E.

MAGALHES NORONHA
DIREITO PENAL
VOL. 1
NDICE GERAL
INTRODUO
CONCEITO DO DIREITO PENAL
1.
Denominao.....................................................................
..............................................
3
2.
Definio.......................................................................
...................................................
4
3.
Caracteres......................................................................
.................................................
4
4.
Contedo........................................................................
.................................................
7
5. Direito penal objetivo e direito penal
subjetivo................................................................
7
6. Carter
dogmtico.......................................................................
....................................
8
7. Direito penal comum e direito penal
especial.................................................................
9
8. Direito penal substantivo e direito penal
adjetivo...........................................................
10
RELAES DO DIREITO PENAL
9. Relaes do direito penal com as cincias jurdicas
fundamentais..............................
11
10. Relaes do direito penal com os outros ramos
jurdicos.............................................
12
11. O direito penal e a
criminologia....................................................................
.................
14
12. A
penologia.......................................................................
.............................................
16
13. A poltica
criminal........................................................................
...................................
17
14. O direito penal e as disciplinas
auxiliares......................................................................
18
EVOLUO HISTRICA DAS IDIAS PENAIS
15. Tempos
primitivos......................................................................
..................................
20
16. Vingana
privada.........................................................................
.................................
20

17. Vingana
divina..........................................................................
...................................
21
18. Vingana
pblica.........................................................................
..................................
22
19. Perodo
humanitrio.....................................................................
.................................
24
20. Perodo
criminolgico...................................................................
.................................
26
DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS
21. Correntes
doutrinrias....................................................................
..............................
28
22. A Escola
Clssica........................................................................
.................................
30
23. A Escola
Correcionalista.................................................................
..............................
33
24. A Escola
Positiva........................................................................
..................................
34
25. A Terceira
Escola..........................................................................
...............................
39
26. A Escola Moderna
alem...........................................................................
.................
40
27. Outras escolas e tendncias.
Concluso.....................................................................
41
AS FONTES DO DIREITO PENAL
28. Fontes de produo ou materiais e fontes de conhecimento ou
formais....................
45
29. Fonte imediata: a lei. A lei penal. Caracteres e classificao.
Norma penal em
branco..........................................................................
.....................
46
30. Fontes mediatas: a) o costume; b) a eqidade; c) os princpios gerais do
direito;
d) a analogia. A doutrina. A jurisprudncia. Os tratados e
convenes.......................
50
HISTRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO
31. O
aborgine.......................................................................
..........................................
54
32. Brasil
Colonial........................................................................
....................................
55
33. O
Imprio.........................................................................
..........................................
56
34. A
Repblica.......................................................................
........................................
59

PARTE GERAL
DA APLICAO DA LEI
I
ANTERIORIDADE DA LEI PENAL
35. Direito penal liberal. Reao ao
princpio................................................................
69
36. Interpretao da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios.
Os
resultados......................................................................
......................................
72
37. A analogia. A analogia in bonam
partem ...............................................................
74
II
A LEI PENAL NO TEMPO
38. Irretroatividade da lei penal. Retroatividade
benfica...........................................
77
39. A lei mais
benigna.........................................................................
........................
78
40. Ultratividade da lei penal. Norma penal em
branco...............................................
80
41. Do tempo do crime. Delitos permanentes e
continuados......................................
82
lll
A LEI PENAL NO ESPAO E EM RELAO S PESSOAS.
DISPOSIES FINAIS DO TTULO I
42. Direito penal internacional. Os
princpios............................................................
84
43. Territorialidade. Lugar do
crime...........................................................................
85
44.
Territrio......................................................................
........................................
86
45.
Extraterritorialidade...........................................................
..................................
89
46. A lei penal em relao s pessoas e suas
funes............................................
91
47.
Extradio......................................................................
.....................................
93
48. Disposies finais do Ttulo
l...............................................................................
94
DO CRIME
I
CONCEITO DO CRIME
49. Conceitos do
crime...........................................................................
...................
96

50. O conceito
dogmtico.......................................................................
...................
97
51. A
ao............................................................................
..................................
98
52. A
tipicidade......................................................................
.................................
99
53. A
antijuridicidade................................................................
..............................
100
54. A
culpabilidade...................................................................
..............................
103
55. A
punibilidade....................................................................
..............................
105
56. Pressupostos do crime e condies objetivas de
punibilidade........................
106
57. Ilcito penal e ilcito
civil...........................................................................
.........
107
II
DIVISO DOS CRIMES
58. Quanto
gravidade.......................................................................
...................
108
59. Quanto forma de
ao............................................................................
.......
110
60. Outras
categorias......................................................................
........................
111
III
OS SUJEITOS E OS OBJETOS DO DELITO
61. O sujeito
ativo...........................................................................
.........................
113
62. O sujeito
passivo.........................................................................
......................
114
63. O objeto
jurdico........................................................................
.......................
115
64. O objeto
material........................................................................
......................
115
IV
RELAO DE CAUSALIDADE
65. A ao e a omisso
causais.........................................................................
.....
117
66. O
resultado.......................................................................
.................................
118

67. As
teorias.........................................................................
.................................
119
68. A teoria do Cdigo. O nexo
causal...................................................................
120
69. Supervenincia
causal..........................................................................
...........
122
V
DO CRIME CONSUMADO E DA TENTATIVA
70. A
consumao......................................................................
...........................
124
71. O iter
criminis........................................................................
............................
124
72. A
cogitao.......................................................................
................................
125
73. Atos preparatrios e atos de
execuo...........................................................
125
74. Elementos da
tentativa.......................................................................
.............
127
75. A pena da
tentativa.......................................................................
...................
127
76. Inadmissibilidade da
tentativa.......................................................................
..
128
77. Desistncia voluntria, arrependimento eficaz e arrependimento posterior....
130
78. Crime impossvel. Crime de flagrante preparado. Crime
provocado...............
133
VI
O DOLO E A CULPA
79. O
dolo............................................................................
...................................
136
80. Espcies de
dolo............................................................................
..................
138
81. A
culpa...........................................................................
...................................
140
82. Espcies de
culpa...........................................................................
..................
143
83. A frmula do
Cdigo..........................................................................
...............
144
84. Compensao da
culpa...........................................................................
.........
145
85. O preterdolo. Agravao pelo
resultado..........................................................
146

86. A responsabilidade
objetiva........................................................................
.....
147
87. A excepcionalidade do crime
culposo..............................................................
148
88. Actio libera in
causa...........................................................................
..............
149
VII
DA CULPABILIDADE
A) O ERRO
89. Erro e ignorncia. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e erro
de
proibio.......................................................................
...............................
150
90. Erro de
tipo............................................................................
...........................
151
91. Da inescusabilidade do desconhecimento da lei. Erro de
proibio................
152
92. Erro determinado por terceiro e erro sobre a
pessoa......................................
154
93. Erro na
execuo........................................................................
.....................
155
94. Descriminantes putativas
fticas.....................................................................
158
VIII
DA CULPABILIDADE
B) COAO IRRESISTVEL E OBEDINCIA HIERRQUICA
95. Coao fsica e coao
moral..........................................................................
160
96. Causa excludente da
culpabilidade.................................................................
161
97. Estrita
obedincia......................................................................
.......................
162
98. Causa de excluso de
culpa...........................................................................
.
163
IX
DA CULPABILIDADE
C) DOENA MENTAL E DESENVOLVIMENTO MENTAL
INCOMPLETO OU RETARDADO
99. Imputabilidade e
responsabilidade................................................................
..
164
100. Inimputabilidade. Os
critrios.......................................................................
..
165
101. Doena mental. Desenvolvimento mental incompleto ou
retardado...............
166

102. Imputabilidade
diminuda.......................................................................
.........
167
103. Medidas de
segurana.......................................................................
...............
169
X
DA CULPABILIDADE
D) A MENORIDADE
104. Menor
infrator........................................................................
............................
170
105. A legislao
ptria..........................................................................
...................
173
106. Estatuto da criana e do Adolescente (Lei n.8.069, de 13-071990)................
174
107. Legislao
tutelar.........................................................................
.....................
176
XI
DA CULPABILIDADE
E) A EMOO E A PAIXO
108. A emoo e a
paixo..........................................................................
...............
179
109. A posio do
Cdigo..........................................................................
................
179
110. Actio libera in
causa...........................................................................
...............
180
XII
DA CULPABILIDADE
F) A EMBRIAGUEZ
111. O
alcoolismo......................................................................
................................
182
112. A orientao do
Cdigo..........................................................................
...........
183
113. O fundamento: actio libera in
causa..................................................................
184
XIII
DA ANTIJURIDICIDADE
A) O ESTADO DE NECESSIDADE
114. Conceito e
fundamento......................................................................
...............
188
115.
Requisitos......................................................................
....................................
189
116. Excluso do estado de
necessidade................................................................
192

117. Causas do estado de necessidade. Estado de necessidade

putativo.............
193
118. Casos legais de estado de
necessidade.........................................................
194
XIV
DA ANTIJURIDICIDADE
B) A LEGTIMA DEFESA
119. Definio. Fundamento e natureza.
Requisitos................................................
195
120. Agresso atual ou iminente e
injusta...............................................................
196
121. Direito prprio ou
alheio..........................................................................
.........
198
122. Moderao no emprego dos meios
necessrios..............................................
200
123. Legtima defesa de terceiro, recproca e putativa.
Legtima defesa e
tentativa.......................................................................
.........
201
124. Estado de necessidade e legtima
defesa.........................................................
202
XV
DA ANTIJURIDICIDADE
D) ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL.
EXERCCIO REGULAR DE DIREITO
125. Estrito cumprimento de dever
legal...................................................................
204
126. Exerccio regular de direito. O
costume............................................................
205
127. Consentimento do ofendio. Violncia nos desportes. Interveno
mdicocirrgico.......................................................................
.........................
206
XVI
DA ANTIJURIDICIDADE DO EXCESSO PUNVEL
128. Do
excesso.........................................................................
...............................
208
129. Do excesso punvel no estado de
necessidade................................................
208
130. Do excesso punvel na legtima
defesa............................................................
209
131. Do excesso punvel no estrito cumprimento de dever legal e no
exerccio regular de
direito.........................................................................
.......
210
XVII
DO CONCURSO SE PESSOAS
132.
Noes..........................................................................
....................................
211

133. As
teorias.........................................................................
.................................
212
134. A teoria do
Cdigo..........................................................................
..................
214
135. Causalidade fsica e
psquica........................................................................
...
214
136. Co-participao e
culpa...........................................................................
.........
216
137. Co-participao e
omisso.........................................................................
......
217
138. Da punibilidade. Causas de reduo da pena: pequena participao
e desvios subjetivos entre os
partcipes.............................................................
217
139. Requisitos: concurso necessrio e concurso
agravante...................................
220
140. Comunicabilidade das
circunstncias................................................................
220
141. Co-participao e inexecuo do
crime.............................................................
222
142. Autoria
incerta.........................................................................
...........................
222
143. A multido
delinqente.....................................................................
.................
223
DA PENA
I
CONSIDERAES GERAIS
144. Teorias. Conceito. Fundamento.
Fins................................................................
225
145. Caracteres e
classificao...................................................................
..............
227
146. A pena de
morte...........................................................................
.....................
230
II
CLASSIFICAO ATUAL
147. Antecedentes
histricos......................................................................
...............
232
148. Classificao
atual...........................................................................
..................
233
III
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
149.
Natureza........................................................................
....................................
234

150. Formas de andamento. Sistema

progressivo....................................................
235
151. Sistemas penitencirios. Sistemas
clssicos.....................................................
236
152. Do trabalho e
remunerao.....................................................................
..........
237
153. Detrao
penal...........................................................................
.....................
238
154. Direitos e deveres do
preso...........................................................................
..
239
155. O problema
sexual..........................................................................
.................
240
IV
DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO
156. Natureza
jurdica........................................................................
......................
242
157.
Caractersticas.................................................................
.................................
243
158.
Espcies........................................................................
..................................
244
V
DA PENA DE MULTA
159.
Natureza........................................................................
..................................
247
160. Pagamento. Converso.
Revogao................................................................
248
VI
DA APLICAO DA PENA
161. Arbtrio
judicial........................................................................
..........................
250
162. O art.
59..............................................................................
.............................
251
163. A personalidade do agente e a gravidade objetiva do
crime...........................
251
164. Circunstncias
legais..........................................................................
.............
253
165. Fixao da
pena............................................................................
...................
254
VII
CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES
166. Consideraes
gerais..........................................................................
.............
257

167. Circunstncias
agravantes......................................................................
.........
259
168. A
reincidncia....................................................................
...............................
264
VIII
CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES
169. Circunstncias
atenuantes......................................................................
.........
266
IX
CONCURSO DE CRIMES
170. Consideraes
gerais..........................................................................
.............
270
171. Concurso
material........................................................................
....................
271
172. Concurso
formal..........................................................................
....................
271
173. Crime
continuado......................................................................
......................
273
174. Sistemas de aplicao de
penas.....................................................................
276
175.
Multa...........................................................................
....................................
277
176. Limite das
penas...........................................................................
..................
277
177. Concurso de
leis............................................................................
.................
278
X
SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA
178. Consideraes
gerais..........................................................................
...........
282
179.
Histrico.......................................................................
...................................
283
180. Definio e
natureza........................................................................
.................
284
181.
Pressupostos....................................................................
................................
285
182.
Condies.......................................................................
.................................
286
183.
Revogao.......................................................................
................................
287

184. Inexecuo da
pena............................................................................
.............
288
XI
LIVRAMENTO CONDICIONAL
185. Consideraes
preliminares....................................................................
.........
290
186. Definio. Natureza.
Histrico.......................................................................
...
291
187.
Pressupostos....................................................................
................................
292
188. Concesso do livramento
condicional...............................................................
294
189. Revogao do livramento
condicional..............................................................
296
190. Incompatibilidade do livramento condicional. A expulso
de
estrangeiro.....................................................................
...............................
297
XII
DOS EFEITOS DA CONDENAO
191. Consideraes
gerais..........................................................................
..............
299
192. A sentena penal
condenatria....................................................................
.....
300
193. A sentena penal
absolutria.....................................................................
........
301
194. Efeitos genricos.
Indenizao.....................................................................
......
303
195.
Confisco........................................................................
......................................
304
196. Registro da
condenao......................................................................
...............
306
197. Efeitos
especficos.....................................................................
.........................
307
XIII
DA REABILITAO
198. Consideraes gerais.
Conceito........................................................................
.
309
199. Pressupostos.
Revogao.......................................................................
...........
311
DAS MEDIDAS DE SEGURANA

200.
Histrico.......................................................................
........................................
313
201. Medida de segurana e
pena............................................................................
..
314
202. Legalidade da medida de
segurana...................................................................
315
203.
Pressupostos....................................................................
...................................
316
204.
Espcies........................................................................
.......................................
317
DA AO PENAL
I
CONSIDERAES GERAIS
205. Consideraes
preliminares....................................................................
.............
318
206. Notictia
criminis........................................................................
...........................
320
207. Espcies de
ao............................................................................
....................
321
208. Procedimento ex
officio.........................................................................
..............
321
II
A AO PBLICA
209. O Ministrio
Pblico.........................................................................
...................
323
210. Da iniciativa da
ao............................................................................
...............
327
III
A AO DE INICIATIVA PRIVADA
211. Natureza e
fundamento......................................................................
................
331
212. A queixa. Espcies de ao de iniciativa
privada..............................................
333
213. O ofendido e a ao
penal...........................................................................
......
336
214. Decadncia. Renncia.
Perdo.........................................................................
338
215. A ao penal no crime
complexo.......................................................................
342
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
I
CONSIDERAES GERAIS

216. Extino da
punibilidade....................................................................
................
345
217.
Classificao...................................................................
...................................
346
II
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
A) MORTE DO AGENTE
218. Morte do acusado e do
condenado....................................................................
349
III
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
B) DA CLEMNCIA SOBERANA
219. Consideraes
preliminares....................................................................
...........
352
220.
Anistia.........................................................................
........................................
353
221. Graa e
indulto.........................................................................
..........................
355
IV
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
C) DECURSO DO TEMPO
222. Novatio
legis...........................................................................
............................
358
223. Prescrio. Decadncia.
Perempo.................................................................
358
V
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
D) DECURSO DO TEMPO
PRESCRIO
224. Conceito e
fundamento......................................................................
................
361
225. Penas e
prescrio......................................................................
......................
363
226. Prescrio
retroativa......................................................................
...................
364
227. Termo inicial da
prescrio......................................................................
..........
366
228. Causas
suspensivas.....................................................................
......................
369
229. Causas
interruptivas...................................................................
........................
370
230. Crimes de
imprensa........................................................................
....................
372

231. Crimes
falimentares....................................................................
........................
373
VI
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
E) REPARAO
232.
Retratao......................................................................
....................................
376
233. Subsequens
matrimonium.....................................................................
.............
377
VII
PERDO JUDICIAL
234.
Conceito........................................................................
.....................................
380
235. Natureza
jurdica........................................................................
........................
380
236. Extino da
punibilidade....................................................................
...............
381
BIBLIOGRAFIA..............................................................
............................................
383

INTRODUO
CONCEITO DO DIREITO PENAL
SUMRIO: 1. Denominao. 2. Definio. 3. Caracteres. 4. Contedo. 5. Direito
penal objetivo e direito penal subjetivo. 6. Carter dogmtico. 7. Direito penal
comum
e direito penal especial. 8. Direito penal substantivo e direito penal adjetivo.
1. Denominao. A denominao direito penal no antiga. Segundo
Mezger, parece que o primeiro a emprega-la foi um Conselheiro de Estado,
Regnerus Engelhard,
discpulo do filsofo Christian Wolff, em 1756.
Atualmente, na Alemanha, largamente usada. Omesmo se diga da Itlia,
no obstante o emprego tambm da expresso direito criminal, no sendo ocioso
lembrar
que a monumental obra de Carrara lhe deu preferncia.
Na Espanha e na Frana, parece-nos que as denominaes derecho penal e
drit pnal so mais freqentes que derecho criminal e droit criminel.
Outros nomes tem sido lembrados: direito repressivo (Puglia), princpios
de criminologia (De Luca), direito protetor dos criminosos (Dorado Monteiro),
direito
restaurador ou sancionador (Valds), direito de defesa social (Martinez),
denominao adotada pelo Cdigo de Cuba. Outras expresses so ainda invocadas.

