178 Cadernosihuideias

Os Cadernos IHU ideias apresentam artigos produzidos pelos
convidados-palestrantes dos eventos promovidos pelo IHU. A

diversidade dos temas, abrangendo as mais diferentes reas
do conhecimento, um dado a ser destacado nesta publicao, alm de seu carter cientfico e de agradvel leitura.
Crime e sociedade
estamental no Brasil:
De como la ley es como la serpiente;
solo pica a los descalzos
Lenio Luiz Streck

ano 10 n 178 2012 ISSN 1679-0316
UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS UNISINOS

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Vice-reitor
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Instituto Humanitas Unisinos
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Cadernos IHU ideias
Ano 10 N 178 2012
ISSN: 1679-0316
Editor
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Crime e sociedade estamental no Brasil:

De como la ley es como la serpiente;
solo pica a los descalzos
Lenio Luiz Streck
1 A crise do Direito (Penal) e a Constituio: o carter estamental da organizao social brasileira

Para iniciar estas reflexes, gostaria de trazer baila um
conceito central para se pensar a conformao e a articulao
do poder poltico no Brasil. Refiro-me ao binmio patrimonialismo-estamento que Raymundo Faoro, inspirado em Max Weber,
apresenta para construir sua interpretao do Brasil (desde as
feitorias at a Era Vargas). Com efeito, em larga sntese, a tese
de Faoro era de que e ressalta-se que ela permanece atual na
maioria de seus aspectos o poder poltico no Brasil se articula,
devido a uma herana lusitana, a partir de um estado que
patrimonialista em seu contedo e estamental em sua forma.
Patrimonialista porque os titulares do poder se apoderam
do aparelhamento estatal de tal forma que acaba por gerar uma
quase indistino entre o que bem pblico (Estado) e o que
o bem privado; ou seja, trata-se da utilizao dos espaos estatais para realizao e administrao de interesses de origem
privada. Isso tem consequncias srias. O estamento, por outro
lado, o que d forma a esse exerccio patrimonialista do poder.
Trata-se de uma verdadeira casta que assume o controle
do Estado, governando-o de acordo com seus interesses. Portanto, os estamentos, vistos a partir de Os donos do poder de
Raymundo Faoro, nos mostra que, em determinadas circunstncias, o Brasil ainda pr-moderno. Temos uma sociedade
de estamentos, que ficam de fora da classificao tradicional
de classes sociais.
Nas palavras de Faoro, sobre a sociedade, acima das
classes, o aparelhamento poltico uma camada social, comunitria embora nem sempre articulada, amorfa muitas vezes
impera, rege e governa, em nome prprio, num crculo impermevel de comando. Esta camada muda e se renova, mas
no representa a nao, seno que, forada pela lei do tempo,
substitui moos por velhos, aptos por inaptos, num proces-
4 Lenio Luiz Streck

so que cunha e nobilita os recm-vindos, imprimindo-lhes os
seus valores (FAORO, 1995, p. 824). H, assim, brasileiros diferentes de outros brasileiros, circunstncia reconhecida pela
(ento) mais alta autoridade da nao recentemente, ao sugerir
que o Ministrio Pblico, antes de denunciar algum, examine o
seu curriculum. Veja-se essa questo estamental na previso,
no Anteprojeto do CPP, da figura do assistente de acusao.
Essa constatao assume ares dramticos, quando percebemos que, passados vinte anos desde a promulgao da
Constituio, no h indicativos de que tenhamos avanado
no sentido da superao da crise por que passa a operacionalidade do Direito em terrae brasilis. Persistimos atrelados a
um paradigma penal de ntida feio liberal-individualista1, corrompido e potencializado pela estrutura patrimonialista e estamental do Estado brasileiro. Isto , preparados historicamente
para o enfrentamento dos conflitos de ndole interindividual, no
engendramos, ainda, as condies necessrias para o enfrentamento dos conflitos (delitos) de feio transindividual (bens
jurdicos supraindividuais), que compem majoritariamente o
cenrio desta fase de desenvolvimento da sociedade brasileira.2
Ou seja, no podemos pensar que possvel alterar o foco do
direito penal se continuarmos pensando que os bens jurdicos
que devem ser protegidos so os de feio meramente interindividual (ou, para usar uma expresso em voga, bens jurdicos
de carne e osso).
Reflitamos a respeito: o primeiro cdigo (penal) brasileiro
foi o do Imprio. Outorgada a Constituio em 1824, permanecemos com as Ordenaes Filipinas (talvez o diploma penal
mais emblemtico em termos de criminalizao da pobreza, eis
que estabelecia ao fim de cada tipo uma pena diferente para cada qualidade de autor, delimitando, inclusive, que certos crimes no poderiam ter como sujeito ativo um cidado de qualidade superior) at o ano de 1830, quando foi editado o Cdigo
Criminal, nitidamente direcionado a uma clientela: escravos e
congneres (alis, havia uma inconstitucionalidade que jamais
pde ser decretada, porque no havia controle jurisdicional de
constitucionalidade no Imprio: a Constituio aboliu as penas
1 Deixo aqui de analisar a crise nos demais campos do direito.
2 Observe-se como tem fundamento a frase o cdigo civil feito para os que
tm e o cdigo penal feito para os que no tm. Historicamente, sempre
foi mais fcil e rpido elaborar um cdigo penal. Vejamos: Constituio de
1824, Cdigo Criminal j em 1830; com proclamao da Repblica e mesmo
antes da nova Constituio, j tnhamos um novo cdigo penal em 1890; novas
clientelas exigiram nas dcadas de 1940 em diante, no s um Cdigo novo
(1940) como tambm um conjunto de leis ad hoc. Enquanto isso, no campo
cvel, mantivemos as Ordenaes Filipinas (1603) at o ano de 1916; e a
histria se repetiu (como uma farsa) com o advento da Constituio de 1988:
novamente passaram-se quase 30 (trinta) anos para mexer com as questes
do sujeito proprietrio de mercadorias da modernidade que agora ingressa
na ps-modernidade e no neoliberalismo.
Cadernos IHU ideias 5

de gals e aoites; j o Cdigo impunha a converso de qualquer pena distinta da morte ou das gals em aoites quando
o condenado fosse escravo). A seletividade penal tambm se
fazia clara ali e a desproporo das penas entre os crimes de
senzala e os da casa grande era evidente. Basta ver que as
lideranas do crime de insurreio (reunio de vinte ou mais
escravos objetivando a obteno da liberdade por uso da fora)
tinham para si reservadas a pena capital, sem prejuzo dos aoites a serem recebidos por seus liderados. Por sua vez, o crime
de rebelio (reunio de mais de vinte mil pessoas de uma ou
mais povoaes visando o cometimento de crimes como tentar
destruir o Imprio, provocar nao estrangeira a declarar guerra
contra o Brasil, destruir a Constituio ou, ainda, destronar o
imperador) reservava aos cabeas a priso perptua, no a
pena de morte.
Proclamada a Repblica em 1889, j no ano seguinte tnhamos um novo Cdigo, agora dirigido a uma nova clientela:
ex-escravos e congneres (basta ver os tipos penais mais importantes). Em nenhum deles houve a preocupao com o
andar de cima da sociedade. Afinal, centenas de anos de escravido marcaram indelevelmente o sentido de classe do direito, em especial o direito penal. Como ocorre at os dias atuais, o
establishment jamais legisla contra si mesmo.3 Por isso, a ausncia histrica de punies mais efetivas contra crimes contra
o errio pblico, corrupo, etc. E no esqueamos a relevante
circunstncia de que criminalizar a pobreza um eficaz meio de
controle social, tarefa imprescindvel para manter sob o julgo
da elite econmica toda a massa populacional que precisava
ser enquadrada no novel modo de produo a ser instalado.
Um operariado disciplinado, desprovido de autonomia e condicionado s largas jornadas de trabalho eram requisitos bsicos
para que se firmasse o incipiente capitalismo em terrae brasilis,
e essa massa humana no mais poderia ser controlada pela
fora do chicote. nesse tempo que tm vez os ditos crimes
contra a ordem pblica, tais como a vadiagem, a embriaguez,
a mendicncia e a capoeira. Todos seguindo a mesma lgica
moralista e com o mesmo intuito de reprimir os elementos des3 Nesse sentido, vale a pena examinar o projeto de lei n. 3977/08, de autoria
do deputado Renato Amary, que tramitou no Congresso Nacional. O projeto
visava a alterar os arts. 11, 12. nico, 21 e 23 da Lei n. 8.429 (de 2 de junho
de 1992) e art. 18 da Lei n. 7.347 (de 24 de julho de 1.985), determinando: a
existncia de dolo para a configurao de ato de improbidade administrativa; a
prescrio do processo judicial de improbidade em 5 (cinco) anos; e a aferio
pelo juiz do motivo, circunstncias e consequncias do ato improbo. Este
projeto foi retirado por requisio do prprio deputado, mas ilustra o quadro no
texto esboado. Vale lembrar, ainda, que menos de dez por cento dos projetos
de lei que tramita(ra)m nos ltimos anos no Congresso Nacional tratam dos
crimes do andar de cima; isto , cerca de noventa por cento dos projetos
preocupam-se com a criminalizao dos delitos interindividuais (a maioria
buscando enrijecer o tratamento penal).
6 Lenio Luiz Streck

toantes da patuleia que se recusassem (ou no conseguissem)
insero no sistema. Reprimiram-se com pujana, tambm,
as greves e iniciativas de organizao em geral por parte dos
trabalhadores, existindo delegacias especializadas tanto para o
primeiro como para o segundo grupo de crimes.
Mutatis mutandis, a preocupao maior sempre foi com a
proteo da propriedade privada e dos interesses lato sensu
das camadas dominantes, questo que ficou bem visvel no Cdigo de 1940, que surge em pleno Estado Novo, agora com a
preocupao de atingir a um outro tipo de clientela: um Brasil
que aos poucos se urbanizava e que passava pela segunda fase do processo de substituio de importaes (no esqueamos que at 1930 o Brasil se sustentava na base da economia
agrrio-exportadora). Inspirado no modelo fascista, o Cdigo
Penal apontou efetivamente para o andar de baixo, com especial preocupao com os crimes contra o Estado, o livre desenvolvimento do trabalho, a proteo dos costumes, etc.,
mas sempre dando nfase propriedade privada: o furto recebeu uma qualificadora de chave falsa, uma vez que as pessoas guardavam dinheiro em suas casas, problemtica tambm
presente (e protegida) pela qualificadora da escalada (os muros grandes no cercavam os cortios do proletariado), sendo
que o furto qualificado recebeu uma duplicao de pena (2 a 8
anos). At o esbulho recebeu proteo penal. De registrar que,
em tempos de proteo da moral pelo Estado, houve a aposta
em uma espcie de behaviorismo criminal, isto , intensificou-se
a punio de vcios e comportamentos sociais. Afinal, o Estado
estava preocupado em consertar o homem, criando para tanto, ao lado do Cdigo Penal, a Lei das Contravenes Penais
(aqui interessante notar o modo como aparece o componente
de classe no direito criminal: enquanto se punia criminalmente a mendicncia, tambm se punia, na rea cvel, o prdigo;
com isso, cria-se um elo entre o mendigo e o prdigo; o primeiro denuncia o sistema injusto, a diviso em classes (como
no poderia ser diferente, era requisito subjetivo do tipo que o
autor no tivesse renda ou meios para o prprio sustento, o que
permite concluir que era um crime prprio, unicamente possvel
de ser praticado por pobres), etc.; j o segundo decepciona o
sistema, donde se pode dizer que o prdigo o lumpen da
burguesia nacional).
Ao (atual) Cdigo Penal de 1940 foram sendo acrescidas
leis, sendo que parcela considervel sem qualquer sistematicidade. Na medida em que o crime se organizava e mudava de
feio, foi-se legislando de forma ad hoc, como, por exemplo,
a lei do Colarinho Branco (Lei 7492/86), a da Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98), do Crime Organizado (Lei 9.034/95), dos
Crimes Hediondos (Lei 8072/90).

2 A efetiva confisso de que, historicamente, criminalizamos a pobreza e mantemos um direito penal de classe
J de certa forma um lugar-comum qualificar o Direito Penal (e em especial o Direito Penal brasileiro) como conservador
e ideolgico, tpico de um modelo de Estado em que a produo das leis (e do Direito em geral) segrega a pobreza, afastando-a da sociedade civil (composta por pessoas de bem?), a
pretexto de garantir a almejada paz social.
Colocando a questo em outros termos, no h como dizer que o Direito Penal clssico no seja mesmo refm de
um paradigma liberal-individual-patrimonialista, que o colocou
a servio da proteo do patrimnio, da propriedade e, sobremodo, dos proprietrios.
Os exemplos so inmeros e j foram quase todos bem
explorados por qualquer doutrina crtica. Fala-se de um emaranhado legislativo que estabelece aes penais pblicas e
incondicionadas para crimes de ntido cariz patrimonial e individual, como o furto privilegiado4 (art. 155, 2, do Cdigo Penal)
e a alterao de marca em gado alheio (com pena de at 3
(trs) anos de deteno (!) conforme art. 162 do Cdigo Penal);
ou pblicas (ainda), mas condicionadas representao, em
casos como o de tomar refeio em restaurante sem dispor de
recursos para pagamento (art. 176 do Cdigo Penal). Isso para
no falar na nossa sempre lembrada Lei das Contravenes Penais (Decreto-Lei n. 3.688 de 1941), que criminalizou o modo de
ser da escumalha, que perturba o trabalho alheio com algazarra
(art. 42, I, da LCP), que se finge de funcionrio pblico (art. 45 da
LCP), que se entrega ociosidade sem renda que lhe assegure
meios bastantes de subsistncia (art. 59 da LCP) e que se embriaga (art. 62 da LCP). E isso tudo, tambm, sempre mediante
a ciosa atuao pblica e incondicionada do Ministrio Pblico
(art. 17 da LCP).
Essas infraes todas, sem exceo, so representativas
de uma experincia de um Estado protoliberal, e da ntida oposio entre Estado e sociedade civil (cidadania) que a caracteriza, como confirma a pequena digresso histrica anteriormente
realizada. A garantia da segurana (e para isso que se contrata o Estado legal-liberal-formal-burgus) passa inexoravelmente pela proteo dos bens jurdicos vida/integridade pessoal (os crimes de carne e osso esto todos l) e, como visto, do
patrimnio (em especial, o individual).
Pois bem. A questo fica mais interessante quando se contrasta este estado de coisas com o advento da Constituio de
4 A comisso responsvel pela elaborao do anteprojeto do novo cdigo
penal aprovou recentemente a necessidade de representao da vtima de
furto como condio para o ajuizamento da ao penal. Cf. <http://www.stj.
jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105449>.
Acesso em: 25 maio 2012.
8 Lenio Luiz Streck

