c) de Agravo de Instrumento e de Apelao contra sentena
que, ao mesmo tempo, julga de maneira definitiva a lide e
antecipa a tutela jurisdicional (h posicionamento na
jurisprudncia contrrio a esta tese entendendo caber
apenas apelao STJ REsp 326.117/AL)
OBS1: lembrar, neste momento, da discusso em torno das sentenas
parciais (pois quem defende sentenas parciais, haveria uma terceira
espcie de deciso de juiz sentenas parciais).
OBS2: lembrar, neste momento, do posicionamento de Delosmar
Mendona, que defende uma terceira espcie de deciso de juiz que a
deciso que no admite apelao (para ele no sentena nem
interlocutria).
Ver aula sobre sentena!!!

Interlocutrias

Sentenas

Decises de Juiz
Impugnveis
por
agravo
retido
ou
agravo
de
instrumento (art. 525 do
CPC)
Impugnvel por apelao.

OBS1: Nos juizados especiais no cabe agravo de interlocutria e da

sentena cabe o chamado RECURSO INOMINADO ou, simplesmente,
RECURSO (que parece que apelao, mas no apelao).
Nos juizados federais as decises provisrias em tutela de urgncia s
elas so impugnveis por agravo de instrumento (s cabe agravo de
interlocutria que cuida de tutela de urgncia).
H quem defenda uma aplicao deste agravo por analogia aos
juizados estaduais.
OBS2: Lei de Execuo Fiscal (lei 6.830/80) prev que as sentenas em
execuo fiscal de at 50 ORTN no so apelveis, sendo impugnadas
por um recurso esdrxulo chamado de embargos infringentes prprios
da
execuo
fiscal
(que
nada
tem
a
ver
com
os
EMBARGOS INFRINGENTES do CPC. (50 ORTN gira entre R$ 100,00 e
R$500,00).

302

um recurso esquisito, pois o prprio juiz quem ir julgar o

recurso.
um caso curioso de sentena que no apelvel.
Didier chama este recurso de embargos infringentes de alada.
Art. 34 - Das sentenas de primeira instncia proferidas em execues
de valor igual ou inferior a 50 (cinqenta) Obrigaes Reajustveis do
Tesouro Nacional - ORTN, s se admitiro embargos infringentes e de
declarao.
1 - Para os efeitos deste artigo considerar-se- o valor da dvida
monetariamente atualizado e acrescido de multa e juros de mora e de
mais encargos legais, na data da distribuio.
2 - Os embargos infringentes, instrudos, ou no, com documentos
novos, sero deduzidos, no prazo de 10 (dez) dias perante o mesmo
Juzo, em petio fundamentada.
3 - Ouvido o embargado, no prazo de 10 (dez) dias, sero os autos
conclusos ao Juiz, que, dentro de 20 (vinte) dias, os rejeitar ou
reformar a sentena.

OBS3: Lei de Assistncia Judiciria (lei 1.060/50, art. 17) prev que
decises que aplicam a LAJ sero impugnveis via apelao.
Ex: deciso que pede a justia gratuita sero impugnadas via
apelao ( apelao contra deciso interlocutria).
Interpretao atual do art. 17 da LAJ
o Se a deciso se funda na LAJ proferida nos mesmos
autos, cabe agravo ( deciso interlocutria).
o Se a deciso se funda na LAJ, mas proferida em autos
apartados cabe apelao (a que o art. 17 aplicvel).
Quais so os tipos de deciso que se fundam na LAJ
que se proferem em autos apartados:
Deciso sobre o pedido de revogao da justia
gratuita;
Deciso sobre o pedido de justia gratuita
superveniente. (pedido de justia gratuita no
meio do processo).
o Este pedido ser autuado em apartado,
logo apelvel.
Art. 17. Caber apelao das decises proferidas em
consequncia da aplicao desta lei; a apelao ser
recebida somente no efeito devolutivo quando a
sentena conceder o pedido. (Redao dada pela Lei
n 6.014, de 1973)

303
OBS4: Sentena que decreta a falncia agravvel, j a sentena que
no decreta a falncia apelvel.
Se decretou a falncia, o processo estar em curso.
Se no decretou a falncia o processo terminar, logo apelvel.
OBS5: Sentena que julga a fase de liquidao de sentena agravvel
via Agravo de Instrumento. (art. 475-H do CPC)
Art. 475-H. Da deciso de liquidao caber agravo de instrumento.
(Includo pela Lei n 11.232, de 2005)

Decises de Juiz
Decises Monocrticas
Atacvel via Agravo Regimental,
o De relator
tambm chamado de Agravo
Interno ou Agravinho.

OBS1: Existe uma previso geral de agravo interno contra deciso do

relator no art. 39 da lei 8.038/90 (esta lei cuida do STJ e STF). Esta lei
deveria se restringir para o STF e STJ, mas a interpretao dada de
que este artigo geral para todos os tribunais.
Art. 39 - Da deciso do Presidente do Tribunal, de Seo, de Turma ou de
Relator que causar gravame parte, caber agravo para o rgo especial,
Seo ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias.

OBS2: H uma tendncia de tornar irrecorrvel deciso do relator que

no extinga o processo. At 2009, valia a smula 622 do STF (esta
smula s se aplicava ao STF, pois os outros tribunais no a
aceitavam).
No cabe agravo regimental contra deciso do relator que concede ou
indefere liminar em mandado de segurana.

Esta smula est superada tendo em vista a nova lei do mandado de

segurana lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009, que disciplinou o
assunto em seu artigo 16, Pargrafo nico:
Art. 16. Nos casos de competncia originria dos tribunais, caber ao
relator a instruo do processo, sendo assegurada a defesa oral na sesso
do julgamento.
Pargrafo nico. Da deciso do relator que conceder ou denegar a medida
liminar caber agravo ao rgo competente do tribunal que integre.

304
Ex2: art. 527, pargrafo nico (deciso de relator que no extingue o
processo e que inagravvel).
Art. 527, pargrafo nico. A deciso liminar, proferida nos casos dos
incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no
momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a
reconsiderar. (Redao dada pela Lei n 11.187, de 2005)

OBS3: o relator recebe apelao e julga monocraticamente a apelao.

Desta deciso cabe agravo interno. A turma, ao julgar o agravo interno,
de duas uma: ou a Turma mantm a deciso do relator (confirma o
julgamento monocrtico da apelao) ou a Turma julga a apelao de
outro jeito (rev a deciso do relator). Devo perceber que a deciso que
julgar esse agravo interno tem a natureza de deciso que julgou o
recurso decidido monocraticamente. O julgamento deste agravo interno
tem natureza de julgamento de apelao.
O julgamento do agravo interno ou regimental adotar a mesma
natureza do recurso julgado monocraticamente.
*Pergunta de concurso:
Cabe embargos infringentes de acrdo de agravo interno?
Cabe, se o acrdo do agravo interno tiver a natureza jurdica de
apelao.
Cabe embargos de divergncia contra acrdo de agravo interno?
Cabe, se o acrdo do agravo interno tiver a natureza de recurso
especial ou extraordinrio.
Smula 316 do STJ
Cabem embargos de divergncia contra acrdo que, em agravo regimental,
decide recurso especial.

Smula 599 do STF (Cancelada)

So incabveis embargos de divergncia de deciso de turma, em agravo
regimental.

______________________________________________________________________
Aula 22 (19 de junho de 2009)

305

Decises de Tribunal
Decises Monocrticas
Impugnvel
o De Presidente ou Viceinterno.
Lei n 8.039/90
Presidente

por

agravo

Art. 39 - Da deciso do Presidente

do
Tribunal,
de
Seo,
de Turma ou de Relator que
causar gravame parte, caber
agravo para o rgo especial,
Seo ou Turma, conforme o caso,
no prazo de cinco dias.

Acrdo

H decises especficas de
presidente e vice de tribunal
que so impugnveis por
recursos especficos.
o Ex:
deciso
do
presidente ou vice que
no admite RE ou
REsp impugnvel
por
agravo
de
instrumento do art.
544 do CPC.
o Ex: agravo no pedido
de
suspenso
de
segurana
(lei 8.437/92).
Pode ser impugnvel por
vrios recursos, a depender
da situao concreta.
Recursos cabveis
o RE
o REsp
o Embargos Infringentes
o Embargos
de
Divergncia
o Recurso
Ordinrio
Constitucional

OBS: contra qualquer deciso cabem embargos de declarao.

O STF tem o entendimento esdrxulo de que no cabem

embargos de declarao contra deciso de relator.
Grande alterao no tema
Ver lei n
n 12.322,
12.322, de
de 2010)
2010)

306

Art. 544. No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial,

caber agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o
Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justia,
conforme o caso. (Revigorado e alterado pela Lei n 8.950, de
13.12.1994)
1o O agravo de instrumento ser instrudo com as peas apresentadas
pelas partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de no
conhecimento, cpias do acrdo recorrido, da certido da respectiva
intimao, da petio de interposio do recurso denegado, das contrarazes, da deciso agravada, da certido da respectiva intimao e das
procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As
cpias das peas do processo podero ser declaradas autnticas pelo
prprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. (Redao dada
pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)
2o A petio de agravo ser dirigida presidncia do tribunal de
origem, no dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O
agravado ser intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias
oferecer resposta, podendo instru-la com cpias das peas que
entender conveniente. Em seguida, subir o agravo ao tribunal superior,
onde ser processado na forma regimental. (Redao dada pela Lei n
10.352, de 26.12.2001)
3o Poder o relator, se o acrdo recorrido estiver em confronto com a
smula ou jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de Justia,
conhecer do agravo para dar provimento ao prprio recurso especial;
poder ainda, se o instrumento contiver os elementos necessrios ao
julgamento do mrito, determinar sua converso, observando-se, da em
diante, o procedimento relativo ao recurso especial. (Redao dada pela
Lei n 9.756, de 17.12.1998)
4o O disposto no pargrafo anterior aplica-se tambm ao agravo de
instrumento contra denegao de recurso extraordinrio, salvo quando,
na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser
julgado em primeiro lugar. (Includo pela Lei n 8.950, de 13.12.1994)

Texto atual:
Art. 544. No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso
especial, caber agravo nos prprios autos, no prazo de 10 (dez)
dias. (Redao dada pela Lei n 12.322, de 2010)
1o O agravante dever interpor um agravo para cada recurso
no admitido. (Redao dada pela Lei n 12.322, de 2010)
2o A petio de agravo ser dirigida presidncia do
tribunal de origem, no dependendo do pagamento de custas e
despesas postais. O agravado ser intimado, de imediato, para
no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instru-la
com cpias das peas que entender conveniente. Em seguida,
subir o agravo ao tribunal superior, onde ser processado na

307
forma regimental. (Redao dada pela Lei n 10.352, de
26.12.2001)
3o O agravado ser intimado, de imediato, para no prazo de
10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos sero
remetidos superior instncia, observando-se o disposto no art.
543 deste Cdigo e, no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de
maio de 2008. (Redao dada pela Lei n 12.322, de 2010)
4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal
de Justia, o julgamento do agravo obedecer ao disposto no
respectivo regimento interno, podendo o relator: (Redao dada
pela Lei n 12.322, de 2010)
I - no conhecer do agravo manifestamente inadmissvel ou
que no tenha atacado especificamente os fundamentos da
deciso agravada; (includo pela Lei n 12.322, de 2010)
II - conhecer do agravo para: (includo pela Lei n 12.322,
de 2010)
a) negar-lhe provimento, se correta a deciso que no
admitiu o recurso; (includo pela Lei n 12.322, de 2010)
b) negar seguimento ao recurso manifestamente
inadmissvel, prejudicado ou em confronto com smula ou
jurisprudncia dominante no tribunal; (includo pela Lei n
12.322, de 2010)
c) dar provimento ao recurso, se o acrdo recorrido estiver
em confronto com smula ou jurisprudncia dominante no
tribunal.(includo pela Lei n 12.322, de 2010)

3 Classificao dos Recursos

3.1. Total e Parcial (dois entendimentos)

Barbosa Moreira
o Recurso total aquele que impugna tudo quanto poderia ter
sido impugnado.
o Recurso parcial aquele que impugna parte do que poderia
ter sido impugnado.