Dentre as denominaes tradicionais - direito penal e direito criminal oscilam as preferncias. Argumentam alguns que a primeira imprpria, por no
abranger
as medidas de segurana cuja natureza preventiva as distingue da pena. Revidam
outros que a punibilidade a parte mais importante, de maior proteo e de
efeitos
mais graves.
Consagradas pelo uso, qualquer uma das expresses pode ser empregada na
denominao de nossa disciplina. Optamos, entretanto, pela de direito penal, em
consonncia
com o Cdigo, sendo marcante essa preferncia dada pelo legislador, visto haver
rejeitado a adotada por Alcntara Machado, em seu Projeto de Cdigo Criminal.
Isso
dizemos, no abstante reconhecermos que esta ltima expresso mais
compreensiva.
2. Definio. Numerosas so as definies do direito penal,
freqentemente imperfeitas, lembrando-nos o famoso brocardo latino.
Sinteticamente, Von Liszt define-o como "conjunto das prescries
emanadas do Estado, que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqncia".
No se afasta
muito dessa definio a de Mezger: " Direito Penal o conjunto de normas
jurdicas que regulam o poder punitivo do Estado, ligando ao delito, como
pressuposto,
a pena como conseqncia". Bem mais ampla a de Asa: "Conjunto de normas y
disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio Del poder sancionador y
preventivo
Del Estado, estabeleciendo el concepto Del delito como presupuesto de la accin
estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la
infraccin
de la norma una pena finalista o una medida aseguradora".
Realmente, no se pode dizer que o direito penal se ocupa somente com o
crime e a pena. No s outras conseqncias oriundas do delito apresentam, como
tambm
mais vasto o campo dessa disciplina. Alis, o prprio Mezger, em seguida sua
definio, acentua que o direito penal do presente saltou o marco dessa
denominao
e que seu contedo se estende mais alm dos limites que lhe assinala o sentido
gramatical do nome. J no se pode falar s da pena como conseqncia jurdica
do
crime.
Resumidamente: direito penal o conjunto de normas jurdicas que
regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal
e as medidas
aplicveis a quem os pratica.
3.Caracteres. Pertence o direito penal ao direito pblico. Violada a
norma penal, efetiva-se o jus puniendi do Estado, pois este, responsvel pela
harmonia
e estabilidade sociais, o coordenador das atividades dos indivduos que
compem a sociedade.
Os bens tutelados pelo direito penal no interessam exclusivamente ao
indivduo, mas a toda coletividade. A relao existente entre o autor de um
crime e
a vtima de natureza secundria, j que ela no tem o direito de punir. Mesmo
quando exerce a persecutio criminis, no goza daquele direito, pois o que lhe se
transfere unicamente o jus accusationis, cessando qualquer atividade sua com a
sentena transitada em julgado.
O delito , pois, ofensa sociedade, e a pena, conseqentemente, atua
em funo dos interesses desta. Logo o Estado o titular do jus puniendi, que
tem,
dessarte, carter pblico.

 o direito penal cincia cultural normativa, valorativa e finalista.

Na diviso das cincias em naturais e culturais, pertence ele a esta
classe, ou seja, das cincias do dever ser e no do ser, isto , das
cincias
naturais.
cincia normativa, pois tem por objeto o estudo da norma, contrapondose a outras que so causas-explicativas. Tem a norma por objeto a conduta ou o
que
se deve ou no fazer, bem como a conseqncia advinda da inobservncia do que
impe.
As cincias causais-explicativas podem tambm estudar a norma, mas
ocupam-se com o porqu e como de sua gnese, com os efeitos sociais, a causa de
seu desaparecimento
etc., como escreve Grispigni.
tambm o direito penal valorativo. Como efeito, o direito no empresta
s normas o mesmo valor, porm este varia, de conformidade com o fato que lhe d
contedo. Nesse sentido, o direito valoriza suas normas, que se dispem em
escala hierrquica. Incumbe ao direito penal, em regra, tutelar os valores mais
elevados
ou preciosos, ou, se quiser, ele atua somente onde h transgresso de valores
mais importantes ou fundamentais para a sociedade.
Outro carter seu ser finalista. Embora alguns, como Kelsen, sustentem
que o fim no pertence ao direito, mas poltica ou sociologia, tem o direito
um escopo que se resume na proteo do bem ou interesse jurdico. Bem tudo
quanto pode satisfazer uma necessidade humana, e interesse a relao que se
estabelece
entre o indivduo e o bem. freqenteque as duas expresses sejam empregadas
como sinnimas, o que no acarreta prejuzo, pois, se o interesse o resultado
da
avaliao que o indivduo faz da idoneidade de um bem, claro que a norma,
protegendo o bem, tutela igualmente o interesse.
Esses bens e enteresses pertencem no s ao indivduo, mas sociedade,
e de sua coordenao e harmonia resulta a ordem jurdica.
o direito penal sancionado. A origem desta opinio parece ter sido
Rousseau, ao dizer que "as leis criminais, no fundo, antes que uma espcie
particular
de leis, so sanes de todas as outras".
No estamos, entretanto, em zona pacfica: numerosos autores afirmam ser
ele constitutivo.
Cremos, com Grispigni e outros, que o preceito primrio penal
complemento e reforo de um extrapenal. Isso no importa que ele suceda sempre a
este, no
tempo, mas sim que lhe logicamente posterior. Trata-se de sentido lgico e no
cronolgico. Acrescenta esse autor que bem se compreende que, por princpio de
economia
do direito, quando o Estado pode combater um mal com sano menos grave, como a
civil, no ir lanar mo da mais severa, que a penal - a qual, lembramos ns,
pode chegar at a supresso da vida humana.
Conseqentemente, compreende-se que, sob ponto de vista lgicosistemtico, a sano penal seja posterior a outras.
Reforando seu ponto de vista, observa o eminente autor que todos os
Cdigos Penais contm disposio excludente da antijuridicidade: quando o fato
praticado
no exerccio regular do direito (CP, art. 23, III ). Ora, se no h crime,
quando o fato praticado nessas condies, porque, principalmente, ele h de
ser vedado
por outro ramo jurdico.
Em suma: parece-nos difcil sustentar que um crime no sempre um
ilcito extrapenal. H uma relao de mais para menos.

No obstante isso, no se lhe nega autonomia normativa, como escreve

Maggiore: "In conclusione, dunque l'ordinamento penale h sempre valore
sanzionatorio,
perch de sue norme, aderiscono o no a precetti posti da altri rami Del diritto,
agiscono mediante quella particolare sanzione Che la pena. N in tal modo esce
menomata l'autonomia Del diritto penale, perch in ogni caso la sanzione imprime
uma nuova forma al precetto, anche se attinto ad altro ordinamento giuridico".
O mesmo diz Grispigni:"Essa autonomia, no sistema das normas jurdicas,
resulta, de um lado, do carter especfico da prpria sano (sano criminal)
e.
de outro lado, do fato de que o Direito Penal determina, de modo todo autnomo,
quais so as aes que constituem crime, os elementos deste etc., determinando,
pois,
com inteira autonomia o prprio Ipraeceptum legis".
4. Contedo. No somente o crime e a pena do corpo ao direito penal. A
esses elementos outros se acrescentam, como o delinqente. Erraria quem pensasse
que a considerao do homem criminoso como objeto do direito penal profisso
de f positivista. O crime sobre tudo um fato humano, e, no estudo deste, no
se
pode olvidar o homem, para se permanecer em contemplao abstrata e formal da
espcie delituosa. Ao contrrio, h de se fazer o estudo jurdico do sujeito
ativo
e das situaes jurdicas por ele criadas.
Por outro lado, o direito penal no se exaure com o fim repressivo, mas
deve valer-se de medidas de carter preventivo. Mesmo quando pertencentes a
outro
ramo do direito, devem por ele ser consideradas.
Ressalte-se tambm a importncia que hoje tm as medidas de segurana,
mesmo que sejam consideradas como sanes punitivas, compreendidas no conceito
unitrio
da pena.
E as prprias conseqncias que tradicionalmente so de natureza civil,
como a indenizao do dano causado pelo delito, superam a concepo
exclusivamente
privada, para adquirirem valorizao nova que as aproxima de instituies de
carter pblico, pois o problema social que contm transcende ao mero interesse
individual,
j pelo objetivo da preveno, j como procedimento geral, para solucionar a
questo econmica-social criada pelo conjunto dos prejudicados pela
delinqncia.
5. Dirieto penal objetivo e direito penal subjetivo. J tivemos ocasio
de reproduzir definies de direito penal subjetivo, de Von Liszt, Mezger e Asa
(n. 2). Em resumo, constitui-se ele de preceitos legais que regulam a ao
estatal, definindo crimes e impondo penas e outras medidas.
Direito penal subjetivo o jus puniendi, que se manifesta pelo poder de
imprio do Estado. este seu titular, o que se justifica por sua razo
teleolgica,
que a consecuo do bem comum, em que pese s arremetidas do anarquismo puro,
do anarquismo cristo de Tolstoi e do anarquismo conciliador de Solovief e
Kropotkin,
quimricos e insuficientes.
Compete ao Estado o direito de punir, porm no este elimitado ou
arbitrrio. A limitao est na lei. Ao mesmo tempo em que ele diz ao indivduo
quais
as aes que pode ou no praticar, sob ameaa de sano - restringindo,
dessarte, os interesses e faculdades individuais, em benefcio da coletividade vincula-se
juridicamente a si mesmo. Com efeito, h autolimitao por ele ditada, atravs
da lei, pois, quando baixa uma norma, impondo determinada conduta,
concomitantemente

est ditando o seu comportamento em relao a ela e criando direitos individuais

contra ele mesmo.
O direito penal subjetivo delimita-se, portanto, com o direito penal
objetivo.
6. Carter dogmtico. Como cincia jurdica, tem o direito penal carter
dogmtico, no se compadecendo com tendncias causais-explicativas.No tem por
escopo
consideraes biolgicas e sociolgicas acerca do delito e do delinqente, pois,
como j se escreveu, uma cincia normativa, cujo objeto no o ser, mas o
dever
ser, o que vale dizer, as ordenaes e os preceitos, ou antes, as normas legais,
sem preocupaes experimentais acerca do fenmeno do crime.
Seu mtodo o tcnico jurdico, cujos meios nos levam a conhecimento
preciso e exato de norma. Orienta-nos no estudo das relaes jurdicas, na
elaborao
dos institutos e formulao do sistema. Tal mtodo de natureza lgicoabstrata, o que bem se compreende, j que, se a norma jurdica tem por contedo
deveres,
para conhece-los bastam sua considerao e estudo, nada havendo para observar
ou experimentar.
Cumpre, entretanto, evitar excessos do dogmatismo, pois a verdade que,
como reao ao positivismo naturalista, que pretendia reduzir o direito penal a
um captulo da sociologia criminal, excessos se tm verificado, entregando-se
juristas a dedues silogsticas infindveis, a distines ociosas, a questes
suprfluas,
a temas de todo estranhos teologia penal, a discusses terminolgicas etc.,
desumanizando o ramo mais humano da cincia do direito. De que vale - pergunta,
por
exemplo, Massimo Punzo - escrever pginas e pginas, para se demonstrar ser a
pena de morte desapropriao por utilidade pblica? Esses exotismos, tcnicojurdicos
que devem cessar.
No aplaudimos, entretanto, os que trilham caminho oposto, reduzindo a
dogmtica penal contemplao esttica e estril dos textos legais. Certo que
ela
tem por objeto o jus positum, porm no se deve circunscrever a um positivismo
jurdico mofino e dbil. No lhe est vedado o devassar de horizontes com o fim
de
propor meios mais eficazes de combate a criminalidade. A faina renovadora, que
se verifica em outros ramos jurdicos, no teria razo de ausentar-se do direito
penal.
Com oportunidade, lembra Asa que a dogmtica a reconstruo cientfica do
direito vigente, no da simples lei.
Devemos ter presente que o direito penal, mais que qualquer outro ramo
jurdico, est em ntimo contato com o indivduo e a sociedade, o que, se no
basta
para autorizar as extremadas pretenses do positivismo naturalidade desautoriza
tambm os acanhados limites do raqutico positivismo jurdico.
As reconstrues dogmticas so formas jurdicas de contedo humano e
social, donde o jurista no h de olvdar a realidade da vida, com suas
manifestaes,
exigncias e vibraes scias.
7. Direito penal comum e direito penal especial. Delimitando o conceito
do direito penal, os autores distinguem-no em comum e em especial, apresentando
este
vrias subdivises. A primeira o direito penal disciplinar. exercido pela
administrao e supe, no destinatrio da norma, relao de dependncia de
carter
administrativo ou de subordinao hierrquica, empregando sanes de carter
meramente corretivo. Ao contrrio do direito penal comum, no se exterioriza em
figuras

tpicas, mas as infraes so previstas de modo vago ou genericamente.