1988, que inaugurou no Brasil o marco de um Estado Democrtico (e Social) de Direito. Isso significa dizer, em sntese, que a
nossa realidade passou a ser tomada por um acentuado deslocamento do centro de decises do Legislativo e do Executivo
para o plano da justia constitucional, que passa a zelar (e a
legitimar-se) pela busca dos altos objetivos da Repblica, entre
eles, a erradicao da pobreza e a reduo das desigualdades
sociais (art. 3, III, da CR). Entre os fatores que colaboraram
para esse deslocamento est o tipo de Constituio do ps-segunda grande guerra, com ntido cariz principiolgico, quando
o direito passou a abarcar o mundo prtico at ento rejeitado
pelo positivismo.
Se nos quadros de um modelo de Direito Liberal fazia algum sentido o privilgio da defesa do patrimnio e segurana
individuais e isso j estava presente em John Locke , agora
ns devemos (deveramos) ter em mente a presena de novos
bens jurdicos, tpicos da tradio que se forja no Estado Democrtico de Direito, no qual no h (mais) oposio entre Estado
e sociedade. A defesa do Estado (isto , de um Estado que
passa da condio de inimigo para a de amigo dos direitos
fundamentais, bem entendido) a defesa da cidadania. E, no
interior dessa reviravolta, evidente que as baterias do Direito
Penal deve(ria)m ser voltadas para aquelas condutas que se coloquem como entrave concretizao do projeto constitucional.
Nesse contexto, surge (desvela-se, em sentido hermenutico) uma nova criminalidade a ser combatida, aquela que atinge bens jurdicos supraindividuais, que afetam toda a coletividade. Fala-se no enfrentamento de crimes como a sonegao de
tributos e a lavagem de dinheiro (todos esses com lesividade
metaindividual).
Nesse sentido, vale lembrar que Constituio (se no
uma mera carta de intenes) efetivamente determina ao Legislativo e ao Judicirio que orientem o seu agir para esta direo, dando proteo suficiente aos bens jurdicos que foram catalogados em destaque (no s a ordem econmico-financeira,
mas tambm o meio tambm o meio ambiente e a infncia e
juventude, por exemplo). E, afinal, se o Direito Penal a ultima
ratio, a mais grave das redes sancionatrias do aparato estatal,
o mnimo que se espera (e a Dworkin tem razo, quando cobra
coerncia e integridade do Direito) que trate desigualmente
os crimes desiguais. Exemplificando para ficar mais claro: se o
patrimnio individual algo a ser protegido (e segue sendo a
propriedade um direito fundamental, algo que se lembra para
evitar mal-entendidos art. 5, XXII da CR), inclusive via Direito
Penal, ento no pode haver dvida de que o tratamento deve
ser ainda mais rigoroso quando a lesividade atinge o patrimnio da coletividade. Ou por outra: se segue sendo criminalizada
a violao da honra (tambm direito fundamental, a propsito

art. 5, X, da CR), no se espera menos das condutas que
agridam direitos da infncia e juventude (a quem se prometeu
absoluta prioridade, nos termos do art. 227, caput, da CR).
Contudo, a baixa constitucionalidade do Legislativo e
dos operadores do direito faz com que a sua almejada integridade seja uma quimera. Uma rpida pesquisa nos principais stios
eletrnicos dos Tribunais do Brasil nos d provas incontornveis disso, como veremos a seguir.
2.1 A legislao e suas incongruncias: uma breve comparao
entre (alguns) tipos penais
No necessria uma pesquisa muito aprofundada para
que se encontrem incongruncias no ordenamento jurdico-penal brasileiro. A partir da simples leitura da Parte Especial
do Cdigo Penal j se deduz, de plano, a preferncia do legislador na penalizao dos crimes patrimoniais quando em comparao com os crimes praticados contra a pessoa. Veja-se
exemplificativamente que ao crime de homicdio simples cominada uma pena mnima abstrata de 6 (seis) anos, inferior
estabelecida para o crime de roubo qualificado pelo resultado
leso corporal grave, casos em que se parte de 7 (sete) anos.
Ainda, ao crime de homicdio qualificado cominada pena muito inferior relativa ao crime de roubo qualificado pelo resultado
morte: nesse a pena abstrata varia de 20 (vinte) a (trinta) anos
de recluso; naquele, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Ou seja, qualificadora de subtrao de coisa alheia
mvel no crime de homicdio (ou, se assim se quiser, homicdio
praticado com o motivo de obteno de vantagem patrimonial),
comina-se uma pena abstrata no mnimo 8 (oito) anos mais grave do que a pena prevista prtica de homicdio qualificada por
emprego de meio tortura ou outro meio cruel ou ainda na ocorrncia de qualquer das circunstncias qualificadoras previstas
(v.g.: mediante paga ou promessa de recompensa) no artigo
121, 2o, do Cdigo Penal.
Permanecendo, ainda, nas disposies concernentes aos
ttulos I e II do Cdigo Penal, ao crime de furto qualificado
cominada pena abstrata muito superior sano prevista ao
crime de leso corporal de natureza grave. Se para o primeiro a
pena em abstrato varia de 3 (trs) a 8 (oito) anos de recluso, no
segundo caso limita-se em 1 (um) a 5 (cinco) anos. Ou seja, a
subtrao de bem patrimonial do interior da residncia da vtima
realizada por mais de uma pessoa ou com abuso de confiana
(veja-se que, nesse ltimo caso, pode-se enquadrar a subtrao
de objetos da residncia por empregado da residncia/estabelecimento) implica sano superior ofensa integridade corporal de que resulte debilidade permanente de membro, sentido ou funo, ou ainda que coloque em perigo a vida da vtima.
10 Lenio Luiz Streck

Indo alm, em relao ao furto simples, a sano superior (duas vezes maior) definida para o crime de exposio ou
abandono de recm-nascido, pfios 6 (seis) meses 2 (dois)
anos de deteno em sua modalidade simples, sem falar que
ao furto cominada pena de recluso. Importante observar que
a conduta de adquirir com finalidade comercial coisa que
deveria saber produto de crime recebe apenamento (mnimo)
superior conduta que mediante dolo direto causa leso
corporal gravssima, gerando deformidade permanente, perda
de membro ou aborto.
Por fim, resta escancarada a preferncia do legislador
quanto ao bem jurdico primordial (eis que a pena deve guardar congruncia com a necessidade de tutela) quando se tem
como parmetro de comparao as sanes cominadas aos
crimes de reduo a condio anloga de escravo (pena de
2 (dois) a 8 (oito) anos de recluso) e o crime de extorso mediante sequestro com durao de mais de 24 horas (pena de 12
(doze) a 20 (vinte) anos de recluso). Repita-se que o crime de
supresso ou alterao de marcas de animais (art. 162) apenado com 6 (seis) meses a 3 (trs) anos de deteno e multa,
pena mxima superior cominada aos crimes de subtrao de
incapazes (art. 249), violncia domstica nas hipteses do 10
(art. 129), maus-tratos (art. 136), violao de domiclio quando
praticada durante a noite ou em lugar ermo, ou com emprego
de violncia ou de arma, ou, ainda, por duas ou mais pessoas
(art. 150, , 1) e assdio sexual (art. 216-A, pena mxima de 2
(dois) anos). O apenamento mximo excede, ainda, as penas
originalmente previstas a crimes contra a ordem tributria (destaque para o art. 2 da Lei 8.137/90), alguns crimes ambientais
(arts. 32; 45; 50 da Lei 9.605/98), a srios crimes cometidos
contra criana e adolescente (arts. 228; 229; 230; 231; 232; 234;
235; 236; 244 da Lei 8.069/90) e a crimes ocorridos em licitaes (arts. 93; 97; 98 da Lei 9.666/93).
Considere-se, ademais, que o Brasil o nico pas do
mundo em que a fraude licitao considerado crime de
menor potencial ofensivo. Este e tantos outros, tornando-se
despiciendo a sua enumerao.
Nesse mesmo contexto de descritrio de resposta penal
tendo por perspectiva a importncia do bem jurdico protegido exsurgem, na legislao esparsa, exemplos ainda mais
desveladores da poltica de criminalizao utilizada em terrae
brasilis. No Cdigo de Defesa do Consumidor so previstas, como crimes, as condutas de omitir dizeres ou sinais ostensivos
sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invlucros, recipientes ou publicidade ou deixar de
alertar, mediante recomendaes escritas ostensivas, sobre a
periculosidade do servio a ser prestado; deixar de comunicar
autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou

periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior
sua colocao no mercado, deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente,
os produtos nocivos ou perigosos; executar servio de alto grau
de periculosidade, contrariando determinao de autoridade
competente; fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar
de forma prejudicial ou perigosa a sua sade ou segurana.
Entretanto, a pena estipulada para cada um desses delitos no
ultrapassa 2 (dois) anos, patamar abstrato bem inferior ao estabelecido para o crime de furto (at mesmo na forma) simples,
sendo por isso caracterizados como crimes de menor potencial
ofensivo, malgrado o mal social que de sua prtica advm. Importante observar, embora evidente, que se est diante de tipos
penais que lidam com defeitos, e no meros vcios, do produto,
e que visariam, portanto, punio de condutas de que decorressem problemas de segurana dos produtos liberados para
o consumo.
J as condutas de fazer afirmao falsa ou enganosa,
ou omitir informao relevante sobre a natureza, caracterstica,
qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade,
preo ou garantia de produtos ou servios implicam um apenamento bem inferior ao que corresponde a qualquer apropriao indbita, furto ou estelionato, para ficar apenas nesses. Do
mesmo modo, para o legislador, fazer ou promover publicidade
que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva menos
relevante do que a apropriao de uma fita de vdeo de locadora (h vrios julgados reconhecendo ser este um caso de
apropriao indbita sic).
Interessante notar, ademais, que, segundo o art. 241 da
Lei 9069/90 (alterao promovida pela Lei 11.829/08), apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer
meio de comunicao, inclusive rede mundial de computadores
ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas
de sexo explcito envolvendo criana ou adolescente acarreta
uma pena de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, pena mxima idntica
ao do furto praticado por duas pessoas. Veja-se nessa resposta penal o grau de concretizao da previso constitucional de
assegurar com prioridade absoluta a dignidade e respeito
criana e ao adolescente e da determinao de sua proteo
contra toda forma de negligncia, discriminao, explorao e
violncia (art. 227, CR).
Alis, o crime de adulterao de chassi ou sinal de veculo
automotor, fruto de eficiente lobby das seguradoras de veculos,
tem um apenamento de 3 (trs) a 6 (seis) anos de recluso e
multa. Essa pena mnima maior do que s cominadas aos crimes de leso corporal permanente com perda de membro 2
(dois) a 8 (oito) anos , de instigao ao suicdio, se vier a ocor-

rer a morte 2 (dois) a 6 (seis) anos e de infanticdio 2 (dois)
a 6 (seis) anos (deteno). De todo modo, para proteger a famlia em verdade, a propriedade privada o legislador teve especial preocupao para com a bigamia: 2 (dois) a 6 (seis) anos
de recluso (com o reforo de que a lei n. 11.106, de 28.03.05
que extirpou do ordenamento o crime de adultrio no alcanou
por opo poltica o inconstitucional crime de bigamia).
E no para por a: mesmo que a criana e o adolescente
recebam especial proteo do Estado e aqui, insisto, basta ver
a Constituio a respeito , o legislador parece mais uma vez
estar com os olhos voltados para a propriedade privada, enfim,
para os bens jurdicos de cariz interindividual. Veja-se, nesse
sentido, o teor do art. 243 do Estatuto da Criana e do Adolescente e a completa desproporo do preceito secundrio em
relao importncia do bem jurdico protegido (observe-se
que a ordem de proteo cariz constitucional): O art. 243 estabelece a ineficaz pena de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa
quele que Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar
ou entregar, de qualquer forma, a criana ou adolescente, sem
justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica, ainda que por utilizao indevida.
Ampliando a anlise, a gesto temerria de instituio financeira tem tratamento absolutamente idntico ao do furto
qualificado. J de acordo com o Cdigo Eleitoral, dar, oferecer,
prometer, solicitar ou receber para si ou para outrem dinheiro,
ddiva ou qualquer outra vantagem a fim de obter ou dar voto e
para conseguir ou prometer absteno, ainda que a oferta no
seja aceita, tm a mesma cominao de pena (mxima) do que
a prevista para o crime de furto simples, sendo inferior sano
estabelecida para a prtica de estelionato.
Examinemos, agora, alguns incisos do art. 1 do recepcionado e alterado (depois da Constituio) Decreto-Lei 201/67
(que dispe sobre a responsabilidade dos Prefeitos Municipais)
e que dizem respeito quilo que est na manchete de todos os
jornais cotidianamente, a dilapidao do errio:
III Desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas
pblicas;
XI Adquirir bens, ou realizar servios e obras, sem con-
corrncia ou coleta de preos, nos casos exigidos em lei
XIII Nomear, admitir ou designar servidor, contra expres-
sa disposio de lei;
XVII Ordenar ou autorizar a abertura de crdito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal,
sem fundamento na lei oramentria ou na de crdito adicional ou com inobservncia de prescrio legal; (Inciso
acrescido pela Lei 10.028, de 19.10.2000)
XVIII Deixar de promover ou de ordenar, na forma da lei,
o cancelamento, a amortizao ou a constituio de reser-

va para anular os efeitos de operao de crdito realizada
com inobservncia de limite, condio ou montante estabelecido em lei;
Pois bem. Todas as condutas acima elencadas recebem a

pena de deteno de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. Em sntese,
uma singela comparao com as penas previstas para a adulterao de chassi de automvel ou para o furto qualificado parece indicar os objetivos da legislao penal em terrae brasilis.
Do mesmo modo, mais grave praticar estelionato do que provocar, pela emisso de efluentes ou carreamento de materiais,
o perecimento de espcimes da fauna aqutica existentes em
rios, lagos, audes, lagoas, baas ou guas jurisdicionais brasileiras. A mesma comparao vale para o crime de destruio de
floresta de preservao permanente, sempre com a vantagem
da substituio por multa.
A anlise vai ao absurdo se analisarmos o crime de receber
ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha,
carvo e outros produtos de origem vegetal sem exigir a exibio de licena do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que dever acompanhar o produto
at final beneficiamento, cuja pena de deteno de 6 (seis)
meses a 1 (um) ano e multa. Tambm a construo, a reforma,
a ampliao, a instalao, em qualquer parte do territrio nacional, de estabelecimentos, obras ou servios potencialmente
poluidores, sem licena ou autorizao dos rgos ambientais
competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes tm cominao abstrata de pena valorada de
forma semelhante a uma contraveno penal (1 (um) a 6 (seis)
meses de deteno ou multa).
E o que dizer do contedo do art. 97, pargrafo nico,5
do Estatuto do Idoso, que determina 3 (trs) anos como pena
mxima para a omisso da prestao de assistncia ao idoso
em casos que (disso) resulte morte. A pena inferior at mesmo
ao cometimento de um estelionato simples...! De qualquer modo, isso no deve gerar muita surpresa, mormente se levarmos
em conta o apenamento cominado ao j mencionado crime de
adulterao de chassi de automvel...!
5 Lei 10.741/2003, art. 97: Deixar de prestar assistncia ao idoso, quando

possvel faz-lo sem risco pessoal, em situao de iminente perigo, ou recusar,
retardar ou dificultar sua assistncia sade, sem justa causa, ou no pedir,
nesses casos, o socorro de autoridade pblica: Pena deteno de 6 (seis)
meses a 1 (um) ano e multa. Pargrafo nico. A pena aumentada de metade,
se da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta
a morte.

