LFG CONSTITUCIONAL Aula 13 Prof.

Marcelo Novelino Intensivo I 24/06/2009

Ns hoje vamos finalizar o estudo sobre os direitos individuais que estvamos vendo na
aula passada. Ficaram faltando duas limitaes ao direito de propriedade. E vamos comear a
estudar um novo grupo de direitos, que so os direitos sociais.
Vimos que a funo social da propriedade no uma limitao, mas faz parte do prprio
regime, ela elemento da estrutura do direito de propriedade. As limitaes que vimos foram:
A requisio na qual no h transferncia da propriedade, h apenas um uso ou uma
ocupao temporria e
A desapropriao na qual a propriedade transferida compulsoriamente pelo Poder
Pblico.
Veremos mais duas hipteses de limitao ao direito de propriedade previstas na
Constituio.
c)

Possibilidade de CONFISCO

O confisco est previsto no art. 243, da Constituio, e h previso de duas hipteses de

confisco de propriedade.
Qual a diferena entre confisco e desapropriao? Tanto no confisco, quanto na
desapropriao, h transferncia compulsria da propriedade pelo Poder Pblico. A diferena
que na desapropriao a indenizao sempre prvia, justa e, em regra, ser em dinheiro.
No confisco, nunca haver indenizao, j que uma penalidade, uma sano. No h
qualquer tipo de contraprestao. uma penalidade mais grave do que a desapropriao-sano
(em que a indenizao sempre prvia, justa, s no ser em dinheiro). Na requisio, ns
vimos, s haver indenizao, se houver dano, e ser posterior.
Vejam que a Constituio prev duas espcies de confisco de propriedade:
Primeiro, a das terras destinadas ao cultivo de plantas psicotrpicas e de bens adquiridos
com o trfico ilcito de entorpecentes:
Art. 243 - As glebas de qualquer regio do Pas onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero
imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao
assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e
medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem
prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Expropriao o procedimento utilizado para a transferncia da propriedade. Onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas as terras sero imediatamente expropriadas,
ou seja, retiradas do proprietrio. Ento h expropriao, sem qualquer tipo de indenizao, da
ser hiptese de confisco de propriedade.
Apesar de a Constituio no caput no se referir a confisco, quando se fala em
expropriao sem indenizao, uma hiptese de confisco da propriedade. J no nico, a
Constituio vai usar expressamente o termo confisco:
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Pargrafo nico - Todo e qualquer bem de valor

econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em
benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e
recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de
atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do
crime de trfico dessas substncias.
Se for apreendido bem adquirido com dinheiro do trfico ilcito de entorpecentes, esses
bens sero confiscados e utilizados no combate, na represso ao trfico de drogas. comum a
apreenso de imveis e automveis. Esta a terceira limitao.
d)

Possibilidade de USUCAPIO

A Constituio prev duas hipteses de usucapio constitucional:

Usucapio urbano (art. 183)
Usucapio rural (art. 191)
So duas hipteses excepcionais, em que para se adquirir imvel por usucapio o tempo
ser bem menor do que aquele previsto no Cdigo Civil. No Cdigo Civil so 10 e 15 anos. Na
constituio, o prazo exigido de apenas 5 anos, porque tem requisitos mais rgidos do que as
hipteses comuns de usucapio.
Na Constituio se exige os requisitos tradicionais para que algum possa adquirir imvel
por usucapio:

Posse mansa
Posse pacfica
Sem oposio
Ininterrupta e
No precria (possuir como se fosse seu, no pode ser comodato, aluguel)

Esses requisitos so requisitos comuns usucapio urbano e rural. Tambm vo ser

exigidos pela Constituio. Alm desses requisitos tradicionais, a Constituio exige requisitos
especficos, j que o tempo menor do que o do Cdigo Civil. Ela vai exigir, tanto para as
hipteses de usucapio urbana, quanto rural:
1)
2)

Tem que usar o imvel para a sua prpria moradia (vale para o urbano e o rural).
A pessoa no pode ter outro imvel (nem urbano e nem rural)

Os requisitos tradicionais e mais esses dois, so os requisitos comuns. A diferena que

existe entre eles com relao metragem.
No caso do imvel urbano, a Constituio exige como metragem mxima: 250m
No caso de imvel rural, a Constituio exige como metragem mxima: 50
hectares.
Tem um requisito especfico que exigido apenas para a hiptese de usucapio rural:
tornar a propriedade produtiva com o seu trabalho e de sua famlia.

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Imveis pblicos NO podem ser adquiridos por usucapio. A Constituio no permite

isso.
Art. 183 - Aquele que possuir como sua rea urbana de at
duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia
ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja
proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
2 - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo
possuidor mais de uma vez.
Essa restrio s existe na Constituio para usucapio urbana. No existe para o caso da
usucapio rural.
3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por
usucapio.
Art. 191 - Aquele que, no sendo proprietrio de imvel
rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos,
sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a
cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de
sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a
propriedade.
So basicamente os requisitos com exceo da metragem e da exigncia de propriedade
produtiva.
Com relao ao aspecto constitucional, so essas as limitaes previstas na Constituio.
Jos Afonso da Silva entende, pois que o regime de direito de propriedade pblico, pois a sede
est na Constituio. As limitaes e estrutura desse direito.
Aqui, fechamos, ento, o estudo dos direitos individuais, do direito vida, englobando a
privacidade, igualdade, liberdade e propriedade. Agora, vamos comear a ver outro grupo de
direitos, cuja parte terica analisaremos, que o que vem sendo cobrado nas provas de
Constitucional, que com relao aos direitos sociais. No vamos fazer estudo de dispositivo da
Constituio. Vamos analisar a teoria desses direitos, que o que eles geralmente perguntam nas
provas.

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OS DIREITOS SOCIAIS

1.

FINALIDADE

Os direitos sociais pertencem 2 Gerao ou Dimenso de Direitos Fundamentais que

est ligada ao valor da igualdade material (a igualdade formal j havia sido consagrada na
primeira gerao, junto com os direitos de liberdade). A igualdade material que comeou a ser
consagrada com os direitos de segunda dimenso, aps a revoluo industrial. As constituies
consagraram direitos sociais, econmicos e culturais para que o valor igualdade material fosse
concretizado.
Quem so as pessoas com as quais h uma maior preocupao quando se fala em direitos
sociais? Para que classe de pessoas os direitos sociais foram criados? A Constituio precisa
consagrar os direitos sociais preconizados no art. 6 (trabalho, laser, moradia, sade, assistncia
aos desamparados, proteo infncia e maternidade, previdncia social), sobretudo quando
uma pessoa tem uma condio de inferioridade econmica. Se todos tivessem uma excelente
situao financeira, a questo dos direito sociais no seria to relevante porque a pessoa poderia
pagar por tudo o que desejasse. Os direitos sociais no teriam tanta relevncia. Talvez o Estado
no precisasse se preocupar com esse aspecto. No entanto, no existe uma igualdade entre as
pessoas e h quem no tenha acesso aos direitos mnimos.
A principal finalidade dos direitos sociais a proteo dos hipossuficientes.
2.