Dinamarco
o Recurso total aquele que impugna toda a deciso.

308
o Recurso parcial aquele que impugna parte da deciso.

Diferena
o Deciso com captulos
o O autor ganhou o captulo A e perca o captulo B.
o O autor recorre somente do captulo B (o que ele perdeu).
o Para Barbosa Moreira esse recurso total, pois foi
impugnado tudo quanto poderia ter recorrido.
o Para Dinamarco o recurso parcial, pois no atacou toda a
deciso (s atacou B, mas no atacou A).

3.2. Recursos de Fundamentao Livre e Recursos de Fundamentao

Vinculada.

Recurso de Fundamentao Livre

o Pode-se alegar qualquer vcio contra a deciso.
o No se precisa encaixar o recurso em nenhuma hiptese
tpica.
o Ex: apelao e agravo.

Recurso de Fundamentao Vinculada

o Exige uma fundamentao tpica, no se podendo valer
destes recursos para alegar qualquer coisa.
o S cabem em hipteses tipicamente previstas.
O recorrente tem de afirmar (constar) em seu recurso
uma das hipteses tpicas de cabimento.
o Ex: embargos de declarao, recurso especial e recurso
extraordinrio.

4 Juzo de Admissibilidade dos Recursos

O recurso uma demanda e, como toda demanda, se submete a

um juzo de admissibilidade e um juzo de mrito.
o O juzo de admissibilidade de uma demanda um juzo
sobre a validade do procedimento.
o juzo que o magistrado faz para verificar se ele
poder examinar o pedido.
o O juzo de mrito de uma demanda um juzo sobre o
pedido.
Para saber se o pedido ser acolhido ou rejeitado.
S se pode fazer o juzo de mrito depois de superado
o juzo de admissibilidade.

309

Juzo de Admissibilidade
O rgo conhece ou no conhece o
recurso.
o Se conhece juzo positivo
o Se no conhece juzo
negativo.
Recurso inadmissvel recurso que
o mrito sequer foi examinado.
Admitir = conhecer
No admitir = no conhecer

Juzo de Mrito
O rgo d provimento ou nega
provimento ao recurso.
o Se d provimento juzo
positivo.
o Se no d provimento juzo
negativo.

OBS: se no se conhece o recurso nem se examina o mrito. J o

recurso conhecido pode ter o seu mrito provido ou improvido.
Juzo a quo
Juzo ad quem
Juzo de origem
rgo que ir examinar o recurso
rgo que proferiu a deciso recorrida
OBS1: no direito brasileiro vigora a regra de que o recurso deve ser
interposto no rgo a quo (no rgo que proferiu a deciso recorrida).
O rgo a quo ser o juzo que primeiro receber o recurso.
Por conta disso, a admissibilidade de um recurso passa por, no
mnimo, dois exames.
o Um primeiro exame feito pelo rgo a quo, que recebe o
recurso e j faz o primeiro juzo de admissibilidade.
o Um segundo exame feito pelo rgo ad quem.

O juzo de admissibilidade dos recursos no Brasil binrio

(recebe um duplo juzo dos rgos a quo e do ad quem).

Se o a quo no conhece do recurso, sempre caber recurso dessa

deciso, para que a ltima palavra seja do ad quem.

H recursos que so interpostos diretamente no rgo ad quem

(nestes no haver um duplo juzo).
Ex: agravo de instrumento do art. 524.

H recursos em que a quo tambm o ad quem (recorre do rgo

e o prprio rgo que ir julgar).
o Ex: embargos de declarao e embargos infringentes de
alada (ver na aula passada Lei de Execuo Fiscal).

310
OBS2: a regra de que o mrito do recurso ser julgado somente pelo
ad quem.
Existem recursos que permitem que o a quo se retrate.
o So os recursos que permitem retratao.
o Ex: todos os agravos, apelao contra sentena que indefere
a petio inicial (com ou sem exame de mrito), apelao no
ECA.
o O efeito de alguns recursos permitir juzo de retratao
chama-se efeito regressivo ou efeito de retratao.

4.1. Natureza Jurdica do Juzo de Admissibilidade

O juzo de admissibilidade positivo (conhecer do recurso) uma

deciso declaratria com eficcia retroativa.
o Quando o juiz afirma que o recurso foi admitido, porque o
recurso era admissvel desde sempre (no h polmica
nenhuma neste caso).

Para o juzo de admissibilidade negativo (no conhecer do recurso)

existem trs concepes:

o Barbosa Moreira (e Nelson Nery)

O juzo de admissibilidade negativo declaratrio
com eficcia retroativa.
O recurso nunca foi admissvel (jamais o recurso
poderia ter sido conhecido).
A deciso retroage data do vcio que contaminou o
recurso.
o Concepo Majoritria
Smula 100 do TST
O juzo de admissibilidade negativo declaratrio,
mas no retroage, salvo em duas hipteses:
Manifesto incabimento
Intempestividade
Nestes casos acima, o recurso retroage data
do vcio.
uma corrente mista.
o Terceira concepo (Freddie Didier a tese de doutorado)

311

O juzo de admissibilidade negativo desconstitutivo,

pois ele desfaz (invalida) o recurso j interposto.
Por ser desconstitutivo, no tem eficcia retroativa.

*Aplicao das trs concepes a um caso concreto:

Sentena em 2002. Sujeito apela. Em 2005 o tribunal decide no

conhecer da apelao e o interessado no recorreu desta deciso.

Para a primeira corrente

o Nesse caso, como o tribunal no conheceu da apelao,
a apelao no deveria ter sido conhecida desde a data
em que foi interposta
como no se tivesse apelado e o trnsito em
julgado se deu em 2002 (desde a data da
interposio).
Neste caso, o sujeito j perdeu o prazo da
rescisria (2 anos), pois j se passaram 3 anos.
o Para essa teoria recurso inadmissvel no impede o
trnsito em julgado.

Para a segunda corrente

o Neste caso, a data do trnsito em julgado a data do
trnsito em julgado da ltima deciso, portanto, 2005;
salvo
se
o
no
conhecimento
se
deu
por
intempestividade ou manifesto incabimento.
o a corrente mais aceita (a prefervel a ser utilizada em
concursos caso prtico ou questes objetivas).

Para a terceira corrente

o Neste caso, a data do trnsito em julgado a data do
trnsito em julgado da ltima deciso.

*Embargos de declarao intempestivos interrompem o prazo para o

recurso?
a mesma coisa que perguntar se recurso intempestivo geram
efeitos.
Para Barbosa Moreira, recurso inadmissvel no produz nenhum
efeito.

312

Para a corrente dois, interrompe o prazo, salvo em casos de

manifesta incabimento ou intempestividade.
Para a corrente trs, interrompe o prazo.

5 Requisitos de admissibilidade dos recursos

A arrumao abaixo seguida por toda a doutrina da doutrina.

INTRNSECOS
Cabimento
Legitimidade
Interesse recursal
Inexistncia
de
fatos
impeditivos ou extintivos do
direito de recorrer

EXTRNSECOS
Tempestividade
Preparo
Regularidade Formal

OBS: A natureza jurdica da Inexistncia de fatos impeditivos ou

extintivos colocada por parcela da doutrina como requisito
extrnseco.
5.1. Requisitos Intrnsecos
a) Cabimento
Para seu exame, deve-se responder a duas perguntas:
o A deciso recorrvel? (cabe recurso contra essa deciso?)
o Entrei com o recurso correto?
o Se a deciso recorrvel e o recurso correto foi preenchido
este requisito.

Este requisito de admissibilidade se relaciona a trs princpios da

teoria dos recursos:
o Princpio da Taxatividade
S h os recursos previstos em lei.
o Princpio da Unirrecorribilidade ou Singularidade
Cada deciso s pode ser impugnada com um recurso
de cada vez.
No posso impugnar uma deciso com dois recursos
ao mesmo tempo (em momentos diferentes pode).
Ex: posso embargar e depois apelar.
o Princpio da Fungibilidade
Permite que se aceite um recurso indevidamente
interposto como se fosse o recurso correto.

313

O recurso indevido deve ser aproveitado como recurso

correto.
No est previsto expressamente no cdigo, mas
decorre
da
aplicao
do
princpio
da
instrumentalidade das formas.
Como no h sua previso expressa, a doutrina
e a jurisprudncia tiveram que construir os
pressupostos da fungibilidade.
o Para que se aceite a fungibilidade
preciso:
1) Que no haja erro grosseiro (tem
que ser um erro escusvel).
um erro que se justifica em
razo de uma divergncia
doutrinria
ou
jurisprudencial.
preciso proteger a boa-f.
pressuposto indiscutvel.
2) Respeito ao prazo do recurso
correto.
Requisito exigido apenas no
mbito do STJ (Didier no
concorda
com
este
pressuposto).

b) Legitimidade (art. 499 do CPC)

Pode recorrer a parte vencida.
o O terceiro que interveio na causa pode recorrer (parte
quem j est no processo).
Ex: o denunciado recorre como parte (a interveno
de terceiro transforma o terceiro em parte).
o Pode o assistente simples pode recorrer se o assistido no
tiver recorrido?
O STJ tem vrias decises no sentido de que o
assistente simples no pode recorrer se o assistido
no tiver recorrido (Freddie no concorda ver
editorial sobre o recurso do assistente simples).
Tambm pode recorrer o Ministrio Pblico (custos legis).
o O MP quando for parte, obviamente pode recorrer.
o Smula 99 do STJ
O Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer no processo
em que oficiou como fiscal da lei, ainda que no haja recurso da
parte.

314
o Smula 226 do STJ
O Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer na ao de
acidente do trabalho, ainda que o segurado esteja assistido por
advogado.

Tambm pode recorrer o terceiro prejudicado

o Terceiro prejudicado todo aquele que poderia ter
intervindo no processo, mas no interveio (se tivesse
intervindo seria parte).
o O recurso pelo terceiro uma modalidade de recurso de
terceiro.
o S existe um sujeito que poderia ter intervindo no processo,
mas se no interveio no poder mais intervir no processo:
aquele que poderia ter sido opoente!!!!
Se o sujeito j opoente, ele recorre como parte.
Se o sujeito no se ops, no poder entrar no
processo por recurso.
o Qual o prazo do recurso do terceiro?
o prazo do recurso da parte, no havendo prazos
diferenciados para o terceiro.

c) Interesse Recursal

Segue a mesma linha do interesse de agir.

preciso que o recurso seja til (propicie algum tipo de proveito)
e necessrio.