2.2 Algumas decises judiciais de terrae brasilis que reforam
a tese da criminalizao da pobreza e da pobreza da
criminalizao
Historicamente, no Brasil, nunca se tratou os chamados
crimes de colarinho branco como se tratam os crimes do andar de baixo. Para fins de mera exemplificao da assero,
a Lei 4729/65 estabelecia penas de deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos ao crime de sonegao fiscal. Ou seja, a
desproporcionalidade era tanta que s condutas que configuravam crimes-meio para a prtica da sonegao fiscal (tais como
a falsificao e o uso de documento falso) era cominada, no
Cdigo Penal, sano autnoma bastante superior cominada pratica do crime-fim. Ento, apenas em 1990, a Lei 8.137
agravou as penas, tendo sido, contudo, o aumento da sano
acompanhado da previso da extino da punibilidade ante o
pagamento do tributo antes do recebimento da denncia. Na
(des) proteo da ordem tributria, em retrocessos e avanos
legislativos, revogados e reeditados artigos que consagravam a
mesma previso de extino da punibilidade pela pagamento,
chegou-se Lei art. 9 da Lei 10.684/03 em que se determina
a suspenso da pretenso punitiva com o parcelamento e a
extino da punibilidade com o pagamento dos dbitos oriundos de tributos e de contribuies sociais.
Alis, em caso emblemtico, quando do julgamento de Marcos
Valrio Recurso Especial n. 942.769 MG (2007/0046519-5),
o Superior Tribunal de Justia decidiu pela extino da punibilidade de crime de sonegao fiscal pelo pagamento das parcelas no recolhidas em momento posterior ao recebimento da
denncia, consagrando o entendimento que o pagamento do
tributo a qualquer tempo enseja o fim da possibilidade de responsabilizao penal.
Para evitar mal-entendidos, advirto desde logo: no me
oponho que se venha a defender que, efetivamente, esse o
caminho a ser seguido pelo direito penal contemporneo. O
que devemos discutir e todo o presente texto aponta nessa
direo so as razes pelas quais esse tratamento jamais foi
pensado em favor das camadas desfavorecidas socialmente. Ao
contrario, sempre fora peremptoriamente repelido!
Vejamos: o (mero) parcelamento do dbito oriundo de crimes contra a ordem tributria e previdncia extingue a punibilidade (art. 9 da Lei 10.684/03)6, benefcio que se resiste em
estender ao autor de um furto que reparou o dano vtima:
6 Lei 10.684/03, Art. 9 suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos

crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990,
e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940
Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o
agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento.

Apropriao de contribuies previdencirias. Parcelamento do dbito. Extino da punibilidade. Pacificou-se
no Superior Tribunal de Justia a compreenso segundo a
qual, nos crimes contra a ordem tributria, o parcelamento
antecedente denncia extingue a punibilidade. (REsp n.
249.812/SP, 6 Turma, rel. min. Paulo Gallotti, j. 17.05.01,
v.u., DJU 18.02.02, p. 525, in Boletim IBCCRIM, 112/593).
APELAO-CRIME. FURTO SIMPLES. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. DECRETO CONDENATRIO MANTIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA.
[...]
3. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. Como o bem objeto
do furto foi devolvido vtima, antes do oferecimento da
denncia, incidiu a redutora prevista no art. 16 do CP. Impossibilidade de analogia com o Direito Tributrio o qual
permite a extino da punibilidade com a reparao do
dano , porque a situao em comento tem previso na
lei penal.
[...]
Apelo improvido. De ofcio, corrigido erro material, para redimensionar a pena privativa de liberdade aplicada ao ru
em 8 meses de recluso.
(Apelao-Crime n. 70015163355, 8 Cmara Criminal
do TJRS, Rel. Fabianne Breton Baisch. j. 23.08.2006,
unnime).
Alis, em exemplo que tambm pe a lume a clientela do

direito penal no Brasil, enquanto o Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul decidiu que o furto de objetos avaliados em R$
37,00 (trinta e sete reais) no insignificante, o Tribunal Regional Federal da Quarta Regio (que compreende o Estado do
Rio Grande do Sul) pacificou jurisprudncia no sentido de que
bagatelar, para fins criminais, a sonegao de R$ 2.500,00 (dois
mil e quinhentos reais) em tributos para o crime de descaminho:
FURTO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INEXISTENTE.
ROMPIMENTO DE OBSTCULO. EXAME QUE NO EXIGE AS CONDIES DA LEI PROCESSUAL. AUSNCIA DE
PROVA DA PARTICIPAO DO APELADO. ABSOLVIO.
PENA. FURTO QUALIFICADO. INEXISTNCIA DE ISONOMIA
COM O ROUBO. MULTA. APLICAO OBRIGATRIA. TENTATIVA. DOSIMETRIA. FURTO QUALIFICADO E PRIVILGIO.
POSSIBILIDADE.
I A avaliao dos bens furtados importou em valor similar a um tero do salrio mnimo da poca, afastando,
desta forma, o reconhecimento de fato de bagatela ou insignificante. Ele no atinge o patamar exigido pelo Quarto
Grupo Criminal desta Corte, exemplos: Para configurar-se
o crime bagatelar, o valor da res deve ser desprezvel, nfimo, inexpressivo, e este aquele que se situa em patamar

inferior a dez por cento do salrio mnimo, ou, quando
muito, alcana esse percentual, ndice que foi superado; Princpio da insignificncia no aplicvel no caso
concreto... Res furtivae de valor significativo, R$ 37,00,
correspondente a pouco mais de 20% do salrio mnimo
da poca dos fatos etc.
[...]
(Apelao Crime n. 70024760969, 7 Cmara Criminal do
TJRS, Rel. Sylvio Baptista Neto. j. 17.07.2008).
PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. DENNCIA REJEITADA APS RECEBIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. ELEMENTO OBJETIVO ATENDIDO. ANTECEDENTES NA CONDUTA. APLICABILIDADE.
[...]
3. De acordo com a orientao adotada pela 4 Seo desta Corte, aplica-se o princpio da insignificncia quando o
valor do tributo iludido no exceder a R$ 2.500,00 (dois mil
e quinhentos reais).
(Recurso em Sentido Estrito n. 2005.71.18.003480-9/RS,
8 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Cludia Cristina Cristofani. j. 09.01.2008, maioria, DE 16.01.2008).7
Alm disso, a responsabilidade penal da pessoa jurdica,

que veio para ampliar a proteo do meio ambiente, apesar da
norma do texto do art. 225, 3, da CR, no transcende a produo doutrinria:
CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE DENNCIA OFERTADA CONTRA PESSOA JURDICA ENTE QUE NO PODE
SER RESPONSABILIZADO PELA PRTICA DE CRIME AUSNCIA DE VONTADE PRPRIA RECURSO PROVIDO.
A pessoa jurdica, porque desprovida de vontade prpria,

sendo mero instrumento de seus scios ou prepostos, no
pode figurar como sujeito ativo de crime, pois a responsabilidade objetiva no est prevista na legislao penal
vigente (RCR n. 03.003801-9, de Curitibanos, Rel. Maurlio
Moreira Leite, j. 01.04.2003).
CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE (ART. 54, 2, INC. V, DA
LEI N. 9.605/98) MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS CRIME FORMAL E DE PERIGO DESNECESSIDADE
DA OCORRNCIA EFETIVA DO DANO, BASTANDO A POTENCIALIDADE LESIVA QUE POSSA CAUSAR CULPABILIDADE
DO RESPONSVEL PELA EMPRESA EVIDENCIADA DELITO
CONFIGURADO CONDENAO MANTIDA. O crime de po-
luio delito formal, que se consuma com a possibilidade

de dano, pois, uma vez consumado, afeta de tal maneira
o meio ambiente que, dificilmente, as suas caractersticas
7 Deve-se registrar que, recentemente, o parmetro da insignificncia na Justia

Federal passou para R$ 10.000,00 (STF: HC n. 92.438/PR).

primitivas podero ser recuperadas, advindo da a necessidade de evit-lo o quanto possvel.
PENA ACESSRIA REPARAO DO DANO AMBIENTAL.
Fixao conforme os prejuzos sofridos pelo ofendido ou

pelo meio ambiente e no de acordo com as condies
pessoais do ru. Recurso parcialmente provido.
(Apelao Criminal n. 2006.015166-6, 2 Cmara Criminal do TJSC, Rel. Irineu Joo da Silva. unnime, DJ
12.07.2006).
E a vadiagem, se (isoladamente) no leva mais condenao criminal, continua sendo reprimida pelo aparato penal,
escamoteada como fundamento para prises preventivas:
HABEAS CORPUS LIBERATRIO COM PEDIDO DE LIMINAR
EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSO DA INSTRUO
PROCESSUAL CAUSADA EXCLUSIVAMENTE PELO RU.
Paciente que falseou sua verdadeira identidade com a

nica inteno de prejudicar o andamento da instruo
criminal, levando o Magistrado a deflagrar as diligncias
necessrias. Elemento de extrema periculosidade, contumaz em prticas delitivas. Vadiagem devidamente comprovada. Custdia do paciente necessria como forma de
resguardar a ordem pblica. Excesso de prazo absorvido
pelo juzo de razoabilidade. Instruo criminal encerrada.
Inteligncia da Smula n. 52 do STJ. Processo preste a ser
sentenciado. Constrangimento ilegal descaracterizado.
Ordem denegada. Deciso unnime.
(Habeas Corpus n. 200530055422 (61412), Cmaras Criminais Reunidas do TJPA, Rel. Raimunda do Carmo Gomes Noronha. j. 27.04.2006).
Por fim, se tambm no encontramos condenao alguma

pelo revogado em 2009 embora no recepcionado pela Constituio delito de mendicncia (ufa!), descobrimos que o
Superior Tribunal de Justia j pacificou que o fornecimento de
bebidas alcolicas para crianas no crime (, na melhor das
hipteses, contraveno penal art. 63, I, da LCP), concluso
qual se chegou atravs de uma interpretao lxico-grfica
das disposies do ECA:
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NEGATIVA
DE VIGNCIA AO ART. 243 DA LEI 8.069/90. FORNECIMENTO
DE BEBIDA ALCOLICA A MENOR. DENNCIA REJEITADA.
NO INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ.
[...]
2. A distino estabelecida no art. 81 do ECA das categorias bebida alcolica e produtos cujos componentes
possam causar dependncia fsica ou psquica exclui
aquela do objeto material previsto no delito disposto no art.

243 da Lei 8.069/90; caso contrrio, estar-se-ia incorrendo
em analogia in malam partem (Precedentes do STJ).
3. Recurso conhecido, porm, improvido. (REsp 942288/
RS, Relator(a) Ministro JORGE MUSSI, rgo Julgador T5
QUINTA TURMA Data do Julgamento 28/02/2008 Data da
Publicao/Fonte DJ 31.03.2008).
Por ltimo, vale referir, na especificidade da operacionalidade cotidiana do direito penal, alguns exemplos decorrentes
de recursos-crime que chegaram 5 Cmara Criminal do TJRS,
que do uma amostra da crise de paradigma de dupla face que
atravessa o Direito e a dogmtica jurdica:
Exemplo 1 Cidado foi processado criminalmente porque, na noite de natal, foi a um baile e pagou o ingresso com
um cheque que teria sido objeto de furto. O ingresso custou
R$ 6,00. O cheque foi passado no valor de R$ 60,00. O Promotor
de Justia pediu a priso preventiva do acusado (imagine-se o
grau de periculosidade do citado cidado, a ponto de o Ministrio Pblico querer v-lo recolhido priso). Felizmente, o Juiz
no atendeu ao pleito. Entretanto, condenou o ru a 2 (dois)
anos de recluso! Examinado o processo em grau de recurso,
constatou-se que sequer estava provado que o cheque era produto de furto. Mais ainda, nem de longe estava provado que o
cheque tinha sido preenchido pelo acusado.
Exemplo 2 Cidado foi condenado a 2 (dois) anos de
recluso por ter furtado um par de tnis usado, um relgio, uma
calculadora e uma sombrinha, tudo avaliado em menos de R$
50,00. O ru negou a autoria; seu advogado, entretanto, confessou o delito em nome do ru. Em segundo grau, foi absolvido, porque sequer havia prova da existncia do fato. Quanto
autoria? Nem de longe havia provas.
Exemplo 3 Cidado foi processado porque teria furtado
uma garrafa de vinho e alguns metros de mangueira plstica e
um faco. Foi preso preventivamente. Ficou recolhido mais de 6
meses. Ao final, o Juiz o condenou a 4 (quatro) meses de recluso, pelo delito de receptao, do qual no havia prova alguma.
Em segundo grau, o ru foi absolvido.
Exemplo 4 Cidado foi processado pelo crime de estelionato, porque teria comprado mercadorias em uma loja (um limpador de parabrisas), pagando com um cheque de R$ 130,00,
recebendo R$ 80,00 de troco. Segundo a acusao, o cheque
seria furtado. Foi condenado a 1 (um) ano e 10 meses de recluso. Permaneceu preso preventivamente por 10 (dez) meses.
Como no foi dado direito ao acusado de recorrer em liberdade, quando o processo chegou ao segundo grau (apelao), j
estava preso h 14 (quatorze) meses. Resultado do julgamento:
foi absolvido porque no havia provas.
Exemplo 5 Cidado, depois de discutir com sua esposa,
tentou suicdio. No conseguiu o intento. Quando saiu do hos-