EFICCIA

Quando se fala em custo de um direito, ns no podemos nos esquecer que todos os

direitos tm um custo. No h nenhum direito que seja atendido pelo Estado sem custo. Os
direitos polticos, por exemplo, tm um custo para serem realizados (vide eleies peridicas).
Em relao aos direito individuais e aos direitos polticos, a questo do custo nunca foi
um problema para a sua realizao. Nunca se alegou o fator custo para que os direitos civis e
polticos no fossem realizados. O fato custo um argumento utilizado especialmente em relao
aos direitos sociais.
Apesar de no ser caracterstica exclusiva dos direitos sociais, o fator custo um aspecto
especialmente considerado em relao aos direitos sociais.
E por que? Porque os direitos sociais, sem dvida, tem um aspecto essencialmente
oneroso: sade, medicamentos, etc. Um outro fator que contribui muito para isso a
possibilidade de esses direitos poderem ser individualizados. Voc pode pedir do Estado uma
prestao apenas para um indivduo determinado, coisa que geralmente no acontece com
relao aos outros direitos. Talvez, um dos maiores problemas seja com relao a isso, a essa
individualizao dos direitos sociais.
Os direitos sociais, como vimos na classificao de Jellineck, so direitos prestacionais,
que exigem do Estado, prestaes (materiais e jurdicas). Por exigirem do Estado essas
prestaes, como j comentamos, os direitos prestacionais tm uma eficcia menor do que os
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direitos de defesa. Tanto uma eficcia, quanto efetividade. Os dois aspectos com relao aos
direitos prestacionais so menores, tanto a eficcia quanto a efetividade desses direitos.
E a o primeiro problema, que o que se refere ao art. 5, 1, que consagra o princpio
da mxima efetividade. O primeiro, apesar de estar no art. 5, ele no se refere apenas aos
direitos individuais, mas a todos os direitos fundamentais (individuais, sociais, polticos e de
nacionalidade):
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata.
Este dispositivo objeto de uma srie de controvrsias no que se refere aplicao dos
direitos sociais. Ser que todo direito social pode ser exigido do Estado imediatamente?
Independentemente de concretizao legislativa? Ser que todo direito social um direito
subjetivo? uma regra que pode ser aplicada independentemente de intermediao? H os que
dizem que sim.
Dirley da Cunha Jr., um autor da Bahia, diz que sim. Ele sustenta em artigo que todos os
direitos sociais tm aplicao imediata, em qualquer exceo, em razo do 1, do art. 5.
Nenhum direito, segundo ele, dependeria de intermediao legislativa. Os direitos sociais
poderiam ser exigidos diretamente.
Eu no concordo com esse posicionamento adotado pelo Dirley e por outros autores. No
se pode interpretar um dispositivo literalmente porque isso pode acabar criando um problema
maior ainda com relao efetividade prtica desses direitos. Apesar de eu achar desejvel que
todos os direitos sociais sejam usufrudos na melhor medida possvel, se vocs analisarem ponto
a ponto os direitos sociais consagrados na Constituio, vocs vo ver que alguns direitos, em
razo do enunciado e em razo at da prpria natureza desse direito, ele no tem como ser
exigido diretamente, ele precisa de uma intermediao. Por exemplo, um dispositivo simples:
Art. 7, IV, que fala do salrio mnimo. A Constituio fala em mnimo nacionalmente unificado
previsto em lei. Se no existir lei, ser que o Judicirio poderia fixar o valor do salrio mnimo?
Eu acho que seria invivel. O Supremo at disse uma vez que o valor do salrio mnimo era
inconstitucional porque no atendia s necessidades bsicas. Mas da a fixar o valor... O
Judicirio no tem capacidade institucional para tanto.
Eu acho que o entendimento de um outro autor, chamado Ingo Sarlet, mais adequado
Constituio brasileira. Segundo Sarlet, o art. 5, 1, no deve ser interpretado como uma regra
(que o que Dirley faz), mas como um princpio, o princpio da mxima efetividade possvel.
Segundo Sarlet, o dispositivo deveria ser interpretado no seguinte sentido:
As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tem devem ter aplicao imediata na maior medida
possvel.
Esta aplicao imediata o desejvel. o que devemos buscar, sempre que possvel. O
que deve informar a aplicao desses direitos o princpio da mxima efetividade. Ns devemos
sempre buscar a mxima efetividade possvel para esses direitos.
Ateno: Eu estou me referindo a determinados direitos sociais, como no caso do salrio
mnimo, que necessitam de intermediao legislativa. Existem vrios direitos sociais que so
regras. Que no so ponderados. So aplicados imediatamente. Por exemplo, o art. 208, da
Constituio, quando fala do ensino fundamental obrigatrio e gratuito. Isso no um princpio,
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mas uma regra. Se o Estado no fornecer, isso pode ser exigido diretamente. H direitos sociais
que so princpios, outros so regras. No caso do ensino fundamental, o Estado no pode alegar
qualquer tipo de argumento para no fornecer esse tipo de prestao. Se no tiver escola pblica
ele tem que arcar com os gastos de uma escola particular. Vejam que no caso do art. 208, I, no
um princpio (no h ponderao), mas uma regra:
Art. 208 - O dever do Estado com a educao ser
efetivado mediante a garantia de: I - ensino fundamental
obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita
para todos os que a ele no tiveram acesso na idade prpria;
Aqui no precisa de intermediao nem do Legislativo e nem do Executivo. Voc pode
recorrer diretamente ao Judicirio para aplicao imediata desse dispositivo.
Vamos analisar agora uma das questes mais discutidas dos direitos sociais, que a
possibilidade de uma interveno judicial para a efetivao desses direitos.
3.

POSSIBILIDADE DE INTERVENO JUDICIAL

Ou seja, a possibilidade de voc recorrer diretamente ao Judicirio para exigir uma

prestao fundada num direito social. Com relao a este aspecto, fao uma diviso do tema em
trs fases, todas aps a CF/88.
3.1.

1 Fase: Impossibilidade de exigncia dos direitos sociais atravs de interveno

judicial.