OBS1: h tendncia de se relacionar interesse recursal com

sucumbncia (havendo sucumbncia, haveria interesse).
certo que se houver sucumbncia h interesse.
Entretanto, pode haver interesse recursal sem que tenha havido
sucumbncia.
o Ex: o terceiro no sucumbe, mas pode recorrer.
Se o sujeito puder melhorar a sua situao, haver interesse.
OBS2: a doutrina costuma dizer que no h interesse recursal se a
parte quiser discutir apenas o fundamento da deciso (s se poderia
recorrer para discutir o dispositivo), pela inutilidade do recurso.
Esta uma lio antiga. Tomar cuidado com ela!

315

Isto porque h uma coisa julgada secundum eventum probationis.

Nela, se a improcedncia for por falta de provas, no h coisa
julgada.
o Ex: Se o ru recorre dizendo que a fundamentao deve ser
trocada: de falta de provas, para falta de direito, h um
interesse pelo ru (para que haja coisa julgada favorvel
para o Ru). Neste caso, a mudana no fundamento ser
relevante para a coisa julgada.
J comea a existir um rumor doutrinrio defendendo o
interesse na discusso da fundamentao para a formao do
precedente, ou seja, a hiptese do interesse de recorrer para a
correta fixao do precedente. A fundamentao contm a
ratio decidendi que o precedente que pode ter fora vinculante.
Hoje se afirma que preciso permitir a discusso do precedente j
que aquilo pode repercutir em outros casos.
o Nestes casos haveria a utilidade da discusso da
fundamentao (para a fixao do precedente e para a
formao ou no do precedente).
Exemplo de recurso intil:
o Um acrdo com dois fundamentos: um fundamento
constitucional e outro legal.
Qualquer dos fundamentos, sozinho, fundamenta o
dispositivo do acrdo. O acrdo s cai se ambos
os fundamentos forem retirados.
Tem que se entrar com um RE para atacar o
fundamento constitucional e um REsp para atacar o
fundamento legal. Se for interposto apenas um
recurso, o recurso no ser reconhecido, por ser
intil (mesmo se eu ganhar, no adiantar nada, pois
o outro fundamento permanece, logo, o acrdo
permanece).
Smula 126 do STJ
inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido
assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional,
qualquer deles suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte
vencida no manifesta recurso extraordinrio.

d) Inexistncia de fatos impeditivos ou extintivos

pressuposto negativo, pois so fatos que no podem ocorrer

para que o recurso seja admitido.
Exemplos

316
o Renncia ao recurso (o sujeito, antes de recorrer, renuncia
ao direito de recorrer);
o Inexistncia de aceitao (se se aceita a deciso, no se
pode recorrer depois precluso lgica, comportamento
contraditrio);
Ex: sai a deciso e a parte vai e cumpre
espontaneamente.
A aceitao pode ser expressa ou tcita (qualquer
comportamento que indique a aceitao).
o Desistncia de um recurso
Pressupe-se que o recurso tenha sido interposto,
pois s se desiste de recurso j interposto.
Ex: recorri, desisti e depois recorri de novo (este
ltimo recurso no ser admitido, pois j houve
desistncia).
Desistncia do recurso:
Independe da vontade do recorrido
Independe de homologao judicial
Pode ser oferecida at o incio da votao, mas
no se pode desistir do recurso aps o
julgamento do recurso.
5.2. Requisitos Extrnsecos
a) Tempestividade

O recurso tem que ser interposto dentro do prazo prescrito.

OBS1: Se, na fluncia do prazo do recurso, acontecer alguma das

situaes do art. 507 do CPC, o prazo ser devolvido integralmente.
Art. 507. Se, durante o prazo para a interposio do recurso, sobrevier o
falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de fora maior,
que suspenda o curso do processo, ser tal prazo restitudo em proveito da
parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem comear a correr
novamente depois da intimao.

OBS2: Fazenda Pblica e Ministrio Pblico tm prazo em dobro para

recorrer, mesmo que recorram como terceiro.
Esse prazo em dobro para recorrer se aplica ao recurso adesivo,
mas no se aplica s contra-razes. (CUIDADO!!!)

317
OBS3: Os Defensores Pblicos tm prazo em dobro para falar nos autos,
logo tambm para apresentar contra-razes, consoante a lei de
assistncia judiciria.
Isso se aplica aos servios de escritrio modelo?
o O STJ no acha assim, sendo apenas para a Defensoria
Pblica. Didier discorda do STJ.
OBS4: Litisconsortes com advogados diferentes tm prazo em dobro
(art. 191 do CPC).
Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, serlhes-o contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de
modo geral, para falar nos autos.

Todavia a smula 641 do STF

No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando s um dos
litisconsortes haja sucumbido.

OBS5: Recurso Prematuro ou Precoce o recurso interposto antes do

incio do prazo que, segundo o STF intempestivo.
Recurso interposto antes da fluncia do prazo intempestivo para
o STF.
Para Didier isso esdrxulo, pois, neste caso, o recorrente j se
deu por intimado da deciso.
O STJ concorda com Didier.
OBS6: Em virtude do tamanho de alguns estados do Brasil, foram
criados protocolos descentralizados no interior (para evitar que os
recorrentes tivessem que comparecer s capitais para protocolizar os
recursos). Entretanto, o STJ editou a smula 256:
O sistema de "protocolo integrado" no se aplica aos recursos dirigidos ao
Superior Tribunal de Justia.

Essa smula tinha como fundamento a ausncia de lei federal

para esta criao de protocolos descentralizados (que foram
criados por atos dos Tribunais), e o STJ s pode ser de 13 de
agosto de 2001.
Em dezembro de 2001 o CPC foi modificado e criou o pargrafo
nico do art. 547 do CPC.

318
Art. 547, pargrafo nico. Os servios de protocolo podero, a critrio do
tribunal, ser descentralizados, mediante delegao a ofcios de justia de
primeiro grau. (Includo pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)

o Cuidado quando for ler o livro de DIDIER, pois isso ainda

no estava no texto!!!!

OBS7: Smula 216 do STJ

A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justia
aferida pelo registro no protocolo da Secretaria e no pela data da entrega
na agncia do correio.

b) Preparo

o pagamento das despesas relacionadas ao processamento do

recurso.

Essas despesas so de duas espcies:

o Tributrias (taxas)
o Postais (portes de remessa e de retorno dos autos)

O preparo tem que ser feito antes da interposio do recurso,

para que, na interposio, possa ser o preparo comprovado no ato
da interposio do recurso.
o H, porm, duas excees:
Nos juizados o preparo pode ser feito em at 48 horas
aps a interposio do recurso.
Recursos contra sentena no mbito da Justia
Federal podem ser preparados em at 5 dias aps a
interposio do recurso (art. 14, II da lei 9.289/96).
Art. 14. O pagamento das custas e contribuies devidas
nos feitos e nos recursos que se processam nos prprios
autos efetua-se da forma seguinte:
II - aquele que recorrer da sentena pagar a outra metade
das custas, dentro do prazo de cinco dias, sob pena de
desero;

Se o preparo no for feito, o recurso ser inadmitido e o nome da

inadmissibilidade pela falta de preparo DESERO.

319
o Se o preparo foi feito em valor menor (preparo insuficiente)
no h desero.
o Preparo
insuficiente
gera
uma
intimao
para
complementao do preparo e no inadmisso do recurso.
O preparo insuficiente s gera desero se o
recorrente intimado da insuficincia no o
complementar. (art. 511, 2 do CPC)
Art. 511. No ato de interposio do recurso, o recorrente
comprovar, quando exigido pela legislao pertinente, o
respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob
pena de desero. (Redao dada pela Lei n 9.756, de 1998)
1o So dispensados de preparo os recursos interpostos pelo
Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios e
respectivas autarquias, e pelos que gozam de iseno legal.
(Pargra nico renumerado pela Lei n 9.756, de 1998)
2o A insuficincia no valor do preparo implicar desero, se
o recorrente, intimado, no vier a supri-lo no prazo de cinco
dias. (Includo pela Lei n 9.756, de 1998)

Se houver justo motivo para que no se faa o preparo (Ex: greve

bancria, calamidade pblica) pode o juiz relevar isso e dar um
prazo para que se faa o preparo. (Art. 519 do CPC)
Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevar
a pena de desero, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo.
(Redao dada pela Lei n 8.950, de 13.12.1994)
Pargrafo nico. A deciso referida neste artigo ser irrecorrvel,
cabendo ao tribunal apreciar-lhe a legitimidade. (Includo pela
Lei n 8.950, de 13.12.1994)

o literalmente previsto apenas para a apelao, mas h

unanimidade de sua aplicao geral para os recursos.
o O CPC prev a possibilidade de se fazer o preparo
posteriormente se no se puder fazer o preparo por justa
causa.
Quem recorre e desiste no tem o valor do preparo devolvido.
H recursos sem preparo. So eles:
o Embargos de declarao
o Agravo interno ou regimental
o Embargos infringentes de alada
o Agravo de instrumento do art. 544 do CPC
o Agravo retido
o Recursos no ECA
H sujeitos que esto dispensados de fazer o preparo:

320
o Fazenda Pblica
o Ministrio Pblico
o Beneficirio da justia gratuita
OBS: se algum resolve pedir o benefcio da justia gratuita para no
pagar o preparo (j vinha pagando custas ao longo do processo), a parte
ter que pedir a justia gratuita no recurso, o juiz dever examinar o
pedido da justia gratuita e se o juiz considera que a parte no deve ser
beneficiada pela justia gratuita, o juiz abrir prazo para o pagamento
do preparo.

SMULA 178 do STJ O INSS NO GOZA DE ISENO DO

PAGAMENTO
DE
CUSTAS
E
EMOLUMENTOS,
NAS
AES ACIDENTARIAS E DE BENEFICIOS, PROPOSTAS NA
JUSTIA ESTADUAL.

c) Regularidade Formal

O recurso tem que ter pedido sob pena de ser inepto.

O recurso tem que ser assinado por advogado.
O recurso tem que ser escrito.
o Recurso oral no processo civil: agravo retido em audincia,
embargos de declarao nos juizados.
O instrumento do agravo de instrumento tem que possuir todas
as peas, sob pena de no ser conhecido por irregularidade
formal.
Existe um princpio da teoria dos recursos que est intimamente
relacionado com a regularidade formal: princpio da dialeticidade
dos recursos.
o De acordo com esse princpio, todos os recursos tm de
conter fundamentao, para permitir o contraditrio (a
dialtica).
o Recurso sem fundamentao recurso inadmissvel.

6 Efeitos dos Recursos

6.1. Impedir o trnsito em julgado das decises.
Para Barbosa Moreira, recurso inadmissvel no impede o trnsito
em julgado.
Para a segunda corrente, majoritria, recurso intempestivo ou
recurso incabvel no impede o trnsito em julgado.
6.2. Efeito regressivo ou de retratao

321

o efeito que alguns recursos tm de permitir que o juzo a quo

se retrate.