pital, foi denunciado por porte ilegal de arma (afinal, o ru (?)
no tinha autorizao legal para ter a arma em sua casa). Foi
condenado a 1 (um) ano de deteno. Em segundo grau, foi
absolvido. preciso dizer mais?
Poder-se-iam acrescentar ainda outros exemplos, como o
caso de dois cidados condenados a 2 (dois) anos de recluso
por terem subtrado, das guas de um buclico aude no interior do Rio Grande do Sul, 9 (nove) peixes tipo trara, avaliados
em R$ 7,50, ou do cidado que ficou preso por ordem da justia de Tubaro-SC, pelo perodo de 60 (sessenta) dias, por ter
tentado furtar R$ 10,00, cuja cdula jamais foi encontrada; ou,
ainda, do casal catarinense que ficou 46 dias presos preventivamente por tentar furtar um par de chinelos...
Simbolicamente, tais questes podem ser compreendidas
a partir de dois julgamentos do Superior Tribunal de Justia
que ilustram perfeitamente a incompatibilidade hermenutica
e a baixa compreenso constitucional contra a qual se insurge, dando razo s correntes da criminologia crtica que diuturnamente denunciam ser esta a Arcana Juris. Em ambas, o
princpio da insignificncia assumiu papel de destaque, no
sendo considerado aplicvel no primeiro momento, quando se
tratava de um furto alguns mantimentos e utenslios cujo valor
totalizava R$ 88,50 e, no segundo caso, tido por apto a escusar
penalmente o autor de crime de descaminho cujo prejuzo aos
cofres pblicos fora avaliado em R$ 4.239,36. Nada que cause
espanto, eis que a Terceira Sesso daquela corte h muito
j considera R$ 10.000,00 como piso para o arquivamento das
aes penais em crimes de descaminho. Alis, dado compatvel
com a Portaria n. 75 do Ministrio da Fazenda, que estabelece
a quantia de R$ 20.000,00 como parmetro mnimo para o ajuizamento de execuo fiscal em face de contribuintes em dbito com a Fazenda Pblica (http://www.receita.fazenda.gov.br/
Legislacao/Portarias/2012/MinisteriodaFazenda/portmf075.htm
acessado em 20/05/2012):
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. NO APLICABILIDADE. ANLISE DO VALOR DA COISA SUBTRADA E CONDIO ECONMICA DA VTIMA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A verificao da lesividade mnima da conduta, apta a

torn-la atpica, deve levar em considerao no s o valor econmico e a importncia do objeto material subtrado, mas tambm a condio econmica da vtima e as
circunstncias e consequncias do delito cometido, a fim
de se determinar se houve ou no relevante leso ao bem
jurdico tutelado (HC 95.226/MS, Rel. Min. JORGE MUSSI,
Quinta Turma, DJ 4/8/08). 2. Recurso conhecido e provido
para restabelecer a sentena condenatria.
Acrdo

Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA
TURMA do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade,
conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleo
Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz votaram com
o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 1094906. Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justia, Ministro: Arnaldo Esteves de Lima. Julgado em
02/06/2009. Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em:
8 dez 2011).
EMENTA
HABEAS CORPUS. PENAL. DESCAMINHO. PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. REJEIO DA DENNCIA. RECURSO
EM SENTIDO ESTRITO MINISTERIAL PROVIDO. APLICABILIDADE DO VALOR FIXADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/02
COMO PARMETRO. DBITO FISCAL INFERIOR. IRRELEVNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL CONFIGURADA.
PRECEDENTE DA TERCEIRA SEO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Aps o julgamento do REsp 1.112.748/TO, a Terceira
Seo desta Corte passou a admitir o art. 20, caput, da Lei

n. 10.522/2002, que fixa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil
reais) para o arquivamento de execuo fiscal sem baixa
na distribuio, como parmetro para o reconhecimento
do Princpio da insignificncia no crime de descaminho.
2. In casu, verifica-se que o valor do tributo sonegado
de R$ 4.239,36 (quatro mil, duzentos e trinta e nove reais
e trinta e seis centavos), razo pela qual est caracterizado na espcie a irrelevncia da conduta na esfera penal.
3. Ordem concedida para determinar o trancamento da
ao penal deflagrada em desfavor da paciente. (BRASIL.
HC 101505 Relator: Ministro Jorge Mussi. Quinta Turma do
STJ. Julgado em 28/09/2009. Disponvel em: <www.stj.jus.
br> Acesso em: 8 dez 2011).
Releva registrar, ainda, pesquisa realizada pela Procuradora da Repblica Ela Castilho (1998), cujos dados do conta de
que, de 1986 a 1995, somente cinco dos 682 supostos crimes
financeiros apurados pelo Banco Central resultaram em condenaes em primeira instncia na Justia Federal. A pesquisa revela que nove dos 682 casos apurados pelo Banco Central tambm sofreram condenaes nos tribunais superiores. Porm e
isso de extrema relevncia nenhum dos 19 rus condenados
por crime do colarinho branco foi para a cadeia! A pesquisa em
questo ressalta tambm que o nmero de 682 casos apurados
extremamente pfio, em face dos milhares de casos de crimes
do colarinho branco que ocorrem a todo ano no pas! Mais do
que isso, h que se registrar que o montante do prejuzo causado populao (ao Estado-sociedade) por esses 682 casos

(e isso naquela poca de baixa descoberta da corrupo) foi
maior que a soma dos valores furtados, apropriados e roubados
no mesmo perodo.8
Alis, constata-se, a partir do censo penitencirio realizado
em junho de 2009 pelo Departamento Penitencirio Nacional,9
que os crimes mais apenados em terrae brasilis so aqueles cometidos pelas classes menos abastadas, tais como roubo majorado, simples e qualificado pelo resultado morte, trfico ilcito
de entorpecentes, furto simples e qualificado, homicdio e porte/
posse ilegal de arma. No h qualquer meno na verdade
devem se enquadrar na categoria outros crimes (portanto,
sem relevncia estatstica) a crimes praticados contra a ordem
financeira e tributria. No mesmo sentido, pesquisa publicada
no jornal Folha de S.Paulo (2008, p. C1), revela que, de uma
populao prisional de 158.447 presos existentes no estado de
So Paulo, apenas 1.747 possuem ensino superior ou ps-graduao. Realidade semelhante se verifica no Rio Grande do Sul,
onde se constata que entre os cerca de 30 mil presos, nenhum
se encontra detido em virtude da prtica de crime de corrupo
passiva, tortura ou por aqueles estabelecidos na lei Maria da
Penha. Em contrapartida, 9.587 esto detidos pela prtica de
trfico de entorpecentes.10
No causa, pois, surpresa que passados mais de dez anos
da realizao da pesquisa realizada por Castilho, dados extrados do Infopen11 revelam de forma cristalina a manuteno
da clientela hospedada nas penitencirias, cadeias pblicas e
demais estabelecimentos prisionais brasileiros. Num universo
de 471.254 internos, 216.870 no completaram o ensino fundamental, 52.970 no concluram o ensino mdio e 26.343 sequer
foram alfabetizados.
Tampouco surpreende a constatao de que 240.642 cumprem pena por crimes contra a propriedade e somente 1.144
por crimes contra a administrao pblica (peculato, concusso
e excesso de exao e corrupo passiva). 125.744 cumprem
pena por trfico de entorpecentes, ao passo que 156 o fazem
por crimes ambientais. Por tudo isso, no sem motivo que
no constam registros de internos condenados por fraude li8 A situao, alis, se repete tambm nos Estados Unidos. Segundo Coleman,
as cifras anuais concernentes sonegao fiscal, a fraudes nos sistemas
de sade e violao s leis antitruste alcanam 500 bilhes de dlares, ao
passo que, nos crimes convencionais, o valor atinge 13,3 bilhes de dlares,
cifra que no atinge, portanto, sequer 3% do dano patrimonial causado pela
mencionada criminalidade de elite (COLEMAN, 2005).
9 Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/depen/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37
B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm>. Acesso em: 25 de maio de 2012.
10 Conforme artigo assinado por Marcos Rolim no jornal Zero Hora, 22 de abril de
2012, p. 14.
11 Dados extrados do Sistema Integrado de Informaes Penitencirias Infopen.
Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE
94C6840068B1624D28407509CPTBRIE.htm>. Acesso em: 25 maio 2012.

citao, gesto fraudulenta (ou qualquer outro crime contra o
sistema financeiro).
Novamente vem a discusso: no devemos nos preocupar, primordialmente, com a questo de que devemos ou no
estender a pena de priso efetiva aos crimes do colarinho
branco. Devemos nos debruar, sim, sobre o modo como as
instituies olham para os crimes do andar de baixo e do andar de cima. E pensar nisso luz da coerncia e da integridade
da legislao e da jurisdio.
Parcela considervel das decises acima apontadas que
servem apenas de amostragem apenas reforam o carter discriminatrio e rotulador do direito penal. Assim, se, de um lado,
existe a legislao que inadequadamente deixa de hierarquizar
os bens jurdicos a serem protegidos pelo direito penal, de outro, h o Judicirio e o Ministrio Pblico que reproduzem essa
crise paradigmtica. E nesse sentido que o uso contnuo e
aprofundado da jurisdio constitucional poderia, de um lado,
proceder a uma verdadeira filtragem hermenutico-constitucional dos tipos penais incongruentes e desproporcionais e, de
outro, na impossibilidade do uso da jurisdio constitucional
em face dos seus limites, denunciar (veementemente) as anomalias, fazendo uma Appelentscheidung (apelo ao legislador).
Do contrrio, devemos admitir: Faoro ainda tem razo.
3 O anteprojeto do novo Cdigo Penal: riscos e advertncias (em face das recorrncias)
Os elementos que podem ser colhidos do anteprojeto preparado pela comisso de juristas indicada pelo Senado Federal
apontam para a permanncia de discurso conservador, ao mesmo tempo em que h uma srie de indicaes de persistncia
na lgica do direito penal do risco e suas tcnicas de reduo
ou neutralizao do mesmo.12 Como mostrou David Garland
(por exemplo, em The culture of control, 2001), hoje h uma visualizao da perda do controle primrio no combate ao crime,
razo por que se tem produzido uma poltica voltil e contraditria de controle, que se caracteriza por uma ambivalncia
poltica e que impede aes coerentes e inteligveis por parte
do Estado em face das limitaes que ele tem. Isso pode ser
visto, por exemplo, na criminalizao/tipificao do enriquecimento ilcito, das milcias, dos jogos de azar (sic) e no reforo
ou endosso da criminalizao da embriaguez ao volante e do
porte de armas, para citar apenas alguns indcios. Fao uma
12 Observaes feitas tendo como base a entrevista concedida pelo ministro
Gilson Dipp, presidente da comisso de Juristas responsvel pela elaborao
do anteprojeto do novo cdigo penal. Disponvel em: <http://www.conjur.com.
br/2012-mai-06/entrevista-gilson-dipp-presidente-comissao-reforma-codigopenal>. Acesso em: 11 jun. 2012.

pequena observao: o discurso de que a sociedade ou foi
ouvida no tem comprovao emprica. As audincias pblicas
foram seletivas. Os espaos para discusso foram minsculos.
As universidades refiro-me aos centros de excelncia que estudam a matria no participaram dos debates.
3.1 A importncia da teoria do direito
No podemos mais tratar uma codificao e sua confeco como se vivssemos ainda no sculo XIX. Quero dizer, no
vale nada defender hoje a completude da codificao. extremamente difcil acreditar, nessa quadra da histria, que, por
exemplo, se o Cdigo Penal for mais claro, sem essa colcha
de retalhos de vrias leis, ele poder ser aplicado com mais
Justia. A clareza da legislao um problema novecentista, isto , de quando ainda se acreditava que o direito poderia
ser expresso apenas por conceitos. Sabemos que no mais
assim. Hoje no faltam vozes a defender que as palavras da lei
so vagas e ambguas. Isso nem mais novidade. At a dogmtica mais pedestre sabe disso, embora, de algum modo,
continue sustentando o mesmo sentido objetivo, existente por
si mesmo no texto da legislao. Ora, a hermenutica contempornea j mostrou que, quando interpretamos um texto, mergulhamos num acontecimento que envolve, ao mesmo tempo,
nossa autocompreenso e a compreenso do texto. De maneira
que nenhum cdigo ser claro o bastante diante de incautos
operadores do direito (sic). Do mesmo modo que, me parece
evidente, no possvel uma concluso silogstica entre a clareza e a justia do direito penal.
3.2 A questo dos crimes de colarinho branco
A questo que me parece fundamental pode ser resumida
na palavra-chave equanimidade. O que queremos do direito
penal? Se ele tratar de modo privilegiado os crimes do colarinho branco, teremos srios problemas de adequao Constituio. Mas, fundamentalmente, h outra questo: no adianta
endurecer as penas dos crimes do colarinho branco, de um
lado, e amolecer, de outro, com substituies de penas, cestas bsicas, essas coisas que desmoralizam o sistema. Equanimidade (fairness, em ingls) quer dizer: sem privilgios para o
andar de cima. S isso j um bom comeo. Porque privilgios
para o andar de baixo nunca haver.
3.3 A secularizao do direito. Podemos punir vcios e
comportamentos?
Estou curioso para saber como o projeto trata de uma
questo muito importante nestes tempos de democracia. Trata-se
da secularizao. Ou seja, no se pode mais pensar em punir
vcios e comportamentos sociais. O primeiro artigo do Cdigo