Quando a CF/88 foi promulgada, tivemos essa primeira fase, que perdurou at meados de
90. Vejam bem, eu no estou falando de anos 60. Estou me referindo Constituio de 1988.
Com ela, at meados da dcada de 90, havia o entendimento no Brasil de que os direitos sociais
no podiam ser exigidos atravs de interveno judicial.
Existem decises do STJ, da dcada de 90, dizendo que normas programticas no
tinham normatividade. No se podia exigir do Estado prestaes fundadas em normas
programadas. Uma questo h muito j superada na Europa, mas que ainda era o entendimento
adotado por alguns tribunais ptrios, inclusive o STJ, segundo o qual a norma programtica no
gerava um direito subjetivo para o indivduo que no tinha o direito de exigir essa prestao do
Estado. Ele teria que aguardar uma implementao atravs de uma vontade intermediria, atravs
do legislador, atravs do Executivo.
3.2.
prestaes

2 Fase: Inmeras decises judiciais determinando a entrega de

materiais fundadas em direitos sociais.

a fase que nos encontramos ainda. H ondas. Estvamos numa fase inicial de total
ausncia de normatividade onde os direitos sociais no podiam ser exigidos do Estado, no
geravam direitos subjetivos. E samos dessa fase, para uma fase l em cima, onde os direitos
sociais comearam a ser implementados por meio de decises judiciais. Surgiu at uma indstria
de liminares com relao a medicamentos.
Eu no sei se vocs se lembram de uma fraude descoberta em Marlia: Uma ONG em
prol dos portadores de vitiligo conseguiu mais de 1milho de liminares apresentado ao Judicirio
receitas falsas. Estima-se que cerca de 60 milhes de reais foi o prejuzo do Estado com essa
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fraude. O Estado do RN gastou mais de 2 milhes de reais para fornecer medicamentos que no
constavam da lista do Ministrio da Sade dos medicamentos que deveriam ser fornecidos
gratuitamente.
Ento, a questo a seguinte: quando se fala em direitos sociais, preciso lembrar que
existe um custo em relao a esses direitos. E a, como fica a questo do fornecimento desses
direitos e a oramentria? O Poder Judicirio brasileiro tem um foco, at em razo da prpria
caracterstica do processo, em justia comutativa, que a questo bilateral. O processo feito de
forma a pensar na justia comutativa, com autor e ru. S que quando voc fala em direitos
sociais, a questo no de justia comutativa, mas de justia distributiva. O foco no pode ser
unilateral. No d para pensar apenas no lado da Unio e do autor. Voc tem que ter um foco
multilateral da questo porque envolve direitos de terceiros tambm. O Judicirio no deve
pensar apenas nas partes envolvidas, mas no direito de terceiros. Por uma razo simples: Se eu
tenho determinado direito em razo da doena que possuo, todas as pessoas que tm a mesma
doena tero o mesmo direito. No apenas eu. No porque eu fui primeiro ao Judicirio que
terei o direito e a outra pessoa que tem a mesma doena que eu no tem.
O que no podemos tratar algo complexo de forma simples. Muitas vezes questes
complexas so respondidas de forma simples e equivocada. Se complexa, no d para
responder de forma simples porque ela complexa.
3.3

3 Fase: Busca o estabelecimento de critrios racionais e parmetros a serem

adotados.

Essa terceira fase, parece, o que est acontecendo agora e eu acho que seria o desejvel.
Por que estamos entrando nessa terceira fase, nessa fase de equilbrio? No Supremo existem
diversas aes pedindo fornecimento de medicamentos. O que o STF resolveu fazer, a meu ver
de forma acertada? Ele est realizando uma srie de audincias pblicas para poder conversar
com a sociedade, com os Poderes Pblicos e estabelecer quais so os critrios que ele deve
adotar em fornecimento de medicamentos. Se vai ser a Unio, Estado ou Municpio, em que
casos o medicamento deve ser fornecido, se no consta da lista do SUS, deve ou no ser
fornecido, em que situaes. Isso importante.
Temos que lembrar que a questo dos direitos sociais envolve as chamadas ESCOLHAS
expresso utilizada por dois autores, Guido Calabresi e Philip Bobbit. O que so as
escolhas trgicas? O oramento do Estado como se fosse um bolo. Ele tem as previses de
receita e despesa e o recurso disponvel para gastar. H uma parcela deste bolo destinada aos
direitos sociais (sade, educao, por exemplo). Se voc pensa que um direito sade que no
estava originariamente previsto (caso do RN, por exemplo) deve ser atendido pelo Estado, voc
no tem outra sada, seno tirar de um outro direito que estava consagrado (ou da educao, ou
do laser). Ento, toda deciso alocativa de recursos tambm uma deciso desalocativa. aquela
velha histria do cobertor curto. Se voc vai cobrir a cabea, vai destapar o p.
TRGICAS,

Na fase que estamos agora, me parece que tanto a doutrina quanto a jurisprudncia esto
comeando a buscar certos parmetros, certos critrios para que no apenas aqueles que foram ao
Judicirio tenham o direito, mas para que todas as pessoas que se encontrem na mesma situao
tenham direito.
Que os direitos sociais tm que ser implementados, isso ningum discute. O que se
discute se o Poder Judicirio seria a instncia mais adequada para implementar esses direitos
ou se o Legislativo ou o Executivo. A questo : Ser que o Judicirio a instncia mais
adequada para que uma pessoa no seja beneficiada e as outras continuem com o mesmo
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problema. A gente tem que lembrar que no Brasil, nem todos tm acesso Justia. Muitas vezes,
os menos favorecidos, que so os que mais precisam so justamente os que no tem condies
nem de ir ao Judicirio e ficam sem as contraprestaes. Por isso a importncia das audincias
pblicas para estabelecer critrios, parmetros racionais.
Argumentos favorveis e contrrios interveno judicial
Vamos falar agora a respeito dos argumentos contrrios interveno judicial e dos
argumentos favorveis. Vamos comear falando daqueles que so menos aceitos, que so os
argumentos contrrios.

a)

Argumentos contrrios

No h uma doutrina significativa que sustente esses argumentos, mas importante serem
conhecidos, at para saber por que foram rebatidos. Os argumentos contrrios interveno
judicial no fornecimento de prestaes ligadas a direitos sociais so os seguintes:
1 Argumento Alguns direitos sociais teriam apenas uma eficcia negativa
Vamos recordar aqui um ponto que estudamos sobre a eficcia das normas
constitucionais. Se lembram das normas de eficcia plena, contida e limitada? As normas de
eficcia plena e contida, vimos que tm eficcia tanto negativa, quanto positiva. Eram
autoaplicveis, eram autoexecutveis. J as normas de eficcia limitada, no. Vimos que
dependiam de intermediao legislativa. Ento, tinham eficcia negativa, a ponto de invalidar a
legislao contrria a ela, mas no tinham eficcia positiva. No eram aptas a ser aplicadas
diretamente ao caso concreto. No se podia exigir aquele direito baseado diretamente no que a
Constituio estabelece. Ento, tem autores que sustentam isso, ou seja, que alguns direitos
sociais esto consagrados em normas de eficcia limitada e essas normas teriam apenas uma
eficcia negativa, no teriam eficcia positiva. Ou seja, poderiam invalidar a legislao contrria,
mas no poderiam ser aplicadas diretamente ao caso concreto, no sendo aptas a gerar direitos
subjetivos. Claro que no so todos os direitos sociais porque alguns esto consubstanciados em
regras.
2 Argumento A interveno do Judicirio seria antidemocrtica e violaria a
separao dos Poderes.
Este segundo argumento consiste basicamente no seguinte: se vocs observarem os
direitos sociais consagrados na CF, vo perceber que muitos deles tem o que se chama de
textura aberta. O que significa isso? Significa que a CF consagra direitos sociais de foram
genrica para permitir a concretizao desses direitos pelos Poderes Pblicos, para que os
Poderes pblicos na hora de concretiz-los possam escolher as prioridades a serem atendidas. A
textura aberta permite a concretizao dos direitos por parte dos poderes pblicos. Isso para que
os Poderes Pblicos possam eleger quais as prioridades ele quer atender. Quais so as prioridades
que naquele momento devem ser atendidas. Por isso, elas tem essa textura aberta, par que os
Poderes Pblicos escolham as prioridades a serem atendidas.
O constituinte consagra os direitos sociais em normas abertas, genricas e deixa aos
Poderes Pblicos a tarefa de escolher as prioridades. Essas prioridades sero definidas pela
maioria. a maioria que vai dizer se a prioridade hoje a segurana pblica, se a prioridade hoje
a educao, se a prioridade hoje sade. Estas polticas pblicas so definidas pela maioria,
que elege as prioridades. No h como priorizar tudo. preciso fazer escolhas e quem deve fazer
isso so os Poderes Pblicos, o Legislativo e o Executivo.
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Numa sociedade democrtica, pluralista, essa abertura dos direitos sociais no um

