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PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS: CONTRIBUTO

PARA A ANLISE DO SEU CONTEXTO DE
INCIDNCIA
PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIPS AND
DIALOGICAL PUBLIC ADMINISTRATION
CIRO DI BENATTI GALVO
INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR PRESIDENTE TANCREDO DE ALMEIDA NEVES
(IPTAN), BRASIL

PAULO AFONSO DE OLIVEIRA JNIOR

UNIVERSIDADE PRESIDENTE ANTNIO CARLOS (UNIPAC), BRASIL

Resumo: O presente artigo tem como objeto a contextualizao das parcerias pblicoprivadas (PPPs) e de sua importncia para o direito administrativo contemporneo. A
passagem de um modelo administrativo estatal burocrtico e excessivamente centralizador,
tornou a Administrao Pblica refm de seus objetivos (complexos e mltiplos), voltados
para a boa adequao do interesse pblico. Sabe-se que a superao da verticalizao
administrativa, optando-se por modalidades de gesto pblica horizontais e mais flexveis, tem
representado uma alternativa plausvel para a preservao da legitimidade das estruturas
administrativas decisrias. Certamente, o recurso s chamadas parcerias pblico-privadas
(PPPs) cumpre a necessidade de consonncia entre a normatividade do regime jurdicoadministrativo atual e a realidade concreta. Ignorar a tendncia de horizontalidade das relaes
jurdico-administrativas pode representar um retrocesso, um autismo perigoso em termos de
coerncia na gesto pblica contempornea.
Palavras-Chave: Concertao administrativa; parcerias pblico-privadas; eficincia estatal.
Abstract: This article focuses on the context of the public-private partnership (PPPs) and
their importance for contemporary administrative law. The passage of an excessively
bureaucratic and centralized administrative model of exercise the power of the State has

Artigo recebido em 21/05/2014 e aprovado para publicao pelo Conselho Editorial em 15/06/2014.

Mestre e Especialista em Cincias Jurdico-Polticas pela Faculdade de Direito de Lisboa (FDUL), Portugal.
Professor do Instituto de Ensino Superior Presidente Tancredo de Almeida Neves (IPTAN). Membro da
Academia Barbacenense de Cincias Jurdicas(ABCJ). Currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/3825149981246525.
E-mail: dibenatti@yahoo.com.br.

Especialista em Direito Internacional pela Faculdade Milton Campos. Professor da Universidade Presidente
Antnio Carlos (UNIPAC), Brasil. Membro da Academia Barbacenense de Cincias Jurdicas(ABCJ). Currculo
Lattes: http://lattes.cnpq.br/7499113242882613, E-mail: pauloafonsodeoliveira@yahoo.com.br.

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hostaged public administration to their complex and multiple goals, linked to the good
suitability of public interest. It is known that overcoming administrative vertical model, opting
horizontal arrangements and more flexible public management, has represented a plausible
alternative to preserve the legitimacy of administrative structuress public decision-making
administrative. Certainly, the use of so-called public-private partnerships (PPPs) fulfills the
need for harmony between the normativity of the current legal and regulatory regime and the
concrete reality. Ignoring the trend of horizontality of the legal-administrative relations may be
seen as a throwback, a dangerous autism in terms of consistency in contemporary public
management.
Keywords: Administrative concertation; public-private partnership; state efficiency.
El Estado no puede ser suprimido.
El estado est ah para durar: no tiene substituto
(ORTIZ, Gaspar Ario, 1999, p. 24)