deveria estabelecer que est derrogada a malsinada Lei das
Contravenes Penais. Como j dito anteriormente, esse tipo
de lei fruto de uma dada sociedade, em que se buscava fazer
um controle moral sobre as pessoas. Basta ver o contedo dos
tipos que compes a LCP. um behaviorismo criminal. Como
bem diz Ferrajoli, no Estado Democrtico, o Estado est proibido de punir vcios e comportamentos (ou meros comportamentos). Alis, h mais de 20 anos que coloco a minha estranheza
acerca dos motivos pelos quais no houve a suscitao da inconstitucionalidade da LCP. O porteiro do Tribunal a declararia
contra a ordem democrtica. Assim, gostaria de saber o que
o projeto tem a dizer sobre casa de prostituio, coisa que
praticada em qualquer canto do pas. Onde no tem lupanrio?
Vo continuar proibindo? Para quem? Para os lupanrios modorrentos? E as casas de massagem nas grandes cidades?
Estas podem? Ora, praticar a secularizao deixar a hipocrisia
de lado. Ou se libera a zona (sic) ou se probe para todos, e no
libera somente para as camadas dominantes... Crime de dano?
Esbulho? Isso no matria criminal. E assim por diante. Um
novo Cdigo deve filtrar esses elementos todos! Espero que o
projeto tenha isso muito claro.
3.4 O problema do trfico de drogas
O Cdigo Penal tem a oportunidade de enfrentar essa problemtica bem de perto. E terminar com a teratologia decorrente de recente alterao legislativa, pela qual, a despeito de aumentar a pena mnima de 3 para 5 anos, trouxe uma diminuio
de at 2/3 para os casos de ru primrio com o que a pena fica
reduzida a 1 ano e 8 meses. Ou seja, aumenta ou no aumenta?
Mais: e essa benesse da primariedade reduzir at 2/3 a pena?
Poderia ser utilizada nos casos de furto e roubo? Ou estupro?
Espero que o novo Cdigo avance para alm dessas questes
de ausncia de proporcionalidade, isonomia e igualdade de tratamento. H que se dar um fim s polticas legislativas ad hoc.
3.5 A tipificao de crimes de perigo abstrato, de mera conduta, etc.
A criao do crime de enriquecimento ilcito, olhando a
voo de pssaro, parece interessante. Entretanto, temo que seja
mais um tipo de perigo abstrato ou daqueles tipos penais em
que se protege no um bem jurdico, prestando-se unicamente
ao reforo da vigncia da norma nos termos da preveno geral
(positiva). J temos muitos tipos assim, como os casos de porte
de arma, em que h, na verdade, responsabilidade objetiva, e
pouqussimos juristas tm coragem de denunciar que, nestes
casos, ocorre a violao da presuno da inocncia e do devido
processo legal. Tambm a lei seca entra nessa discusso (do
modo como est, uma pessoa que faz uso de enxaguante bucal
antes de dirigir corre o risco de ser detida em eventual blitz e

sabemos como as blitz no Brasil so democrticas...). O novo
Cdigo aposta na defesa dos jurdicos como limite? Pode ser.
Mas, pergunto: segurana viria bem jurdico? Nos tipos penais desse jaez, o cidado no pode se defender, demonstrando, por exemplo, que usa a espingarda somente para se proteger, no caso do porte ilegal, etc. No. Basta a tipificao. Nesse
sentido, j que o novo CP se pretende adequado Constituio,
poderamos pensar em discutir essa questo mais amide, ou
seja, tipos penais abstratos, que geram responsabilidade objetiva, so compatveis com a Constituio? Dar um tiro para o
alto para espantar cabritos em uma plantao de mandiocas
disparo de arma de fogo? Sim? No? Pois h vrias condenaes pena de 2 (dois) anos por isso. Eu mesmo atuei em mais
de um caso desse tipo. Uma teoria do direito penal-processual
consistente poderia resolver essas aporias. O problema que,
posto na lei, tornamo-nos (quase) todos exegetas. A sada para
esses casos seria simples, bastando aplicar a tese da nulidade
parcial sem reduo de texto, como proponho em meu Verdade
e consenso.13 O que quero dizer que ou consertamos logo
essas coisas ou depois no d mais.
3.6 A criminalizao da homofobia, a violao das prerrogativas
dos advogados e a perigosa expanso do direito penal
Isso est dentro de uma onda do politicamente correto,
numa tentativa de introduzir uma novilngua (pensemos sempre
em Orwell, no seu 1984). Mais uma tentativa de o Estado punir
vcios e comportamentos sociais. Nem tudo na sociedade deve ser coberto pelo direito penal. Temos que cuidar para no
nos tornarmos esquizofrnicos. Lembro-me de uma conferncia
que fiz com Alessandro Baratta um dos maiores criminlogos do mundo nos idos dos anos 1990. Estvamos em um
Congresso que tratava de violncia contra a mulher. Todas as
mulheres ali presentes eram (se reivindicavam) de esquerda. E
todas no seu cotidiano defendiam o direito penal mnimo. Mas
com relao violncia contra a mulher, todas queriam direito
penal mximo. No discurso cotidiano, para elas, o Direito Penal
no servia para nada. Mas, no ponto tratado (violncia contra a
mulher), ele passava a se tornar condio de possibilidade. Ento, Baratta disse: somos esquizofrnicos. Queremos, de um lado, minimalismo; de outro, maximalismo. Depende do que nos
interessa. Pois . Criminalizar a homofobia entra nessa esquizofrenia. O mesmo vale para violao de prerrogativas de advogados. Ora, se no conseguirmos fazer com que os magistrados
respeitem as prerrogativas dos advogados, ser que conseguiremos sob a ameaa da criminalizao? E algum acha que
isso daria certo? Algum acredita na condenao de um juiz por
13 Cf. STRECK, 2011.

cometimento do crime de desrespeito das prerrogativas de um
advogado? No Brasil?
Por derradeiro e sempre pensando em agregar valor ao
projeto e aos esforos empreendidos pela Comisso que cuida do Anteprojeto: o novo Cdigo Penal ter que responder
questo acerca de qual o papel do direito Penal no Estado
Democrtico de Direito. O Direito Penal no trata de coisas boas. Isso evidente. Tampouco instrumento de transformao
da sociedade ou do indivduo. O direito penal no serve para
resolver problemas. Ele um problema!
4 Guisa de concluso: como conter o gozo da sociedade
sem ser tirnico
Se os Cdigos de 1830, 1890 e 1940 continham essa caracterstica de proteo aos bens jurdicos de cariz (proto) liberal-individualista, parece razovel concluir que, a partir de 1988,
deveria ter havido uma virada na legislao penal, na linha do
que indica o constitucionalismo compromissrio e social. Entretanto, no foi isso o que ocorreu. Dito de outro modo, continuamos mergulhados em uma crise que envolve a concepo de
bem jurdico em pleno Estado Democrtico de Direito (STRECK;
FELDENS, 2003). Urge, pois, um redimensionamento na hierarquia dos bens jurdicos como forma de adapt-los sua dignidade constitucional.14 Afinal, como bem lembra Figueiredo Dias,
os bens jurdicos protegidos pelo direito penal devem considerar-se concretizaes dos valores constitucionais expressa ou
implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais,
hiptese a lhes garantir dignidade jurdico-penal (FIGUEIREDO
DIAS, 2011, p. 47-8).
Na mesma linha, Luiz Luisi lembra que as Constituies
surgidas no segundo ps-guerra albergam uma srie de preceitos destinados a alargar a incidncia do direito criminal no sentido de faz-lo um instrumento de proteo de direitos coletivos,
cuja tutela se impe para que haja uma justia mais autntica,
ou seja, para que se atendam as exigncias de justia material
(LUISI, 2003, p. 57). Dito de outro modo, parece no restar dvida que, na atualidade e a assertiva de Puig (1998, p. 135)15
14 Nesse tom, anota Maria da Conceio Ferreira da Cunha que seria
inconstitucional criar uma ordem de bens jurdico-penais de forma a inverter a
ordem de valores constitucional (CUNHA, 1995, p. 328).
15 No mesmo sentido, veja-se Navarrete (2000, p. 131), para quem la sociedad o
comunidad, global y genericamente considerada, aparecen reconocidas como
sujeto pasivo de bienes jurdicos que son afectados por delitos que atentan
a la propia comunidad social, en cuanto titular de intereses colectivos. As
acontece, v.g., en tipos de delitos que afectan a bienes colectivos, como el
orden pblico, la seguridad ec trafico rodado, la f pblica o la salud pblica,
frente a comportamientos tpicos ya de lesin, ya de peligro o riesgo general o
concreto.

o direito penal vai abrindo espao no sentido de que deve ir
estendendo sua proteo a interesses menos individuais, porm de grande importncia para amplos setores da populao,
como o meio ambiente, a economia social, as condies de alimentao, o direito ao trabalho em determinadas condies de
segurana social e material enfim, o que se vem denominando
de interesses difusos.
Estando isso claro, vale registrar a existncia de uma grave
controvrsia acerca da extenso e das funes desse conceito (bem jurdico) a partir do dissenso surgido entre a postura
dos penalistas liberais, que defendem uma compreenso demasiadamente restrita do conceito, e aqueles que defendem
o reconhecimento jurdico-penal de bens supraindividuais,
cuja posio quanto funcionalidade dessa instituio jurdica
assenta-se em uma concepo organizativa, interventiva e vinculada realidade social. Essa contenda no foi ainda suficientemente percebida e apreendida pelo conceito dogmtico de
bem jurdico, e este conflito acarreta uma confuso quanto aos
bens que devem prevalecer numa escala hierrquica, para fins
de serem relevantes penalmente e, portanto, merecedores de
tutela dessa natureza (STRECK; COPETTI, 2003, p. 255 et seq.).
Ou seja, quais so os bens jurdicos suscetveis de receber proteo penal?
A transferncia desta ainda no resolvida controvrsia
para as prticas legislativas e judiciais faz com que surjam leis
(v.g., Leis 10.259/01 e 10.741/03) em que bens jurdicos que
claramente traduzem interesses de grandes camadas sociais
so rebaixados axiologicamente e equiparados a outros bens
de relevncia individual, privilegiando-se os bens jurdicos interindividuais, questo sutilmente presente, por exemplo, na
legislao que trata dos crimes de sonegao fiscal no Brasil,
como possvel perceber at mesmo na Lei 10.684/03, sancionada no governo Luiz Incio Lula da Silva, mas que repetia
legislao anterior. Se correto ou no tratar a sonegao de
tributos como crime (grave), isso uma questo que dispensa uma reposta imediata; importante saber as razes pelas
quais admitimos um direito penal que trata o furto qualificado
de forma mais grave que a sonegao de tributos ou lavagem
de dinheiro...!
O que tem ocorrido de concreto nesse aspecto e dado
margem ao aquecimento do debate entre penalistas de apego
exacerbado ao liberalismo (ou, se preferir, com apego ao conceito liberal-individualista de bem jurdico) e os que buscam a
guarida penal de bens supraindividuais, que estes buscam
introjetar na concepo de bem jurdico-penal a ideia de que
uma srie de bens de feio coletiva necessita de proteo penal, enquanto aqueles resistem a tanto, colocando-se contra a
extenso da funo de proteo penal aos bens de interesse da

comunidade, sob o argumento de que tal concepo implicaria
uma indesejada ampliao das barreiras do direito penal. De
certo modo, continuam a pensar o direito a partir da ideia segundo a qual haveria uma contradio insolvel entre Estado e
sociedade ou entre Estado e indivduo.
Tais consideraes, evidncia, acarretam compromissos
e inexorveis consequncias no campo da formulao e da aplicao das leis. Para tanto, parto da premissa e no h, ou
no deveria haver nenhuma novidade em dizer isto de que a
Constituio brasileira de 1988 apresenta uma diretiva para o
Estado (e suas polticas, inclusive criminais). Logo, em assim
sendo, continuo a insistir (e acreditar) que todas as normas da
Constituio tm validade, o que ocorre nas que estabelecem
a busca da igualdade, a reduo da pobreza, a proteo da
dignidade, etc. Tais normas comandam a atividade do legislador
(inclusive e logicamente, a do legislador penal).
Esse comando (ordem de legislar) traz implicitamente por
exemplo, no campo do direito penal a necessria hierarquizao que deve ser feita na distribuio dos crimes e das penas,
razo pela qual o estabelecimento de crimes, penas e descriminalizaes no pode ser um ato absolutamente discricionrio,
voluntarista ou produto de cabalas. Tampouco o direito penal
pode ficar merc de leis de convenincia, elaboradas sem
qualquer prognose.16
Em outras palavras, no h liberdade absoluta de conformao legislativa nem mesmo em matria penal, mormente
quando a lei descriminaliza condutas consideradas ofensivas a
bens fundamentais. Nesse sentido, se, de um lado, h a proibio de excesso (bermassverbot), de outro h a proibio de
proteo deficiente (Untermassverbot).17
No h, pois, qualquer blindagem que proteja a norma
penal do controle de constitucionalidade. A norma penal no
est blindada sindicabilidade constitucional. A vigncia de
um texto jurdico penal no implica automaticamente a sua va16 Um bom exemplo de lei de convenincia a alterao produzida na legislao
de txico, por intermdio da Lei 11343/06. Enquanto, de um lado, aumentou-se a
pena mnima para traficantes, ao mesmo tempo estabeleceu-se a possibilidade
de reduo da pena em at 2/3 para acusados primrios. Isto , se o legislador
pretendia aumentar a pena mnima, porque deveria ter algum motivo; mas,
paradoxalmente, concede a possibilidade de diminuio de pena praticamente
indita no Cdigo Penal, apenas concedida ao furto privilegiado.
17 Isso significa dizer que, quando o legislador no realiza essa proteo
via Direito Penal, cabvel a utilizao da clusula proibio de proteo
deficiente (Untermassverbot). Tais questes ficam bem claras a partir da
discusso da descriminao do aborto na Alemanha, problemtica igualmente
debatida no plano da justia constitucional na Espanha e em Portugal. No
Brasil, o Supremo Tribunal Federal, por intermdio de voto do ministro Gilmar
Mendes (acompanhado pelo ministro Ayres Brito), aplicou pela primeira vez a
tese no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 418.376; a tese voltou a ser
aplicada na ADIn 3510.