6.3. Efeito expansivo subjetivo

Os recursos, em princpio, s produzem efeitos para o recorrente.
S que h casos em que o recurso produz efeitos para outras
pessoas que no o recorrente.
o O recurso se expande subjetivamente para beneficiar outras
pessoas.
o Ex1: recurso de litisconsorte unitrio aproveita aos demais
(vide art. 509, caput, do CPC).
Art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos
aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

o Ex2: recurso de devedor solidrio aproveita ao outro,

co-devedor, desde que verse sobre questo comum (vide P.
nico do art. 509 do CPC).
Se o recurso for: eu no devo nada... no beneficia
aos demais.
Art. 509 - Pargrafo nico. Havendo solidariedade passiva, o
recurso interposto por um devedor aproveitar aos outros,
quando as defesas opostas ao credor Ihes forem comuns.

o Ex3: embargos de declarao opostos por uma parte

interrompem o prazo recursal para ambas as partes (para o
embargante e para o embargado).
______________________________________________________________________
Aula 23 (29 de junho de 2009)
6.4. Efeito Suspensivo

Em regra os recursos tm efeito suspensivo, pois impedem a

eficcia imediata da deciso recorrida.
H recursos que no tm efeito suspensivo automtico, com o
julgador atribuindo ou no o efeito suspensivo ao recurso.
o Ex: agravo de instrumento no tem efeito suspensivo
automtico. o juiz quem ir decidir se ele tem ou no.
O efeito suspensivo pode ser:
o Ope legis decorre diretamente da lei
o Ope Judicis decorre de determinao judicial

322

Alguns autores dizem que no o recurso que suspende os efeitos

da deciso, mas sim a recorribilidade.
o O recurso com efeito suspensivo seria aquele que prolonga
a ineficcia da deciso.

6.5. Efeito Devolutivo

Tem duas dimenses

o Horizontal ou extenso do efeito devolutivo
O recurso devolve a matria impugnada, pois aquilo
que foi recorrido volta para ser examinado.
S volta a ser examinado aquilo que foi recorrido.
O efeito devolutivo delimitado pelo recorrente, pois o
recorrente vai dizer o que ele quer que o Tribunal
examine.
A dimenso horizontal a rea sobre a qual o
tribunal atuar.
Palavras-chave
Delimitao pelo recorrente;
Determinao do que o Tribunal examinar
o Vertical ou profundidade do efeito devolutivo
Delimita quais as questes que o Tribunal ter de
examinar para decidir aquilo que foi impugnado.
Uma srie de questes ter que ser examinadas para
decidir aquilo que o Tribunal foi instado a decidir.
A dimenso vertical determina com o que o Tribunal
ir trabalhar para decidir o que foi impugnado.
Com quais questes o Tribunal ir trabalhar
para decidir o que foi impugnado.
Essas questes so devolvidas ao Tribunal
independentemente da vontade do recorrente.
Pouco importa se o recorrente quer ou no
quer.
O recorrente no delimita com o que o Tribunal
ir trabalhar para decidir o que o recorrente
pediu.
Ex: o recorrente no pode pedir para anular
uma deciso e apenas considerar o seu
recurso.
As questes que sobem e compem a profundidade do
efeito devolutivo so de dois tipos:

323
Questes de ordem pblica
Questes suscitadas na primeira instncia
relacionadas ao que foi impugnado.
Ex: se houver dois captulos e apenas um for
objeto do recurso, todas as questes de ordem
pblica e as questes suscitadas na primeira
instncia sobre o captulo recorrido podero ser
apreciadas pelo Tribunal (as questes de ordem
pblica que no forem relacionadas ao captulo
recorrido no sero novamente apreciadas, pois
haver coisa julgada, somente podendo ser
impugnadas via Ao Rescisria).
A extenso do efeito devolutivo bitola a profundidade
do efeito devolutivo.
Ou seja, sobe tudo, de tudo quanto foi
impugnado.
Ex: ao em que se discute danos materiais e
morais, mas s se recorre dos danos materiais,
todas as questes referentes aos danos
materiais sero objeto do Tribunal (de ordem
pblica, inclusive). Entretanto, sobre todas as
questes sobre danos morais haver o manto
da coisa julgada (inclusive as de ordem pblica
sobre os danos materiais).

OBS: muitos doutrinadores, ao estudar a profundidade do efeito

devolutivo, do a ela um outro nome: Efeito Translativo do Recurso.
o Profundidade do Efeito Devolutivo = Efeito Translativo do Recurso.
OBS: Tradicionalmente o regramento da apelao servia como parte
geral dos recursos. Com o CPC de 1973 isso mudou, havendo uma
parte geral e regras de apelao. Entretanto, vrias regras previstas
para a apelao continuam sendo regras gerais.
Ex: regra sobre preparo est na apelao, mas servem para todos os
recursos.
o As regras sobre efeito devolutivo, embora estejam sob o
regramento da apelao, valem para todos os recursos. (art. 515
do CPC).
Art. 515. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria
impugnada.
1o Sero, porm, objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as
questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as
tenha julgado por inteiro.

324
2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz
acolher apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal o conhecimento
dos demais.
3o Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art.
267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo
exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento.
(Includo pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)
4o Constatando a ocorrncia de nulidade sanvel, o tribunal poder
determinar a realizao ou renovao do ato processual, intimadas as
partes; cumprida a diligncia, sempre que possvel prosseguir o
julgamento da apelao. (Includo pela Lei n 11.276, de 2006)

Art. 515, caput do CPC (extenso do efeito devolutivo).

Art. 515, 1 (dimenso vertical do efeito devolutivo,
profundidade, efeito translativo)
Art. 515, 2(dimenso vertical do efeito devolutivo,
profundidade, efeito translativo)

6.6. Efeito Substitutivo

o O julgamento de um recurso substitui a deciso recorrida.
o A deciso recorrida deixa de existir e em seu lugar fica a deciso
que julgou o recurso ( como se houvesse uma sucesso).
o O alvo de possvel futura ao rescisria a deciso que
julgou o recurso.
OBS1: Esse efeito s ocorrer se o recurso for conhecido ( preciso que o
recurso seja julgado). Recurso no conhecido no substitui a deciso
recorrida.
OBS2: S existe um caso de deciso que julga o recurso e no substitui
a deciso recorrida: a deciso julga o recurso e acolhe o pedido de
invalidao (ao invalidar a deciso, o Tribunal est mandando que o juiz
a quo profira outra deciso).

RECURSOS EM ESPCIE

OBS: pegar o material sobre recurso adesivo no site!!!

325
1 Apelao
o Muito do estudo da apelao est dentro da teoria dos recursos.
o Ex: toda a parte de cabimento da apelao j foi estudado na
parte geral.
o S ser iro estudar os aspectos peculiares da apelao.
1.1. Efeito suspensivo da apelao
o No direito brasileiro, em regra, a apelao tem direito suspensivo.
o H casos em que a apelao no tem efeito suspensivo.
o Quando a apelao no tiver efeito suspensivo automtico,
poder-se- pedir este efeito (art. 558, pargrafo nico do
CPC).
Costuma-se entrar com ao cautelar para pedir
efeito suspensivo de apelao que no a possua.
Em caso de deciso com captulos, pode acontecer de
a apelao ter efeitos suspensivo para um captulo e
no para outros.
o Casos em que a apelao no tem efeito suspensivo (art. 520 do
CPC)
Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e
suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando
interposta de sentena que: (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
I - homologar a diviso ou a demarcao; (Redao dada pela Lei n
5.925, de 1.10.1973)
II - condenar prestao de alimentos; (Redao dada pela Lei n
5.925, de 1.10.1973)
III - revogado
IV - decidir o processo cautelar; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
V - rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los
improcedentes; (Redao dada pela Lei n 8.950, de 13.12.1994)
VI - julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem. (Includo
pela Lei n 9.307, de 23.9.1996)
VII - confirmar a antecipao dos efeitos da tutela; (Includo pela Lei n
10.352, de 26.12.2001)

o Inciso V
o Ex: entrei com execuo, o executado embarga e o juiz
rejeita estes embargos ou julga improcedente estes
embargos. O embargante (executado) ir apelar, mas
esta apelao no ter efeito suspensivo.
A rejeio dos embargos ir produzir efeitos
imediatamente, ou seja, a execuo ir prosseguir.

326
O efeito deste inciso V permitir o prosseguimento
da execuo, mesmo na pendncia de apelao em
embargos na execuo.
o Como agora os embargos execuo so prprios da
execuo de ttulo extrajudicial e ttulo extrajudicial
executado definitivamente, a execuo definitiva, mas
se for embargada e estes embargos forem rejeitados, com
o congelamento da execuo definitiva, voltar a correr
como definitiva (Smula 317 do STJ).

definitiva a execuo de ttulo extrajudicial, ainda que

pendente
apelao
contra
sentena
que
julgue
improcedentes os embargos.

o Art. 587 do CPC

o A execuo era definitiva e volta a correr como
provisria, mesmo com o exeqente ganhando nos
embargos.
Ou seja, mesmo com uma sentena ao favor
da execuo de ttulo extrajudicial, a
sentena provisria.
Didier afirma ser este dispositivo bizarro!!!
A smula 317 do STJ foi revogada pelo art.
587 do CPC, apesar de seu erro.
Art. 587. definitiva a execuo fundada em ttulo
extrajudicial; provisria enquanto pendente apelao
da sentena de improcedncia dos embargos do
executado, quando recebidos (os embargos) com efeito
suspensivo (art. 739). (Redao dada pela Lei n
11.382, de 2006).

o Inciso VII
o Em caso de antecipao de tutela
sentena ou na prpria sentena),
sentena que confirma a deciso da
em caso de apelao, ela no tem
apenas daquilo que foi antecipado.

(anteriormente
com apelao de
tutela antecipada,
efeito suspensivo

OBS1: A antecipao de tutela se funda em cognio sumria, mas uma

antecipao de tutela dada na sentena se funda em cognio
exauriente. Logo, cabe tutela antecipada fundada em cognio
exauriente?

327
o Se se pode dar tutela antecipada com cognio sumria
(verossimilhana) no se pode dar em cognio exauriente
(certeza)?
o Ser feita quando dada em sentena.
OBS2: Sentena que revoga a tutela antecipada, com uma apelao
haver suspenso da revogao?
o A apelao neste caso no suspende a revogao, ou seja, a
revogao da tutela antecipada produz efeitos imediatos.
o O inciso VII aplica-se s decises que confirmam ou que revogam
a tutela antecipada.
*H outros casos de apelao sem efeito suspensivo na legislao
extravagante (so decises que produzem efeitos imediatos):
a)
b)
c)
d)
e)

Sentena
Sentena
Sentena
Sentena
Sentena

que concede Mandado de Segurana

que concede Habeas Data
em Ao Civil Pblica
que decreta interdio
em Ao de Despejo

1.2. Inovao em matria de fato na apelao

o Fatos novos podem ser alegados na apelao, ou seja, pode-se
inovar em matria de fato na apelao, desde que se observe:
o O fato tem que ser novo ou
o Se o fato antigo, pode-se aleg-lo na apelao, se s se
tomou conhecimento do fato agora (fato velho de
conhecimento novo).

1.3. O pargrafo 3 do art. 515 do CPC

Art. 515, 3o Nos casos de extino do processo sem julgamento do
mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa
versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de
imediato julgamento. (Includo pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)

o Tradicionalmente uma apelao contra sentena terminativa no

permitiria que o Tribunal examinasse o mrito da causa, j que o
mrito no havia sido examinado na primeira instncia.