1. Introduo
A partir da precisa linha de raciocnio desenvolvida por Paulo Otero (2013, p. 19-21),
de que administrar pressupe no somente certa tomada de deciso (no necessariamente
definitiva), mas, tambm, certo planejamento; certa gesto de recursos, organizando os meios
de maneira mais apta prossecuo de propsitos definidos e certa racionalizao desses
mesmo meios, impondo-se a quem ir, de fato, administrar (noo de subordinao:
administrar servir a interesses alheios - OTERO, 2013, p. 20), tem-se estabelecido o
quadro de responsabilidade geral cabvel s estruturas administrativas estatais, desde a sua
afirmao a partir do perodo jurdico oitocentista.
No entanto, o cumprimento desse objetivo amplo pela Administrao Pblica
contempornea tem revelado um cenrio mais desafiador: como faz-lo, diante de um
contexto social continuamente crescente em termos demogrficos e, tambm, cada vez mais
complexo e vido por solues mais eficientes e expeditas? Parmetros de atuao precisam
ser revistos ou construdos? Eis as questes.
Certamente, a partir da titularidade pluralizada e complexa que ir determinar a
finalidade geral a ser devidamente alcanada, deve-se definir qual a roupagem ou qual o modus
operandi da Administrao Pblica que, necessariamente, torna passvel a sua transformao
para poder corresponder vontade originria de quem detm o poder estatal ou de quem
realmente governa: o povo.
A partir da expectativa que nele se criou, desde o final do sculo XIX at a primeira
metade do sculo XX, de que o Estado seria sempre providencial e necessrio para o
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atendimento de suas necessidades (muitas vezes, o prprio Estado, de forma irresponsvel,

afirmou faz-lo de maneira exclusiva), a mesma tendeu a se consolidar, de maneira que, hoje,
muitas das iniciativas paralelas(mas, juridicamente respaldadas) de atuao administrativa
(como a criao de vnculos com o setor particular) acabam sendo alvo de crticas
injustificadas, afirmando-se que pelo fato de prestarem servios de relevncia pblica ou social
no lugar do Estado (diretamente e, propriamente, considerado) este estaria voltando-se contra
o vontade originria do povo.
Bem, ao povo cabe no somente direcionar a sua vontade ao Estado para que ele
assuma a responsabilidade pelo interesse pblico, mas, tambm, amadurecer a constatao
ftica de que por ser tratar de um conceito mltiplo, ele (interesse pblico) no pode ser
definido e colocado em prtica, to somente, e, diretamente, por um nico ente.
Cabe ao povo amadurecer a sua postura diante da realidade incontrastvel de
insuficincia tcnica, financeira e administrativa do Estado em diversas situaes, cabendo-lhe,
no entanto, no o ostracismo ou a irresponsabilidade diante do interesse pblico, mas uma
nova postura, a depender das questes-problema que ele visa superar ou conformar.
Eis, aqui, a necessidade de se ter uma figura intermediria em termos de
enquadramento estatal, conforme prudentemente observado por Carvalho Filho (2011, p. 93):
nem um Estado excessivamente ausente ou omisso (tpico da poca liberal, responsvel pelo
no alcance de um contexto de igualdade material entre os cidados dos estados), nem
excessivamente presente ou interventivo (tpico da poca social), a ponto de minar a
capacidade de autodeterminao prpria da sociedade (e, do setor privado que a compe),
apresentando-se como ente governativo basicamente assistencialista, responsvel pela crena
inverdica de que sempre conseguiria, diretamente e sozinho, atender a todos os reclames
sociais de maneira eficiente e com qualidade, beirando, ousa-se dizer, o populismo ou a
demagogia governativa.
O Estado intermedirio ou mdio, apresenta-se, pois, em situaes como as da
incidncia do instituto das parcerias pblico-privadas, em que o seu papel apenas revisitado e
no superado ou deixado de lado. Pelo contrrio: sua responsabilidade aumenta, visto que sua
atuao ser basicamente fiscalizatria, de controle, evitando-se malversaes do interesse
pblico.
2. Desenvolvimento
Contemporaneamente, a Administrao Pblica submete-se a um processo evolutivo
caracterizado, com mais frequncia, pela atenuao ou relativizao de seu poder unilateral sob
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os particulares (verticalizao), no sendo sustentada mais a completa subordinao dos