lidade, problemtica que coloca na mesma trincheira paradoxalmente, em determinadas situaes, penalistas de orientao
dogmtica e acentuadamente positivista-normativista18 e aqueles defensores de posturas mais clssico-liberais.
No pretendo discutir ou pr em xeque o papel da concepo liberal-individualista-iluminista do direito penal. Isso, alis,
conquista moderno-contempornea. O que se questiona a
resistncia de determinados setores desse campo do conhecimento em estender o brao do Direito Penal em direo aos
bens supraindividuais. Essa uma questo dramtica: se no
se admite a extenso do brao do direito penal aos delitos de
cariz supraindividual (o que implica rediscutir o tratamento dado, v.g., sonegao de tributos,19 para falar apenas neste delito), ento, por uma questo de respeito igualdade, tambm
devemos estar prontos e dispostos a no mais tratar os delitos
interindividuais (cometidos sem violncia) contra o patrimnio
como uma questo de direito penal. No esqueamos: o direito
do Estado Democrtico de Direito deve respeitar a coerncia
18 Os penalistas de perfil positivista-normativista (portanto, os juristas que admitem

o poder discricionrio em favor dos juzes) majoritrios no plano da produo
jurdica standard no Brasil so aqueles ligados aos movimentos de lei e
ordem, mas que, paradoxalmente no incluem no rol de suas preocupaes
repressivistas as condutas que ofendem bens jurdicos supraindividuais (pelo
menos no o fazem sob a tica da Constituio).
19 Observe-se, por exemplo, que, na medida em que o legislador utiliza o Direito
Penal de forma diferenciada para os crimes de sonegao de tributos, o que
pode ser visto pelo art. 9 da Lei 10.684, poder-se-ia propor como, alis,
venho fazendo de h muito (por todos, veja-se acrdos 70.018.891.119,
70.016.803.967 e 297.019.937, todos do Tribunal de Justia do Estado do
Rio Grande do Sul), na medida em que a frmula adotada pela Lei 10.826/03
(pagamento do valor sonegado portanto, de forma indireta, subtrada/
apropriada/obtida ilicitamente) se mostre eficaz para a proteo do bem
jurdico, a extenso dessa frmula aos demais crimes contra o patrimnio,
desde que cometidos sem violncia ou grave ameaa...! Ou seja, poderse-ia tambm permitir que o ladro e o estelionatrio devolvessem a
res furtivae at em suaves prestaes (espcie de REFIS da patuleia)
extinguindo-se, ipso facto, a punibilidade, nos mesmos termos dos crimes
fiscais! (Destaque-se que somente agora a comisso de juristas responsvel
pela redao do anteprojeto para o novo cdigo penal cogita a extino
da punibilidade para os casos de furto em que h o ressarcimento do valor
subtrado. Informao disponvel em: <http://www12.senado.gov.br/noticias/
materias/2012/04/20/comissao-de-juristas-debate-reducao-de-pena-parafurto-simples>. Acesso em: 23 abril 2012.) Ou isso ou teremos que assumir
que, efetivamente, praticamos e permito-me insistir nesta tecla um direito
penal de classe...! No fundo, a previso do art. 9 da Lei 10.684/03 nada mais
faz do que estabelecer a possibilidade de converter a conduta criminosa em
pecnia, favor que negado a outras condutas. Nesse ponto, calha registrar a
objeo feita por Ferrajoli corifeu do garantismo penal a monetarizao do
Direito Penal: ningn bien considerado fundamental hasta el punto de justificar
la tutela penal puede ser monetarizado, de modo que la previsin misma de
delitos sancionados con penas pecuniarias evidencia o un defecto de punicin
(si el bien protegido es considerado fundamental) o, ms frecuentemente, un
exceso de prohibicin (si tal bien no es fundamental) (FERRAJOLI, 1997, p. 477).

e a integridade. Leis de convenincia e discriminatrias so
inconstitucionais.
Ora, nenhum campo do direito est imune a essa vinculao constitucional. Consequentemente, na medida em que
a Constituio figura como o alfa e o mega do sistema jurdico-social, ocorre uma sensvel alterao no campo de conformao legislativa. Nesse (novo) contexto, a teoria do bem
jurdico, que sustenta a ideia de tipos penais no Direito Penal,
igualmente passa a depender da materialidade da Constituio.
No pode restar qualquer dvida no sentido de que o bem jurdico tem estrita relao com a materialidade constitucional, representado pelos preceitos e princpios que encerram a noo
de Estado Democrtico e Social de Direito.
No h dvida, pois, que as baterias do direito penal do
Estado Democrtico de Direito devem ser direcionadas para o
combate dos crimes que impedem a concretizao dos direitos
fundamentais nas suas diversas dimenses. Nesse ponto, alis, entendo que neste espao que reside at mesmo uma
obrigao implcita de criminalizao, ao lado dos deveres explcitos de criminalizar constantes no texto constitucional. Nesse sentido, veja-se o art. 5, XLIII, da Constituio Federal, que
determina a criminalizao das condutas que consubstanciem
prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins
e terrorismo. Veda, inclusive, a tais crimes, assim como aos
crimes definidos como hediondos, a fiana e a concesso de
graa ou anistia poltica. Adequada ou no, tal previso do
constituinte originrio.
Insisto: ocorreu uma sensvel alterao no papel do direito e do Estado, que ocorre exatamente quando o Estado, de
potencial opositor a direitos fundamentais,20 passa a ser o seu
protetor, circunstncia facilmente constatvel nos textos constitucionais forjados a partir do segundo ps-guerra.
Nesse sentido, considero correta a assertiva de Claus Roxin, para quem o legislador deve recorrer subsidiariamente
contraveno e multa administrativa, em vez da incriminao
e pena, somente quando a perturbao social pode ser anulada com a sano menos onerosa, reforando sua indiscutvel
caracterstica de ultima ratio. evidente que esse limite difcil de traar. Entretanto, assevera, no campo nuclear do direito
penal as exigncias de proteo subsidiria de bens jurdicos
requerem necessariamente um castigo penal em caso de delitos
de um certo peso! Em contrapartida, diz Roxin (1997), ainda
que em princpio se incluam condutas como o furto e a fraude (estafa) neste mbito nuclear de exigncia de punio por
parte do Direito Penal, nada se oporia a que os casos de baga-
20 Nesse sentido, cf. a interessante abordagem feita por Cunha em seu A

constituio do crime (1998, em particular as pginas 89 e 90).

telas neste campo (p. ex., furto de gneros comestveis) fossem
tratadas como contravenes.
Observe-se, desse modo, que a discusso dos limites entre condutas que devem ser consideradas como crimes e as
que devem ser epitetadas como contraveno, primeiramente
de tipo quantitativo. Entretanto, quando se ultrapassa o terreno das condutas insignificantes (sem relevncia penal) assim
entendidas na tradio jurdica a discusso necessariamente
assumir foros qualitativos. E nesse ponto que a Constituio deve ser o topos conformador dos critrios de aferio do
conceito de delitos punveis com pena de priso, substituveis
por restritivas de direito ou no, e as condutas que podem ficar
no mbito contravencional ou no terreno da transao penal.
Nesse sentido, veja-se a lio de Maurach e Zipf, que, com
fundamento da jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht,
assinalam que el legislador debe respetar los limites establecidos por el derecho constitucional en sus decisiones relativas
a penalizar o amenazar con multas a ciertos tipos de conducta,
pois que la idea de justicia, inserta en el principio de Estado
de Derecho, exige que el tipo y la consecuencia jurdica (pena
o multa) estn adecuadamente armonizados entre si (BVerfGE
27, 18, 29). Nesse mesmo contexto, na definio entre uma e/
ou outra sano continuam os autores resta claro que sera
inadmisible desde el punto de vista del derecho constitucional,
que ciertos ilcitos indudablemente pertenecientes al ncleo del
derecho penal fueren castigados con multa y, a la inversa, que
contravenciones propias del ilcito administrativo, lo fueren con
pena criminal. Em complementao, sustentam, em referncia
dico do Tribunal Constitucional alemo, que aun cuando
no se pueda trazar una lnea divisoria exacta para el mencionado ncleo, basndose en la escala de valores contenida en
la ley fundamental, es posible indagar con certeza suficiente
cul ilcito pertenece inequvocamente a este ncleo y cul no
(BVerfGE, loc. cit.) (MAURACH; ZIPF, 1994, p. 23).
Ora, evidente que se, por um lado, um crime no um
crime porque o tipo penal ontologicamente (sic)21 refletiria a essncia (sic) da coisa designada (concepo realista das palavras de Plato, a partir da qual, por exemplo, na palavra estupro
estaria a essncia da estuprez sic), por outro, tambm parece evidente que um delito no tem sua concepo de ofensividade alterada simplesmente porque recebeu nova denominao (no caso, veja-se o exemplo do epteto de menor potencial
ofensivo atribudo pela Lei 10.259/01). Para no ir muito longe,
at mesmo a semiologia de Saussure poderia dar uma resposta
ao problema. Afinal, como dizia o mestre genebrino, se queres
21 Quem utiliza a expresso ontologicamente deve estar se referindo
evidncia, ontologia clssica, com o que voltaramos no tempo no mnimo
um milhar de anos.

saber o significado de um significante, pergunta por a...! Para ficar no exemplo dos crimes de menor potencial ofensivo (sic):
perguntemos por a se o cidado considera que a exposio a
perigo da vida de um idoso ou a sua privao de alimentos
uma infrao de natureza, qui, levssima, a ponto de poderem
ser transacionadas por cestas bsicas (sic).
Em tempo de Constituio compromissria, parece razovel afirmar que o legislador no pode se guiar por pragmatismos inconsequentes que destroem a diferena. Esse pragmatismo vira ceticismo, porque, na medida em que cada ato humano
tem um contedo ftico, torna-se absolutamente problemtico
o processamento da validade desse ato. Com efeito, se elimino
o elemento diferencial que identifica cada ato (valorado como
delito), caio no cinismo, uma vez que tanto faz qual o delito
que cometo...
Isso porque, muito embora o direito penal deva ser utilizado apenas como ultima ratio, parece evidente que existem situaes e hipteses em que o bem jurdico no estaria suficientemente protegido, mormente em uma comparao com outras
formas de proteo.22 Deveria causar espanto comunidade jurdica o fato de o legislador no abrir mo do Direito Penal para
combater delitos menos relevantes no que diz respeito a sua
danosidade social como o furto e apropriao indbita, e, nos
casos de crimes mais graves como os de cariz supraindividual,
agir de modo absolutamente contrrio.
Por fim, qual o papel do Direito Penal no Estado Democrtico de Direito? O direito penal no trata de coisas boas.
Isso evidente. Nem instrumento de transformao da sociedade ou do indivduo. A concepo de um direito garantidor
uma conquista da humanidade. Mas, em tempos de novos
paradigmas, ficamos no entremeio de uma aporia: os penalistas
(e no somente eles) so praticamente unssonos (com exceo dos discursos law and order) em apontar o direito penal
como discriminatrio, seletivo, estigmatizador e protetor dos
interesses das camadas dominantes. Alis, j no h qualquer
novidade em dizer isso.
Ou seja, tem razo o campons salvadorenho, citado por
Jesus De La Torre, quando diz que la ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos. Assim, dizer que o Direito Penal
historicamente criminaliza a pobreza parece, hoje, uma obviedade...; o problema : o que fazer com ele? Extingui-lo? Rede22 Ressalte-se, aqui, que h autores que chegam a colocar em dvida essa
alternativa entre Direito Penal e outras medidas aptas para proteo do bem
jurdico, pela simples razo de que, relativamente aos bens constitucionais
significativos, a sano penal deve ser adotada mesmo que se pudessem
conseguir os interesses da disciplina recorrendo a outras sanes; em caso
contrrio acentuar-se-ia o papel pragmtico do Direito Penal e instrumental da
pena, com prejuzo de sua funo estigmatizante e da reafirmao do valor
tutelado (DOLCINI; MARINUCCI, 1994).

fini-lo? Por que punir os crimes contra a propriedade individual
(cometidos sem violncia), e no punir com o mesmo rigor os
crimes que lesam bens jurdicos supraindividuais? Por que, por
exemplo, no estender as benesses legislativas (cestas bsicas, pagamento do prejuzo, etc.) tambm patuleia em geral?
Talvez tenhamos que enfrentar de vez essa criminalizao
da pobreza e passar a falar da pobreza da criminalizao dos
setores que, de fato, colocam em xeque os bens jurdicos mais
relevantes. E, para tanto, no preciso pensar em estender as
graves penas aos crimes do andar de cima. A aplicao da
Constituio no plano penal por certo no exige que se use o
direito penal como uma vingana dos setores dominados da
sociedade contra a histrica criminalizao dos pobres.23 Parece evidente que no. Mas, com certeza, a Constituio no
abre mo do direito penal. Ou seja, a Constituio no extingue
o Direito Penal. Ora, se isso assim, se estamos de acordo que
Hobbes e Freud possam ter parcela de razo, ento podemos
afirmar que no proibido proibir. O dilema : como fazer isso
sem que o Direito Penal se torne autoritrio/arbitrrio e ao mesmo tempo no mais seja um direito penal de classe?
Neste curto perodo de vigncia da nova Constituio e
nos limites do permitido pelos instrumentos postos disposio
pela jurisdio constitucional, penso que j deveramos ter feito
muito mais. Os juristas no so legisladores. Mas a doutrina e a
jurisprudncia podem e devem ter um papel muito mais relevante nesse processo de institucionalizar a integridade, a coerncia
e a igualdade no direito, em especial no Direito Penal, que lida
com conflitos resultantes de resqucios de um pas de modernidade tardia que no passou pela etapa do Welfare State. E ain23 No novidade dizer que os presdios so mquinas de triturar seres
humanos, como bem aponta Marcos Rolim: manter um preso no Brasil no
sai por menos de R$1,500 mensais e construir uma nova vaga custa em torno
de R$40 mil. Chegamos a meio milho de presos; o dficit estimado superior
a 250 mil e h 500 mil mandados por cumprir (cf. Mudar o paradigma, in Zero
Hora, 12 out. 2008, p. 18). A questo levantada diz respeito ao futuro de nossa
poltica criminal. Continuar prendendo como agora far com que continuemos
a colocar na cadeia percentual enorme de pessoas que cometem crimes que
no colocam em xeque (em risco) bens jurdicos relevantes. Observem-se, a
propsito, dados do censo penitencirio realizado, em junho de 2008, pelo
Departamento Penitencirio Nacional (rgo do Ministrio da Justia) no
sentido de que o sistema prisional do estado de So Paulo opera atualmente
com uma populao 50% acima de sua capacidade 96.540 vagas para
145.096 presos (cf. Prises de So Paulo tm 50% mais detentos do que vagas,
in Folha de So Paulo, 13 out. 2008, p. C1). Nesse mesmo sentido, cumpre
mencionar o levantamento feito recentemente pela Brigada Militar do estado
do Rio Grande do Sul (e publicado no Jornal Zero Hora do dia 5 out. 2008) que
revela a absoluta superlotao de todos os seis pavilhes do Presdio Central
de Porto Alegre. O Pavilho C, por exemplo, que conta com 254 vagas, alberga
1.037 presos, o que configura uma superlotao equivalente a 308,3%. Porm,
o que parece ainda mais preocupante que dos 4.705 detentos que compem
a populao do crcere, h uma maior quantidade de presos provisrios
(2.606) do que de presos condenados (2.099).