Fala-se tambm em direito penal administrativo, conjunto de disposies
que , mediante uma pena, tem em vista o cumprimento, pelo particular, de um
dever
seu para com a administrao. Apontam alguns, como seu captulo mais importante,
o direito penal fiscal ou financeiro.
Direito penal militar, aplicvel somente a determinada classe de pessoas
e por rgos prprios. Direito penal poltico, em que atua justia
especialssima,
como no caso do impeachment. (CF, art. 86).
Enumeram-se ainda o direito penal econmico, prprio dos regimes
autoritrios ou de economia dirigida; direito penal do trabalho ou corporativo,
muito em
voga no fascismo, mas desaparecido com ele; direito penal industrial e
intelectual, a que se quis dar injustificada amplitude, abrangendo toda a
propriedade intelectual,
nas suas manifestaes industrial, intelectual e artstica; direito penal da
imprensa, de autonomia no justificada, pois compreende crimes que apenas de
diferenciam
pelo modo de execuo; direito penal eleitoral, cuja considerao parte no
procede, j porque sua justia constituda quase toda por juzes da comum, j
porque
os prprios crimes eleitorais so complementares da legislao penal ordinria.
Geralmente, os autores se pronunciam pela autonomia do direito penal
disciplinar, militar, poltico e administrativo. Asa no aceita a deste.
A nosso ver, o melhor critrio que estrema o direito penal comum dos
outros o da considerao do rgo que os deve aplicar jurisdicionalmente. Como
escreve
Jos Frederico Marques: " Se a norma penal objetiva somente se aplica atravs de
rgos constitucionalmente previstos, tal norma agendi
tem carter especial; se sua aplicao no demanda jurisdies prprias, mas se
realiza atravs da justia comum, sua qualificao ser a de norma penal comum".
8. Direito penal substantivo e direito penal adjetivo. Desde h muito,
autores de renome, como Feuerbach e Carmignani, consideram o direito penal
processual,
ento chamado adjetivo ou formal, como integrante do direito penal ou
substantivo.
A considerao no nos parece exata. Tem ele autonomia. Se mantm estreita
relao com o direito penal, tambm ntima, seno talvez maior, a com o
processual
civil. No se deve esquecer, alis, que ele se ocupa tambm de direitos
essencialmente substantivos como o de ao.
Consoante escreve Asa, o fato de, em algumas Universidades, serem
lecionadas ambas as disciplinas na mesma ctedra tem sido o motivo dessa
conceituao; porm
o direito penal processual possui indiscutvel personalidade e contedo prprio,
no podendo ser considerado elemento integrante do direito penal stricto
sensul6.
RELAES DO DIREITO PENAL!
SUMRIO: 9. Relaes do direito penal comas cincias jurdicas
fundamentais. 10. Relaes do direito penal com outros ramos jurdicos. 11. O
direito penal
e a criminologia. 12. A penologia. 13. A poltica criminal. 14. O direito penal
e as disciplinas auxiliares.
9. Relaes do direito penal com as cincias jurdicas fundamentais.
Vincula-se o direito penal filosofia do direito, pois esta lhe fornece
princpios que

no s circunscrevem seu mbito como lhe definem as categorias e conceitos. Como

lembra Maggiore, as noes de delito, pena, imputabilidade, culpa, dolo, ao,
causalidade,
liberdade, necessidade, acaso, normalidade, erro, e outros, so conceitos
filosficos antes de serem categorias jurdicas!.
Quando a filosofia do direito descobre novas relaes jurdicas, revela
tambm novos objetos para a funo punitiva. Acentuado, como foi, o carter
sancionador
do direito penal, difcil que transformaes ou modificaes de importncia na
legislao de um povo no atinjam tambm seu Cdigo Penal.
Exato , outrossim, que no se pode elaborar o preceito penal, sem prvio
juzo de valor - e por isso j se apontou tambm o carter valorativo do direito
penal - o que operao tica, prendendo-se ele, igualmente, filosofia moral.
Por fim sabido que a "filosofia entra em casa sem ser convidada", como
lembra aquele jurista e, portanto, vo ser qualquer esforo para se repudiar a
filosofia
jurdica no estudo do direito penal.
Relao mantm ele com a teoria geral do direito, pois esta elabora
conceitos e institutos jurdicos comuns a todos os ramos do direito. H,
portanto, entre
eles, a relao que existe entre a cincia geral e a particular.
Serve ela de vnculo entre a filosofia jurdica e o direito positivo, por ser
por seu intermdio que a primeira coordena e sistematiza os princpios bsicos
do segundo.
Tal se opera, sem identificao matemtica de todos os conceitos
jurdicos. O sentido de um conceito pode variar nos diversos ramos jurdicos,
sem se quebrar
a unidade substancial dos princpios gerais.
Compreende-se o liame entre o direito penal e a sociologia jurdica. Esta
estuda o ordenamento jurdico nas causas e na funo social. Tem por objeto o
estudo
do fenmeno jurdico como fato social e resultante de processos sociais,
ocupando-se ainda dos efeitos das normas jurdicas na sociedade.
Concebe-se a relao entre eles quando se reflete que as normas penais
outra coisa no so que realidades sociais, revestidas de forma jurdica.
10. Relaes do direito penal com outros ramos jurdicos. Com o direito
constitucional apresenta o penal afinidades no tocante aos conceitos de Estado,
direitos
individuais, polticos, sociais etc. Subordina-se, evidentemente, ao
Constitucional, j que um Cdigo Penal no pode fugir ndole da Constituio.
Se esta liberal,
liberal tambm ser ele. Tal dependncia to ntima que leva Asa a dizer que
toda nova Constituio requer novo Cdigo Penal.
O delito poltico sofre remarcada influncia da Constituio do Estado.
Nos regimes liberais no ele tratado com a severidade dos autoritrios.
Entre ns, a Constituio Federal fonte formal das normas penais,
quando, v. g., dispe sobre a amplitude de defesa (art. 5., LV) e o juiz
natural (art.
5., LIII), a individualizao da pena (art. 5., XLVI) e sua retroatividade
(art. 5., XL), sua personalidade (art. 5., XLV) etc. Outros preceitos de
ndole liberal
podiam ainda ser apontados.
Relaes tambm se manifestam entre os dois direitos, quando a
Constituio dispe sobre a competncia da Unio para legislar sobre o direito
penal, para conceder
anistia etc.
Estreito o liame quando o Cdigo Penal passa a definir os crimes contra
o Estado e seus rgos. Por outro lado, a Constituio Federal genericamente se
refere

a numerosos delitos, como os comuns, dolosos contra a vida, polticos etc.

Enfim, tutelando os direitos fundamentais do homem e cuidando do funcionamento
dos rgos da soberania estatal, a Constituio traa limites, alm dos quais as
leis
- e, portanto, as penais - no podero ir, sob pena de
inconstitucionalidade.
Direito penal e direito administrativo tambm se conjugam, pois a funo
de punir eminentemente administrativa, j que a observncia da lei penal
compete
a todos e exigi da pelo Estado.
So suas relaes manifestas porque, no poucas vezes, ambos tratam e se
ocupam dos mesmos institutos. Assim, no tocante execuo das sanes impostas
pela
lei penal. Alis, as medidas de segurana so, para muitos, providncias de
cunho administrativo - misure amministrative de sicurezza, dizem os italianos no obstante
serem capituladas nos Cdigos Penais.
Finalmente, a lei penal no olvida punir fatos em defesa da ordem e
regularidade da administrao pblica, como ocorre entre ns.
ntima a relao com o direito processual. Alis, nas legislaes de
antanho, preceitos penais e processuais penais apareciam juntos.
Divide-se o direito processual em civil e penal. Mesmo com o primeiro
relaciona-se nossa disciplina, pois, no obstante a diferena de procedimento penal
e civil - ambos possuem normas comuns, como o ato processual e a sentena.
Mais ntima a relao com o processo penal. Enquanto no direito penal se
consubstancia o jus puniendi, o processual o realiza com o se ocupar com a
atividade
necessria para apurar, nos casos concretos, a procedncia da pretenso punitiva
estatal.
Defendendo a funo dos rgos encarregados daquela realizao, o direito
penal comumente pune fatos que a podem molestar ou ofender, ora se referindo
exclusivamente
ao processo penal (arts. 339, 340 e 341), ora ao civil (art. 358) e ora a ambos
(arts. 342, 344, 346, 347 e 355). Com esse objetivo, os Cdigos Penais costumam
dispor
de todo um captulo que trata dos crimes contra a administrao da justia. Com
a promulgao da Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, foi alterada a redao
do art. 339 e acrescentou-se o Captulo IV ao Ttulo XI do Cdigo Penal, com a
denominao especfica "Crimes contra as Finanas Pblicas", complementando-se a
tutela
em relao s ofensas administrao da justia.
Em suma, freqente que problemas da maior importncia interessem a ambos
os ramos jurdicos, tal qual acontece com a tipicidade, cuja influncia no
terreno
processual, hoje, no lcito negar.
Com o direito internacional pblico, relaciona-se tambm o penal, tanto
que alguns autores chegam a falar num direito penal internacional, quando se
trata
de captulo de direito internacional privado (n. 42).
Atinncias entre eles se verificam no tocante s leis penais no espao.
Cumpre, por fim, salientar o objetivo universal da luta contra a criminalidade,
exigindo
a concluso de acordos de carter internacional, como os relativos ao trfico de
brancas, objetos obscenos, extradio etc.
No necessrio acentuar a conjugao do direito penal com o
penitencirio, chamado tambm executivo penal, considerado por muitos como
cincia jurdica que
se apartou daquele. Compe-se de normas jurdicas que regulam a execuo das
penas e das medidas de segurana, desde o momento em que se toma exeqvel o
ttulo

que legitima sua execuo, consoante Novelli, o grande defensor de sua

autonomia, reconhecida, alis, pelo Congresso Penal Internacional de Palermo, em
1932.
Nega-lhe Asa o ttulo de direito, que, ademais, segundo ele, estaria em
elaborao.
Vincula-se tambm o direito penal ao direito privado, pois, de natureza
sancionatria, ele refora a proteo jurdica contra os atos ilcitos.
Ttulos do Cdigo Penal h em que o carter sancionador do direito privado
se patenteia, como ocorre nos crimes patrimoniais: furto, esbulho possessrio,
alterao
de limites, apropriao indbita, estelionato, fraude no pagamento por meio de
cheque, duplicata simulada, emisso irregular de warrant, fraudes ou abusos na
fundao
ou administrao de sociedade por aes, para s citar alguns.
Como conseqncia da interveno estatal, tendente a evitar os excessos e
desmandos do liberalismo econmico, protegendo o fraco contra o forte,
compreensvel
que se amplie cada vez mais o campo da ilicitude punvel, passando para sua
rbita o que dantes se confinava na esfera do ilcito civil.
Tal se d no apenas nos domnios econmicos. Vejam-se, por exemplo,
figuras delituosas como o abandono de famlia (art. 244) e o perigo de contgio
(art.
130), no considerados ilcitos penais pelos estatutos de 1830 e 1890.
Contato ntimo com o direito privado revela quando nele vai o penal buscar
conceitos para a definio de crimes: casamento, parentesco, direitos autorais,
ttulos de crdito, concorrncia desleal, sociedades comerciais etc.
11. O direito penal e a criminologia. Delito, delinqente e pena no so
estudados exclusivamente sob o ponto de vista jurdico. Outras cincias com eles
se
ocupam e, dentre elas, a criminologia, denominao que comumente se atribui a
Garofalo, mas que parece ter sido primeiramente empregada pelo antroplogo
francs
Topinard.
ela cincia causal-explicativa. Estuda as leis e fatores da
criminalidade e abrange as reas da antropologia e da sociologia criminal. Com o
objetivo de
estudar o delito e o delinqente, encara os fatores genticos e etiolgicos da
criminalidade, ao mesmo tempo que considera o crime em funo da personalidade
do
criminoso.
Acreditamos que sinceramente no se pode negar o valor da criminologia.
No s uma realidade a existncia de leis que regem a criminalidade, bem como
real
tambm a influncia de fatores individuais na gnese do delito.
Existe conexo entre ela e a dogmtica penal, como relao existe entre as
cincias causais-explicativas e as de contedo tico, a cujo encargo fica o
juzo
valorativo, pois aquelas no firmam juzos de valor sobre o seu objeto, deixando
essa funo s cincias de natureza tica.
Com o advento da primeira lei especfica de execuo penal (Lei n. 7.210),
a criminologia ganhou a condio de matria legislada com a introduo do exame
criminolgico. O binmio delito-delinqente, numa interao de causa e efeito,
em sentido investigatrio, passou a ser elemento essencial para a execuo da
pena,
como se constata dos arts. 5. e S. da lei especfica. O citado art. 5. fala em
classificao dos condenados, para efeito de individualizao da execuo penal,
"segundo seus antecedentes e personalidade", isto , atravs do exame
criminolgico e do exame de personalidade.

Vrios outros dispositivos tambm se servem da criminologia como, a ttulo

de exemplo, o art. 112, pargrafo nico, relativo ao regime para a execuo da
pena
privativa de liberdade.
A criminologia, como escreve Lpez Rey y Arrojo, estuda a causao do
crime, ficando a cargo do direito penal a causalidade, compreendida aquela como
etiologia
ou estudo das causas da delinqncia, e entendida esta como o processo de
realizao do delito, o estudo da relao que existe entre a manifestao da
vontade e
o evento produzidos.
Em suma, embora ambos estudem o crime, fazem-no em campos diferentes,
acentuando-se, contudo, que, no obstante ser autnoma, recebe a criminologia do
direito
penal o juzo valorativo do fato delituoso.
Da criminologia, destaca-se a antropologia criminal que estuda o homem
delinqente. Deve-se seu aparecimento a Csar Lombroso. Hoje tambm denominada
biologia
criminal.
Tem por finalidade, com o estudo dos caracteres fisiopsquicos do
delinqente, em conjunto com a influncia externa, esclarecer a gnese do fato
delituoso.
Estudando o homem delinqente, na sua unidade de corpo e esprito, ela se
divide em trs partes: morfologia (estudo dos caracteres orgnicos),
endocrinologia
(estudo dos caracteres humorais) e psicologia criminal (estudo dos caracteres
psquicos)6, no se vendo razo de destacar esta ltima, como coisa distinta, j
que
antropologia criminal. Certo que avulta em sua importncia, mas no nos
parece que se deva estrem-la da antropologia, como faz Asa.
Ocupa-se ela ainda com as influncias fsicas e sociais (fatores
exgenos), j que o homem deve ser considerado juntamente com o meio em que
vive.
Captulo importante da criminologia a sociologia criminal, que tem por
objeto o estudo do delito como fenmeno social. Deve-se o nome a Enrico Ferri,
que
sustentou ser ela a cincia enciclopdica do crime, concepo inaceitvel mesmo
por ardentes positivistas-naturalistas.
Enquanto a antropologia estuda o crime atribudo ao indivduo ou como fato
individual, a sociologia ocupa-se com a criminalidade global, atribuda
sociedade
em que se verifica. Aquela a cincia do delinqente; a outra a da sociedade
em relao ao delito, ou, como escreve Grispigni: "La scienza che studia Ia
societ
daI punto di vista dei fenomeni criminosi che in essa si verificano".
, pois, a sociologia criminal o estudo da criminalidade como fenmeno
social. Seu mtodo o estatstico.
12. A penologia. Como ramo da criminologia apontam ainda alguns a
penologia. que, como acentua Roberto Lyra, o estudo filosfico e sociolgico
da pena adquiriu
tal vulto que se sustenta a necessidade de uma cincia que a encare no s sob
aqueles prismas, mas ainda quanto ao histrico, cientfico e jurdico. No se
ocuparia
somente da pena, mas tambm das medidas de segurana e das instituies
destinadas readaptao dos egressos.
O vocbulo penologia foi empregado pela primeira vez em 1834 por Francis
Lieber, publicista germnico que viveu nos Estados Unidos. Todavia no se
definiu

ainda com toda a preciso seu mbito ou contedo. Alguns a denominam cincia
penitenciria, que teria por objeto os sistemas penitencirios e as espcies de
pena
e de medida de segurana.
Cremos, entretanto, que razo tm os que, como Asa, lhe negam o carter
de cincia, por lhe faltar contedo prprio, j que, se a pena encerrada sob o
aspecto
sociolgico, compete sociologia criminal seu estudo, como querem alguns, ou
sociologia penal, como propugna Grispigni; se tomada como conseqncia do
crime,
entra no campo do direito penal; se se tem em vista sua execuo, objeto do
direito penitencirio; se, enfim, se cogita da apresentao de iniciativas e
providncias
para reforma do sistema punitivo, a matria pertence poltica criminal.
13. A poltica criminal. Tem ela tido maior desenvolvimento na Alemanha,
conquanto geralmente se aponte como seu bero a Itlia.
Consideram-na alguns como o estudo dos meios de combater o crime depois de
praticado; outros, entretanto, ampliam-lhe o contedo, para a conceituarem como
crtica e reforma das leis vigentes. A maioria nega-lhe carter cientfico,
reduzindo-a antes arte de legislar em determinado momento, segundo as
necessidades
do povo e de acordo com os princpios cientficos imperantes.
ela crtica e reforma. Crtica quando examina e estuda as instituies
jurdicas existentes, e reforma quando preconiza sua modificao e
aperfeioamento.
Vincula-a Grispigni criminologia: deve ela, "com fundamento nas
concluses da Antropologia e da Sociologia Criminal, sugerir os meios mais
idneos para a
preveno e represso dos crimes"". Entretanto, Asa12, com exatido, tem-na
como parte do direito penal, visto ser corolrio da dogmtica, e exemplifica,
dizendo
que, se um dogmtico, examinando o Cdigo Penal de um pas e no encontrando a
esposado o sursis, e, ciente de sua necessidade e eficcia pela dogmtica,
propuser
a adoo, estar fazendo poltica criminal. Para o citado autor, ela a arte de
"traspasar en un momento determinado, a Ia legislacin positiva, Ia aspiracin
proveniente
de los ideales, ya realizable", finalizando por dizer no ser uma cincia,
tampouco a moderna e promissora disciplina que Franz von Liszt pretendeu criar.
Compreende-se sua estreita relao com a dogmtica penal, porque pertence
a esta a crtica objetiva da legislao vigente, e dela que se h de partir
para
novas concepes e mesmo para a criao de um novo direito.
14. O direito penal e as disciplinas auxiliares. Ao lado do direito penal,
disciplinas apresentam-se que lhe auxiliam a realizao ou aplicao das normas.
A medicina legal considerada, por Afrnio Peixoto, como aplicao de
conhecimentos cientficos e misteres da justia, advertindo o eminente professor
que
no uma cincia autnoma, mas conjunto de aquisies de vria origem para fim
determinado.
Palmieri discorre, definindo-a como a aplicao de noes mdicas e
biolgicas s finalidades da justia e evoluo do direito. Compreende
concomitantemente
o estudo das questes jurdicas, que podem ser resolvidas exclusivamente com os
conhecimentos biolgicos e principalmente mdicos, e o estudo dos fenmenos
biolgicos
e clnicos que servem soluo dos problemas judicirios.