defeito. uma caracterstica.
Ento, o argumento dos que so contrrios o seguinte: se cabe aos Poderes Pblicos
Legislativo e Executivo que so os eleitos para esse fim estabelecer prioridades, o Judicirio que
no foi eleito para esse fim no pode entrar no mrito do ato para dizer que a prioridade no a
segurana, mas a educao. Quem deveria escolher as prioridades seria o legislativo e o
Executivo que foram eleitos para esse fim, sob pena de violar o princpio da separao dos
poderes.

b)

Argumentos favorveis

1 Argumento Dficit democrtico das instituies representativas da sociedade.

Esta questo est diretamente ligada ao ativismo judicial, que temos acompanhado no
Brasil recentemente. O Legislativo e o Executivo tm as prioridades para estabelecer quais so as
prioridades. Num estado democrtico esta funo no cabe ao Judicirio. No ele que tem que
implementar direitos, mas o Legislativo e o Executivo. O problema quando eles no fazem o
que deveriam fazer. Se fizessem, o Judicirio no precisaria intervir. Agora, quando os Poderes
Pblicos se omitem ou retardam indefinidamente o cumprimento de um direito, a se torna
necessria a interveno judicial. Ento, o dficit democrtico, essa falta de credibilidade da
populao no Legislativo e no Executivo, essa omisso deliberada do legislador, que no faz as
leis que deveria fazer, tudo isso faz com que o Judicirio tenha que intervir.
O jogo da separao de Poderes no esttico. Ele dinmico. Os Poderes se
movimentam de acordo com as ondas de opinio pblica. Ento, se voc tem um determinado
Poder que age de forma incompatvel com o sentimento da sociedade, com aquilo que a
sociedade acha que o correto, geralmente esse poder acaba se encolhendo e o outro Poder vai
se ampliar. So 36 lderes de bancada no Congresso. Praticamente 1/3 (11 do total) respondem a
inqurito penal no STF (desde formao de quadrilha a lavagem de dinheiro). Do total de
deputados federais e senadores, 25% respondem a inqurito ou processo penal no STF.
Resumindo: Numa situao perfeita, quem deveria implementar esses direitos seria o
Legislativo e o Executivo porque eles foram eleitos para isso. No entanto, quando no fazem o
que deveriam fazer, o Judicirio deve e pode atuar, para corrigir essa omisso deliberada.
2 Argumento Carter normativo da Constituio.
Se a Constituio antes era vista como instrumento apenas poltico, hoje sabemos que ela
vista como instrumento jurdico, no apenas de carter poltico. Sendo ela um instrumento de
carter jurdico, a Constituio s possui em seu interior normas jurdicas. Ela no tem
conselhos, no tem exortaes morais, no tem diretrizes que o Legislador possa ou no seguir...
Ela formada por normas jurdicas em razo desse carter normativo (no tem conselhos,
exortaes morais, nada disso)!
Quando o Poder Judicirio aplica uma norma de direito social, ele est fazendo a sua
funo, que aplicar o direito ao caso concreto. Ele no est usurpando funo. Ele est
exercendo sua funo tpica, est simplesmente aplicando a Constituio.
O Poder Judicirio ao aplicar um direito social estaria apenas aplicando uma norma
da Constituio.
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Ou seja, no h qualquer violao ao princpio da separao dos Poderes. Ele est

exercendo a sua funo tpica, jurisdicional. Como o direito social est consagrado em uma
norma da Constituio, o Judicirio estaria apenas aplicando essa norma. Existe um princpio
que, a meu ver refora muito esse argumento, que o princpio da inafastabilidade da funo
jurisdicional. A funo do Judicirio no pode ser afastada se h previso na Constituio desses
direitos. Portanto, este argumento de que a adjudicao judicial dos direitos sociais seria uma
usurpao separao dos Poderes porque isso no seria uma funo do Judicirio e sim do
Legislativo assim rebatido.
3 Argumento Democracia no se resume vontade da maioria nem realizao de
eleies peridicas. Para que haja uma vontade verdadeiramente livre necessria a fruio de
direitos bsicos.
Ento, esse argumento de que seria antidemocrtico porque seriam as maiorias que
deveriam decidir quais seriam as prioridades a serem escolhidas rebatido com este terceiro
argumento que vimos a.
Democracia em seu aspecto substancial no aquilo que s a maioria deseja, no
apenas voc ter eleies realizadas periodicamente. Democracia abrange tambm fruio de
direitos, inclusive por parte das minorias. As minorias tambm devem ter acesso aos direitos
bsicos porque seno no haver uma vontade verdadeiramente livre. Como que uma pessoa
pode escolher um representante de forma verdadeiramente livre se ela no tem nem o que comer,
se ela no tem acesso sade, educao, se no sabe interpretar uma informao? Para que
haja uma vontade verdadeiramente livre, os direitos sociais bsicos tm que ser assegurados.
Porque, do contrrio, voc tem uma falsa democracia, uma falsa vontade.
4.