da no se encontrou uma explicao maior para a criminalidade
do que as disparidades sociais. Talvez por isso a criminalidade
de pases como a Sucia no seja maior do que a criminalidade
na Somlia, como j bem explicava Alessandro Baratta: de uma
ponta a outra, as distncias sociais so muito pequenas...!
O grande desafio talvez seja para utilizar uma frase do
psicanalista Alfredo Jerusalinsky como conter o gozo da sociedade sem ser tirnico. nesse fio da navalha que caminha
o jurista/penalista do Estado Democrtico de Direito. verdade
que, quando a Constituio determina que um dos seus objetivos da Repblica erradicar a pobreza, no significa que
isso ser alcanado utilizando o Direito Penal; mas isso tambm no quer dizer que a pobreza continue a ser criminalizada
como se estivssemos no sculo XIX ou nos anos 1940. Certamente alguma coisa mudou com o advento do novo paradigma
constitucional!
Como bem diz o poeta mexicano Eraclio Zepeda, quando
as guas da enchente cobrem a tudo e a todos, porque de
h muito comeou a chover na serra. Ns que no sabamos!
Referncias
CASTILHO, Ela Volkmer de. O controle penal dos crimes contra o sistema financeiro nacional. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
COLEMAN, James Wiliam. A Elite do Crime: para entender o crime do
colarinho branco. 5. ed., Barueri: Manole, 2005.
CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e Crime: uma
Perspectiva da Criminalizao e da Descriminalizao. Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1995.
CUNHA, Paulo Ferreira. A Constituio do Crime. Coimbra: Coimbra
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FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico
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FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teoria del Galantismo Penal. 2.
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FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Temas Bsicos da Doutrina Penal, Coimbra: Coimbra Editores, 2001.
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LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Srgio
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MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho Penal: Parte General 1, Buenos Aires: Astrea, 1994.
PUIG, Santiago Mir. Derecho Penal: parte general. 5. ed., Barcelona:
Reppertor, 1998.

NAVARRETE, Miguel Polaino. Derecho penal: parte general, Tomo III
(Teora jurdica del delito), v. 1, Barcelona: Editora Bosch, 2000.
ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General, Tomo I, Madrid, Civitas,
1997.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2011.
______; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003.
______; CopetTi, Andr. O direito penal e os influxos legislativos
ps-Constituio de 1988: um modelo normativo e ecltico consolidado
ou em fase de transio?, Anurio do Programa de Ps-Graduao em
Direito da UNISINOS. So Leopoldo: Unisinos, 2003.
TEMAS DOS CADERNOS IHU IDEIAS

N. 01 A teoria da justia de John Rawls Dr. Jos Nedel
N. 02 O feminismo ou os feminismos: Uma leitura das produes tericas Dra. Edla Eggert
O Servio Social junto ao Frum de Mulheres em So Leopoldo MS Clair Ribeiro Ziebell e Acadmicas Anemarie Kirsch Deutrich e Magali Beatriz Strauss
N. 03 O programa Linha Direta: a sociedade segundo a TV Globo Jornalista Sonia Montao
N. 04 Ernani M. Fiori Uma Filosofia da Educao Popular Prof. Dr. Luiz Gilberto Kronbauer
N. 05 O rudo de guerra e o silncio de Deus Dr. Manfred Zeuch
N. 06 BRASIL: Entre a Identidade Vazia e a Construo do Novo Prof. Dr. Renato Janine Ribeiro
N. 07 Mundos televisivos e sentidos identirios na TV Profa. Dra. Suzana Kilpp
N. 08 Simes Lopes Neto e a Inveno do Gacho Profa. Dra. Mrcia Lopes Duarte
N. 09 Oligoplios miditicos: a televiso contempornea e as barreiras entrada Prof. Dr. Valrio Cruz
Brittos
N. 10 Futebol, mdia e sociedade no Brasil: reflexes a partir de um jogo Prof. Dr. dison Luis Gastaldo
N. 11 Os 100 anos de Theodor Adorno e a Filosofia depois de Auschwitz Profa. Dra. Mrcia Tiburi
N. 12 A domesticao do extico Profa. Dra. Paula Caleffi
N. 13 Pomeranas parceiras no caminho da roa: um jeito de fazer Igreja, Teologia e Educao Popular
Profa. Dra. Edla Eggert
N. 14 Jlio de Castilhos e Borges de Medeiros: a prtica poltica no RS Prof. Dr. Gunter Axt
N. 15 Medicina social: um instrumento para denncia Profa. Dra. Stela Nazareth Meneghel
N. 16 Mudanas de significado da tatuagem contempornea Profa. Dra. Dbora Krischke Leito
N. 17 As sete mulheres e as negras sem rosto: fico, histria e trivialidade Prof. Dr. Mrio Maestri
N. 18 Um itinenrio do pensamento de Edgar Morin Profa. Dra. Maria da Conceio de Almeida
N. 19 Os donos do Poder, de Raymundo Faoro Profa. Dra. Helga Iracema Ladgraf Piccolo
N. 20 Sobre tcnica e humanismo Prof. Dr. Oswaldo Giacia Junior
N. 21 Construindo novos caminhos para a interveno societria Profa. Dra. Lucilda Selli
N. 22 Fsica Quntica: da sua pr-histria discusso sobre o seu contedo essencial Prof. Dr. Paulo
Henrique Dionsio
N. 23 Atualidade da filosofia moral de Kant, desde a perspectiva de sua crtica a um solipsismo prtico
Prof. Dr. Valrio Rohden
N. 24 Imagens da excluso no cinema nacional Profa. Dra. Miriam Rossini
N. 25 A esttica discursiva da tev e a (des)configurao da informao Profa. Dra. Nsia Martins do
Rosrio
N. 26 O discurso sobre o voluntariado na Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS MS Rosa
Maria Serra Bavaresco
N. 27 O modo de objetivao jornalstica Profa. Dra. Beatriz Alcaraz Marocco
N. 28 A cidade afetada pela cultura digital Prof. Dr. Paulo Edison Belo Reyes
N. 29 Prevalncia de violncia de gnero perpetrada por companheiro: Estudo em um servio de ateno primria sade Porto Alegre, RS Prof. MS Jos Fernando Dresch Kronbauer
N. 30 Getlio, romance ou biografia? Prof. Dr. Juremir Machado da Silva
N. 31 A crise e o xodo da sociedade salarial Prof. Dr. Andr Gorz
N. 32 meia luz: a emergncia de uma Teologia Gay Seus dilemas e possibilidades Prof. Dr. Andr
Sidnei Musskopf
N. 33 O vampirismo no mundo contemporneo: algumas consideraes Prof. MS Marcelo Pizarro
Noronha
N. 34 O mundo do trabalho em mutao: As reconfiguraes e seus impactos Prof. Dr. Marco Aurlio
Santana
N. 35 Adam Smith: filsofo e economista Profa. Dra. Ana Maria Bianchi e Antonio Tiago Loureiro Arajo
dos Santos
N. 36 Igreja Universal do Reino de Deus no contexto do emergente mercado religioso brasileiro: uma
anlise antropolgica Prof. Dr. Airton Luiz Jungblut
N. 37 As concepes terico-analticas e as proposies de poltica econmica de Keynes Prof. Dr.
Fernando Ferrari Filho
N. 38 Rosa Egipcaca: Uma Santa Africana no Brasil Colonial Prof. Dr. Luiz Mott
N. 39 Malthus e Ricardo: duas vises de economia poltica e de capitalismo Prof. Dr. Gentil Corazza
N. 40 Corpo e Agenda na Revista Feminina MS Adriana Braga
N. 41 A (anti)filosofia de Karl Marx Profa. Dra. Leda Maria Paulani
N. 42 Veblen e o Comportamento Humano: uma avaliao aps um sculo de A Teoria da Classe Ociosa Prof. Dr. Leonardo Monteiro Monasterio
N. 43 Futebol, Mdia e Sociabilidade. Uma experincia etnogrfica dison Luis Gastaldo, Rodrigo Marques Leistner, Ronei Teodoro da Silva e Samuel McGinity
N. 44 Genealogia da religio. Ensaio de leitura sistmica de Marcel Gauchet. Aplicao situao atual
do mundo Prof. Dr. Grard Donnadieu
N. 45 A realidade quntica como base da viso de Teilhard de Chardin e uma nova concepo da evoluo biolgica Prof. Dr. Lothar Schfer
N. 46 Esta terra tem dono. Disputas de representao sobre o passado missioneiro no Rio Grande do
Sul: a figura de Sep Tiaraju Profa. Dra. Ceres Karam Brum
N. 47 O desenvolvimento econmico na viso de Joseph Schumpeter Prof. Dr. Achyles Barcelos da