ltimos ao primeiro. Diz-se que h uma passagem da condio de sdito para a de cidado,
digno de tratamento respeitoso, eficiente e atento em suas necessidades.
Verifica-se, assim, e, inicialmente, uma sobrelevada tendncia de base humanizada no
tratamento das questes administrativas, quando do fornecimento de melhores condies de
vida para os cidados, seja quando atua em sentido restritivo (de direitos ou interesses
legtimos juridicamente) ou no. Em ambas as hipteses, a preocupao com o interesse
legitimamente pblico, derivado de um prvio comportamento analtico-ponderativo, do qual
possa ser revertido algum valor social de relevncia para a coletividade, obrigatria.
A busca pela concretizao de boas condies de vida em concreto1, mediante, por
exemplo, o fornecimento de servios que funcionem, sem necessariamente criar-se, conforme
observado por Ario Ortiz (1999, p. 24), um aparato burocrtico imenso, que acabe
sufocando ou asfixiando o cidado, fora a Administrao Pblica a reformular-se ou a
adaptar-se, de maneira que a passagem de uma administrao impositiva para um modelo
voltado para a condio digna de cidado, em muito decorre do processo de
constitucionalizao da Administrao Pblica2.
Com o escopo de garantia ou de preservao dessa inclinao de valorizao das
condies fundamentais de vida em sociedade, ganha fora a defesa da normatividade
atribuda ideia principiolgica de eficincia administrativa, voltada no apenas para a
existncia de comportamentos administrativos que alcancem objetivos ou resultados (quando,
ento, falar-se-, na verdade, em eficcia), mas que o faa a partir da utilizao de meios,
mecanismos ou instrumentos disponveis, possveis (viveis), no desvirtuados da juridicidade,
menos custosos, mas igualmente aptos a atingir determinado fim, afeto, geralmente, ao
interesse do cidado.
Difcil imaginar, portanto, que estrutura administrativa estatal contempornea caiba
um nico e exclusivo meio ou mtodo de atuao, ignorando vertentes novas que,
paulatinamente, vem ganhando projeo em termos de gesto pblica adequada,
principalmente, a partir de normas-princpio novas e incidentes sobre o dia a dia da
Administrao Pblica, a exemplo da consensualidade ou dialeticidade administrativa,

Afinal, a importncia dada ao cidado, mediante a tutela de sua posio subjetiva, em volta da qual a
centralidade das Constituies gravita, manifestada pela necessidade de tutela e/ou aprimoramento constante
dos direitos fundamentais e da vinculao direta ou indireta destes normatividade adquirida pela dignidade
humana, refletindo, pois, em considerveis situaes de manifestao ou exerccio de poder do Estado.
2 No mesmo sentido, cfr. Rafael Oliveira (2009, p. 33).
1

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responsvel pela maturao de institutos administrativos diversos dos adotados em um

modelo j ultrapassado em sua concepo originria.
em um contexto no somente de incidncia de novas ideias a serem agregadas ao
regime jurdico administrativo, mas, tambm, de constatvel diminuio de recursos para
investimentos, mas, muitas vezes, de demonstrao igualmente escassa de tcnica apropriada
(ineficincia, portanto) para o desenvolvimento de atividades no autossustentveis, mas que
apresentam enorme externalidade positiva (interesse pblico), que o instituto das parcerias
pblico-privadas se enquadra3.
Frise-se, a partir da linha de raciocnio sempre lcida e pertinente da professora
Maria da Glria Garcia (2001, p. 346-347), que a heteronomia dos fins, direcionados ou
opostos Administrao Pblica, condiciona o seu comportamento, sugerindo, ento, que
para objetivos variados e crescentes, no se teime em querer transform-la (Administrao
Pblica) em Deus na terra, ou seja, escraviz-la conformao, exclusivamente autnoma, de
todas as questes sociais, valendo-se, simplesmente, de mecanismos nicos e singulares. Para
fins heternomos, impem-se meios/mtodos igualmente heternomos, variados, mas desde
que, obviamente, estejam amparados pela juridicidade (no, necessariamente, a legalidade
estrita), resguardando a sua viabilidade jurdica e sua legitimidade existencial.
a partir desse framework, que Ario Ortiz (1999, p. 26) alude existncia de um
aumento na utilizao de instrumentos de base negocial, firmados entre o Poder Pblico e as
organizaes privadas, para atingir fins de relevncia pblica, passando, dessa forma, a
prevalecer sobre antigas prticas que privilegiavam a autoridade e a imposio das decises
tomadas pelo poder pblico. Por via reflexa, o novo direito administrativo surge mais
participativo, fruto da gradual compatibilidade da lgica da imposio e da unilateralidade (que
permanece como das forma de atuao administrativa, mas no a nica) com a lgica da
negociao e da multilateralidade4.
O mtodo ou modelo contemporneo de administrar vem prezando pela necessidade
da chamada reciprocidade de concesses entre o setor pblico e o privado. A partir de tais
mecanismos de reciprocidade, ambos os setores (pblico e privado) cedem um em face do
Neste sentido, bem observa Moreira Neto (2007, p. 94), que torna-se possvel a correlao entre a definio do
que seja o interesse pblico a partir da sua correlao com normas-princpio do texto constitucional, de maneira
que a adequada compreenso daquele pressupe o exerccio ponderativo destes. A partir desse raciocnio,
possvel estabelecer a necessria proximidade que o interesse pblico guarda com a noo de eficincia
administrativa, permitindo dizer que a no observncia desta compromete o seu alcance adequado.
4 Lembremos que h situaes para as quais atos administrativos exclusivamente unilaterais permanecem sendo
necessrios, a exemplo dos atos praticados no exerccio do poder de polcia.
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outro acerca de pontos relativos ao objeto de discusso, favorecendo a obteno de um