RESERVA DO POSSVEL

uma expresso que tem sido bastante usada no nosso direito, na nossa doutrina,
principalmente pelo Estado, quando ele se recusa a cumprir determinados direitos sociais. O que
seria essa reserva do possvel?
Esta expresso surgiu na Alemanha em 1972, em uma deciso do Tribunal Constitucional
Federal. Em que sentido surgiu esse tema? O caso que o tribunal julgou em 1972 tratava de
alunos que queriam ingressar em determinada universidade. No h na Constituio alem o
direito educao. Alguns alunos entraram com uma ao dizendo o seguinte: se no
conseguirmos ingressar na Universidade no teremos liberdade de escolher livremente o que
queremos e o direito de liberdade de escolha profissional estava consagrado na Constituio
Alem. Queriam que o Estado fornecessem as vagas necessrias para o acesso ao ensino
superior. O tribunal alemo entendeu o seguinte: para que algum tenha plena liberdade de
escolher sua profisso, seu ofcio, desejvel que ela tenha acesso universidade porque se no
tem este acesso no tem a liberdade plena naquilo que ela quer atuar. No entanto, no se tem
como exigir do Estado que fornea a todos este acesso por uma questo de reserva do possvel. O
Estado no tem como atender a todas as demandas sociais por mais desejvel que ela seja. Como
neste caso. O desejvel era que o Estado atendesse, mas em razo da reserva do possvel, no
tem como providenciar vagas para todos. Ento, com base na reserva do possvel, o tribunal
alemo entendeu que aquelas pessoas no teriam direito a entrar na universidade fora do nmero
de vagas permitidas. Foi a que surgiu a reserva do possvel e alguns autores trouxeram isso para
o Brasil.
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Tem um autor que alemo e que veio para o Brasil, hoje professor na Universidade
em Alagoas, chamado Andreas Krell, e ele tem um livro que at bastante citado, inclusive pelo
Supremo onde ele fala dos direitos sociais no Brasil e na Alemanha. Para ele, por exemplo, essa
questo da reserva do possvel no cabvel no direito brasileiro, em razo das nossas
particularidades (pobreza, escassez de implementao de direitos sociais, etc.).
J o Daniel Sarmento tem uma posio exatamente contrria ao do Andreas krell. Ele diz
que no caso a reserva do possvel se aplica no direito brasileiro com muito mais razo do que no
caso do direito alemo porque as nossas limitaes oramentrias so muito maiores do que as
da Alemanha. Eu acho que um posicionamento mais correto.
A reserva do possvel, nas suas diversas dimenses, est ligada diretamente s limitaes
oramentrias que o Estado possui. O que est ligado aos direitos sociais o mnimo existencial
(que veremos adiante). Quando se fala em mnimo existencial, isso se aplica com muito mais
razo do que no caso da Alemanha. E aqui no caso da reserva do possvel, o raciocnio deve ser o
mesmo. Nossas limitaes oramentrias so muito maiores do que no caso da Alemanha. Aqui,
com mais razo essa anlise da disponibilidade ftica, com mais razo, deve ser feita, para que
todos possam fruir igualmente daqueles direitos que o Estado deve proporcionar.
(Fim da 1 parte da aula)
Segundo Ingo Sarlet, so trs as dimenses da reserva do possvel:
4.1.

Possibilidade Ftica

Consiste na disponibilidade de recursos necessrios satisfao do direito

prestacional.
Este o aspecto, talvez, mais delicado e que deve ser analisado com o maior cuidado: A
disponibilidade oramentria para atender quela demanda. H casos em que h dois tipos de
tratamento: um que mais avanado, mas o custo muito maior e um outro que menos
avanado mas no to eficaz. Pode se exigir do Estado esse tratamento mais eficaz? Houve um
caso no Rio de Janeiro em que o Estado foi obrigado a custear um tratamento em Cuba, para
pessoas que tinham problema de viso. Um tratamento que, segundo a ANVISA, no tinha o
efeito desejado, no era capaz de resolver aquele problema e o TJ determinou que o Estado
custeasse. Ento, essas questes, sobre a qualidade e eficcia dos medicamentos, tratamento feito
em outros pases, so bastante delicadas. H, sobre isso, dois posicionamentos: O Estado tem que
ter recursos para atender quela prestao de forma individual ou o Estado tem que ter o recurso
necessrio para atender quela prestao de forma universal. Qual parece mais razovel:
Disponibilidade financeira para atende quela questo de forma individual ou universal?
Segundo Daniel Sarmento, a pretenso deve ser universalizada.
Quando se fala em possibilidade ftica para atender determinada prestao, no pode ser
analisada somente em relao quela pessoa porque, em razo do princpio da igualdade, todos
os que tm o mesmo problema, tem o mesmo direito. Ento, voc deve universalizar aquela
pretenso para ver se razovel ou no Exigir do Estado que ele custeie aquele tratamento em
razo do princpio da igualdade, que impe essa universalizao da pretenso. Voc vai analisar
se razovel exigir do Estado no s para aquela pessoa, mas para todas as pessoas que se
encontrem naquela situao. No justo que o Estado custeie o tratamento de A e deixe de fora
outras pessoas com o mesmo problema.
219

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Qual a soluo que tem sido proposta por muitos autores para resolver essa questo da
universalizao? Alguns autores tm pensado na maior utilizao das aes coletivas porque essa
anlise macro, feita pelo judicirio fica mais fcil de ser feita quando voc tem um ao coletiva
porque se analisa no um caso isolado, mas todas as pessoas.
Fato curioso que acontece no Brasil. As decises judiciais so muito mais generosas nas
aes individuais do que nas aes coletivas. O juiz no faz anlise de macrojustia, e sim de
microjustia.
4.2.

Possibilidade Jurdica

Consiste na anlise de existncia autorizao oramentria para cobrir as despesas e

das competncias federativas.
Os gastos a serem feitos devem estar previstas em lei (no oramento) e definidas as
competncias.
s vezes o municpio no tem como atender todas as pretenses, mas no mbito da Unio
haveria oramento suficiente para atender quelas despesas.
4.3.

Razoabilidade da exigncia e proporcionalidade da prestao

Nesta ltima dimenso deve ser analisado se razovel ou no exigir do Estado aquele
tipo de prestao e em que medida deve ser exigida.
Uma questo importante quando se fala em reserva do possvel: quem alega a reserva do
possvel? um argumento utilizado pelo Estado para sua defesa. Ns sabemos que se o Estado
vai fazer isso, quem tem que demonstrar a impossibilidade o Estado. O Estado que tem que
provar que no tem recursos necessrios para atender quela prestao. No basta invocar
genericamente. Ele tem que provar que no tem como atender demanda.
O que se v muito o Estado alegar que em razo a reserva do possvel no tem como
atender, mas sem qualquer tipo de demonstrao de que aquela demanda, se for universalizada,
no teria como ser atendida. E isso tem que ser feito de forma clara.
O Ministro Celso de Mello fixa um parmetro interessante para ser usado numa prova
(Salvo engano ele usou isso na ADPF 45):
O Estado deve demonstrar a existncia de justo motivo objetivamente afervel.
Este no pode ser um motivo subjetivo. Ele tem que demonstrar que para essa pessoa, a
prestao custa X, existem tantas pessoas que esto na mesma situao e o gasto seria tal.
Oramento este, eu tenho disponibilizado para sade tanto e no tenho como atender a esta
demanda. Tem que demonstrar de forma objetiva como seria atender essa demanda e no apenas
alegar reserva do possvel.
Em relao reserva do possvel, esses so os aspectos que vocs deveriam saber. Vamos
agora falar do mnimo existencial que est diretamente ligado reserva do possvel.

220

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5.