328
o Modernamente, apelao contra sentena terminativa pode (no
necessariamente) viabilizar uma deciso de mrito pelo tribunal
(de 2001 at hoje).
o Para que isso acontea, preciso que se preencham 4
pressupostos:
a) preciso que a apelao seja provida, ou seja, o
Tribunal entenda que o juiz errou (dar provimento
apelao).
b) preciso que seja uma apelao por error in
judicando, ou seja, uma apelao para reformar.
Se for apelao para invalidar, o Tribunal ir
dar provimento para mandar que o juiz profira
nova sentena.
c) preciso que a causa esteja madura.
Pronta para ser julgada, no demandando nada
mais para o seu julgamento (aplicao da
Teoria da Causa Madura).
Trecho final do art. 515, 3 do CPC.
d) Pedido do apelante
Pressuposto polmico, com doutrina que diz
que ele existe (Didier) e outra dizendo que ele
no existe.
O tribunal s pode avanar e julgar o mrito se
o recorrente pedir.
Ainda no h jurisprudncia sobre a matria.
o No um efeito devolutivo do recurso, mas apenas o recurso abre
ao Tribunal a possibilidade de julgar o mrito de causa que no
foi sequer julgado no juzo a quo.
o Assim, tem doutrina que diz que este 3 consagrou o
Efeito Desobstrutivo da Apelao, desobstruindo-se o
exame do mrito pelo Tribunal, mesmo com o mrito no
tendo sido ainda examinado pelo juzo a quo.
o Tambm se aceita a aplicao do art. 515, 3 do CPC
o No mbito dos juizados especiais
o Nos recursos ordinrios constitucionais
o H uma tendncia desta regra se expandir para os demais
recursos!!!

1.4. Procedimento da apelao em 1 Grau

329

A apelao ser recebida pelo juiz que proferiu a sentena, ou

seja, deve-se interpor a apelao perante o juiz a quo.
Este juiz far o primeiro juzo de admissibilidade, mandando
ouvir o apelado.
Quando voltarem as contra-razes do apelado, o juiz poder fazer
um novo juzo de admissibilidade.
Logo, a apelao passa por dois juzos de admissibilidade em 1
Instncia:
Logo que ela interposta
Aps as contra-razes do apelado
Art. 518, 1 do CPC
Art. 518, 1o O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena
estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do
Supremo Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei n 11.276, de 2006)

Criou-se um efeito impeditivo de smula de Tribunal

Superior se for seguida pelo juiz em sua sentena.
Aqui no h vinculabilidade, pois o juiz no obrigado a
seguir as smulas do STF ou STJ, mas, se o juiz seguir,
haver a incidncia do art. 518, 1 do CPC.
Qualquer smula do STF impeditiva de recursos,
mas apenas uma parcela de smulas do STF
vinculante.
A smula vinculante, alm de vinculante,
vinculante.
O que se impede com este dispositivo a apelao para
discusso da tese sumulada.
Pode-se apelar para dizer que a smula guerreada
no se aplica ao meu caso (e no para discutir a
smula).
Este o caso de apelar para fazer-se o
distinguishing justifica uma apelao.
Ou seja, o art. 518, 1 do CPC no se aplica
nos casos de distinguishing.
Pode-se apelar para suscitar o overruling (superao
do precedente), mas, para isso, deve-se argir
argumentos at ento no examinados.
A apelao s ir subir se suscitados
argumentos no considerados no momento da
criao da smula.

330

Se a apelao for por error in procedendo ela tambm

tem que subir.
A alegao que a deciso nula, no se est a
discutir se a smula certa ou errada.
Ex: incompetncia do juiz que julgou a causa
com base em smula de tribunal superior.

2 Embargos de Declarao
2.1. Consideraes Gerais

Embargos de Declarao cabem contra qualquer deciso.

O STF tem um entendimento esquisito e peculiar de que no

cabem Embargos de Declarao contra deciso de relator.

Embargos de Declarao tm prazo de 5 dias e sero julgados

pelo rgo que proferiu a deciso embargada.
o Ex: embargos de sentena sero julgados pelo juiz.
o Ex: embargos de acrdo ser julgado pelo mesmo
colegiado.
o Ex: embargos de deciso monocrtica em Tribunal ser
julgado pelo mesmo relator da deciso embargada.
o Ex: se a deciso embargada for da Turma de um Tribunal,
quem ir julgar os Embargos ser a Turma.

Qual a natureza jurdica da deciso que julga os Embargos de

Declarao?
o Tem natureza varivel, pois a natureza do julgamento dos
Embargos de Declarao a natureza do julgamento
embargado.
Porque o julgamento dos Embargos se incorporam ao
julgamento embargado, se fundindo, passando a ser
um nico julgamento, uma nica deciso.
O julgamento dos Embargos de Declarao completa
o julgamento embargado.
Ex: embargando uma sentena, o julgamento dos
embargos de declarao ser uma sentena.
Ex: acrdo de apelao foi embargado de declarao.
O julgamento dos embargos de declarao ter
natureza de apelao.

331

o Cabe embargos infringentes em julgamento de embargos de

declarao?
Sim, basta que o julgamento dos embargos tenham
natureza de apelao.
o Cabe apelao em julgamento de embargos de declarao?
Sim, basta que o julgamento dos embargos tenham
natureza de sentena.
Os embargos de declarao recurso de fundamentao
vinculada, ou seja, suas hipteses de cabimento so vinculadas:
o Quando houver omisso, obscuridade ou contradio na
deciso.
o A jurisprudncia, porm, comeou a admitir embargos
declarao contra:
Decises ultra ou extra petita, mesmo sem previso
legal.
Erro material, j que este pode ser corrigido de ofcio.
o A CLT, no art. 897-A prev outra hiptese de cabimento de
Embargos de Declarao:
Por erro no exame nos requisitos extrnsecos de
admissibilidade de um recurso (tempestividade,
preparo e regularidade formal).
Art. 897-A Cabero embargos de declarao da sentena
ou acrdo, no prazo de cinco dias, devendo seu
julgamento ocorrer na primeira audincia ou sesso
subseqente a sua apresentao, registrado na certido,
admitido efeito modificativo da deciso nos casos de
omisso e contradio no julgado e manifesto equvoco no
exame dos pressupostos extrnsecos do recurso. (Includo
pela Lei n 9.957, de 12.1.2000)
Pargrafo nico. Os erros materiais podero ser
corrigidos de ofcio ou a requerimento de qualquer das
partes. (Includo pela Lei n 9.957, de 12.1.2000)

o At 1994 cabiam Embargos de Declarao quando houvesse

dvida na deciso.
Era questo que sempre gerou muita discusso
(Deciso com dvida? Afinal, quem tem dvida so as
pessoas!)
Nos juizados especiais h ainda a previso de dvida
na deciso (pois quando esta lei estava em tramitao
o CPC foi alterado para tirar a hiptese de dvida,

332
mas no se consertou o projeto da lei de juizados
especiais estaduais).
Na prtica, esta disposio no utilizada.

2.2. Efeitos dos embargos

2.2.1 Efeito Devolutivo
Tem efeito devolutivo (como qualquer recurso).
Alguns doutrinadores (como Barbosa Moreira) entendem que os
Embargos de Declarao no tem efeito devolutivo, j que os
Embargos voltam para o mesmo rgo que proferiu a deciso
embargada.
o Prevalece o entendimento de que os Embargos de
Declarao tm efeito devolutivo.

2.2.2. Efeito suspensivo

Os Embargos de Declarao tero efeito suspensivo se o recurso
correspondente deciso embargada tiverem efeito suspensivo.
o Ex: embargo contra interlocutria no tero efeito
suspensivo porque o agravo no tem efeito suspensivo.

2.2.3. Efeito interruptivo

A oposio dos embargos interrompe o prazo para a interposio
de qualquer outro recurso.
Interrompe para ambas as partes.
At 1994, a interposio dos embargos suspendiam o prazo para
interposio de outros recursos.
Os embargos nos juizados ainda suspendem o prazo para
interposio de recursos
o Pela mesma razo, pois o projeto da lei de juizados
especiais estaduais ainda seguia o texto antigo do CPC.
STF
o No mbito dos juizados, os embargos s suspendem o prazo
se forem opostos contra sentena.
o Se os embargos forem opostos contra acrdo de turma
recursal, eles interrompem.
Aos embargos interpostos contra acrdo de turma
recursal, aplica-se o regramento do CPC (no tem
sentido!!!).

333
2.2.4. Efeito modificativo ou infringente

O julgamento dos embargos de declarao pode mudar a deciso

embargada (em caso de omisso ou contradio).
o Ex: se a deciso for omissa, corrige-se a omisso podendo
modificar a deciso embargada.
Dizer que embargos de declarao no podem mudar a deciso
um erro crasso!!!
O CPC no previu contra-razes para Embargos de Declarao
o Talvez partindo da idia de que os Embargos no mudaro
a deciso.
o Jurisprudncia
Sempre que os Embargos de Declarao tiverem efeito
modificativo (mudar a deciso), as contra-razes se
impem para satisfazer garantia do contraditrio.
Ex: sai uma sentena e uma parte embarga e outra
apela. Os embargos devem ser julgados primeiro. Se
os embargos mudam a deciso, a parte que apelou
poder complementar o seu recurso para abranger
parte nova que surgiu a partir da deciso no
julgamento dos embargos de declarao?
O recorrente tem o direito de complementar o
seu recurso se a deciso recorrida tiver sido
alterada por embargos de declarao.
o A isso se d o nome de Princpio da
Complementaridade.

2.2.5. Embargos de Declarao Protelatrios

Como recurso que interrompe prazos para outros recursos,

recurso usualemente usado para protelar o feito.
O legislador criou um sistema para evitar isso: art. 538, pargrafo
nico.
Art. 538, Pargrafo nico. Quando manifestamente protelatrios os
embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o so, condenar o
embargante a pagar ao embargado multa no excedente de 1% (um por
cento) sobre o valor da causa. Na reiterao de embargos protelatrios, a
multa elevada a at 10% (dez por cento), ficando condicionada a
interposio de qualquer outro recurso ao depsito do valor respectivo.
(Redao dada pela Lei n 8.950, de 13.12.1994)

334

Smula 98 do STJ
Embargos de declarao manifestados com
prequestionamento no tm carter protelatrio.

notrio

propsito

de

o Embargos de declarao com intuito de prequestionamento

no tm carter protelatrio.

3 Embargos Infringentes
3.1. Cabimento
recurso que s cabe contra acrdo no-unnime, ou seja, em
que houve divergncia.
Seu objetivo propiciar uma nova deciso para ver se a
divergncia prevalece, ou seja, para ver se o voto vencido
prevalece.
O objetivo dos Embargos Infringentes no gerar a uninimidade
(sendo cabveis at a unanimidade), mas sim fazer com que as
razes do voto vencido prevalea.
No so cabveis embargos infringentes contra qualquer acrdo
no-unnime, mas to somente naqueles em julgamento de Ao
Rescisria ou Apelao.
o E somente se o acrdo no-unnime da rescisria
rescindiu a deciso (se no rescindiu no cabe).
o E somente se o acrdo no-unnime de apelao reformou
a sentena de mrito (se no reformar no cabe).
OBS: a jurisprudncia j admite embargos infringentes contra acrdo
que aplicou o art. 515, 3 do CPC.
O problema que esta sentena terminativa, pois o julgamento
de mrito do tribunal.
Se o acrdo for de mrito, a jurisprudncia j admite.
OBS1: no esquecer do problema de cabimento dos embargos
infringentes contra acrdo de agravo regimental ou de embargos de
declarao.
OBS2: no cabem embargos infringentes em Mandado de Segurana!!!
(Smulas 169 do STJ e 597 do STF).
Smula 169 do STJ
So inadmissveis embargos infringentes no processo de mandado de
segurana.