equilbrio de interesses originalmente contrapostos, os quais continuariam antagnicos caso
no fosse possvel um dilogo que propiciasse trocas entres as partes.
Assim, o imperium absoluto do Estado, desde h algum tempo, tem sido considerado
ultrapassado, predominando o enfrentamento do fato de que a Administrao Pblica, hoje,
concertada, consensual, ou seja, ela aceita renunciar a alguns de seus poderes e/ou
prerrogativas, baseados na imperatividade, concordando com a realizao de acordos com os
particulares, ganhando apoio ativa daqueles que so os destinatrios da aplicao de seus
poderes5.
Constata-se o aumento de transferncia aos particulares (em sentido amplo) de
corresponsabilidades no processo de elaborao e de execuo decisria acerca, por exemplo,
do desenvolvimento de atividades pblicas, no possibilitando, no entanto, Administrao
Pblica, bem como prpria coletividade (atravs de seu controle social), tornarem-se
irresponsveis pela contnua fiscalizao da preservao do interesse pblico e/ou social
envolvido.
O consenso e a participao passam a exercer dois papis significativos: o de
coadjuvante, ou seja, de auxlio ao poder central, mas sem vincul-lo (a exemplo das
audincias pblicas para a obteno de conhecimentos tcnicos especficos expertise) e, em
algumas hipteses, um papel realmente determinante, caso em que a Administrao Pblica
no somente ouve os particulares, mas a partir do contato estabelecido com eles, negocia as
melhores solues em termos de atendimento de interesses juridicamente protegidos (em tais
hipteses, a partir da obteno do consenso, mediante participao, o poder central estar
vinculado deciso que vier a prevalecer). Assim, tem-se a nova face que a gesto pblica
moderna passa a apesentar: torna-se mais flexvel; subsidiria; de base consensual, mas, nunca,
alheia a alguns aspectos do regime jurdico administrativo caracterizado, primordialmente, pela
submisso ao interesse pblico e pela sua indisponibilidade quando alcanado.
No Brasil, os contratos de parcerias pblico-privadas so reflexos das mudanas
descritas em torno da gesto pblica e configuram objeto de intensas e acaloradas disparidades
argumentativas, assistindo-se, segundo Justino de Oliveira (2005, p. 04), a uma acentuada