Costa
N. 48 Religio e elo social. O caso do cristianismo Prof. Dr. Grard Donnadieu
N. 49 Coprnico e Kepler: como a terra saiu do centro do universo Prof. Dr. Geraldo Monteiro Sigaud
N. 50 Modernidade e ps-modernidade luzes e sombras Prof. Dr. Evilzio Teixeira
N. 51 Violncias: O olhar da sade coletiva lida Azevedo Hennington e Stela Nazareth Meneghel
N. 52 tica e emoes morais Prof. Dr. Thomas KesselringJuzos ou emoes: de quem a primazia
na moral? Prof. Dr. Adriano Naves de Brito
N. 53 Computao Quntica. Desafios para o Sculo XXI Prof. Dr. Fernando Haas
N. 54 Atividade da sociedade civil relativa ao desarmamento na Europa e no Brasil Profa. Dra. An
Vranckx
N. 55 Terra habitvel: o grande desafio para a humanidade Prof. Dr. Gilberto Dupas
N. 56 O decrescimento como condio de uma sociedade convivial Prof. Dr. Serge Latouche
N. 57 A natureza da natureza: auto-organizao e caos Prof. Dr. Gnter Kppers
N. 58 Sociedade sustentvel e desenvolvimento sustentvel: limites e possibilidades Dra. Hazel
Henderson
N. 59 Globalizao mas como? Profa. Dra. Karen Gloy
N. 60 A emergncia da nova subjetividade operria: a sociabilidade invertida MS Cesar Sanson
N. 61 Incidente em Antares e a Trajetria de Fico de Erico Verssimo Profa. Dra. Regina Zilberman
N. 62 Trs episdios de descoberta cientfica: da caricatura empirista a uma outra histria Prof. Dr.
Fernando Lang da Silveira e Prof. Dr. Luiz O. Q. Peduzzi
N. 63 Negaes e Silenciamentos no discurso acerca da Juventude Ctia Andressa da Silva
N. 64 Getlio e a Gira: a Umbanda em tempos de Estado Novo Prof. Dr. Artur Cesar Isaia
N. 65 Darcy Ribeiro e o O povo brasileiro: uma alegoria humanista tropical Profa. Dra. La Freitas
Perez
N. 66 Adoecer: Morrer ou Viver? Reflexes sobre a cura e a no cura nas redues jesutico-guaranis
(1609-1675) Profa. Dra. Eliane Cristina Deckmann Fleck
N. 67 Em busca da terceira margem: O olhar de Nelson Pereira dos Santos na obra de Guimares Rosa
Prof. Dr. Joo Guilherme Barone
N. 68 Contingncia nas cincias fsicas Prof. Dr. Fernando Haas
N. 69 A cosmologia de Newton Prof. Dr. Ney Lemke
N. 70 Fsica Moderna e o paradoxo de Zenon Prof. Dr. Fernando Haas
N. 71 O passado e o presente em Os Inconfidentes, de Joaquim Pedro de Andrade Profa. Dra. Miriam
de Souza Rossini
N. 72 Da religio e de juventude: modulaes e articulaes Profa. Dra. La Freitas Perez
N. 73 Tradio e ruptura na obra de Guimares Rosa Prof. Dr. Eduardo F. Coutinho
N. 74 Raa, nao e classe na historiografia de Moyss Vellinho Prof. Dr. Mrio Maestri
N. 75 A Geologia Arqueolgica na Unisinos Prof. MS Carlos Henrique Nowatzki
N. 76 Campesinato negro no perodo ps-abolio: repensando Coronelismo, enxada e voto Profa.
Dra. Ana Maria Lugo Rios
N. 77 Progresso: como mito ou ideologia Prof. Dr. Gilberto Dupas
N. 78 Michael Aglietta: da Teoria da Regulao Violncia da Moeda Prof. Dr. Octavio A. C. Conceio
N. 79 Dante de Laytano e o negro no Rio Grande Do Sul Prof. Dr. Moacyr Flores
N. 80 Do pr-urbano ao urbano: A cidade missioneira colonial e seu territrio Prof. Dr. Arno Alvarez
Kern
N. 81 Entre Canes e versos: alguns caminhos para a leitura e a produo de poemas na sala de aula
Profa. Dra. Glucia de Souza
N. 82 Trabalhadores e poltica nos anos 1950: a ideia de sindicalismo populista em questo Prof. Dr.
Marco Aurlio Santana
N. 83 Dimenses normativas da Biotica Prof. Dr. Alfredo Culleton e Prof. Dr. Vicente de Paulo Barretto
N. 84 A Cincia como instrumento de leitura para explicar as transformaes da natureza Prof. Dr.
Attico Chassot
N. 85 Demanda por empresas responsveis e tica Concorrencial: desafios e uma proposta para a
gesto da ao organizada do varejo Profa. Dra. Patrcia Almeida Ashley
N. 86 Autonomia na ps-modernidade: um delrio? Prof. Dr. Mario Fleig
N. 87 Gauchismo, tradio e Tradicionalismo Profa. Dra. Maria Eunice Maciel
N. 88 A tica e a crise da modernidade: uma leitura a partir da obra de Henrique C. de Lima Vaz Prof.
Dr. Marcelo Perine
N. 89 Limites, possibilidades e contradies da formao humana na Universidade Prof. Dr. Laurcio
Neumann
N. 90 Os ndios e a Histria Colonial: lendo Cristina Pompa e Regina Almeida Profa. Dra. Maria Cristina
Bohn Martins
N. 91 Subjetividade moderna: possibilidades e limites para o cristianismo Prof. Dr. Franklin Leopoldo e
Silva
N. 92 Saberes populares produzidos numa escola de comunidade de catadores: um estudo na perspectiva da Etnomatemtica Daiane Martins Bocasanta
N. 93 A religio na sociedade dos indivduos: transformaes no campo religioso brasileiro Prof. Dr.
Carlos Alberto Steil
N. 94 Movimento sindical: desafios e perspectivas para os prximos anos MS Cesar Sanson
N. 95 De volta para o futuro: os precursores da nanotecnocincia Prof. Dr. Peter A. Schulz
N. 96 Vianna Moog como intrprete do Brasil MS Enildo de Moura Carvalho
N. 97 A paixo de Jacobina: uma leitura cinematogrfica Profa. Dra. Marins Andrea Kunz
N. 98 Resilincia: um novo paradigma que desafia as religies MS Susana Mara Rocca Larrosa
N. 99 Sociabilidades contemporneas: os jovens na lan house Dra. Vanessa Andrade Pereira
N. 100 Autonomia do sujeito moral em Kant Prof. Dr. Valerio Rohden
N. 101 As principais contribuies de Milton Friedman Teoria Monetria: parte 1 Prof. Dr. Roberto
Camps Moraes
N. 102 Uma leitura das inovaes bio(nano)tecnolgicas a partir da sociologia da cincia MS Adriano
Premebida
N. 103 ECODI A criao de espaos de convivncia digital virtual no contexto dos processos de ensino
e aprendizagem em metaverso Profa. Dra. Eliane Schlemmer
N. 104 As principais contribuies de Milton Friedman Teoria Monetria: parte 2 Prof. Dr. Roberto
Camps Moraes
N. 105 Futebol e identidade feminina: um estudo etnogrfico sobre o ncleo de mulheres gremistas Prof.
MS Marcelo Pizarro Noronha
N. 106 Justificao e prescrio produzidas pelas Cincias Humanas: Igualdade e Liberdade nos discursos educacionais contemporneos Profa. Dra. Paula Corra Henning
N. 107 Da civilizao do segredo civilizao da exibio: a famlia na vitrine Profa. Dra. Maria Isabel
Barros Bellini
N. 108 Trabalho associado e ecologia: vislumbrando um ethos solidrio, terno e democrtico? Prof. Dr.
Telmo Adams
N. 109 Transumanismo e nanotecnologia molecular Prof. Dr. Celso Candido de Azambuja
N. 110 Formao e trabalho em narrativas Prof. Dr. Leandro R. Pinheiro
N. 111 Autonomia e submisso: o sentido histrico da administrao Yeda Crusius no Rio Grande do
Sul Prof. Dr. Mrio Maestri
N. 112 A comunicao paulina e as prticas publicitrias: So Paulo e o contexto da publicidade e propaganda Denis Gerson Simes
N. 113 Isto no uma janela: Flusser, Surrealismo e o jogo contra Esp. Yentl Delanhesi
N. 114 SBT: jogo, televiso e imaginrio de azar brasileiro MS Sonia Montao
N. 115 Educao cooperativa solidria: perspectivas e limites Prof. MS Carlos Daniel Baioto
N. 116 Humanizar o humano Roberto Carlos Fvero
N. 117 Quando o mito se torna verdade e a cincia, religio Rber Freitas Bachinski
N. 118 Colonizando e descolonizando mentes Marcelo Dascal
N. 119 A espiritualidade como fator de proteo na adolescncia Luciana F. Marques e Dbora D.
DellAglio
N. 120 A dimenso coletiva da liderana Patrcia Martins Fagundes Cabral e Nedio Seminotti
N. 121 Nanotecnologia: alguns aspectos ticos e teolgicos Eduardo R. Cruz
N. 122 Direito das minorias e Direito diferenciao Jos Rogrio Lopes
N. 123 Os direitos humanos e as nanotecnologias: em busca de marcos regulatrios Wilson Engelmann
N. 124 Desejo e violncia Rosane de Abreu e Silva
N. 125 As nanotecnologias no ensino Solange Binotto Fagan
N. 126 Cmara Cascudo: um historiador catlico Bruna Rafaela de Lima
N. 127 O que o cncer faz com as pessoas? Reflexos na literatura universal: Leo Tolstoi Thomas Mann
Alexander Soljentsin Philip Roth Karl-Josef Kuschel
N. 128 Dignidade da pessoa humana e o direito fundamental identidade gentica Ingo Wolfgang Sarlet
e Selma Rodrigues Petterle
N. 129 Aplicaes de caos e complexidade em cincias da vida Ivan Amaral Guerrini
N. 130 Nanotecnologia e meio ambiente para uma sociedade sustentvel Paulo Roberto Martins
N. 131 A phila como critrio de inteligibilidade da mediao comunitria Rosa Maria Zaia Borges Abro
N. 132 Linguagem, singularidade e atividade de trabalho Marlene Teixeira e derson de Oliveira Cabral
N. 133 A busca pela segurana jurdica na jurisdio e no processo sob a tica da teoria dos sistemas
sociais de Niklass Luhmann Leonardo Grison
N. 134 Motores Biomoleculares Ney Lemke e Luciano Hennemann
N. 135 As redes e a construo de espaos sociais na digitalizao Ana Maria Oliveira Rosa
N. 136 De Marx a Durkheim: Algumas apropriaes tericas para o estudo das religies afro-brasileiras
Rodrigo Marques Leistner
N. 137 Redes sociais e enfrentamento do sofrimento psquico: sobre como as pessoas reconstroem suas
vidas Breno Augusto Souto Maior Fontes
N. 138 As sociedades indgenas e a economia do dom: O caso dos guaranis Maria Cristina Bohn
Martins
N. 139 Nanotecnologia e a criao de novos espaos e novas identidades Marise Borba da Silva
N. 140 Plato e os Guarani Beatriz Helena Domingues
N. 141 Direitos humanos na mdia brasileira Diego Airoso da Motta
N. 142 Jornalismo Infantil: Apropriaes e Aprendizagens de Crianas na Recepo da Revista Recreio
Greyce Vargas
N. 143 Derrida e o pensamento da desconstruo: o redimensionamento do sujeito Paulo Cesar
Duque-Estrada
N. 144 Incluso e Biopoltica Maura Corcini Lopes, Kamila Lockmann, Morgana Domnica Hattge e
Viviane Klaus
N. 145 Os povos indgenas e a poltica de sade mental no Brasil: composio simtrica de saberes para
a construo do presente Bianca Sordi Stock
N. 146 Reflexes estruturais sobre o mecanismo de REDD Camila Moreno
N. 147 O animal como prximo: por uma antropologia dos movimentos de defesa dos direitos animais
Caetano Sordi
N. 148 Avaliao econmica de impactos ambientais: o caso do aterro sanitrio em Canoas-RS Fernanda Schutz
N. 149 Cidadania, autonomia e renda bsica Josu Pereira da Silva
N. 150 Imagtica e formaes religiosas contemporneas: entre a performance e a tica Jos Rogrio
Lopes
N. 151 As reformas poltico-econmicas pombalinas para a Amaznia: e a expulso dos jesutas do Gro-Par e Maranho Luiz Fernando Medeiros Rodrigues
N. 152 Entre a Revoluo Mexicana e o Movimento de Chiapas: a tese da hegemonia burguesa no Mxico ou por que voltar ao Mxico 100 anos depois Claudia Wasserman
N. 153 Globalizao e o pensamento econmico franciscano: Orientao do pensamento econmico franciscano e Caritas in Veritate Stefano Zamagni
N. 154 Ponto de cultura teko arandu: uma experincia de incluso digital indgena na aldeia kaiow e
guarani Teikue no municpio de Caarap-MS Neimar Machado de Sousa, Antonio Brand e Jos
Francisco Sarmento
N. 155 Civilizar a economia: o amor e o lucro aps a crise econmica Stefano Zamagni
N. 156 Intermitncias no cotidiano: a clnica como resistncia inventiva Mrio Francis Petry Londero e
Simone Mainieri Paulon
N. 157 Democracia, liberdade positiva, desenvolvimento Stefano Zamagni
N. 158 Passemos para a outra margem: da homofobia ao respeito diversidade Omar Lucas Perrout
Fortes de Sales
N. 159 A tica catlica e o esprito do capitalismo Stefano Zamagni
N. 160 O Slow Food e novos princpios para o mercado Eriberto Nascente Silveira
N. 161 O pensamento tico de Henri Bergson: sobre As duas fontes da moral e da religio Andr Brayner de Farias
N. 162 O modus operandi das polticas econmicas keynesianas Fernando Ferrari Filho e Fbio Henrique Bittes Terra
N. 163 Cultura popular tradicional: novas mediaes e legitimaes culturais de mestres populares paulistas Andr Luiz da Silva
N. 164 Ser o decrescimento a boa nova de Ivan Illich? Serge Latouche
N. 165 Agostos! A Crise da Legalidade: vista da janela do Consulado dos Estados Unidos em Porto
Alegre Carla Simone Rodeghero
N. 166 Convivialidade e decrescimento Serge Latouche
N. 167 O impacto da plantao extensiva de eucalipto nas culturas tradicionais: Estudo de caso de So
Luis do Paraitinga Marcelo Henrique Santos Toledo
N. 168 O decrescimento e o sagrado Serge Latouche
N. 169 A busca de um ethos planetrio Leonardo Boff
N. 170 O salto mortal de Louk Hulsman e a desinstitucionalizao do ser: um convite ao abolicionismo
Marco Antonio de Abreu Scapini
N. 171 Sub specie aeternitatis O uso do conceito de tempo como estratgia pedaggica de religao
dos saberes Gerson Egas Severo
N. 172 Theodor Adorno e a frieza burguesa em tempos de tecnologias digitais Bruno Pucci
N. 173 Tcnicas de si nos textos de Michel Foucault: A influncia do poder pastoral Joo Roberto Barros II
N. 174 Da mnada ao social: A intersubjetividade segundo Levinas Marcelo Fabri
N. 175 Um caminho de educao para a paz segundo Hobbes Lucas Mateus Dalsotto e Everaldo Cescon
N. 176 Da magnitude e ambivalncia necessria humanizao da tecnocincia segundo Hans Jonas
Jelson Roberto de Oliveira
N. 177 Um caminho de educao para a paz segundo Locke Odair Camati e Paulo Csar Nodari
Lenio Luiz Streck mestre e doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina.
Ps-doutor pela Universidade de Lisboa. Professor titular do Programa de Ps-Graduao em
Direito (mestrado e doutorado) da Unisinos. Professor permanente da Unesa-RJ, de Roma-TRE
(Scuola Dottorale Tulio Scarelli), da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra e da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Membro catedrtico da Academia Brasileira de Direito
Constitucional. Presidente de Honra do Instituto de Hermenutica Jurdica (RS-MG). Membro da comisso permanente de Direito Constitucional
do Instituto dos Advogados Brasileiros, do Observatrio da Jurisdio
Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Pblico, da Revista Direitos Fundamentais e Justia, da Revista Novos Estudos Jurdicos, entre outros. Coordenador do DASEIN Ncleo de Estudos Hermenuticos.
igualmente Procurador de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.
Algumas publicaes do autor

STRECK, L. L. Hermenutica jurdica e(m) crise. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
______. Verdade e consenso. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
______. O que isto: decido conforme minha conscincia? 3. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
______. Verdad y consenso: constitucin, hermenutica y teoras discursivas. Lima: ARA Editores, 2009.
______. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do
direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

178 Cadernosihuideias

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Os Cadernos IHU ideias apresentam artigos produzidos pelos

convidados-palestrantes dos eventos promovidos pelo IHU. A

Lenio Luiz Streck

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS UNISINOS

Universidade do Vale do Rio dos Sinos

Crime e sociedade estamental no Brasil:

Lenio Luiz Streck

1 A crise do Direito (Penal) e a Constituio: o carter estamental da organizao social brasileira

4 Lenio Luiz Streck

Cadernos IHU ideias 5

6 Lenio Luiz Streck

Cadernos IHU ideias 7

8 Lenio Luiz Streck

Cadernos IHU ideias 9

10 Lenio Luiz Streck

Cadernos IHU ideias 11

12 Lenio Luiz Streck

XI Adquirir bens, ou realizar servios e obras, sem con-

corrncia ou coleta de preos, nos casos exigidos em lei

XIII Nomear, admitir ou designar servidor, contra expres-

Cadernos IHU ideias 13

Pois bem. Todas as condutas acima elencadas recebem a

5 Lei 10.741/2003, art. 97: Deixar de prestar assistncia ao idoso, quando

14 Lenio Luiz Streck

6 Lei 10.684/03, Art. 9 suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos

Cadernos IHU ideias 15

Alis, em exemplo que tambm pe a lume a clientela do

16 Lenio Luiz Streck

Alm disso, a responsabilidade penal da pessoa jurdica,

A pessoa jurdica, porque desprovida de vontade prpria,

luio delito formal, que se consuma com a possibilidade

7 Deve-se registrar que, recentemente, o parmetro da insignificncia na Justia

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Fixao conforme os prejuzos sofridos pelo ofendido ou

Paciente que falseou sua verdadeira identidade com a

Por fim, se tambm no encontramos condenao alguma

18 Lenio Luiz Streck

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1. A verificao da lesividade mnima da conduta, apta a

20 Lenio Luiz Streck

Seo desta Corte passou a admitir o art. 20, caput, da Lei

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18 Os penalistas de perfil positivista-normativista (portanto, os juristas que admitem

30 Lenio Luiz Streck

20 Nesse sentido, cf. a interessante abordagem feita por Cunha em seu A

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34 Lenio Luiz Streck

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TEMAS DOS CADERNOS IHU IDEIAS

N. 47 O desenvolvimento econmico na viso de Joseph Schumpeter Prof. Dr. Achyles Barcelos da

Algumas publicaes do autor

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