335
Smula 597 do STF
No cabem embargos infringentes de acrdo que, em mandado de
segurana decidiu, por maioria de votos, a apelao.

OBS3: cabem embargos infringentes em Falncia (Smula 88 do STJ)

So admissveis embargos infringentes em processo falimentar.

OBS4: cabem embargos infringentes em julgamento de Agravo Retido se

houver deciso de mrito. (Smula 255 do STJ)
Cabem embargos infringentes contra acrdo, proferido por maioria, em
agravo retido, quando se tratar de matria de mrito.

OBS5: julgamento de agravo de instrumento que verse sobre o mrito da

causa admite embargos infringentes.
OBS6: Cabem embargos infringentes em remessa necessria (polmica),
consoante a smula 77 do antigo TFR.
Cabem embargos infringentes a acrdo no unnime proferido em remessa
ex-officio (Cdigo de Processo Civil, art.475).

______________________________________________________________________
Aula 24 (11 de julho de 2009)
4 Agravos contra as decises interlocutrias proferidas pelos juzes
singulares

Cabem duas espcies de agravo

o Agravo retido
o Agravo de instrumento
Dos artigos 524 e seguintes do CPC

*O que o recurso retido?

aquele que interposto, mas no processado imediatamente,
ficando travado, na dependncia de um ato futuro que o
confirme.
Quando o ato for confirmado, o recurso volta a fluir.
A finalidade do recurso retido evitar a precluso.

336
*O agravo retido interposto perante deciso interlocutria e precisa ser
confirmado no incio da apelao (ou das contra-razes de apelao),
pedindo-se que se julgue o agravo retido que fora interposto tempos
atrs.
(o agravo retido tem que ser ratificado como preliminar da
apelao).
Se no for confirmado, o agravo cai.

O agravo retido no precisa de preparo.

O agravo retido interposto perante o juzo a quo (o que proferiu a
deciso agravada), e cabe retratao.

4.1. Modalidades

H duas modalidades de agravo retido:

o Contra decises interlocutrias escritas
Decises que o juiz tomou por escrito.
Deve ser interposto em 10 dias, por escrito.
o Contra decises orais, ou seja, decises proferidas em
audincia
Tem que ser interposto oralmente e imediatamente.
Apesar de o cdigo falar apenas em audincia de
instruo e julgamento, cabe em qualquer audincia
O legislador quis reforar a cultura da
oralidade.

4.2. Quando cabe o agravo retido?

As interlocutrias so agravveis, por instrumento ou retido.

Para saber distinguir as hipteses de cabimento, preciso que se
saiba que no h nenhuma situao em que se possa escolher se
se pode entrar com o retido ou pelo instrumento.
o Ou o caso de agravo de instrumento, ou o caso de
agravo retido.
o H pouco tempo atrs, havia a opo pelo agravante.
3 regras de cabimento do agravo de instrumento
o Superadas as 3 regras, no ser agravo de instrumento e
sim agravo retido.
o Hoje, o agravo retido no a regra, mas sim existe hipteses
de agravo de instrumento e hipteses de agravo retido.

337
a) Deciso interlocutria que possa causar grave prejuzo
imediato ao agravado (potencialmente lesiva), o caso de
agravo de instrumento, pois no h porque se suportar o
dano irreparvel. (art. 527, II do CPC)
Situao de urgncia, com dano irreparvel ou de
difcil reparao se no houver ao imediata.
No havendo urgncia, o relator manda converter o
instrumento em retido.
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e
distribudo incontinenti, o relator: (Redao dada pela Lei n
10.352, de 26.12.2001)
II - converter o agravo de instrumento em agravo retido,
salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar
parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos
de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que
a apelao recebida, mandando remeter os autos ao juiz
da causa; (Redao dada pela Lei n 11.187, de 2005)

Se o agravo de instrumento for convertido em retido,

as custas pagas no so devolvidas, pois o agravante
deveria ter interposto o recurso certo.
Se a deciso em audincia proferida pelo juiz for de
concesso de antecipao de tutela o recurso cabvel
no o agravo retido, pois para ser hipteses de
agravo retido no basta que seja deciso
interlocutria proferida em audincia, mas sim que
no acarrete leso imediata e irreparvel ao
agravante.
Logo, da interlocutria de antecipao de tutela
em audincia, deve ser interposto agravo de
instrumento.
A converso do agravo de instrumento em agravo
retido, s cabe nos casos de em que o recurso cabvel
seria o agravo retido escrito.
Se o recurso cabvel for o agravo retido oral,
houve a perda do prazo.
b) Caber agravo de instrumento em casos expressamente
designados pela lei.
Nestes casos pouco importa se h urgncia ou no.
O critrio somente a previso em lei.
Hipteses:
Contra deciso que no admite apelao.
Contra deciso que recebe a apelao em
efeitos diversos.

338
Contra deciso que decreta falncia.
c) Caber agravo de instrumento nos casos em que o agravo
retido for incompatvel com a situao.
hiptese muito indeterminada.
Exemplos:
Deciso em interlocutria em execuo ser
sempre impugnvel por agravo de instrumento.
Decises parciais so sempre impugnveis por
agravo de instrumento.
o No h sentido impugnar retidamente
deciso que j foi definitivamente
decidida, pois j se desgarrou do
processo.

4.3. Algumas peculiaridades do agravo de instrumento (Caractersticas)

recurso interposto diretamente no rgo ad quem.

o O recorrente j leva o problema diretamente ao tribunal,
no passando pelo rgo a quo.
Instrumento
o um conjunto de peas processuais que devem ser
reproduzidas pelo agravante para serem demonstradas no
tribunal.
o Ao final de uma pea de agravo de instrumento, num
concurso deve-se colocar a seguinte afirmao:
O instrumento deste agravo composto pela
reproduo integral dos autos de primeira instncia,
mais a certido de intimao da deciso agravada.
A certido de intimao da deciso agravada serve
para aferir a tempestividade do agravo de
instrumento.

OBS1: Na lei, s existem 4 peas obrigatrias, que so:

A certido da intimao da deciso agravada.
A cpia da deciso agravada.
As cpias das procuraes de agravante e agravado.
Deve-se dizer que se tirou cpia de todo o processo, pois a
jurisprudncia diz que o agravo deve ser formado com as peas
indispensveis compreenso da controvrsia.
o Quais so as peas indispensveis compreenso da
controvrsia?

339
Geralmente, aquilo que se achava que no havia
relevncia e, por isso o Tribunal no conhecia do
agravo.
o Esta criao judicial fez com que os advogados
simplificassem a situao e tirassem cpia de todo o
processo + a certido da deciso agravada.

OBS2: A jurisprudncia disse que possvel dispensar a certido de

intimao nos casos de tempestividade manifesta.
Ex: deciso agravada hoje, com agravo de instrumento amanh.

OBS3: Interposto o agravo de instrumento no Tribunal, cabe ao

agravante, em 3 dias:
Juntar no juzo a quo a cpia do agravo, do protocolo de
interposio e da relao de documentos.
Se o agravante no fizer isso em 3 dias e (+) o agravado (s ele)
alegar e provar em contra-razes que o agravante no cumpriu
estas providncias, o agravo no ser conhecido (art. 526 do
CPC).
o O desrespeito a essa exigncia legal no pode ser verificado
ex officio, mas, to somente, pelo agravado.
Se o agravado no alegar na primeira oportunidade
em que lhe couber falar nos autos, dar-se- a
precluso.
Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (trs) dias, requerer
juntada, aos autos do processo de cpia da petio do
agravo de instrumento e do comprovante de sua
interposio, assim como a relao dos documentos que
instruram o recurso. (Redao dada pela Lei n 9.139, de
30.11.1995)
Pargrafo nico. O no cumprimento do disposto neste
artigo, desde que argido e provado pelo agravado, importa
inadmissibilidade do agravo. (Includo pela Lei n 10.352,
de 26.12.2001)

*Pode o Tribunal extinguir o processo em julgamento de agravo?

Caso em que houve interlocutria, agravo e sequer havia
sentena.
Pode sim, pois se o Tribunal reconhecer no julgamento do agravo
uma ilegitimidade, prescria.
*Pendente agravo de instrumento, a supervenincia de uma sentena
afeta este agravo? Qual o destino do agravo? Ele cai imediatamente?

340

No necessariamente, pois a possibilidade do julgamento do

agravo ir perdurar se este julgamento puder invalidar a
sentena.
o Ex: agravo em que se discuta a competncia de juiz (que
sentenciou). Se o agravo for provido, a sentena foi
emanada de juiz incompetente.
Se o agravo for para antecipao de tutela, sobrevindo a sentena
o agravo perde o objeto, pois sobreveio jurisdio exauriente.

OBS3: o agravo de instrumento no tem efeito suspensivo automtico,

logo, preciso que o agravante pea o efeito suspensivo. O relator ir
examinar se h perigo e relevncia na fundamentao, podendo, assim,
dar o efeito suspensivo (efeito suspensivo judicial).
Se a deciso agravada for deciso negativa, ou seja, deciso que
no concede o pedido. Cabe pedido de efeito suspensivo quando a
deciso negativa?
o Se a deciso no deu nada, vai suspender o que?
Suspender o no?
Suspender os efeitos de uma deciso que no concede
, na prtica, conceder aquilo que foi negado.
Suspende-se concedendo o que foi negado e no
tirando o que foi concedido, o que a doutrina
convencionou chamar de efeito suspensivo ativo
(suspende-se ativando, concedendo).
Atualmente prefere-se a expresso antecipao
da tutela recursal (=efeito suspensivo ativo), ou
seja, pedir para que se conceda logo aquilo que
foi negado por uma deciso de primeira
instncia.

5 Recursos Extraordinrios

Expresso que se refere, no processo civil, ao recurso especial

(para o STJ) e ao recurso extraordinrio (para o STF).

Existem variaes desta expresso, por exemplo:

o Recursos excepcionais
o Recursos de estrito direito
o Recursos de superposio

341

At 1988 no havia STJ, logo, podia-se levar at o STF questes

legais e constitucionais via Recurso Extraordinrio.

Com a CRFB/88 e a criao do STJ, houve a ablao de um

pedao da matria do Recurso Extraordinrio que ia para o STF e
deu ao STJ, via Recurso Especial (questes legais).
o Na prtica, o velho Recurso Extraordinrio para o STJ.
o O nome Especial e no Extraordinrio por que ser
Supremo ser Extraordinrio, mas ser Superior ser
somente Especial.