Nos dizeres de Moreira Neto (2006, p. 330) deve ser considerada como: (...) um reflexo da crescente
imbricao entre interesses de todos os gneros nas sociedades contemporneas, o que cria espaos comuns entre
o poder pblico e o privado (...) o que de forma alguma minimiza ou estreita o espao pblico seno o valoriza,
por ampliar-lhe a prossecuo, o fomento e a defesa, pela mobilizao no apenas da vontade e dos meios do
estado, mas de toda a sociedade convergente.
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divergncia quanto a diversos aspectos desse novo contrato da Administrao Pblica. Com
efeito, est-se diante de uma nova simbologia a ser utilizada ou empregada pelo setor pblico
no campo negocial, que visa instituir e formalizar uma relao jurdica entre a administrao e
os particulares em bases normativas diversas das constantes nas leis federais 8.666/93 e
8.987/95 (OLIVEIRA, 2005, p. 4).
Tais institutos podem ser entendidos como vnculos contratuais realizados entre
entidades do setor pblico e o setor privado, com o objetivo de que sejam prestados servios
pblicos ou concebidos, planejados e executados projetos de infraestrutura (de gesto na
sade pblica; de gesto de resduos slidos e de saneamento bsico, etc.) habitualmente
realizados atravs de concesses tradicionais, mas que, agora, pressupem uma
corresponsabilidade pelo financiamento/custeio do investimento e pelo risco da atividade a
ser desenvolvida. De forma objetiva, referem-se a contratos de concesso com a peculiaridade
de serem feitos com compartilhamento de riscos do negcio e do financiamento, antes
exclusivos do concessionrio6.
Tais

formas

contratuais,

seguindo

experincia

estrangeira,

traduzem,

pretensamente, uma possvel forma contempornea de captao de investimentos

provenientes do setor privado para assegurar ou alcanar a potencialidade qualitativa de
servios colocados disposio dos usurios ou de interesses da prpria estrutura
administrativa estatal.
Isso tudo, pretensamente, com menos custos para a sociedade e com mais rapidez
em termos do usufruto do objeto do contrato firmado, que, muitas vezes, em virtude de sua
eventual alta complexidade, do elevado nvel de riscos a serem enfrentados pelos parceiros em
funo do montante dos recursos financeiros envolvidos e das incertezas sobre os custos de
operao e dos rendimentos a serem obtidos, no se mostra verdadeiramente atrativo para
explorao e regulao exclusivamente pela iniciativa privada, detentora, na maioria das vezes,
da expertise necessria, muito embora de relevncia ou impacto em termos de necessidade
pblica7.
Nesses tipos de contratos, a tendncia adoo da consensualidade verificada na
anlise das to conhecidas clusulas exorbitantes, que neles no estariam, em princpio,

No mesmo sentido, cfr. Carvalho Filho (2013, p. 428).