MNIMO EXISTENCIAL

Vocs vo ver que as duas coisas esto interligadas: mnimo existencial e reserva do
possvel.
A expresso mnimo existencial surgiu em 1953, no direito alemo, em deciso do
Tribunal Administrativo Federal. O Tribunal constitucional Federal da Alemanha, depois, passou
a usar a expresso em alguns dos seus julgados.
O que seria o mnimo existencial e de onde retirado do texto da Constituio? Quem
trouxe isso do direito alemo para o direito brasileiro foi o professor Ricardo Lobo Torres
(UERJ).
O mnimo existencial seria retirado de onde do texto constitucional? Basicamente de trs
normas:
Dignidade da pessoa humana
Liberdade material
Princpio do Estado Social
da conjugao desses trs fatores que se retira esse conceito mnimo existencial. H na
doutrina, pelo menos duas posies quanto ao contedo do mnimo existencial (quais seriam os
direitos que fazem parte deste mnimo existencial):
1 Posio: Ricardo Lobo Torres Segundo ele, o mnimo existencial no teria um
contedo definido. Ele entende que estes direitos bsicos vo depender de cada
poca, de cada sociedade. O meio ambiente pode no ter sido um direito essencial e
em outra poca, sim. preciso analisar a poca e a sociedade. De acordo com isso, o
mnimo existencial variaria.
2 Posio: Ana Paula de Barcellos (UERJ) Procura delimitar o contedo do
mnimo existencial segundo a realidade brasileira. Segundo ela, o mnimo existencial
englobaria o direito educao fundamental (art. 208, I) como parte do mnimo
existencial, direito sade, assistncia aos desamparados (no Brasil temos a Lei
Orgnica de Assistncia Social LOAS, que prev um benefcio de 1 salrio mnimo
para os que so extremamente pobres. Mesmo que nunca tenham contribudo tm
direito ao benefcio) e o acesso Justia. No adianta dizer que esses direitos fazem
parte do mnimo existencial se a pessoa no tiver acesso Justia. H autores que
colocam o direito moradia, como parte do mnimo existencial.
Questo de prova: Qual dos direitos sociais do art. 6 no estava previsto
originariamente na Constituio? O direito moradia. Foi includo por emenda Constitucional.
Era o nico que no estava originariamente previsto na Constituio.
Quando se fala em direito moradia, no direito a receber do Estado uma casa. O
direito moradia, dentro do mnimo existencial, seria o direito de ter ao menos um local onde se
recolher durante a noite. O direito moradia dentro da nossa realidade, o direito a um abrigo.

221

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Muitos poderiam pensar o seguinte: todos esses direitos j esto no texto da CF. Por que
se falar em um mnimo existencial? Por que no falar em um mximo existencial para que, no
s esses, mas todos os demais direitos sejam implementados? Porque essa idia de mnimo e no
a idia de mximo existencial? Os direitos sociais tm um paradoxo. Quanto mais voc consagra
um direito social no texto da Constituio maior o risco de esse direito no ter efetividade.
Quanto maior a consagrao formal de direitos sociais, maior a dificuldade de lhes
garantir uma aplicao efetiva.
Quanto mais isso acontece, maior o risco de que fiquem no papel e no sejam
implementados. A preocupao que gira em torno do mnimo existencial, quanto efetividade.
um subgrupo menor dentro dos direitos sociais, criado exatamente para dar efetividade a esses
direitos, para que no fiquem apenas no papel.
Aqui vamos ver novamente dois pontos de vista diferentes em relao ao mnimo
existencial.
1 Ponto de Vista: Ingo Sarlet Para ele, em relao ao mnimo existencial,
no se pode alegar a reserva do possvel. como se para ele, o mnimo
existencial tivesse um carter absoluto. Absoluto no sentido de que em relao a
esses direitos que compem o mnimo existencial (educao fundamental, sade,
assistncia aos desamparados, acesso Justia), o Estado no poderia alegar
reserva do possvel.
2 Ponto de Vista: Daniel Sarmento Tem um artigo (Proteo Judicial dos
Direitos Sociais Alguns parmetros tico-jurdicos) muito interessante onde
estabelece alguns parmetros tico-jurdicos e o posicionamento dele diferente.
Segundo Daniel Sarmento, o mnimo existencial exige um nus argumentativo
maior do Estado no que se refere reserva do possvel.
Para Ingo Sarlet, o Estado, com relao ao mnimo existencial, no pode alegar reserva
do possvel. Ele tem que atender queles direitos, independentemente de qualquer argumento. J
para Daniel Sarmento, ele at poderia alegar a reserva do possvel, s que o nus argumentativo
do Estado seria muito maior do que dos outros direitos sociais. Ele teria que demonstrar de forma
muito mais ampla e profunda que, realmente, no tem como atender queles direitos. como se,
entre uma ponderao entre mnimo social e direitos sociais, o mnimo social tivesse um valor
muito maior do que os outros direitos sociais, exigindo do Estado maior nus argumentativo para
poder afast-lo.
Mnimo existencial aquele conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida
humana digna.
Quando vocs forem tratar de reserva do possvel em prova dissertativa, no deixem de
mencionar o mnimo existencial e vice-versa, j que esto interligados.
6.

VEDAO DE RETROCESSO SOCIAL

Quando estudamos poder constituinte, eu falei do princpio da vedao de retrocesso

como uma das limitaes metajurdicas ao poder constituinte. Vamos recordar o que o princpio
da vedao do retrocesso para que vocs no confundam com essa vedao do retrocesso social
que veremos aqui agora.
222

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Princpio da Vedao de Retrocesso Quando estudamos o poder constituinte, vimos