Valioso seu concurso no estudo dos crimes contra a vida, nos sexuais
etc. Aplicaes suas diariamente temos na investigao de crimes, com o exame
das manchas,
impresses, pegadas, sinais e outros. De sua importncia, entre ns, fala bem
alto a existncia da cadeira de Medicina Legal, em nossas Faculdades de Direito.
A psiquiatria forense, a rigor, integra-se na medicina legal; porm, dado
seu desenvolvimento, , hoje, considerada parte.
Tem por escopo o estudo dos distrbios mentais, em face dos problemas
jurdicos. Dupla a tarefa do psiquiatra, ora colaborando com o legislador, na
definio
e soluo de problemas do direito, ora com o magistrado, na aplicao da lei ao
caso concreto.
Quanto segunda, deve limitar-se a, pelo estudo e observao do
delinqente psicopata, oferecer elementos seguros e necessrios ao juiz, para
decidir, e nunca
opinar sobre a responsabilidade jurdica, tarefa do julgador.
Com a adoo das medidas de segurana, mais se ampliou o campo da
psiquiatria forense.
A psicologia judiciria, ramo da psicologia aplicada, distingue-se da
psicologia criminal (estudo dos caracteres psquicos do delinqente, a influrem
na
gnese do delito), e tem por objeto a obteno da verdade no desenrolar do
processo. Com esse fito, ocupa-se do acusado, juiz, ofendido, testemunhas etc.
Sua importncia, hoje, avulta, aps os numerosos e acurados estudos da
psicologia do testemunho, mostrando-nos suas imperfeies, deficincias etc., e,
assim,
patenteando a relatividade desse meio probatrio.
De modo geral, compreende-se sua importncia para a avaliao da prova.
A estatstica criminal mantm ntima relao com a sociologia criminal.
Tem por objeto revelar, por meio de dados numricos, as relaes causais entre
os fatores
endgenos e, principalmente, os exgenos e a criminalidade.
Tem valor, entretanto, relativo, mesmo porque h elementos que influem na
delinqncia e escapam de seu campo.
A polcia cientfica consiste, segundo Grispigni: "No estudo dos meios
sugeridos por diversas cincias como os mais adequados aos fins da polcia
judiciria
de apurao do crime e da autoria". Com essa finalidade, ela se vale dos
conhecimentos que outras disciplinas, como a medicina legal, lhe fornecem. Asa
considera-a
como ramo da criminalstica, disciplina mais ampla, que no se circunscreve ao
estudo dos mtodos e meios de elucidar o crime e individualizar o autor, pois se
ocupa
dos conhecimentos que devem possuir todos os que intervm na administrao da
justia criminal, membros da polcia, advogados criminalistas etc. Captulo de
inegvel
importncia da criminalstica o da especializao dos juzes do crime.
EVOLUO HISTRICA DAS IDIAS PENAIS
SUMRIO: 15. Tempos primitivos. 16. Vingana privada. 17. Vingana divina. 18.
Vingana pblica. 19. Perodo humanitrio. 20. Perodo criminolgico.
15. Tempos primitivos. A histria do direito penal a histria da
humanidade. Ele surge com o homem e o acompanha atravs dos tempos, isso porque
o crime,
qual sombra sinistra, nunca dele se afastou.
Claro que no nos referimos ao direito penal como sistema orgnico de
princpios, o que conquista da civilizao e data de ontem.

A pena, em sua origem, nada mais foi que vindita, pois mais que
compreensvel que naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide
agresso sofrida
devia ser fatal, no havendo preocupaes com a proporo, nem mesmo com sua
justia.
Em regra, os historiadores consideram vrias fases da pena: a vingana
privada, a vingana divina, a vingana pblica e o perodo humanitrio. Todavia
deve
advertir-se que esses perodos no se sucedem integralmente, ou melhor, advindo
um, nem por isso o outro desaparece logo, ocorrendo, ento, a existncia
concomitante
dos princpios caractersticos de cada um: uma fase penetra a outra, e, durante
tempos, esta ainda permanece a seu lado.
16. Vingana privada. Como se observa nas espcies inferiores, a reao
agresso devia ser a regra. A princpio, reao do indivduo contra o indivduo,
depois,
no s dele como de seu grupo, para, mais tarde, j o conglomerado social
colocar-se ao lado destes. quando ento se pode falar propriamente em vingana
privada,
pois, at a, a reao era puramente pessoal, sem interveno ou auxlio dos
estranhos.
Entretanto, o revide no guardava proporo com a ofensa, sucedendose, por
isso, lutas acirradas entre grupos e famlias, que, assim, se iam debilitando,
enfraquecendo
e extinguindo. Surge, ento, como primeira conquista no terreno repressivo, o
talio. Por ele, delimita-se o castigo; a vingana no ser mais arbitrria e
desproporcionada.
Tal pena aparece nas leis mais antigas, como o Cdigo de Hamurabi, rei da
Babilnia, sculo XXIII a.C., gravado em caracteres cuneiformes e encontrado nas
runas de Susa. Por ele, se algum tira um olho a outrem, perder tambm um
olho; se um osso, se lhe quebrar igualmente um osso etc. A preocupao com a
justa retribuio
era tal que, se um construtor construsse uma casa e esta desabasse sobre o
proprietrio, matando-o, aquele morreria, mas, se russe sobre o filho do dono
do prdio,
o filho do construtor perderia a vida. So prescries que se encontram nos
196, 197, 229 e 230.
Outras legislaes tambm adotaram o talio. Veja-se, por exemplo, a
hebraica: o xodo (23, 24 e 25), o Levtico (17 a 21) e outros a consagrarem o
"olho por
olho, dente por dente, mo por mo, p por p".
Conquista igualmente importante foi a composio, preo em moeda, gado,
vestes, armas etc., por que o ofensor comprava do ofendido ou de sua famlia o
direito
de represlia, assegurando-se a impunidade.
Adotaram-na o Cdigo de Hamurabi, o Pentateuco, o de Manu e outros,
podendo dizer-se que permanece at hoje entre os povos, sob a forma de
indenizao, multa,
dote etc.
17. Vingana divina. J existe um poder social capaz de impor aos homens
normas de conduta e castigo. O princpio que domina a represso a satisfao
da divindade,
ofendida pelo crime. Pune-se com rigor, antes com notria crueldade, pois o
castigo deve estar em relao com a grandeza do deus ofendido.
o direito penal religioso, teocrtico e sacerdotal. Um dos principais
Cdigos o da ndia, de Manu (Mnava, Dharma, Sastra). Tinha por escopo a
purificao

da alma do criminoso, atravs do castigo, para que pudesse alcanar a bemaventurana. Dividia a sociedade em castas: brmanes, guerreiros, comerciantes e
lavradores.
Era a dos brmanes a mais elevada; a ltima, a dos sudras, que nada valiam.
Revestido de carter religioso era tambm o de Hamurabi. Alis, podemos
dizer que esse era o esprito dominante nas leis dos povos do Oriente antigo.
Alm
da Babilnia, ndia e Israel, o Egito, a Prsia, a China etc.
Ao lado da severidade do castigo, j apontada, assinalava esse direito
penal, dado seu carter teocrtico, o ser interpretado e aplicado pelos
sacerdotes.
18. Vingana pblica. Nesta fase, o objetivo a segurana do prncipe ou
soberano, atravs da pena, tambm severa e cruel, visando intimidao.
Na Grcia, a princpio, o crime e a pena inspiravam-se ainda no sentimento
religioso. O direito e o poder emanavam de Jpiter, o criador e protetor do
universo.
Dele provinha o poder dos reis e em seu nome se procedia ao julgamento do
litgio e imposio do castigo.
Todavia seus filsofos e pensadores haveriam de influir na concepo do
crime e da pena. A idia de culpabilidade, atravs do livre arbtrio de
Aristteles,
deveria apresentar-se no campo jurdico, aps firmar-se no terreno filosfico e
tico. J com Plato, nas Leis, se ante v a pena como meio de defesa social,
pela
intimidao - com seu rigor - aos outros, advertindo-os de no delinqirem.
Dividiam os gregos o crime em pblico e privado, conforme a predominncia
do interesse do Estado ou do particular.
Certo que, ao lado da vingana pblica, permaneciam as formas anteriores
da vindita privada e da divina, no se podendo, como bvio, falar em direito
penal.
Entretanto, situam, em regra, os historiadores, na Grcia, suas origens remotas.
Roma no fugiu s imposies da vingana, atravs do talio e da
composio, adotadas pela Lei das XII Tbuas. Teve tambm carter religioso seu
direito penal,
no incio, no perodo da realeza. No tardaram muito, entretanto, a se separarem
direito e religio, surgindo os crimina publica (perduellio, crime contra a
segurana
da cidade, e parricidium, primitivamente a morte do civis sui juris) e os
delicta privara.
A represso destes era entregue iniciativa do ofendido, cabendo ao
Estado a daqueles. Mais tarde surgem os crimina extraordinaria, interpondo-se
entre aquelas
duas categorias e absorvendo diversas espcies ou figuras dos delicta privara.
Finalmente, a pena se torna, em regra, pblica.
inegvel, ento, que, apesar de no haverem os romanos atingido, no
direito penal, as alturas a que se elevaram no civil, se avantajaram a outros
povos.
Distinguiram, no crime, o propsito, o mpeto, o acaso, o erro, a culpa leve, a
lata, o simples dolo e o dolus malus. No esqueceram tambm o fim de correo da
pena: "Poena constituitur in emendationem hominum" (Digesto, Tt. XLVIII, Paulo
- XIX, 20).
Como acentuam os autores, revelou o direito penal em Roma, sobretudo,
carter social.
No direito germnico, o crime a quebra da paz. Esta sinnimo de
direito.
Conheceram os germnicos o talio e a composio, variando esta consoante
a gravidade da ofensa. Compreendia o Wehrgeld, indenizao do dano, segundo uns;
verdadeiro ato de submisso do ofensor ao ofendido, segundo outros; a Busse,
preo pelo qual o agressor comprava o direito de vingana do agredido ou de sua
famlia;

e o Fredus, devido ao soberano. Os dois primeiros distinguiam-se em que aquele

se destinava aos crimes mais graves.
Pena de carter severo era a da perda da paz, em que, proscrito o
condenado, fora da tutela jurdica do cl ou grupo, podia ser morto no s pelo
ofendido
e seus familiares como por qualquer pessoa.
O uso da fora para resolver questes criminais foi do agrado dos povos
germnicos, estando presente at nos meios probatrios. Conseqncias,
certamente,
do carter individual desse direito, em contraposio ao princpio social do
direito romano.
Caracterstico ainda das leis brbaras o relevo do elemento objetivo do
crime. No h grande preocupao com a culpa (sentido amplo), ou com o elemento
subjetivo
do delinqente; decide o dano material causado.
Caminho diverso trilharia o direito cannico, quer se opondo influncia
da fora como prova judiciria, quer salientando o elemento subjetivo do cnme.
Contra a vingana privada, criou o direito de asilo e as trguas de Deus.
Combatendo aquela, sem dvida, fortalecia o poder pblico.
Justo tambm apontar-se, alm do elemento voluntarstico do crime, j
mencionado, a finalidade que empresta pena, objetivando a regenerao ou
emenda do
criminoso, pelo arrependimento ou purgao da culpa. Punies rudes ou severas
tolerou, mas com o fim superior da salvao da alma do condenado.
Trouxe o grande benefcio da consagrao do princpio da ordem moral,
ditado pelo Cristianismo, pois, at ento, predominava o princpio social do
direito
romano ou o individual do germnico.
Esses trs direitos, no obstante seus fundamentos diversos, iriam
juntamente contribuir para a formao do direito penal comum, que predominou
durante toda
a Idade Mdia, e mesmo posteriormente, em vrios pases europeus.
Maior foi a influncia do direito romano, mxime quando a obra dos
glosadores, atravs do comentrio e da exegese dos velhos textos, viria a
revigor-Io.
A eles sucedem os ps-glosadores, cujos ensinamentos se inspiram nos
deixados pelos precedentes. Finalmente, os prticos: embora presos casustica,
seus
comentrios, tendo por base o direito romano e sentindo a influncia do
germnico e do cannico, constituram os primeiros delineamentos slidos do
direito penal.
No exagera Anbal Bruno quando diz que, at hoje, nos escritos de um Jlio
Claro ou de um Prspero Farinacio, se encontra abundante material de experincia
e judiciosa
observao, para o estudo tcnico do direito penal.
No obstante, ainda no se sara da fase da vingana pblica. A
preocupao era a defesa do soberano e dos favorecidos. Predominavam o arbtrio
judicial, a
desigualdade de classes perante a punio, a desumanidade das penas (a de morte
profusamente distribuda, como entre ns vemos nas Ordenaes do Livro V, e dada
por meios cruis, tais quais a fogueira, a roda, o arrastamento, o
esquartejamento, a estrangulao, o sepultamento em vida etc.), o sigilo do
processo, os meios
inquisitoriais, tudo isso aliado a leis imprecisas, lacunosas e imperfeitas,
favorecendo o absolutismo monrquico e postergando os direitos da criatura
humana.
19. Perodo humanitrio. Tal estado de coisas suscitava na conscincia
comum a necessidade de modificaes e reformas no direito repressivo.