Uma verdadeira revoluo em matria de contratualizao vem sendo instaurada, segundo aponta Justino de
Oliveira (2005, p. 05), pois at o advento da Lei 11.079/04, havia uma dificuldade muito maior de se atingir a
tima regulamentao dos interesses em jogo, quais sejam, os do setor pblico, do privado e da coletividade em
geral.
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presentes de modo to abundante como nos contratos disciplinados pelas Leis Federais
8.666/93 e 8.987/95.
Com razo, a tnica ofertada pelas parcerias pblico-privas , justamente, a
ampliao das bases da negociao das clusulas contratuais que iro estabelecer a
regulamentao dos interesses dos parceiros envolvidos sem que haja o enfraquecimento da
bilateralidade ou do sinalagma estabelecido. Como em qualquer outro contrato (seja pblico
ou privado), os contratos de PPPs visam obteno de certos benefcios para os integrantes
da relao. Contudo, naturalmente, tais objetivos possuem pontos de convergncia (por
exemplo, o sucesso do empreendimento) e pontos de divergncia (como a assuno dos riscos
e a diviso dos lucros). O dilogo que se estabelece ocorre, justamente, para possibilitar um
equilbrio dos interesses envolvidos, com vistas a alcanar os compromissos mais justos e
eficientes para o prprio interesse pblico objetivado (GALVO, 2006, p. 30).
Esse equilbrio manifestar-se- na pactuao, ou melhor, na discusso ou no debate
acerca das clusulas do contrato de parcerias pblico-privadas, sendo certo e inegvel, que a
carga de efeitos caracteristicamente sinalagmticos nesse novo instituto muito maior se
comparada aos efeitos produzidos pelos contratos administrativos tradicionais, haja vista a
incidncia marcante, nestes, das j citadas clusulas exorbitantes, que garantiam a
superioridade da Administrao Pblica quando do comportamento contratual.
Esse tem sido o ponto que tem gerado maior divergncia na doutrina atual que
estuda o assunto. Kyoshi Harada (2004, p. 30), de maneira ferrenha, alega que se estaria
flexibilizando ou neutralizando a incidncia do prprio interesse pblico, havendo srios
riscos para a coletividade e para a legitimidade do Estado que estaria fugindo, ou melhor, se
eximindo de obrigaes ou competncias suas.
Por sua vez, o professor Paulo Modesto (2005) sustenta que a legitimidade do
Estado, muito pelo contrrio, estaria sendo ampliada na medida em que o poder pblico
estaria atuando (mesmo que por via indireta), em um maior campo de atividades, garantindo a
observncia de uma gama de interesses socialmente relevantes e com maior satisfao coletiva
(legitimidade/aceitabilidade social), em decorrncia da potencial qualidade tcnica envolvida e
passvel de alcance (eficincia).
Assim ocorre, por exemplo, nos casos de coleta de lixo que, embora no sejam
atraentes para investimentos privados diretos e exclusivos, tm sua importncia na
preservao da higiene e sade da coletividade, bem como nos casos de construo de
rodovias de pequeno trfego, cujas receitas de pedgio so insuficientes para cobrir os custos
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de operao e manuteno, desanimando o setor privado de atuar sozinho, mas que, se

realizada por meio das parcerias pblico-privadas, acarretam o desenvolvimento da regio por
elas abrangida. Trata-se de uma ferramenta que canaliza investimento privado para o setor de
infraestrutura mediante o compromisso de pagamento contnuo (e, a Lei estabelece as formas
de pagamentos a serem usadas) do prprio poder pblico interessado.
Segundo Marcos Pinto (2005, p. 04), para melhor compreender essa questo,
preciso esclarecer uma caracterstica essencial das parcerias pblico-privadas: a amortizao
diferida dos investimentos. Explica-se: nas parcerias pblico-privadas, o parceiro privado no
recebe nenhum adiantamento do Estado, como se poderia supor, inicialmente, em uma anlise
superficial ou desatenta. Ao contrrio, ele somente receber os pagamentos do Poder Pblico
(parceiro pblico) na medida em que os servios forem sendo prestados, ou seja, o particular
realiza o investimento de interesse pblico, cuja amortizao ocorrer paulatinamente, ao
longo da durao do contrato firmado. Portanto, quem financia, diretamente, o investimento a
ser feito (mesmo que em parceria) o setor privado e, no o Estado. Contudo, conforme o
referido autor (2005, p. 04), o financiamento particular no implica, necessariamente,
endividamento pblico, pois este depender do grau de transferncia do risco do projeto e,
portanto, estar subsumido discusso acerca desse ponto atravs do alcance de um acordo.
Se parcela significativa dos riscos do projeto for conferida ao setor privado, como,
por exemplo, o risco de construo e o de disponibilidade do servio, as parcerias pblicoprivadas no devem ter impacto no nvel de endividamento do Estado. Para tanto, necessrio
frisar que, como se trata de uma relao sinalagmtica, o parceiro privado pode discutir
(contra argumentar) com o setor pblico, formas ou espcies de garantias, bem como a
obteno de emprstimos com taxas mais mdicas junto s entidades de financiamento
estatais para auferir mais recursos e arcar com o alto grau de investimento que ser aplicado,
evitando-se o comprometimento ou inviabilizao do prprio projeto.
Dessa forma, limitando-se a estabelecer metas de disponibilidade e qualidade para o
servio, no se intrometendo na maneira como deve ser executada a obra, a responsabilidade
do contratante privado ficar na dependncia do melhor exerccio possvel de suas
incumbncias. Caso contrrio, se as metas almejadas com o servio no forem obtidas ou se as
obras se manifestarem inadequadas ao interesse social, a contraprestao devida pelo parceiro
pblico ser reduzida, conforme se depreende do pargrafo nico do artigo 6 da lei
11.079/04, que trata da chamada remunerao varivel.