que h alguns direitos fundamentais, que foram conquistas da sociedade e que no poderiam ser
objeto de um retrocesso quando uma nova Constituio fosse elaborada porque se essa
Constituio no respeitasse aqueles direitos fundamentais consagrados e respeitados pela
sociedade (so direitos que no foram dados, foram conquistados), haveria um retrocesso. Essa
a proibio de retrocesso em relao a uma nova constituio que serve como limitao ao poder
constituinte originrio.
A vedao de retrocesso social bem diferente. Est ligada diretamente ao princpio da
segurana jurdica. Quando se fala em retrocesso social, o primeiro aspecto importante que
retrocesso social no tem nada a ver com retroatividade.
Consideremos que um direito social foi consagrado num momento. Tempos depois, veio
uma lei extinguindo a concretizao desses direitos sociais. Ela no vai retroagir, obviamente,
no vai atingir aqueles direitos sociais que foram adquiridos entre a consagrao do direito e o
advento da lei. Porque isso seria retroatividade da lei e no estamos falando disso. Estamos
falando de retrocesso. Seria a lei, a partir da sua promulgao, no consagrar mais aqueles
direitos. Seria um retrocesso nos direitos sociais conquistados pela sociedade. Este o primeiro
aspecto importante.
O segundo aspecto consiste em estabelecer a diferena entre esse retrocesso social e
aquele retrocesso que estudamos no poder constituinte originrio? A questo gira em torno do
seguinte: Vimos que os direitos sociais consagrados em uma Constituio em se tratando de uma
sociedade democrtica, pluralista, esses direitos sociais tem uma textura aberta, para permitir a
concretizao desses direitos pelos Poderes Pblicos.
J a vedao de retrocesso social, ela se refere concretizao infraconstitucional dos
direitos sociais. Portanto, ela uma limitao, no ao poder constituinte, mas aos Poderes
Pblicos, ao Legislativo e ao Executivo, que so os responsveis pela concretizao desses
direitos sociais. diferente daquela porque limita o poder constituinte originrio.
Jos Carlos Vieira de Andrade, autor portugus, trata da vedao do retrocesso com um
argumento interessante: Como os direitos sociais geralmente so consagrado em normas abertas
a pessoa no pode dele usufruir diretamente, dependendo da concretizao pelos poderes
pblicos, a partir do momento que a concretizao feita, como se essa concretizao passasse
a fazer parte do prprio direito social. como se ela passasse a ter um status constitucional. Ela
seria uma concretizao materialmente constitucional.
A concretizao deve ser considerada materialmente constitucional. Ento, ainda que
no tenha forma de norma constitucional porque no foi feita por emenda, o contedo desta
concretizao seria constitucional porque o direito social depende dela para ser usufrudo.
como se o direito social fosse uma esponja que sugasse aquela concretizao para ele. E a partir
do momento que a concretizao passa a ter esse status constitucional, esses Poderes Pblicos
ficariam limitados, de maneira que no poderiam mais retirar aquela concretizao.
A partir do momento que a concretizao passa a ter status constitucional, atua como
um limite aos Poderes Pblicos.
De onde essa idia de vedao do retrocesso retirada da nossa Constituio, j que no
h nenhum dispositivo constitucional no Brasil dizendo que no poder haver retrocesso social?
De onde que ela abstrada? De vrios direitos:
223

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1)
2)
3)

Dignidade da Pessoa Humana (aquele que fundamenta tudo)

Princpio da Mxima Efetividade (art. 5. 1)
Princpio do Estado Democrtico e Social de Direito.

Ento, desses trs dispositivos constitucionais que podemos abstrair a idia de vedao
de retrocesso social. Eles que impediriam o retrocesso social por parte dos poderes pblicos e
a entra a questo que a meu ver a mais importante:
At que ponto essa vedao de retrocesso seria considerada ilegtima?
Aqui tambm h dois posicionamentos:
1 Posicionamento: Gustavo Zagrebelski Autor que foi juiz da Suprema corte italiana e
que tem sido um dos principais tericos do neoconstitucionalismo. Para ele, consiste no
impedimento de reduo do grau de concretizao de uma norma de direito social. A posio
dele meio radical. Ele diz que a partir do momento que um direito social concretizado, no
pode haver qualquer reduo no grau de concretizao desse direito. O grau tem que ser mantido
ou ampliado. Reduzido, jamais, seno haveria um retrocesso social e qualquer retrocesso social
seria ilegtimo. O problema desse posicionamento esbarra no oramento que limitado. Se voc
tem um aumento da arrecadao, voc tem como aumentar a concretizao dos direitos sociais,
sem problema. Agora, quando voc tem uma manuteno ou reduo do oramento, se voc tiver
um posicionamento to radical como o dele, voc acaba engessando o Executivo e o Legislativo.
Vamos supor que hoje a prioridade do governo seja o direito social do laser. E o dinheiro
investido nesses aspectos. A vem um novo governo que resolve priorizar a segurana pblica. O
oramento limitado. Por esse pensamento, escolhas de prioridades no poderiam ser feitas no
sentido de reduzir uma prioridade para ampliar outra.
2 Posicionamento: Jos Carlos Vieira de Andrade e Jorge Miranda A liberdade de
conformao do legislador seria praticamente eliminada se ele fosse obrigado a manter
integralmente o grau de concretizao. Sobre a vedao de retrocesso social, entendem o
seguinte: essa vedao impede apenas a revogao arbitrria ou desarrazoada que leve a um
retrocesso injustificvel. Segundo esses autores, a vedao de retrocesso no impediria qualquer
tipo de reduo no grau de concretizao de um direito. S faria isso quando essa reduo for
desnecessria, for arbitrria, no tiver uma justificativa plausvel. Se for reduo para que outro
direito seja ampliado, neste caso, poderia haver uma reduo, para que no haja um
engessamento dos Poderes Pblicos em relao concretizao de direitos. A liberdade de
conformao do legislador a regra. A regra a vedao de retrocesso. O legislador deve ter
ampla liberdade, exceto se for para agir de forma desarrazoada.
Um ltimo detalhe que importante: quando se fala de vedao de retrocesso social, no
se quer dizer que todos os direitos sociais devam ser literalmente mantidos como esto no texto
da Constituio. No nesse sentido, de que no pode haver qualquer tipo de modificao em
um direito social. A vedao do retrocesso atinge aqueles direitos sobre os quais existe um
consenso profundo em torno deles. No qualquer direito social. Por exemplo, essa questo de
crdito trabalhista. No foi nem a concretizao foi modificada. O prprio direito previsto na CF
foi modificado. Antes, a CF impunha um prazo de 2 anos para o trabalhador rural ajuizar ao
trabalhista que poderiam pleitear aqueles direitos sem qualquer prazo prescricional, desde que o
fizesse em dois anos. Era comum o empregado rural ganhar a prpria fazenda do patro para
pagar crditos trabalhistas. Houve uma reforma e este direito social passou a ter o mesmo limite
de cinco anos do caso dos empregados urbanos. Esse tipo de modificao no viola a vedao
224

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de retrocesso. No com relao a isso que ela est preocupada, mas com relao aos direitos
sobre os quais existe um consenso profundo da sociedade.

DIREITOS DE NACIONALIDADE

O primeiro ponto importante uma definio do que seriam esses direitos at para no
confundir povo, populao e nao.
1.

DEFINIO

Os direitos de nacionalidade consistem no vnculo jurdico-poltico que liga o indivduo

ao Estado fazendo dele, indivduo, um componente (um componente do qu? Do povo, da nao
ou da populao?) do povo.
Apesar de nacionalidade derivar do termo natio, que significa nao, o conceito de
nacionalidade no est ligado ao conceito de nao, mas ao conceito de povo. No caso do Brasil,
o povo brasileiro compreende quem? Os brasileiros natos e naturalizados. Quando se fala em
povo brasileiro, so os brasileiros natos e naturalizados. diferente de nao, que um conceito
mais homogneo. nao as pessoas esto ligadas por lao cultural, histrico, lngua, etc.
O conceito de povo no se confunde com o de populao porque populao todo mundo
que mora no territrio brasileiro, inclusive os estrangeiros. Um estrangeiro que mora no Brasil
faz parte da populao brasileira, mas no faz parte do povo brasileiro.
Vamos estudar aqui quais so os critrios que a Constituio utiliza para atribuir esse
vnculo de nacionalidade.
2

ESPCIES DE NACIONALIDADE
A nacionalidade pode ser de duas espcies:
Nacionalidade PRIMRIA ou ORIGINRIA
Nacionalidade SECUNDRIA ou ADQUIRIDA

Qual o critrio que a Constituio utiliza para atribuir a nacionalidade primria ou a

nacionalidade secundria?
A nacionalidade primria leva em considerao o nascimento, j a secundria leva em
considerao a vontade do indivduo. Ele adquire por um ato de vontade.
Os pases tm soberania para decidir sobre os critrios que adotaro. Os pases como a
Itlia, Alemanha, onde houve uma emigrao muito grande, normalmente adotam o critrio do
ius sanguinis para manter os laos com aquelas pessoas que deixaram o pas com o Estado. J
pases de imigrao, como o caso do Brasil, adotam o critrio territorial como regra, porque era
um pas receptor.
225

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2.1.