5.1. Generalidades sobre os Recursos Extraordinrios

So recursos de fundamentao vinculada.

o No se pode valer-se deles para alegar qualquer coisa,
qualquer tipo de alegao.
o Sua fundamentao tpica, vinculada e fundamentao
constitucional (so hipteses previstas na CRFB/88,
Art. 102, III (STF)
Art. 105, III (STJ)
Por conta disso, so chamados de recursos de efeito devolutivo
restrito.
o Os recursos extraordinrios s servem para a devoluo da
anlise de questes de direito.
E no de qualquer direito, apenas direito federal
(STJ) e constitucional (STF).
o No se pode recorrer extraordinariamente para impugnar
questes de fato.
Efeito devolutivo restrito leia-se, dimenso horizontal do efeito
devolutivo.
o A restrio ao efeito devolutivo dos recursos extraordinrios
horizontal, ou seja, no se pode impugnar qualquer coisa.
(ESTUDAR NOVAMENTE DIMENSES DO EFEITO
DEVOLUTIVO).
Exatamente por isso, diz-se que no cabe Recurso Extraordinrio
para simples reexame de prova (Smula 7 do STJ).

OBS: possvel Recurso Extraordinrio relativas ao direito probatrio

(regras legais de prova), ou seja, se o juiz aplica mal as regras de direito
probatrio, no se est a rediscutir a prova em si.

342
*Recursos extraordinrios em matria de prova: falar na smula 7 (no
cabe Recursos Extraordinrios para discutir provas), mas tambm falar
que pode entrar com Recursos Extraordinrios para discusso do
regramento das provas.
o Exatamente por causa disso que se diz que no cabe Recurso
Extraordinrio para discutir simples interpretao de clusula
contratual.
o Porque isso no seria discusso da lei ou da constituio
(Smula 5 do STJ).
o Quando a interpretao de uma clusula contratual for
determinante para que se saiba qual a lei que se aplica quele
contrato caber Recurso Especial, porque a depender da
interpretao que se der clusula, aplicar-se- a lei 1 ou a lei 2.
o Ex: a clusula contratual que dilua o valor residual nas
parcelas do leasing fazia com que o contrato deixasse de ser
leasing para ser uma verdadeira compra-e-venda. O STJ
criou a smula 263 para resolver a questo (desnatura o
contrato). A smula 293 veio para cancelar a 263 (no
desnatura o contrato).
Esta interpretao foi determinante para saber qual
seria a lei aplicvel ao contrato.
o Por conta de todas as questes acima, surgiu a figura famosa do
prequestionamento.
o uma construo jurisprudencial, que se constitui numa
exigncia
para
a
admissibilidade
dos
Recursos
Extraordinrios.
o A doutrina costuma dizer que o prequestionamento faz
parte do cabimento dos Recursos Extraordinrios.
o Primeira corrente
A questo que se quer ver revisada, tem que ter sido
anteriormente questionada (provocada) no mbito do
processo.
Somente o ato de questionamento da parte.
o Segunda corrente
O prequestionamento um ato da parte e do tribunal
recorrido.
O recurso extraordinrio s ser admitido se a
questo tiver sido suscitada e o Tribunal recorrido se
tenha manifestado sobre ela.
corrente bastante aceita.
o Terceira corrente

343

O prequestionamento a previa manifestao do

Tribunal recorrido.
O que importa para fins de prequestionamento que
o Tribunal se tenha manifestado sobre a questo, no
importando se a parte tenha provocado a questo.
Mesmo que o tribunal tenha se manifestado ex officio.
corrente bastante aceita.

*O grande problema quando a questo foi suscitada pela parte mas

no enfrentada pelo Tribunal. Houve prequestionamento?
o Cabem embargos de declarao para suprir a omisso.
o Se o tribunal supre a omisso, cai na hiptese 2 e, portanto, h
indiscutivelmente prequestionamento.
o Se, porm, o tribunal no suprir a omisso, h uma divergncia:
o Para o STJ, no h prequestionamento, o problema da
parte, no havendo prequestionamento (Smula 211 do
STJ).
Soluo do STJ: entrar com um recurso especial
alegando violao ao art. 535 do CPC (artigo dos
embargos de declarao e pea a nulidade da deciso
que no supriu a omisso.
Se ganhar no recurso, os autos iro descer e o
Tribunal ser obrigado a se manifestar sobre a
questo.
o Para o STF, se h embargos e o Tribunal se mantm calado,
houve prequestionamento, pois o embargante fez a sua
parte, no podendo se prejudicado pela omisso do
tribunal.
Surge o que se chama de prequestionamento ficto,
pois faz-se de conta que houve o prequestionamento
(Smula 356 do STF).
O prequestionamento ficto no admitido pelo STJ.

*Prequestionamento implcito
o aquele em que o Tribunal se manifesta sobre a questo sem
citar o texto da lei ( admitido pelo STF e STJ).

Smula 320 do STJ

A questo federal somente ventilada no voto vencido no atende ao requisito
do prequestionamento.

344
o preciso que a questo discutida tenha sido enfrentada nos votos
vencedores.

Smula 456 do STF

O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar
a causa, aplicando o direito espcie.

o Seu enunciado est incorporado aos Regimentos Internos do STF

e do STJ.
o Para que um Recurso Extraordinrio seja conhecido h srie de
dificuldades, e isso que o torna extraordinrio.
o Ele

extraordinrio
pela
dificuldade
na
sua
extraordinariedade.
o O extraordinrio a sua admissibilidade.
o Se h a superao da admissibilidade dos Recursos
Extraordinrios, significa que o STF e o STJ tero que julgar os
RE e REsp.
o O mrito dos Recursos Extraordinrios nada tem de
especial.
o Aqui, imprescindvel lembrar da profundidade do efeito
devolutivo (efeito translativo).
o A profundidade de um Recurso Extraordinrio a mesma
de uma apelao, ou seja, o STF ou STJ ter que
reexaminar toda a causa.
Como se re-julga sem examinar todos os fatos?
o No se pode admitir o recurso s para examinar os fatos,
mas, uma vez admitido, pode examinar todos os fatos.
o Pode-se suscitar, pela primeira vez, uma questo de ordem
pblica num Recurso Extraordinrio?
o Se o recurso extraordinrio for para discutir essa questo
pela primeira vez suscitada, o recurso nem ser examinado
(pela falta de prequestionamento).
o Se se entra com o Recurso Extraordinrio para discutir
outra questo e o Recurso for conhecido, a tudo pode ser
reexaminado, logo a questo de ordem pblica poder ser
suscitada pela primeira vez.
Porque agora o STF ou o STJ tero que julgar o
processo.

345

O que no se pode ter um recurso extraordinrio

com objeto principal uma questo de ordem pblica
ainda no prequestionada.

o REsp 1.080.808/MG (decises sobre a smula 456 do STJ)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. RECURSO
ESPECIAL.
EMBARGOS
DE
DECLARAO.
EFEITOS
MODIFICATIVOS. AUSNCIA DE INTIMAO PARA IMPUGNAO.
MATRIA DE ORDEM PBLICA. NULIDADE ABSOLUTA.
PREQUESTIONAMENTO. EFEITO TRANSLATIVO.
1. As matrias de ordem pblica, ainda que desprovidas de
prequestionamento, podem ser analisadas excepcionalmente em
sede de recurso especial, cujo conhecimento se deu por outros
fundamentos, luz do efeito translativo dos recursos. Precedentes
do STJ: REsp 801.154/TO, DJ 21.05.2008; REsp 911.520/SP, DJ
30.04.2008; REsp 869.534/SP, DJ 10.12.2007; REsp 660519/CE,
DJ 07.11.2005.
2. Superado o juzo de admissibilidade, o recurso especial comporta
efeito devolutivo amplo (na sua profundidade), porquanto cumpre ao
Tribunal "julgar a causa, aplicando o direito espcie" (Art. 257 do
RISTJ; Smula 456 do STF).
3. In casu, o Tribunal a quo atribuiu efeito modificativo aos
embargos de declarao, para declarar vlida intimao da penhora
execuo, que no julgamento do recurso de apelao havia
considerado nula, mas no intimara a parte apesar do efeito
infringente conferido.
4. Conquanto inexista previso legal expressa quanto necessidade
da intimao do embargado para impugnar embargos declaratrios,
a jurisprudncia dos Tribunais Superiores pacificou-se no sentido
de sua exigncia, nos casos de resultado modificativo, sob pena de
violao do princpio do contraditrio e da ampla defesa.
Precedentes: REsp 686752/PA, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ
27/06/2005; EEDAGA 314.971/ES, Relator Min. Luiz Fux, 1
Turma, unnime, DJ de 31/05/2004; REsp 316.202/RJ, Relator
Min. Humberto Gomes de Barros, 1 Turma, unnime, DJ de
15/12/2003;
5. cedio na doutrina que: O princpio do contraditrio reflexo
da legalidade democrtica do processo e cumpre os postulados de
todo e qualquer procedimento que o abandone. A tcnica de
reconstituio dos fatos atravs da fala de ambas as partes decorre
da necessidade de o juiz prover, o quanto possvel, aproximado da
realidade. Trata-se de instituto inspirado no dever de colaborao
entre as partes para com o juzo e na isonomia processual (FUX,
Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3 ed., p. 254/255).
6. Recurso especial provido, para determinar o retorno dos autos
instncia de origem, para que seja aberto prazo para impugnao
aos embargos de declarao opostos pelo ora recorrido.

346
o Prazos
o 15 dias para o RE e o REsp.
o Ambos no tm efeito suspensivo automtico, ou seja, ambos
permitem execuo provisria.
o Como fazer para pedir efeito suspensivo nos Recursos
Extraordinrio?
Como eles so interpostos no tribunal a quo (para
depois serem enviados para o ad quem), eles
passam por um duplo juzo de admissibilidade.
No de origem (a quo) e no superior (ad quem)
Enquanto no for feito o juzo de admissibilidade
na origem, compete ao presidente do tribunal local
decidir sobre o efeito suspensivo.
J feito o juzo de admissibilidade na origem,
caber ao tribunal superior o exame do efeito
suspensivo.
Ver smulas 634 e 635 do STF
Smula 634 do STF: No compete ao Supremo
Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar
efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda
no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem.
Smula 635 do STF: Cabe ao Presidente do Tribunal
de origem decidir o pedido de medida cautelar em
recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo de
admissibilidade.

o S podem ser interpostos aps o esgotamento de todos os

recursos ordinrios.
o O ltimo recurso ordinrio os embargos infringentes
(Smula 207 do STJ).
Smula 207 do STJ: inadmissvel recurso especial quando
cabveis embargos infringentes contra o acrdo proferido no
tribunal de origem.

o Ex: deciso por captulos. O primeiro captulo foi decidido de

forma unnime. O segundo captulo foi decidido por maioria.
o Do primeiro captulo j se pode entrar com RE e REsp.
Do segundo captulo, tem que se entrar primeiro com
embargos infringentes, para depois entrar com RE e
REsp.