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Igual raciocnio pode ser feito com relao manuteno do servio prestado ao
longo do prazo estipulado (que variar de 5 a 35 anos), haja vista que a lei cuida no somente
do fornecimento do servio (precedido ou no de obra), mas, da mesma forma, trata da
adequada manuteno e operao dele.
Outro aspecto importante abordado na lei se refere ao compartilhamento dos riscos
que envolvem a disponibilidade dos servios desde sua elaborao at sua etapa final. O
critrio utilizado nessa distribuio no aleatrio e, nem muito menos, arbitrado pelo poder
pblico, de maneira unilateral. Ele se refere ao denominado grau de controle sobre o risco e
que, inevitavelmente, alcanado atravs do bom-senso obtido pela discusso, pelo dilogo
entre as partes pactuantes. Cada um dos dois partcipes demonstrar se possui a necessria
capacidade de suportar (mais eficientemente), avaliar e quantificar os riscos envolvidos: quem
puder avali-los melhor, ser tambm aquele que poder evitar as perdas correspondentes
(vide o disposto no artigo 5, III da lei 11.079/04).
V-se, mais uma vez, o papel relevante do debate, da argumentao para se chegar ao
melhor para cada um dos interessados da relao jurdica estabelecida.
Como exemplo, podemos dizer que a incumbncia da construo de determinada
obra para a consequente disponibilidade do servio dever ficar a cargo do setor privado que
quem exerce controle direto sobre esses fatores. Em contrapartida, cabe Administrao
Pblica se responsabilizar pelos riscos de alteraes unilaterais do contrato por interesse
pblico, pois ela quem pode gerenci-los melhor.
Apesar de todas essas elucidaes, desde a elaborao do projeto de lei que instituiu
as parcerias pblico-privadas, crticas so apontadas por muitos estudiosos sobre o assunto.
Kyoshi Harada (2004, p. 30) assevera que o texto do artigo 175 da CF:
proclama com lapidar clareza que os servios pblicos s podem ser
executados diretamente pelo poder pblico, ou por concessionrios ou
permissionrios, vencedores de certames licitatrios. Estes prestam servios
pblicos em nome do poder pblico, titular desses servios, mediante
percepo direta da remunerao (tarifa) dos usurios. Por isso, nada
recebem do poder pblico a ttulo de remunerao e respondem
objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou
culpa (art. 37, 6 da CF)

Contudo, induvidoso, como j ressaltado, que tal instituo no pode ser

descaracterizado somente mediante a incidncia do argumento de que quem pode prestar os
servios pblicos prprio Estado seja direta ou indiretamente (mesmo porque, o conceito de