Intrprete desse anseio foi Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria. Nasceu

em Milo, em 1738. Ao invs de se entregar vida despreocupada e cmoda, que
sua
posio e mocidade lhe proporcionavam, preferiu volver suas vistas para os
infelizes e desgraados que sofriam os rigores e as arbitrariedades da justia
daqueles
tempos.
Escreveu seu famoso livro Dei delitti e delle pene (1764), que tanta
repercusso iria causar. No era um jurista, mas filsofo, discpulo de Rousseau
e Montesquieu.
Sua obra assenta-se no contrato social e logo, de incio, chama a ateno para
as vantagens sociais que devem ser igualmente distribudas, ao contrrio do que
sucedia.
No 11, afirma que as penas no podem passar dos imperativos da salvao
pblica. A seguir, sustenta que s s leis cabe cominar penas e somente o
legislador as
pode elaborar.
Diante do arbtrio judicial, impugna a interpretao da lei pelo
magistrado, acrescentando que "nada mais perigoso do que o axioma comum, de que
preciso
consultar o esprito da lei", o que evidentemente insustentvel, mas que se
explica como reao arbitrariedade e injustia reinantes. Investe contra a
obscuridade
das leis, que deviam ser escritas em linguagem vulgar e no em latim, como era
de costume. Firma bases para a apreciao da prova exigida para a priso,
ponderando
que, diante dos rigores desta, aquela devia ser abundante e de bases slidas.
Lembra a seguir que, quando a desumanidade e a crueldade deixassem de reinar nas
masmorras,
ento poder-se-ia contentar com indcios mais fracos para a priso.
No VII, detm-se na considerao da prova do delito e na forma do
julgamento. Divide aquela em perfeita e imperfeita, declarando que quando a
ltima ocorrer
mister que muitas se apresentem para haver condenao. Bate-se pela
publicidade dos julgamentos.
So pontos tambm analisados: o testemunho humano, opondo-se interdio,
ento reinante, de testemunhar um condenado, e as acusaes secretas, invocando
Montesquieu: "As acusaes pblicas so conformes ao esprito do governo
republicano, no qual o zelo pelo bem geral deve ser a primeira paixo dos
cidados".
Nos pargrafos seguintes, combate a tortura nos interrogatrios e
julgamentos; fala sobre a durao dos processos, que deve variar conforme a
importncia do
crime, e bate-se pela moderao das penas. Ope-se execuo capital, que deve
ser substituda pela priso perptua; defende o banimento e impugna o confisco e
as penas infamantes. Prega a celeridade e certeza do castigo, o que constitui
verdade incontestvel: "Quanto mais pronta for a pena e mais de perto seguir o
delito,
tanto mais justa e til ela ser"; aconselha a proporo entre ela e o delito; e
passa a examinar, em sucessivos captulos, diversas figuras delituosas (lesamajestade,
violncias, injrias, duelos, roubo, contrabando, falncia e infraes contra a
tranqilidade pblica).
No esquece a preveno do crime e a profilaxia social. Escreve acerca da
ociosidade e do suicdio e fala sobre delitos difceis de provar: o adultrio, o
infanticdio, a pederastia, achando quanto a estes que melhor fora no definiIos como crimes: "No pretendo enfraquecer o justo horror que devem inspirar os
crimes
de que acabamos de falar. Eu quis indicar suas fontes e penso que me ser
permitido tirar da a conseqncia geral de que no se pode chamar precisamente
justa ou

necessria (o que a mesma coisa) a punio de um delito, que as leis no

procuraram prevenir com os melhores meios possveis e segundo as circunstncias
em que
se encontra uma nao". O argumento interessante, mas improcedente.
Nos ltimos captulos, ocupa-se de fontes gerais de erros e injustias nas
legislaes, do esprito de famlia, do esprito do fisco e dos meios de
prevenir
os crimes.
Conclui sua obra, sintetizando-a em poucas palavras: "De tudo o que
acaba de ser exposto, pode deduzir-se um teorema geral utilssimo, mas conforme
ao uso,
que legislador ordinrio das naes: ' que, para no ser um ato de violncia
contra o cidado, a pena deve ser essencialmente pblica, pronta, necessria, a
menor
das penas aplicveis nas circunstncias dadas, proporcionada ao delito e
determinada em lei"'.
a essncia da obra: defesa do indivduo contra as leis e a justia
daqueles tempos, que se notabilizaram; aquelas, pelas atrocidades; e esta, pelo
arbtrio
e servilismo aos fortes e poderosos.
Tem-se increpado obra de Beccaria falta de originalidade, de nada mais
ser que repetio dos enciclopedistas e que, antes dela, outras j se haviam
feito
ouvir na defesa do acusado.
No h mesmo profundidade no livro, que tambm no original, pois suas
idias, inspiradas no Iluminismo, movem-se na corrente dos tempos. Seu sucesso,
sua
grande repercusso (penetrando na Declarao dos Direitos do Homem, traduzido em
vrios idiomas e aceito por Cdigos, como o francs de 1791), deve-se ao momento
em que veio luz; era o livro que a sociedade esperava.
Nem por isso menor o desassombro do marqus; nem por isso se h de negar
o extraordinrio dbito da humanidade para com ele. Foi o mais potente brado que
se ouviu em defesa do indivduo. Com Beccaria raiava a aurora do direito penal
liberal.
Outro nome que no deve ser olvidado John Howard. Em terreno mais
prtico e noutro cenrio - a Inglaterra - encabeou o movimento humanitrio da
reforma
das prises. Percorreu as enxovias e calabouos da Europa e relatou os horrores
que presenciou. (Alis, ele mesmo j estivera preso.) F-lo em 1770, em seu
livro
The state of prisons in England; anos depois, escrevia outro trabalho.
Propugna Howard um tratamento mais humano do encarcerado, dandolhe
assistncia religiosa, trabalho, separao individual diurna e noturna,
alimentao sadia,
condies higinicas etc.
Aos seus livros outros se seguiram, na Inglaterra, pregando melhor
tratamento para os condenados. Por muitos John Howard considerado o Pai da
Cincia Penitenciria.
20. Perodo criminolgico. Aps o perodo humanitrio, novos rumos para o
direito penal so traados e que se ocupam com o estudo do homem delinqente e a
explicao causal do delito.
Quem primeiro os apontou foi um mdico: Csar Lombroso. Em 1875, escreve seu
livro L'uomo delinquente, que bastante repercusso tem, granjeando adeptos e
provocando
opositores.
Ao invs de considerar o crime como fruto do livre arbtrio e entidade
jurdica, tem-no qual manifestao da personalidade humana e produto de vrias
causas.

A pena no possui fim exclusivamente retributivo, mas, sobretudo, de defesa

social e recuperao do criminoso, necessitando, ento, ser individualizada, o
que evidentemente
supe o conhecimento da personalidade daquele a quem ser aplicada.
O ponto nuclear de Lombroso a considerao do delito como fenmeno
biolgico e o uso do mtodo experimental para estud-lo. Foi o criador da
antropologia
criminal. A seu lado surgem Ferri, com a sociologia criminal, e Garofalo, no
campo jurdico, com sua obra Criminologia, podendo os trs ser considerados os
fundadores
da Escola Positiva.
No exato dizer que Lombroso s se preocupou com os fatores endgenos na
gnese do delito. Os exgenos tambm lhe mereceram a ateno. De modo
insuspeito,
depe Mezger: "Ya 10 dicho hasta ahora muestra que el influjo de Ias causas
externas y sociales en el nacimiento deI delito no falta en absoluto en Ia tesis
lombrosiana".
Certo que Lombroso cometeu exageros, mxime no que diz respeito aos
caracteres morfolgicos do criminoso e no querer reduzir este a uma espcie
parte do
gnero humano. Sua classificao de delinqentes no resistiu por muito tempo
anlise dos estudiosos.
Todavia ele tem um mrito que no desaparecer: o de haver iniciado o
estudo da pessoa do delinqente. Com ele, este deixou de ser considerado
abstratamente.
Foi a antropologia criminal que ps em evidncia a pessoa do criminoso,
procurando investigar as causas que o levavam ao delito, ao mesmo tempo que
forcejava por
indicar os meios curativos ou tendentes a evitar o crime.
Era, sem dvida, uma estrada aberta na selva selvagem da luta contra a
criminalidade. Nesse novo caminho, exato que Lombroso se perdeu por veredas
tortuosas
e se equivocou ao fincar ou plantar marcos que o assinalariam, mas, como quer
que seja, abriu nova estrada que seria doravante palmilhada por outros que a
melhorariam
e a tornariam mais firme.
Ele e Beccaria, embora em rumos diversos, foram os dois csares no estudo
do crime e da pena. Na frase incisiva de Hafter, o marqus de Milo proclamou ao
mundo: "Homem, conhea a Justia!" - O mdico de Verona diria: "Justia, conhea
o Homem!".
DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS
SUMRIO: 21. Correntes doutrinrias. 22. A Escola Clssica. 23. A Escola
Correcionalista. 24. A Escola Positiva. 25. A Terceira Escola. 26. A Escola
Moderna alem.
27. Outras escolas e tendncias. Concluso.
21. Correntes doutrinrias. Expostas j as concepes do Iluminismo, que,
no direito penal, encontra em Beccaria seu representante mximo, e de passagem
pelo
Jusnaturalismo (Grocio, De jure belli ac pacis), com a concepo de um direito
imutvel e eterno, resultante da prpria natureza humana e superior s
influncias
histricas, v-se que a investigao do fundamento de punir e dos fins da pena
distribui-se por trs correntes doutrinrias: as absolutas, as relativas ou
utilitrias
e as mistas.
As teorias absolutas baseiam-se numa exigncia de justia: pune-se porque
se cometeu crime (punitur quia peccatum est). Grande vulto dessa corrente foi
Kant.

Para ele, a pena um imperativo categrico. Exigem-na a razo e a justia.

simples conseqncia do delito, explicando-se plenamente pela retribuio
jurdica.
Ao mal do crime, o mal da pena, imperante entre eles a igualdade. S o que
igual justo. Alega-se, dessarte, que, sob certo aspec
to, o taUo seria
a expresso
mais fiel dessa corrente.
Regel foi tambm outro grande representante seu.
Em geral, as teorias absolutas negam fins utilitrios pena, que se explica
to-s pela satisfao do imperativo de justia. ela um mal justo, oposto ao
mal injusto
do crime (malum passionis quod infligitur ob malum actionis). Separam-se seus
adeptos quanto natureza dessa retribuio que, para uns, de carter divino;
para
outros, moral; e, para terceiros, de carter jurdico.
Outros grandes nomes podem ser apontados entre os adeptos dessas doutrinas
(Binding, Sthal, Kohler, Kitz etc.) , convindo notar, entretanto, que nem sempre
coincidem em suas construes.
Justo dizer que seus defensores depuram-nas, afastando a idia de
retribuio da de vingana.
As teorias relativas assinalam pena um fim prtico: a preveno geral ou
especial. O crime, a bem dizer, no causa da pena, mas ocasio para que seja
aplicada.
Ela no se explica por uma idia de justia, mas de neces
sidade social
(punitur ne peccetur).
Foram seus grandes vultos Feuerbach, Bentham e Romagnosi.
O primeiro, apontado por alguns como o Pai do Direito Penal moderno, e por
outros como precursor do Positivismo Penal, funda-se em que a finalidade do
Estado a
convivncia humana, de acordo com o direito. Como o crime a violao deste,
est ele na obrigao de impedi-lo. Tal funo conseguida mediante a coao
psquica
e tambm pelafsica, atravs da pena.
O fim desta , pois, a intimidao de todos para que no cometam crimes;
a ameaa legal. Caso o delito seja praticado, deve essa ameaa ser efetivada,
com
o que ainda aqui se intimida o cidado. A essncia da doutrina de Feuerbach ,
portanto, a intimidao da coletividade, atravs da coao psicolgica,
conseguida
por meio da pena, cominada em abstrato na lei, e executada quando a cominao
no foi suficiente. Deve-se a ele a formulao do famoso princpio nulla poena
sine
lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legale, sintetizado
depois paranullum crimen, nulla poena sine lege.
Bentham considera a pena um mal para o indivduo, que a sofre, e para a
coletividade, que lhe suporta os nus. Justifica-se, entretanto, por sua
utilidade.
O fim principal a preveno geral. Deve ela, ao ser aplicada, advertir ao
delinqente em potncia que no pratique o delito. Recomenda, com esse fim, em
especial
a pena de priso, impugnando os excessos punitivos daquelas pocas.
No se esquece tambm da preveno particular, que se deve dirigir a
trs fins: impedir o ru de praticar danos, intimid-Io e corrigi-Io.
Sua principal obra, Teoria das penas e das recompensas, foi publicada em
1818. Antes, porm, escrevera outros trabalhos, que no deixaram de influir na
Revoluo
Francesa.
Como lembra Basileu Garcia, Bentham entregou-se tambm a criaes
prticas, sendo o idealizador do Panopticum, estabelecimento presidirio em
crculo, permitindo,
assim, a observao de todas as celas de um ponto central da construo.

Carter utilitrio tambm tem a obra de Romagnosi, Genesi del diritto

penale. No 263, declara que, se depois do primeiro delito se tivesse certeza
moral
de que no se seguiria outro, a sociedade no teria direito de castig-Io.
Para ele, o direito penal um direito de defesa contra a ameaa
permanente do crime. No se funda no Contratualismo, antes o combate, negando
que os homens
se hajam reunido em sociedade por um pacto. O direito no preexiste sociedade,
mas sucede a ela, como meio de proteo e tutela, e, assim, essa a finalidade
do direito penal. A pena no vingana, mas deve incutir temor no criminoso,
para que no torne a delinqir. A sua medida regular-se- pela qualidade e
intensidade
do impulso delituoso (spinta criminosa); ela a controspinta. Deve, entretanto,
ser empregada em ltimo caso, cedendo lugar aos meios preventivos.
Romagnosi antecipao Escola Positiva.
Do entrechoque das teorias absolutas e relativas, como geralmente
acontece, deviam surgir as mistas, participando da natureza de ambas.
Sustentam a ndole retributiva da pena, mas agregam os fins de
reeducao de delinqente e de intimao.
Essa corrente, dentre os seus iniciadores, conta como expoente Pelegrino
Rossi. Afirma o carter de retribuio da pena, mas aceita sua funo
utilitria.
Somente esta - diz ele, em seu Trait de droit pnal - no a justifica, pois nem
sempre o que til moral, e este deve prevalecer sobre aquele.
As Escolas Eclticas inspiram-se nas teorias mistas, que atualmente
bastante se difundiram.
22. A Escola Clssica. Essas correntes, a que nos referimos, constituram
o que foi chamado de Escola Clssica pelos Positivistas, que, para combate-las
mais
facilmente, as fundiram ou reuniram sob essa denominao, alis dada em sentido
pejorativo.
Nela, portanto, se contm tendncias diversas, que, por sinal, at
porfiavam, antes do aparecimento da Escola Positiva, o que bem se explica, no
s por sua
orientao diversa - tais quais as doutrinas absolutas e relativas como tambm
porque apresentavam nuanas e matizes prprios, advindos da natural influncia
da
personalidade de quem as defendia, do pas onde eram expostas etc.
Claro que havia entre elas princpios bsicos e caracteres comuns,
salientando-se por sua ndole filosfica e orientao humanitria ou liberal.
Na Escola Clssica, dois grandes perodos se distinguiram: o filosfico ou
terico e o jurdico ou prtico. No primeiro, destaca-se como figura de
incontestvel
realce - bastando para isso ter sido o iniciador - Cesare e Beccaria; no
segundo, seu expoente Francisco Carrara, justo sendo, entretanto, lembrar
tambm o nome
de J. A. Carmignani, antecessor de Carrara na ctedra de Pisa, seu professor e
que sobre ele exerceu notria influncia. Se Beccaria o pioneiro do direito
penal
liberal, Carrara pode ser tido como o da dogmtica penal.
o mestre de Pisa, sem qualquer contestao, o maior vulto da Escola
Clssica. Diversas foram suas obras - Programma dei corso di diritto criminale,
Opuscoli,
Reminiscenze di catedra e foro etc. - mas a primeira a maior, a em que melhor
expe seu pensamento e que remarcada influncia logrou, a ponto de, ainda hoje,
diversos
de seus ensinamentos constiturem ponto de partida obrigatrio para o estudo e
compreenso de institutos jurdico-penais. Como j se falou, os dizeres de
Carrara
parecem ter ficado gravados no mrmore homnimo.