NACIONALIDADE ORIGINRIA
Critrio territorial ou ius soli
Critrio Sanguneo ou ius sanguinis

Ento, ns temos a possibilidade de adoo desses dois critrios para a atribuio da

nacionalidade primria. A maioria dos pases hoje tem adotado o sistema misto, como o caso
do Brasil, que adota tanto o critrio sanguneo, quanto o territorial.

a)

Critrio territorial ou ius soli

O caso do Brasil, a regra geral, ps CF/88 era o critrio territorial. Ele est previsto na
Constituio, no art. 12, I, a. Ns vamos ler este dispositivo e vocs vo observar porque era
considerado a regra geral, at a EC-54. Vocs vo observar que o critrio territorial no exige
nenhum outro requisito. Basta que a pessoa tenha nascido no territrio brasileiro,
independentemente de qualquer outro requisito para que seja considerado como brasileira. No
importa se os pais so brasileiros ou no. Nasceu no territrio brasileiro considerado brasileiro
nato. A nica exceo se refere aos pais a servio de outro pas.
Art. 12 - So brasileiros: I - natos: a) os nascidos na Repblica
Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes
no estejam a servio de seu pas;

Regra: Qualquer um, nascido no territrio nacional, considerado brasileiro nato.

Exceo: Se ambos os pais estiverem a servio de seu pas. Por exemplo: um diplomata alemo
veio para o Brasil e se casou com uma brasileira. O filho dele ser brasileiro nato. A lei alem at
vai reconhecer a nacionalidade alem, mas a lei brasileira vai reconhecer porque a esposa no
est a servio de outro pas. Um cnsul vem para o Brasil e se casa com uma norueguesa que no
est a servio do seu pas. O filho deles ser brasileiro nato. Um cnsul alemo vem para o Brasil
e traz junto a esposa. O filho ser brasileiro nato? No ser. diferente de vir sozinho e casar
com uma brasileira ou estrangeira que mora aqui.
Dois italianos, marido e mulher vm para o Brasil a servio da ustria. Neste caso, o
filho brasileiro? Sim. Eles tm que estar a servio de seu prprio pas para entrar na exceo, se
estiverem a servio de outro pas, o filho ser considerado brasileiro nato.
O critrio territorial, pois, sempre foi considerado regra: nasceu no territrio brasileiro,
seja de pais brasileiros, seja de pais estrangeiros, brasileiro nato, salvo se os dois forem
estrangeiros e estiverem a servio de seu pas ou um deles estiver acompanhando o outro apenas.

b)

Critrio Sanguneo ou ius sanguinis

So trs as hipteses de aquisio da nacionalidade primria pelo critrio sanguneo.

Nestas situaes vocs vo ver que necessrio um outro requisito:
226

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a)

Critrio Sanguneo + Critrio Funcional (art. 12, I, b) Filho de pai ou

me brasileira desde que a servio da Repblica Federativa do Brasil.
Art. 12 - So brasileiros: I - natos: b) os nascidos no
estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que
qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil;

Este dispositivo exatamente a contraposio da alnea anterior. Da mesma forma que a

Constituio reconhece como brasileiro nato o filho de pais estrangeiros que estejam a servio de
seu pas, ela vai reconhecer a filhos de pais brasileiros em servio no exterior a nacionalidade
originria. Se os pais ou um dos pais estiverem a servio do Brasil. Vejam que aqui a situao
vai ser diferente. Basta que um dos pais esteja a servio. Ele pode at ter se casado com uma
estrangeira no pas estrangeiro, mas ser reconhecida a seu filho a nacionalidade brasileira.
O que se deve entender por desde que esteja a servio da RFB? O entendimento :
desde que esteja prestando um servio pblico, no importa se para a Unio, para o Estado,
para o Distrito Federal ou para o Municpio. a contrapartida do dispositivo anterior.
Esta uma regra que a maioria das Constituies consagra.
Na alnea c, do art. 12, I, passaram a ser consagradas, pela emenda 54, duas hipteses:
uma a que j existia anteriormente:
b)

Critrio sanguneo + critrio residencial + opo confirmativa Esse

critrio j existia antes da EC-54. Com a EC-54, houve uma mudana e
consagraram um dispositivo com redao semelhante ao dispositivo
originrio. J a segunda emenda que este dispositivo tem. Voltou a
consagrar a hiptese prevista originariamente:

c)

Critrio sanguneo + registro na repartio competente

Hoje, como isso funciona:

Filho de pai ou me brasileira que nascer no exterior, mesmo que o pai ou a me no
estejam a servio do Brasil (mas passeando ou morando), hoje, com a EC-54 basta que o pai ou a
me registre o filho na repartio competente. A partir da, ele passa a ser brasileiro nato. E se o
pai no registrar? O filho vai ficar com a nacionalidade do pas onde nasceu, se for o caso.
Quando esse filho estiver residindo no Brasil ( necessria a residncia) e alcanar a maioridade,
a poder optar pela nacionalidade brasileira. E se ele vier para o Brasil antes de alcanar a
maioridade, como aconteceu com o filho do Ronaldo Fenmeno? Ele nasceu na Itlia, onde o
critrio ius sanguinis, pai e me brasileiros, e no tinha a nacionalidade italiana. Veio para o
Brasil e no tinha como fazer a opo confirmativa porque tinha menos de 18 anos. O que
acontece nesses casos? Ele recebe uma nacionalidade provisria at completar 18 anos. Quando
isso acontece, fica suspensa a nacionalidade at o momento que venha a optar e ele pode fazer
isso a qualquer tempo. No h prazo.
Art. 12 - So brasileiros: I - natos: c) os nascidos no
estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam
registrados em repartio brasileira competente (essa foi a
hiptese acrescentada pela EC/54: registrou, automaticamente
brasileiro nato) ou (caso no tenha sido feito o registro) venham a
residir na Repblica Federativa do Brasil (tem critrio residencial,
tem que morar aqui) e optem, em qualquer tempo, depois de
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atingida a maioridade (porque seno ele no pode optar, por ser

um critrio personalssimo), pela nacionalidade brasileira;

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