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servio pblico, por si s, j demanda uma nova dimenso, no se prendendo mais a critrios
orgnicos ou subjetivos).
As parcerias pblico-privadas apresentam-se plenamente aptas consecuo ou
implementao dos citados servios de relevncia pblica, cuja titularidade no exclusividade
(monoplio) estatal. Da continuar-se a defender a viabilidade dessas novas ferramentas
institudas pela lei federal 11.079/04.
No h, tambm, que se falar em promiscuidade entre interesse pblico e privado,
como afirma Harada (2004, p. 30). Na verdade, essa denominao da possibilidade de atuao
conjunta entre o setor pblico e o particular errnea, pois, como j frisado, o alcance de um
consenso ou acordo com preservao de ambos os interesses em jogo, apenas facilita a prpria
capacidade de legitimao e governana do Estado.
Por fim, com relao crtica feita ao artigo 8 da lei 11.079/04 que estabelece as
formas de garantias dadas pelo setor pblico ao setor privado, deve ser dito que so,
realmente, garantias robustas, mas que no demonstram descaso com os fins pblicos. Elas
so necessrias no para beneficiar aleatoriamente o parceiro privado participante da relao
contratual em causa. Existem, pelo contrrio, para preserva o sinalagma firmado e para
permitir que, realmente, haja capitao de interesse privado disposto a investir e, tambm, para
garantir que as metas do contratante particular envolvido na relao sinalagmtica estabelecida,
na medida do possvel, e, aps, colocao em debate, sejam atendidas. Tudo isso feito com a
necessria seriedade e respeito para com as normas de ordem pblica, como a lei de
responsabilidade fiscal; as licenas ambientais, sustentabilidade e controle social, por exemplo.
Assevera Luiz Alberto Blanchet (2005, p. 50) que a expresso poder encontrada
na redao do caput do referido artigo 8 no tem o sentido de poder imprimir
discricionariedade aplicao do dispositivo. As peculiaridades reunidas na situao concreta
que determinaro essa utilizao. Por vezes, pode ocorrer que determinado empreendimento
objeto da parceria pblico-privada envolva amplitude assaz complexa, bem como elevado
custo, sendo necessrio o fornecimento de alguma dessas garantias para se evitar que os
particulares participantes do processo licitatrio o incluam no preo quando de sua proposta,
a fim de evitar provveis perdas futuras caso haja inadimplemento por parte do parceiro
pblico.
Para evitar prejuzo ao parceiro privado e, consequentemente, a incidncia do sobre
preo, que foi criado o chamado Fundo Garantidor de Parcerias que tem a finalidade de
preservar, garantir o pagamento das contraprestaes devidas pelo poder pblico por fora
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de obrigaes contradas por meio de contratos de parcerias pblico-privadas (BLANCHET,

p. 92-93), conforme disposto no artigo 16 da lei 11.079/04.
Se no for dada alguma dessas garantias, ocorrer, fatalmente, comprometimento
oramentrio do projeto, independentemente de qualquer hiptese de inadimplemento da
Administrao Pblica Assim, preserva-se a segurana do contratante particular e, evita-se a
incidncia de sobre preo inviabilizador do projeto e comprometedor da relao dialgica e
jurdica estabelecida.
3. Consideraes Finais:
A frase de autoria do jurista Gaspar Ario Ortiz que abriu o presente artigo, foi dita
em um contexto de verificao de mudanas em termos do comportamento estatal. Em
nenhum momento imaginou-se defender a no permanncia do Estado na qualidade de ente
responsvel pela obteno de organizao social (mesmo porque ela organizao social
sempre pressups a existncia de um ente supra individual, apto a conter os excessos do
exerccio das liberdades individuais). O Estado persiste. Defendemos, apenas, tanto quanto o
jurista espanhol o faz, a necessria reconstruo do papel do Estado nesse desiderato contnuo
de organizao ou conformao adequada do contexto social.
figura estatal contempornea cabe organizar-se, reestruturar-se a partir de novas
bases, de novos parmetros, de tal maneira a cumprir bem a sua funo de servir
coletividade, ao cidado, evitando-se transformar ou em um mecanismo de dominao do
indivduo ou num aparato burocrtico destitudo de utilidade, gerando desconforto ou
descontentamento. No importa as formas (minimamente amparadas pelo Direito, frise-se),
desde que seja preservada a finalidade precpua de bem gerir o interesse pblico.
A postura proativa de destituir-se em algumas situaes de uma pretensa e absoluta
posio hierrquica, tpica da poca oitocentista do direito administrativo, demonstra
maturao e reconhecimento da fragilidade do poder pblico em querer transparecer ser o
que, na verdade, ningum : um ente onipotente e onipresente, dotado de prerrogativas
inatacveis, garantidoras sempre e exclusivamente pelo bem daqueles que visa proteger.
A constatao da realidade, agora, outra. Enxerg-la exige reconhecimento de que
no h mais onipotncia e oniscincia absolutas, forando a Administrao Pblica a admitir
suas fragilidades em termos de atuao, possibilitando-se, portanto, a ela estabelecer
proximidades dialgicas com o setor privado em termos de reais parcerias, preservando-se,

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simultaneamente, no somente o mnimo do interesse deste, quanto a obteno do interesse

pblico concreto.
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