Em suas obras, defende a concepo do delito como um ente jurdico,

constitudo por duas foras: a fsica e a moral; a primeira o movimento
corpreo e o
dano causado pelo crime; a segunda a vontade livre e consciente do
delinqente.
Define o crime como sendo "a infrao da lei do Estado, promulgada para
proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem,
positivo
ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso".
Com a infrao da lei do Estado, consagra o princpio da reserva legal: s
crime o que infringe a lei. Mas esta h de ser promulgada, isto , jurdica,
porque
"Ia legge morale e rivelata all'uomo dalla coscienza. La legge religiosa e
rivelata espressamente da Dio". Tem a lei a finalidade de proteger os cidados
(a sociedade)
, e o crime infringe essa tutela e, conseqentemente, a lei. Da o dizer ser ele
um ente jurdico. Devia a violao resultar de um ato humano externo, positivo
ou
negativo, e, conseqentemente, s o homem podia praticar esse ato (afastada a
possibilidade de o irracional delinqir); externo, porque a mera inteno no
era punvel,
o que, alis, Ulpiano, em sua clebre mxima, j afirmara (Cogitationis nemo
poenam patitur). Positivo ou negativo o ato, advertindo, portanto, que a
omisso, tanto
quanto a ao, constituiria o delito; noutras palavras, este podia ser comissivo
ou omissivo. Moralmente imputvel, pois, se o livre-arbtrio fundamento
indeclinvel
da Escola Clssica, h de ser moralmente imputvel o ato praticado, j que "Ia
imputabilit morale e il precedente indispensabile della imputabilit
politica" .
E politicamente danoso, elemento que, embora implicitamente contido na segurana
dos cidados, repetido para esclarecer que o ato deve perturbar a
tranqilidade
destes, provocando, dessarte, um dano imediato, isto , o causado ao ofendido, e
o mediato, ou seja, o alarma ou repercusso social.
Em rpidas palavras, esse o pensamento de Carrara acerca do delito.
Exposto isso, concomitantemente esto declarados quase todos os
fundamentos e caracteres da Escola Clssica.
Vale-se ela do mtodo dedutivo ou lgico-abstrato. Assentam os Clssicos
suas concepes sobre o raciocnio. Como escreve Asa: "EI Derecho penal es para
el
clasicismo un sistema dogmtico, basado sobre conceptos esencialmente
racionalistas". uma cincia jurdica, nada tendo que ver com o mtodo
experimental.
Para eles, como j se viu, crime no um ente de fato, mas entidade
jurdica; no uma ao, mas infrao. a violao de um direito. Tal
princpio bsico
e fundamental na escola. Frmula sacramental de que deveriam dimanar todas as
verdades do direito penal. E assim escreveu Carrara: "Acreditei ter achado essa
frmula
sacramental; e pareceu-me que dela emanavam, uma a uma, todas as grandes
verdades que o direito penal dos povos cultos j reconheceu e proclamou nas
ctedras, nas
academias e no foro. Expressei-a, dizendo - o delito no um ente de fato, mas
um ente jurdico. Com tal proposio, tive a impresso de que se abriam as
portas
espontnea evoluo de todo o direito criminal, em virtude de uma ordem lgica
e impretervel. E esse foi o meu Programa".
Outro caracterstico da Escola Clssica, e tambm fundamental, o
relativo pena. Esta o meio de tutela jurdica. O crime a violao de um
direito e,

portanto, a defesa contra ele deve encontrar-se no prprio direito, sem o que
ele no seria tal. Conseqentemente, ela no pode ser arbitrria, mas h de
regular-se
pelo dano sofrido pelo direito. retributiva. Deve importar tambm em coao
moral que detenha os possveis violadores do direito.
No exato que, na Escola Clssica, a pena no tenha a finalidade de
defesa. Tem-na, embora em sentido exclusivamente especulativo. Alis, j vimos
isso com
as teorias relativas, citando em especial Feuerbach, Bentham e Romagnosi.
Finalmente, outro postulado da escola: a imputabilidade moral. o
pressuposto da responsabilidade penal. Funda-se no livre-arbtrio, elevado por
ela altura
de dogma. Quem nega a liberdade de querer - diziam os Clssicos - nega o direito
penal. S o livre-arbtrio pode justific-Io.
Negar o extraordinrio valor da Escola Clssica seria v arremetida de
sectarismo cego. Enorme foi sua influncia na elaborao do direito penal,
dando-lhe
dignidade cientfica. Por outro lado, menor no foi sua ascendncia sobre as
legislaes, j que a quase-totalidade dos Cdigos e das leis penais, elaborados
no
sculo passado, inspiram-se totalmente em suas diretrizes, a que tambm
permanecem fiis Cdigos de recente promulgao.
Registre-se que ela foi a intrpida defensora do indivduo contra o
arbtrio e a prepotncia daqueles tempos.
23. A Escola Correciona/ista. Alguns autores do autonomia a esta corrente
que denominam Correcionalista. Ela aparece com Carlos Davi Augusto Roeder,
professor
de Heidelberg. Afirmam diversos autores que sua inspirao clssica.
Concebe Roeder o direito como conjunto de condies dependentes da vontade
livre, para cumprimento do destino do homem.
, pois, norma de conduta indispensvel vida humana, tanto externa como
interna, e da incumbe ao Estado no s a adaptao do criminoso vida social
como
tambm sua emenda ntima. Com Roeder, o direito penal comea a olhar o homem e
no apenas o ato. No o homem abstrato, como sujeito ativo do crime, mas o homem
real,
vivo e efetivo, em sua total e exclusiva individualidades.
No tocante pena, o professor alemo avanou muito. Se o fim corrigir a
vontade m do delinqente, deve ela durar o tempo necessrio - nem mais, nem
menos
- para se alcanar esse objetivo. Ser conseqentemente indeterminada.
Admitia Roeder que a execuo da pena findasse, demonstrada que estivesse
sua desnecessidade.
inegvel que, no terreno das idias penais, reinantes na terceira dcada
do sculo XIX, ele foi um revolucionrio.
Suas concepes, entretanto, no tiveram grande influncia na Alemanha.
principalmente na Espanha que vo encontrar entusistica acolhida. Dorado
Montero
e Concepcin Arenal so dois destacados nomes do Correcionalismo.
Entre as numerosas obras do primeiro, surge EI derecho protector de los
criminales. Mas nela os postulados correcionalistas conjugam-se com os
positivistas.
Concebe um direito penal sem pena. A finalidade dele o tratamento e a
recuperao do delinqente. Com ser direito protetor dos criminosos, tambm o
da sociedade,
que assim defendida e protegida. Em certos casos, as medidas contra aqueles
podem mesmo assumir aspectos severos, sem, entretanto, o carter de castigo.

Preconiz_ o direito penal do futuro, dizendo que os juzes do sistema

penal preventivo, higienistas e mdicos sociais, no devem ter (como no as tm
os higienistas
e mdicos do corpo) leis que impeam sua obra; no devem ter outras limitaes,
como no as tm ainda os mdicos, seno as que lhes ditarem sua prudncia,
honradez
e competncia cientfica, que devem ser grandes.
De Concepcin Arenal conhecida a frase: "No h criminosos incorrigveis
e, sim, incorrigidos". Traduzem tais palavras a esperana na correo de todos
os
delinqentes.
Dorado Montero fez numerosos discpulos. Entres eles cite-se, como figura
de singular projeo, Lus Jimnez de Asa, um dos mais brilhantes penalistas da
atualidade.
Sem embargo do fim superior traado ao direito penal, parece-nos que o
direito protetor dos criminosos, politicamente, leva s suas ltimas
conseqncias os
postulados da Escola Positiva, o que - consigne-se - avanar muito. Esse
direito penal no o mesmo para os nossos dias.
24. A Escola Positiva. Inspirando-se no Iluminismo, a Escola Clssica
exalara, no campo penal, o princpio individualista, com esquecimento da
sociedade. Contra
ela se ergueria a Escola Positiva, que se dizia socialista.
Por essa poca, a filosofia e a cincia tomavam novos rumos, com o
positivismo de Augusto Comte e o evolucionismo de Darwin e Spencer. Da
sociologia daquele
surgiria a sociologia criminal. Do segundo, Lombroso tiraria sua concepo do
atavismo no crime. Spencer forneceria elementos aplicveis psicologia,
sociologia
e tica. O fundamento biolgico da tese da defesa social provm das concepes
da luta pela existncia e da adaptao ao meio.
A nova escola proclamava outra concepo do direito. Enquanto para a
Clssica ele preexistia ao homem (era transcendental, visto que lhe fora dado
pelo Criador,
para poder cumprir seus destinos), para os Positivistas, ele o resultante da
vida em sociedade e sujeito a variaes no tempo e no espao, consoante a lei da
evoluo.
Como deixamos dito do n. 20, seu pioneiro foi o mdico-psiquiatra Csar
Lombroso. A concepo bsica a do fenmeno biolgico do crime e a do mtodo
experimental
em seu estudo.
Primeiramente, pretendeu explicar o delito pelo atavismo. O criminoso um
ser atvico, isto , representa uma regresso ao homem primitivo ou selvagem.
Ele
j nasce delinqente, como outros nascem enfermos ou sbios. A causa dessa
regresso o processo, conhecido em Biologia como degenerao, isto , parada
de desenvolvimento.
Dito criminoso apresenta os sinais dessa degenerescncia, com deformaes
e anomalias anatmicas, fisiolgicas e psquicas. Caracterizavam o delinqente
nato
a as simetria craniana, a fronte fugidia, as orelhas em asa, zigomas salientes,
arcada superciliar proeminente, prognatismo maxilar, face ampla e larga, cabelos
abundantes etc. A estatura, o peso, a braada etc. seriam outros caracteres
anatmicos.
Notar-se-iam, tambm, insensibilidade fsica, analgesia (insensibilidade
dor), mancinismo (uso preferencial da mo esquerda) ou ambidestrismo (uso
indiferente
das mos), disvulnerabilidade (resistncia aos traumatismos e recuperao
rpida), distrbios dos sentidos e outros caractersticos fisiolgicos.

Importantes so os caracteres psquicos: insensibilidade moral,

impulsividade, vaidade, preguia, imprevidncia etc.
Advertia, entretanto, Lombroso que s a presena de diversos estigmas
que denunciaria o tipo criminoso, pois pessoas honestas e de boa conduta
poderiam apresentar
um ou outro sinal. Alm disso, necessrio era ter presente que criminosos, como
os ocasionais e passionais, podiam no apresentar anomalias.
Todavia isso no explicava a etiologia do delito. Era necessrio achar a
causa da degenerao, pensando encontr-Ia Lombroso na epilepsia, que ataca os
centros
nervosos e perturba o desenvolvimento do organismo, produzindo regresses
atvicas.
Finalmente, uma terceira explicao o mdico italiano apresenta: a loucura
moral, sob a influncia dos estudos de Maudsley. Ela aparentemente deixa ntegra
a inteligncia, porm suprime o senso moral. Seria, ao lado daquelas outras
causas, explicao biolgica do crime.
Conseqentemente, o criminoso, para o iniciador da Escola Positiva, um
ser atvico, com fundo epilptico e semelhante ao louco moral.
Cumpre ressaltar que, ao lado do delinqente nato, Lombroso admite outras
espcies. Justo tambm salientar que ele, por fim, encarou os fatores exgenos
ou sociais na gnese do delito, a que Perri deu importncia capital.
Para a Escola Positiva, o crime longe est de ser o ente jurdico da
Clssica, mas um fato humano, oriundo de fatores individuais, fsicos e
morais.
No se restringiria a nova escola s concepes de Lombroso. Com efeito,
ao lado destas que caracterizam a fase antropolgica, outras se apresentam: a
sociolgica
e a jurdica, j mencionadas no n. 20.
Enrico Perri o criador da sociologia criminal, com seu livro de idntico
nome, surgido em 1880, mas com o ttulo de I nuovi orizzonti dei diritto e delta
procedura penale. Seria ela a cincia enciclopdica do crime, da qual o direito
penal constituiria um captulo, o que no nos parece procedente (n. 11).
Incontestavelmente, , entretanto, Ferri o maior vulto da Escola Positiva.
Mais do que qualquer outro, deu expanso ao trinmio causal do delito - fatores
antropolgicos, sociais e fsicos. Pregou a responsabilidade social em
substituio moral: o homem s responsvel porque vive em sociedade; isolado
em uma ilha,
no tem qualquer responsabilidade. Respondia assim objeo dos Clssicos, de
que, negado o livre-arbtrio, o determinismo levava impunidade, pois inquo
seria
punir quem/atalmente praticaria crimes. Acrescentava Perri que, assim como o
homem no livre, tambm no o o Estado, na sua necessidade de reprimir o
crime,
para defesa do direito e da sociedade .
Mais do que represso, deu ele importncia preveno, sugerindo,
ento, medidas que denominou substitutivos penais, destinadas a modificar
condies mesolgicas,
principalmente as sociais e econmicas, de efeitos crimingenos.
Prega que a pena deve ser indeterminada, adequada ao delinqente, e
visar ao reajustamento para o convvio social.
Classificou os criminosos em cinco categorias: nato, louco,
habitual,ocasional e passional.
O primeiro o j considerado por Lombroso e cujo trao
caracterstico, para Ferri, a atrofia do senso moral.
O criminoso louco, do fundador da escola, permanece na classificao de
Ferri, contrariando os postulados clssicos, para os quais a expresso era
contraditria,
pois o louco no pode ser delinqente, mas compreensvel na Escola Positiva,
para a qual a responsabilidade social. A espcie, alis, abrangia tambm os
matides,

ou indivduos situados na zona que se estende entre a sanidade e a enfermidade

psquica.
O delinqente habitual sobretudo produto do meio: mais do que os fatores
endgenos, influem nele os exgenos. Em regra, inicia sua vida criminosa bem
cedo
e por pequenos delitos, a que correspondem penas de curta durao; cumpre-as em
prises inadequadas, onde, em contato com outros delinqentes, mais se corrompe.
Reincide genrica ou especificamente, mas, de ordinrio, passa de pequenos
delitos para mais graves.
O criminoso ocasional fraco de esprito, sem firmeza de carter e
verstil. impelido pela ocasio, criada por fatores diversos, como a misria,
influncia
de outrem, esperana de impunidade etc.
O passional, em regra, honesto, mas de temperamento nervoso e
sensibilidade exagerada. Seu crime geralmente ocorre na juventude. Age sem
premeditao e sem
dissimular. Confessa o delito e arrepende-se, pelo que, freqentemente, se
suicida.
Dividindo as paixes em sociais e anti-sociais, o eminente autor, para
aquelas, preconiza tratamento excessivamente brando, que raia pela impunidade, o
que
encontrou resistncia dos prprios adeptos da escola. Lembra-se ainda que, na
prtica forense, esse tipo de delinqente desvirtuado, porfiando-se, com
discursos
mais ou menos hbeis, por que assim seja considerado todo matador de mulher.
A classificao de Ferri no a nica. Garofalo e Liszt tambm as
tiveram. Modernamente, Benigno di Tullio apresenta a sua: ocasionais,
constitucionais e
enfermos mentais, compreendendo estes os delinqentes loucos e os loucos
delinqentes. Entre ns, aceita pelo Instituto de Biotipologia Criminal, existe
a classificao
do Prof. Hilrio Veiga de Carvalho mesocriminoso, mesocriminoso preponderante,
mesobiocriminoso, biocriminoso preponderante e biocriminoso - que obedece
prevalncia
do fator mesolgico ou biolgico.
Ferri procurou consagrar em lei suas concepes, embora condicionadas aos
imperativos dela, elaborando em 1919 um "Projeto de Cdigo Penal para os
delitos",
como Presidente da Comisso de que faziam parte Garofalo, Berenini, Florian,
Ottolenghi etc., sendo secretrios Grispigni, Ricci, Santoro e outros.
Diversos so os trabalhos de Ferri, sendo o ltimo os Princpios de
direito criminal, exposio doutrinria de um sistema jurdico-penal, segundo as
idias
fundamentais da escola,com que ele encerrou a sua operosa e brilhante carreira
cientfica.
Rafael Garofalo o iniciador da fase jurdica.Sua obra principal
Criminologia. o sistematizador das aplicaes da antropologia e da sociologia
ao direito
penal. Divide seu livro em trs partes - o delito, o delinqente ea represso
penal. nesta ltima que se observa o labor jurdico.
Buscando um conceito uniforme de crime, que pirasse acima das legislaes,
procura criar o delito natural, que "a ofensa feita parte do senso moral
formada
pelos sentimentos altrustas de piedade e probidade - no,bem entendido, parte
superior e mais delicada deste sentimento, mas mais comum, que se considera
patrimnio moral indispensvel de todos os indivduos em sociedade".
Para ele, o delinqente no um ser normal, mas portador de anomalia do
sentimento moral. Embora limitadamente, aceita a influncia do ambiente social
na
gnese da criminalidade.