347
o Procedimento: 15 dias para entrar com embargos
infringentes do captulo no unnime (por maioria).
Esquecer o captulo unnime (tem que esperar o
julgamento dos embargos infringentes). Julgados os
embargos infringentes, pode-se entrar com um RE ou
REsp do captulo no unnime, mas tambm do captulo
unnime. Ou seja, o RE ou REsp podero impugnar toda
a deciso (fazer com que o RE ou REsp impugnem toda a
matria de uma s vez racionalizao da utilizao dos
recursos).
o Se no prazo de 15 dias no se entrar com embargos
infringentes, o captulo no unnime transita em julgado
(no houve recurso). E o captulo unnime?
No transitar em julgado, automaticamente,
contando-se mais 15 dias para que se entre com
RE ou REsp contra o captulo unnime.
o Ver o art. 498 do CPC
Art. 498. Quando o dispositivo do acrdo contiver julgamento
por maioria de votos e julgamento unnime, e forem
interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso
extraordinrio ou recurso especial, relativamente ao julgamento
unnime, ficar sobrestado at a intimao da deciso nos
embargos. (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)
Pargrafo nico. Quando no forem interpostos embargos
infringentes, o prazo relativo parte unnime da deciso ter
como dia de incio aquele em que transitar em julgado a
deciso por maioria de votos. (Includo pela Lei n 10.352, de
26.12.2001)

o Recursos Extraordinrios Retidos

a) Do acrdo que julga agravo de instrumento cabe recurso
extraordinrio?
Sim, cabe (smula 86 do STJ), que ficar, porm,
retido nos autos. (Situao bsica a ser aprendida).
OBS1: no haver reteno se estiver na execuo (o recurso ir subir
imediatamente). A jurisprudncia desenvolveu hipteses em que o
recurso no fica retido:
o Em casos de tutela de urgncia (para processamento imediato).
o Em casos em que o julgamento do agravo extingue o processo (a
no ter como ficar retido a nada).
o preciso que o julgamento do agravo no tribunal tenha natureza
interlocutria.

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o Contra acrdos interlocutrios (que no extinguem o
processo), o recurso extraordinrio ficar retido.
o Qual o instrumento para pedir destravamento do Recurso
Extraordinrio retido?
o Ao cautelar.

b) Uma vez saindo a sentena, caber apelao. Contra o

julgamento desta apelao caber embargos infringentes
(que o ltimo dos recursos ordinrios).
A deciso nos embargos infringentes a ltima das
decises proferidas nas instncias ordinrias e,
contra ela, s cabem RE ou REsp.
momento em que se encerra a instncia ordinria
(s cabem Recursos Extraordinrios) que se deve
reiterar o recurso que ficou retido.
No agravo retido deve-se apelar e reiterar, mas
como aqui no cabe mais nenhum recurso,
apenas entra-se com uma petio de reiterao.
Ou seja, a reiterao do Recurso Extraordinrio
retido no depende da interposio de outro
recurso.

5.2. Especificidades do Recurso Especial (STJ REsp)

o O REsp s cabe contra acrdo, e acrdo de Tribunal de Justia

(TJ) ou Tribunal Regional Federal (TRF).
o No cabe REsp de acrdo de Turma Recursal (smula 203
do STJ).
o As hipteses de cabimento do REsp esto no art. 105, III da
CRFB/88.
CRFB/88, art. 105, III - julgar, em recurso especial, as causas decididas,
em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou
pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a
deciso recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo
outro tribunal.

o A) lei federal e tratados

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o Em sentido amplo: decreto, medida provisria, lei delegada.
No cabe por violao a regimento interno.
o Houve uma mutao constitucional no tocante aos
tratados, pois existem tratados que tem natureza
constitucional se forem aprovados com quorum qualificado.
A violao a tratados que tem natureza de emenda
constitucional no ser impugnada por REsp, mas
sim por RE (no texto expresso).
o Verbo contrariar
Significa ofender de qualquer maneira a legislao
federal.
Ex: aplicar mal, deixar de aplicar, etc.
Contrariar um verbo cujo sentido abrange o de
negar vigncia.
Quem nega vigncia contraria.
o a hiptese mais utilizada na prtica par a interposio
dos REsp.
o B) Se no caso concreto d-se preferncia a ato de governo local em
face de lei federal, vai-se ao STJ para ver qual deve prevalecer.
o O texto anterior previa tambm REsp quando a deciso
julgasse vlida lei local em face de lei federal.
Isso foi retirado com a EC 45, pois no existe
hierarquia entre lei local e lei federal, distinguindo-se
apenas pela competncia.
Logo, um conflito de lei local com lei federal
um conflito de competncia constitucional, no
devendo ser discutido por REsp, mas por RE
(art. 102, III, d da CRFB/88).
o C) O REsp que tem como objetivo uniformizar a jurisprudncia no
Brasil, em torno da lei federal.
o Tribunais que interpretam diferentemente uma mesma lei
federal.
o Divergncia sempre tribunais e no dentro do mesmo
tribunal.
o Fazer o distinguising.
Se no se fizer a comparao entre o caso em tela e o
caso paradigma, o recurso no ser conhecido.
o REsp com base na letra c tem que ter um item de
confronto das decises (comparao entre o paradigma e o
caso concreto)

350
um confronto analtico entre a deciso paradigma e
a deciso recorrida.
um requisito de admissibilidade do REsp com base
na letra c.
o Como se comprova a divergncia?
Mediante a extrao da deciso dos prprios site dos
tribunais.

5.3. Recurso Extraordinrio (STF RE)

o Cabe contra qualquer deciso, no havendo necessidade de ser
um acrdo, bastando que seja a ltima.
o Cabe contra qualquer ltima deciso de qualquer tribunal do
pas, inclusive juizados, Justia do Trabalho, Justia Eleitoral,
etc.
o H casos de deciso de juiz impugnvel por RE.
Ex: deciso de juiz que, em execuo fiscal, julga
embargos infringentes de alada (em tese, cabe RE
contra estas decises).
Smula 640 do STF
o Duas smulas do STF sobre cabimento do RE: 733 e 735.
Smula 733: No cabe recurso extraordinrio contra deciso proferida
no processamento de precatrios. (a deciso do processamento de
precatrio deciso administrativa, logo dela no cabe RE).
Smula735: No cabe recurso extraordinrio contra acrdo que
defere medida liminar. (trata-se de acrdo de cognio sumria, e de
deciso de cognio smria no cabe RE).

o O RE serve para discutir contrariedade CRFB/88, mas esta

ofensa tem que ser direta, frontal, no podendo ser uma ofensa
reflexa, indireta.
o A ofensa direita quando pode ser percebida sem a
intermediao da legislao ordinria.
o Ofensa indireta Constituio para o STF aquela que s
percebida aps o exame da legislao ordinria.
Quando o exame da legislao fica entre o exame da
Constituio, no se permite o RE.
Smula 636 do STF: No cabe recurso extraordinrio por
contrariedade ao princpio constitucional da legalidade, quando a sua

351
verificao pressuponha rever a interpretao
infraconstitucionais pela deciso recorrida.

dada a normas

*Lembrar: da transformao do direito brasileiro em um direito que

valoriza o precedente. Precedente vindo do STF ultravalorizado. O RE
no serve apenas para quem est recorrendo, pois o STF tem o papel de
criar precedentes com eficcia erga omnes e, em muitos casos,
vinculante.
o O RE instrumento do controle difuso do controle de
constitucionalidade.
o Onde est previsto o controle difuso de constitucionalidade na
CRFB/88?
o Esta previsto no art. 102 (RE).
o O controle difuso est se transformando no Brasil:
o O STF fixa uma interpretao da interpretao para todos,
mesmo em controle difuso.
o Isto se chama de abstrativizao ou Objetivao do Controle
Difuso.
o As decises do controle difuso tm efeitos erga omnes
(precedente).
o Ex1: Joo discute seu direito e menciona ser uma lei
inconstitucional,
se
o
STF
considerar
esta
lei
inconstitucional, esta deciso ter efeitos erga omnes.
o Ex2: clculo de vereador para cada municpio, racismo e
anti-semitismo.

o Repercusso geral no Recurso Extraordinrio

o Exatamente porque a deciso emitida para um poder
alcanar a outro (questo que transcenda, transborde o
indivduo) necessria a repercusso geral.
o Se a situao muito peculiar, o STF no dever parar o
seu trabalho para estudar uma questo individual.
o A presuno constitucional de que o RE tem repercusso
geral s pode ser afastada com o voto de 8 ministros do
STF.

Se apenas 7 dos 11 ministros do STF disserem que

no h repercusso geral, haver repercusso geral.

352

O STF tem duas turmas:

Se, em uma turma (que tem 5 membros), 4
ministros disserem que h repercusso geral,
haver repercusso geral (pois preciso 8 votos
contrrios repercusso geral).
Art. 543-A do CPC

Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no

conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo
constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos
termos deste artigo. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006).
1 Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia,
ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico,
social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da
causa. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006).
2 O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para
apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia da
repercusso geral. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006).
3 Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar
deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do
Tribunal. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006).
4 Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no
mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao
Plenrio. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006).
5 Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para
todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos
liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal. (Includo pela Lei n 11.418,
de 2006).
6 O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a
manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos
termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Includo
pela Lei n 11.418, de 2006).
7 A Smula da deciso sobre a repercusso geral constar de ata,
que ser publicada no Dirio Oficial e valer como acrdo. (Includo
pela Lei n 11.418, de 2006).

2 - o recorrente tem que provar que a questo

do RE transcende ao prprio recorrente, pois o
RE nem ser conhecido.
3 - caso de presuno absoluta de
repercusso geral (para fazer prevalecer a
jurisprudncia do STF).
4 - deciso de turma por 4 votos j confere
repercusso geral da deciso.
o A fixao da tese de que h repercusso
geral, valer para todos.

353
o Em se tratando de causas repetitivas,
sempre haver repercusso geral.
O julgamento de um valer para
todos.
o Remetido ao plenrio o incidente para
fixao da tese de repercusso geral,
neste incidente caber a interveno de
amicus curiae e tambm intervir o MP.
Pois o STF transforma esta ao
individual em ao coletiva.
o Como so milhares de causas repetitivas,
uma vez subindo uma causa repetitiva e
o STF vindo a julgar todas as demais
causas idnticas ficaro travadas. A
deciso deste recurso valer para todos.
Se o recurso for acolhido, todos os
tribunais
que
decidiram
em
contrrio tese do STF podero se
retratar.
Se os tribunais no se retratarem,
os demais recursos travados iro
subir e no STF todas as decises
sero monocraticamente decididas
conforme
a
tese
j
fixada
(provavelmente via carimbo).
No
RISTF
o
prprio
presidente do STF poder
dar
provimento
monocraticamente
aos
demais
recursos
que
discutirem a mesma matria
e
sequer
distribuir
os
processos para os demais
ministros.
o Agora
existe
o
julgamento
por
amostragem dos REsp com objetos
repetitivos (no a repercusso geral),
que segue o mesmo procedimento acima
descrito para o julgamento dos RE
repetitivos.
Com isso o STJ comea a criar
precedentes
vinculantes
para
todos.

354

*Uma vez escolhido um recurso como amostra, pode haver desistncia?

o O STJ disse que no mais pode desistir.
o Didier acha que, uma vez escolhido o recurso como modelo,
poder-se- desistir, mas a fixao da tese independer da vontade
do recorrente.
o Logo, a deciso a ser criada no se estender causa do
desistente.
*Milhares de recursos ficaram travados nos tribunais inferiores. Quer-se
pedir efeito suspensivo nestes recursos. Quem o competente para
julgar o efeito suspensivo nos recursos que ficaram travados?
o O STF disse que travado o recurso em caso de julgamento por
amostragem, os competentes para so os tribunais locais (a quo).
*Ler os arts. 543-B e 543-C e o editorial de Didier sobre recursos
repetitivos.
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