Da concepo de anomalia moral, chega concluso de que o critrio da

medida penal deve ser apericolosit, expresso usada em Della mitigazione delle
pene
nei reati di sangue, trabalho publicado em 187715. Define-a como a perversidade
permanente e ativa do criminoso e a quantidade do mal previsto que se deve temer
por parte dele.
Desse conceito de Garofalo advm o de periculosidade ou perigosidade que
hoje tido em grande monta.
Estranhamente, no tocante represso, afasta-se da escola: o fim da
medida penal principalmente a eliminao, seja pela pena de morte, seja pela
deportao
ou relegao.
Com justia, Garofalo considerado o jurista dos primeiros tempos
da Escola Positiva.
Outros grandes nomes se contam nessa corrente: Fioretti, Puglia,
Berenini, Magno, Altavilla, Florian, Grispigni etc.
De todo o exposto, podemos apontar como fundamentos e caracteres dessa
escola os seguintes: a) mtodo indutivo; b) o crime como fenmeno natural e
social,
oriundo de causas biolgicas, fsicas e sociais; c) a responsabilidade social
como decorrncia do determinismo e da periculosidade; d) a pena tendo por fim a
defesa
social e no a tutela jurdica.
O mtodo empregado pela escola o indutivo. Foi ela at chamada de
Experimentalista. O crime e o criminoso devem ser expostos observao e
anlise experimental,
como os fenmenos naturais. O delito no um ente jurdico, como queriam os
Clssicos, mas um fato humano, resultante de fatores endgenos e exgenos, que
deve
ser estudado sobretudo luz da criminologia, ou, mais precisamente, pela
antropologia e sociologia criminal. No podia a escola, determinista que era,
aceitar a
responsabilidade moral: o homem responsvel por viver em sociedade, e a medida
penal dada pela periculosidade. Finalmente, a pena tem por escopo a defesa
social,
no havendo, por conseguinte, correspondncia precisa entre ela e o crime. A
sano pode ser aplicada mesmo antes da prtica delituosa, como si acontecer
com certas
condutas compreendidas no estado perigoso: ociosidade, embriaguez,
desonestidade, falta de decoro etc.
Erros podem ser apontados na orientao positivista, como j deixamos
dito. No apenas em Lombroso, mas em Ferri, Garofalo e seus seguidores.
Entretanto, so
inegveis o mrito da escola, as altas contribuies suas na luta contra a
criminalidade e na elaborao de institutos jurdicopenais. Disse bem Jos
Frederico Marques:
"Mesmo que se no abrace a orientao que o positivismo italiano imprimiu aos
estudos penais - s um extremado sectarismo poderia pretender obumbrar ou
diminuir
a repercusso e valor do movimento cientfico inaugurado por Lombroso e toda a
nuova scuola".
25. A Terceira Escola. Procurando conciliar as posies extremadas da
Escola Clssica e do Positivismo Naturalista, surgem correntes eclticas, em
diversos
pases europeus.
Na Itlia, comAlimena, Carnevale e Impallomeni, aparece a Terza Scuola,
tambm denominada Positivismo Crtico.
Situando-se entre aquelas duas, aceita os dados da antropologia e da
sociologia criminal, ocupando-se do delinqente; mas, dando a mo ao
Classicismo, distingue

entre o imputvel e o inimputvel.

Consoante Roberto Lyra, os pontos bsicos dessa corrente podem sintetizarse: I) respeito personalidade do direito penal, que no pode ser absorvido
pela
sociologia criminal; 2) inadmissibilidade do tipo criminal antropolgico,
fundando-se na causalidade e no-fatalidade do delito; 3) reforma social como
imperativo
do Estado, na luta contra a criminalidade.
Do Positivismo, aceita a negao do livre-arbtrio, a concepo do delito
como fato individual e social, o princpio da defesa da sociedade, que o fim da
pena, a qual, entretanto, no perde o carter aflitivo.
Concorda com a Clssica, admitindo a responsabilidade moral, embora no a
fundamentando no livre-arbtrio. Distingue o imputvel do inimputvel, como j
se
disse, pois, consoante Alimena, a imputabilidade surge da vontade e dos motivos
que a determinam, tendo por base a dirigibilidade do indivduo, ou seja, a
capacidade
para sentir a coao psicolgica. Somente imputvel o que capaz de sentir a
ameaa da pena. Advoga, entretanto, para o inimputvel, medidas de cunho
notoriamente
positivista.
Foi preocupao dessa escola evitar as discusses metafsicas do
livrearbtrio e do determinismo, que freqentemente olvidavam as exigncias
reais e impostergveis
do direito penal.
26. A Escola Moderna alem. Ec1tica tambm esta escola, surgi da na
Alemanha, por sinal antes da de Alimena, devido iniciativa de Von Liszt. Sua
denominao
varia. Chamam-na uns, na Alemanha, de Escola Moderna; outros de Positivismo
Crtico; e terceiros, de Escola Sociolgica, segundo Sauer "equvocamente
entendida y
no de modo muy c1aro"18. Asa prefere a denominao Escola da Poltica Criminal,
embora reconhea que no se lhe d esse nome na Germnia.
Apregoa a necessidade de estremar o direito penal da criminologia, devendo
aquele limitar-se dogmtica dos textos legais, valendo-se do mtodo lgico.
Finalidade
diversa a da criminologia, que estuda cientificamente o delito no seu aspecto
externo e nos fatores anteriores, sem o que ser incua a aplicao da pena.
A finalidade principal dessa escola alem foi a adoo de medidas e
providncias de ordem prtica no interesse da represso e preveno do delito, o
que conseguiu,
introduzindo nas legislaes diversos institutos.
Considera o crime um fato jurdico, mas no esquece que tambm apresenta
os aspectos humano e social. No aceita o criminoso nato de Lombroso, nem a
existncia
de um tipo antropolgico de delinqente; porm considera real a influncia de
causas individuais e externas - fsicas e sociais - com predominncia das
econmicas.
A pena, para Liszt e seus seguidores, tem funo preventiva geral e
especial, aquela advertindo a todos, esta quando recai sobre o delinqente.
Conferem
pena, sem o desprezo de outras providncias, papel de relevo: "Puesto que el
tratamiento eficaz resulta primeramente en Ia aplicacin de Ia pena, fue
reclamada Ia
sentencia indeterminada (cfr. ms adelante 32). En el transcurso de Ia lucha
se formul: No se ha de castigar el hecho sino aI autor".
So caracteres dessa escola: a) mtodo lgico-jurdico para o direito
penal e experimental para as cincias penais; b) distingue o imputvel do
inimputvel,

sem se fundar, porm, no livre-arbtrio, e sim na determinao normal do

indivduo; c) aceita a existncia do estado perigoso; d) tem o crime como fato
jurdico,
mas tambm como fenmeno natural; e) a luta contra o crime far-se- no s pela
pena, mas tambm com as medidas de segurana.
Teve Von Liszt notveis seguidores, como M. E. Mayer, Kohlrausch,
Radbruch, Graf zu Dohna, Exner, Eberhard Schmidt, Kantorowicz e outros.
Essa escola foi fecunda no terreno das realizaes prticas, pregando a
necessidade de adotarem, as legislaes, institutos como o das medidas de
segurana,
livramento condicional, sursis etc.
Para a propagao e adoo dessas providncias, muito contribuiu a Unio
Internacional de direito penal, criada por Von Liszt, Prins e Von Hamel.
Dessa escola diz Asa: "... si en el aspecto terico es poco estimable,
por su falta de firme criterio unitario dirigente, es, en cambio, muy fecunda en
el
rea legislativa, puesto que ha logrado inspirar los cdigos que se han puesto
en vigencia ltimamente y los numerosos proyectos de Europa y algunos de
Amrica".
27. Outras escolas e tendncias. Concluso. Longa seria a exposio de
outras escolas e tendncias penais, sem qualquer proveito e, talvez, criando
confuses
acerca das j mencionadas, mesmo porque no cremos que elas possam ser
consideradas verdadeiramente escolas, representando posio filosoficamente
definida. Nas
mais das vezes so variaes da Clssica ou da Positiva.
Assim que se fala em Neoclassicismo, abrangendo a chamada Escola
Humanista e, para muitos, a Tcnico-Jurdica; em Neopositivismo, com as
denominadas Escola
Constitucionalista italiana, Socialista, Pragmtica e do Idealismo Atualstico,
sendo duvidosa a exatido da situao dessas correntes, que, alis, apresentam
diferenas
de vulto, tal seja o representante invocado.
Das mencionadas, a que maior influncia tem tido, nos ltimos tempos, a
Tcnico-Jurdica.
Dizem-na oriunda da Escola Clssica, inspirada principalmente em Carrara,
porm sofrendo influncia da doutrina germnica, mxime de Binding. A
Vicente Manzini, Asa atribui a paternidade, embora acrescente que "por su
mayor dinamismo, Arturo Rocco fue el ms notorio creador de esta escuela".
No obstante filivel ao Classicismo, sendo mesmo reao contra o
Positivismo, registre-se que daquele se afasta pelo repdio interveno da
filosofia no
direito penal.
inegvel ser o Tecnicismo Jurdico-Penal a corrente, hoje, dominante na
Itlia. Inspirando-se nele o Cdigo Penal italiano e considerando o prestgio
deste,
explicvel a influncia que tem tido tambm na doutrina penal de outros
pases.
Em que pese sua origem e posio de combate ao Positivismo
Naturalista, no fugiu ele influncia de concepes deste, como
periculosidade, o fato humano
e social do crime, as medidas de segurana e outras, o que leva diversos autores
a acentuar seu colorido ecltico.
De modo geral, so caracteres do Tecnicismo Jurdico-Penal: a) negao das
investigaes filosficas; b) o crime como relao jurdica de contedo
individual
e social; c) responsabilidade moral, distinguindo entre os imputveis e
inimputveis; d) pena retributiva e expiatria para os primeiros e medida de
segurana para
os segundos.

Ponto bsico a autonomia do direito penal, estremado das chamadas

cincias penais. Ele se reduz ao Positivismo Jurdico e o mtodo empregado em
seu estudo
o que se denominou tcnico-jurdico. Noutras palavras, direito penal o que
est na lei; s com este o jurista deve preocupar-se. Seu estudo se faz
exclusivamente
pela exegese, que d o sentido verdadeiro das disposies integrantes do
ordenamento jurdico; pela dogmtica, que investiga os princpios que norteiam a
sistemtica
do direito penal, fixando os elementos de sua integralidade lgica; e pela
crtica - restrita, como no podia deixar de ser - que orienta na considerao
do direito
vigente, demonstrando seu acerto ou a convenincia de reforma.
O Tecnicismo Jurdico-Penal no bem uma escola, mas orientao, direo
no estudo do direito penal: renovao metodolgica no estudo desta disciplina.
Pode definir-se tal orientao como o estudo sistemtico do direito penal, com
referncia lei promulgada pelo Estado.
Seu fim a delimitao do objeto de nossa disciplina e das cincias
penais, no que est certo. Com efeito, o crime - quer queiram ou no - um ente
jurdico;
porm igualmente um fato biolgico e social. ente jurdico porque o
direito que valoriza o fato, a lei que o considera crime. Mas tambm - e
isso no se
pode negar - um fenmeno natural e social, isto , oriundo de fatores biolgicos
e sociais.
O que necessrio fazer, ento, delimitar as zonas, caracterizadas por
objetos diferentes. O direito penal no tem preocupaes causais-explicativas;
estas
situam-se no setor da antropologia e da sociologia criminal. Ele tem contedo
dogmtico e se vale do mtodo tcnico-jurdico; naquelas, o contedo causalexplicativo
e o mtodo experimental.
o que proclama o Tecnicismo Jurdico-Penal.
Por ltimo, haveria que falar ainda no ecletismo de Longhi e Sabatini,
procurando - debalde, como notrio - coordenar "os princpios das doutrinas
opostas"
"em uma unidade orgnica superior". a concepo unitria, ou Escola Unitria.
Em poucas palavras, o que nos dizem as Escolas do Direito Penal. Posio
definida, caracterstica de escola, s duas apresentam: a Clssica e a Positiva.
As outras ou so eclticas, buscando a conciliao das duas, ou ramificaes
delas, com alguns matizes mais ou menos acentuados e roupagens novas.
Deu-se importncia exagerada ao debate entre as escolas, Volumes e volumes
foram escritos com a finalidade nica de demonstrar a perfeio ou supremacia
dos
postulados e princpios de uma sobre a outra.
A verdade que qualquer delas, por si s, no pode satisfazer aos
imperativos sociais, diante do fenmeno do crime. A ortodoxia inconcilivel
com o contedo
e a finalidade do direito penal.
O que sobretudo interessa ao indivduo e sociedade o direito
normativo, e este no se pode rigorosamente encerrar nos limites impostos por
qualquer escola,
mas h de recolher de todas elas tudo quanto de til e real oferecem, sem se
deixar empolgar por concepes ditadas pelo sectarismo estril. Os exageros
metafsicos
da Escola Clssica, os excessos naturalistas da Positiva e as demasias tcnicojurdicas no podem passar para o terreno legal, que onde o direito se
exterioriza
e adquire sua fora para atender s exigncias individuais e sociais,

Um Cdigo no se deve escravizar a preconceitos de escolas. Por isso,

disse bem a Exposio de Motivos de nosso diploma que nele os postulados
clssicos fazem
causa comum com os princpios da Escola Positiva.
Muito mais que para as discusses e contendas filosficas, que no devem
transpor o prtico da lei, necessita o legislador atentar para o problema
poltico,
aparando as arremetidas do direito penal autoritrio, que asfixia o indivduo em
proveito dos poderosos do momento, postergando direitos que so vitais e
inerentes
prpria condio humana.

AS FONTES DO DIREITO PENAL

SUMRIO: 28. Fontes de produo ou materiais e fontes de conhecimento ou
formais. 29. Fonte imediata: a lei. A lei penal. Caracteres e classificao.
Norma penal
em branco. 30. Fontes mediatas: a) o costume; b) a eqidade; c) os princpios
gerais do direito; d) a analogia. A doutrina. A jurisprudncia. Os tratados e
convenes.
28. Fontes de produo ou materiais e fontes de conhecimento ou formais. No
vernculo, fonte o lugar onde perenemente nasce gua. Em sentido figurado
sinnimo
de origem, princpio e causa. Fonte do direito penal , pois, aquilo de que ele
se origina ou promana.
Duas so as classes de suas fontes: as de produo, materiais ou
substanciais, e as de conhecimento, cognio ou formais.
Fonte de produo o Estado. Se o direito penal tem carter pblico, como
j acentuamos, s aquele fonte material. Antigamente, a Igreja, as sociedades,
o pater familias podiam apresentar-se como fontes.
Entre ns, diz a Constituio Federal, no art. 22, I, que compete Unio
legislar sobre direito penal; esta , portanto, fonte substancial.
Todavia o Estado no legisla arbitrariamente. As leis no nascem de
fantasia ou capricho seu. Em regra, a vida social, em seus imperativos e
reclamos,
a civilizao, o progresso, so outros fatores e situaes que o solicitam a
ditar o direito. Tudo isso, ainda que vago e impreciso, porm presente e
antecedente
atividade estatal legislativa, tambm fonte de produo.
As fontes formais ou de conhecimento revelam o direito penal; so a
maneira por que ele se exterioriza e objetiva. Pode a fonte de cognio ser
mediata ou
imediata. Esta ltima a lei. Como fonte mediata, grande nmero de autores
aponta os costumes. Outros h, ainda, que colocam nessa espcie tambm a
doutrina, a
eqidade e os princpios gerais do direito, a jurisprudncia, a analogia e os
tratados, havendo ainda os que incluem as providncias administrativas, os
regulamentos,
as instrues, circulares, posturas, recomendaes, advertncias da autoridade
policial etc.1.
29. Fonte imediata: a lei. A lei penal. Caracteres e classificao. Norma
penal em branco. a lei a nica fonte formal imediata do direito penal. A
funo

penal sobrepuja as demais pelo valor dos bens que tutela - vida, honra,
liberdade etc. - e pela severidade da sano - a mais grave que a humanidade
conhece - donde
a necessidade de preciso e certeza, que somente ela pode proporcionar.
Trata-se da lei material, do jus scriptum, nico modo por que o Estado
pode definir crimes e cominar penas. Triunfante o princpio da reserva legal
nul/um
crimen, nul/a poena sine lege, a lei penal, sob o ponto de vista poltico, vem a
ser, como escreveu Von Liszt, a Charta Magna do delinqente. Com ela o indivduo
adquire o direito de no ser punido, desde que sua conduta no seja tpica, isto
, no apresente tipicidade, ou ainda no se ajuste ao tipo que ela descreve, e
ainda: presente que seja a tipicidade, tem, por via da lei, o direito de no ser
punido mais do que ela dita. Conseqentemente, no s a lei fonte do direito
penal
como tambm sua medida.
To preponderante o papel desempenhado por ela, que forte corrente de
autores afirma ser a fonte exclusiva do direito penal, no tendo nenhuma
influncia
as fontes mediatas, ditas tambm indiretas ou primrias.
Conseqentemente, a norma penal descreve condutas ilcitas, a que comina
pena. Compe-se por isso de duas partes: o preceito e a sano. No primeiro,
declara-se
qual a objetividade jurdica ou bem-interesse tutelado; na segunda, a punio
pela violao desse objeto.
A interdio imposta s o indiretamente: os Cdigos Penais no declaram "no
matar", porm, "matar algum, pena de tanto". A regra proibitiva, por
conseguinte,
implcita; s a sano que expressa. Isso porque, na primeira parte, a
preocupao descrever a conduta tpica, qual se h de ajustar a ao (em
sentido
amplo) do delinqente, para haver lugar a sano. Diante disso, Binding
formulou, no seu Compndio, a teoria de que o delinqente no viola a lei penal,
mas antes
atua de acordo com ela. Quem, por exemplo, furta no transgride a regra
positiva, porm age de conformidade com esta, violando, apenas, a norma "no
furtars". Como
tambm escreve Prins, seu seguidor: "O agente que comete uma infrao no viola
a lei penal; viola o princpio que deu origem ao artigo do Cdigo. Assim, por
exemplo,
o indivduo que comete um crime de morte no transgride o texto do art. 393 do
Cdigo Penal; este texto, pelo contrrio, adapta-se aos fatos praticados. O que
ele
viola o princpio que probe matar".
Binding distingue, por este modo, a norma da lei: aquela contm o
princpio proibitivo e esta mera descrio da conduta, conferindo ao Estado o
direito de
punir, desde que haja violao da norma.
Mais certo parece-nos dizer que a lei que revela a norma; ela fonte
desta.
Kelsen falou que, de um simples jogo de palavras, Binding constri uma
teoria.
inegvel, assim nos parece, que ela se apega demais tcnica
legislativa. No exato que a lei penal no contenha implicitamente o princpio
proibitivo.
Tanto faz dizer: "No matars", como "Se matares sers castigado".
Observa-se que o jurista germnico considera na lei penal o preceito
separado da sano, quando, na verdade, so inscindveis: "11 frazionamento
della norma
nei due nuclei regola - coazione, che si rinviene nelle dotrine deI Thon e deI
Binding, e, pero, inaccetabile. Invero, i concetti di comando, precetto, regola,
imperativo,

da una parte, e di sanzione, pena, dall'altra, sono termini che non riesce
possibile pensare isolatamente, ma che concettualmente s'integrano e s'implicano
e vicenda;
e, come tali, essi sono accezioni inseparabile deI dovere giuridico, nuclei
insceverabile e irreducibili, e, quindi elementi trasfusi organicamente nella
categoria
di norma giuridica".
Alm disso, notrio que a tcnica aludida no s da lei penal. Lembra
com oportunidade Jos Frederico Marques que tambm o Cdigo Civil, vez por
outra,
ao cominar sanes, no o faz expressamente, como si acontecer com os arts. 80,
onde se impe a obrigao de reparar perdas e danos ao que deixar perecer a
coisa,
159, que comina a obrigao de reparar o dano quele que violar direito ou
causar prejuzo a outrem etc. Ao passo que isso acontece com o diploma civil, o
penal,
por sua vez, quando no se trata de regras que descrevem condutas punveis,
formula seus preceitos com outra tcnica, onde se ostenta o contedo imperativo
da norma,
como se d com os arts. 29, 40, 58, 61 etc. do Cdigo.
Na lei penal existem preceito e sano, advindo implicitamente da o
princpio proibitivo. A exatido do que se afirma melhor se demonstra pelo
confronto de
uma disposio comum com a norma penal em branco, que realmente se completa com
o preceito de outra, como dentro em pouco se ver.
Nem por isso se nega o carter sancionatrio do direito penal, conforme se
disse antes (n. 3). O ser sancionador no impede que contenha preceitos acerca
da
conduta individual, para s se ater sano.
a lei penal imperativa, pois a violao de seu preceito acarreta a pena.
geral, por se destinar a todos: ope-se erga omnes. Costuma discutir-se aqui o
problema dos destinatrios da norma penal, divergindo os autores em que ela no
se dirige aos inimputveis. A ns nos parece opor-se a todos; somente no caso
concreto
que, conforme a individualidade do agente, ento, se lhe aplicaro outras
medidas.
tambm a lei penal impessoal e abstrata, por no se referir a uma
pessoa, ou categoria de indivduos. Por fim, ela s se pode dirigir a fatos
futuros.
Classificam-se as normas penais em gerais ou locais, conforme o espao,
sendo estas de exceo, ditadas por peculiaridades prprias de determinado
trecho do
territrio nacional. Podem ser comuns ou especiais, tendo em vista a diviso do
direito penal em comum ou especial, conforme se exps no n. 7. Consoante o fator
poltico, so ordinrias ou excepcionais, impostas estas por circunstncias de
emergncia na vida da Nao.
Dizem-se ainda incriminadoras, explicativas e permissivas: as primeiras
descrevem condutas tpicas sob sano; as segundas declaram o contedo de outras
normas,
esclarecendo-o e dirimindo dvidas; as ltimas dispem sobre condutas lcitas ou
impunveis, no obstante tpicas. Finalmente, so completas ou incompletas:
aquelas,
contendo o preceito e sano integrais; as segundas, necessitando de
complemento, por ser o preceito indeterminado ou genrico.
Como exemplo destas, cite-se a lei penUl em branco. Nela o preceito,
quanto ao contedo, indeterminado, sendo preciso somente quanto sano.
aquele,
pois, preenchido por outra disposio legal, por decretos, regulamentos e
portarias. Na conhecida frase de Binding, "a lei penal em branco um corpo
errante em
busca de alma".

Autores h, como Nlson Hungria, que frisam dever o complemento do

preceito ser emitido infuturo5. Com Mezger, deve fazer-se distino de normas em
branco
em sentido amplo e estrito. Na primeira espcie, o complemento pode estar na
prpria lei: "Tal forma es muy frecuente en Ias leyes accesorias y
complementarias deI
Cdigo en los casos en que stas formulan en primer trmino Ia prohibicin legal
y despus, en un pargrafo de conjunto, sancione con una pena Ias infracciones
de
tales y tales pargrafos de Ia ley". Pertencem, ainda, mesma espcie aquelas
cujo contedo se encontra "en otra ler, pero emana de Ia misma instancia
legislativa".
a lei penal em branco em sentido estrito quando o complemento fornecido por
outra lei "pero emanada de otra instancia legislativa". Conseqentemente, o
complemento
preceptivo nem sempre porvindouro.
Entre ns, a Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951 (art. 2., VI), pune
quem transgredir tabelas oficiais de gneros, mercadorias ou de servios
essenciais.
Entretanto so tambm normas penais em branco, v. g., o art. 237, que pune
o que contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause
nulidade
absoluta, sendo bvio que o impedimento determinado pelo Cdigo Civil, e o
art. 178, que apena a emisso de conhecimento de depsito ou warrant, em
desacordo com
disposio legal, sendo esta ditada pelas leis do warrant (Dec. n. 2.647, de 199-1860; Lei n. 1.746, de 1310-1869; Dec. n. 4.450, de 8-1-1870; Dec. n. 2.502,
de
24-4-1897; Dec. n. 1.102, de 21-11-1903, e outros). Em tais casos, o complemento
do preceito em branco das disposies penais a elas preexiste, enquadrando-se na
segunda classe mencionada por Mezger, pois as fontes formais so homogneas.
Enquadra-se em outra espcie o art. 269 de nosso estatuto, impondo sano
ao mdico que no denunciar autoridade pblica doena cuja notificao
compulsria,
pois a enumerao das enfermidades, cuja comunicao imperativa, feita por
atos administrativos, ou seja, fonte heterognea.
Ponto de capital importncia a observar que a norma penal em branco no
destituda de preceito. Nela existe um comando, provido de sano, de se
obedecer
ao complemento preceptivo que existe ou existir em outra lei. Deve ter-se em
conta a observao, por sua influncia no estudo da retroatividade das normas
penais
em branco (n. 40).
Asa, com oportunidade, lembra que, diante dos princpios da reserva legal
e diviso de Poderes: a) a fonte formal heterognea tem por misso apenas
"determinar
especificamente as condutas punveis dentro do crculo em branco"; b) "o poder
de regulamentao se reduz faculdade especfica compreensiva somente das
modalidades
de interesse secundrio ou de pormenor, indispensvel para melhor execuo da
vontade legislativa".
So limites ditados pela harmonia de Poderes.
30. Fontes mediatas: a) o costume; b) a eqidade; c) os princpios gerais
do direito; d) a analogia. A doutrina. A jurisprudncia. Os tratados e
convenes.
a) O costume uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e
uniforme. Caracteriza-se por longa e reiterada prtica, com a conscincia de sua
obrigatoriedade.

Teve em pocas passadas grande fastgio. Por Reccaria foi chamado o

legislador ordinrio dos povos. Atualmente, entretanto, restringem-lhe o
alcance, no direito
penal, pois certo que em outros ramos jurdicos, mxime no internacional,
continua a ter eficcia.
O princpio da reserva legal impede que ele defina crimes, comine penas ou
as agrave. No pode tambm derrogar ou ab-rogar a norma penal. Ainda que
disposies
incriminadoras da lei no sejam aplicadas durante longo tempo, como acontecia
com o duelo, na legislao passada, e sucede com o adultrio, na atual, bvio
que
elas permanecem com toda a sua fora repressiva, to logo o ofendido as invoque.
No se pode, entretanto, negar valor ao direito consuetudinrio, mesmo no
campo de nossa disciplina.
Primeiramente, tipos delituosos existem que invocam o costume, ao aludirem
a certos elementos como honra, decoro, inexperincia, justificvel confiana,
mulher
honesta etc. impossvel, ento, o conhecimento da norma, desprezando-se o
costume.
Depois, h casos em que ele indiretamente integrador do direito penal,
quando a norma deste faz remisso a outra de diverso ramo jurdico, como o civil
ou
o comercial, que no o repudiam, e pode ser diretamente integrante quando, no
mesmo caso, a norma civil, v. g., a ele se referir de modo direto, no obstante
ser
isso excepcional.
Aceita igualmente sua influncia, no tocante extenso das causas
excludentes da antijuridicidade ou da culpabilidade. Em muitos casos, o prprio
fundamento
da justificativa ou dirimente, ou a limitao de sua eficcia, est no costume,
na prtica uniforme e constante, segundo os interesses e tendncias sociais e
culturais.
Registre-se, por fim, que a evoluo doutrinria no sentido de ampliar-se sua
eficcia. Massari, por exemplo, sustenta ser ela a mesma que nos outros ramos
jurdicos,
assinalando ao costume trplice funo de elemento derrogatrio da norma
legislativa, de integrante seu e de norma de per se stante, no vacilando em
afirmar que
o princpio nul/um crimen, nul/a poena sine lege pode ceder ante ele, seja
integrativo, derrogatrio ou criadorlO, e Maggiore, negando-lhe funo criadora,
reconhece-lhe
a derrogatria e abrogatria .
ele fonte indireta, mas no direito penal liberal no pode definir
crimes e impor sanes.
b) Define-se a eqidade como a correspondncia jurdica e tica perfeita
da norma s circunstncias do caso concreto a que aplicada. a definio
comum
dos doutrinadores.
Ensina Manzini que ela pode ser considerada fonte de direito objetivo no
s quando completa a norma que a reclama, mas, tambm, quando a vontade do
Estado
lhe reconhece a fora de invalidar a norma de direito, no caso individual ou em
uma srie de casos concretos. Como exemplo dessa espcie, pode apontar-se o caso
do perdo judicial, em que o juiz, no obstante provada a culpa do acusado, pode
abster-se de pronunciar a condenao, isto , pode omitir a aplicao da pena,
no
efetivando, desse modo, a norma que a comina.
Por outro lado, inegvel que tanto a doutrina como a jurisprudncia a
invocam freqentemente, embora no o faam de modo explcito.

c) Os princpios gerais do direito - nos quais se dilui a eqidade, embora

Manzini os distinga, por ser esta subjetiva, ao passo que aqueles tm carter
objetivo,
"venendo desunti non de un particolar modo, individuale o collettivo, di
sentire, bens} direttamente daI diritto positivo" - podem tambm suprir lacunas
e omisses
da lei penal, desde que esta no seja incriminadora. A tanto autoriza o art. 4.
da Lei de Introduo do Cdigo Civil, aplicvel no apenas s normas jurdicas
de
direito privado, mas tambm s de direito pblico.
Como escreve Jos Frederico Marques: "No campo da licitude do ato, h
casos onde s os princpios do direito justificam, de maneira satisfatria e
cabal, a
inaplicabilidade das sanes punitivas. o que sucede nas hipteses onde a
conduta de determinada pessoa, embora perfeitamente enquadrada nas definies
legais
da lei penal, no pode, ante a conscincia tica e as regras do bem comum, ser
passvel de punio".
Parece-nos que, desde que o imponham o interesse coletivo e as exigncias
de justia substancial, no repugna a invocao dos princpios gerais do direito
na ampliao da rbita da licitude penal.
d) A analogia inadmissvel para criar crimes e estabelecer sanes, onde
impere o princpio da reserva legal, como em outro lugar se ver (n. 37). J o
mesmo
no se pode dizer da analogia in bonam partem, que beneficia e favorece o
acusado, podendo, ento, ser invocada, no s quanto licitude do ato como,
tambm, na
mitigao da pena.
A doutrina no fonte formal do direito penal. , porm, de grande
utilidade na interpretao da lei, estudando-a desde o nascedouro, acompanhandoa na evoluo,
examinando os elementos jurdicos e metajurdicos que a informam.
Os ensinamentos contidos nos tratados, nas lies dos professores, nos
Congressos, por serem de grande valia, no tm, entretanto, fora obrigatria,
no podem
vincular o intrprete s suas concluses.
Apontando defeitos, mostrando lacunas, indicando aperfeioamento etc., a
communis opinio doctorum presta relevante servio na elaborao da nova lei,
pois
o legislador no pode ter ouvidos moucos para os erros da anterior e s
necessidades da porvindoura, apontados por aquela.
No pode a jurisprudncia constituir fonte do direito penal, j que ela
o direito reproduzido nas decises judiciais, por via de aplicao da lei.
Inquestionvel,
entretanto, sua importncia na interpretao dos textos legais; diga-se o
mesmo de sua influncia na elaborao de novas leis.
No mais, no ela fonte de direito, mesmo porque o juiz, quando julga,
declara o direito aplicvel somente quele caso. A repetio de decises num
mesmo
sentido tem efeitos de sumo relevo, como se disse; porm no cria o direito, que
promana da lei que est em jogo.
Adverte, contudo, Soler que no se pode deixar de observar que,
modernamente, nos direitos penais revolucionrios, ao afirmar-se o carter
criador da jurisprudncia
e ao admitir-se o princpio analgico ou ao suprimir-se a especificao das
figuras delituosas, atribui-se jurisprudncia fora produtora de normas,
outorgando-se
ao juiz faculdade legiferante, de modo que "en el acto de juzgar finca el
devenir mismo de Ia norma".

Fora disso, "a jurisprudncia dos tribunais nunca teve seno valor de
interpretao doutrinria, quando, por obscuridade ou deficincia da lei
positiva, h
uma razo de duvidar, exigindo uma razo de decidir, no s induzida da soluo
de casos e preceitos gerais d legibus judicandum pelas leis".
Os tratados e convenes internacionais so apontados por diversos
autores, ora como fontes mediatas e ora imediatas. Roberto Lyra escreve: "A
nosso ver, os
tratados e as convenes internacionais, como verdadeiras leis entre as partes,
constituem, tambm, fonte imediata de Direito Penal. Em nossos dias, sobretudo,
quando
se estreita a interdependncia econmica dos povos e se faz, com a maior
franqueza, o jogo dos interesses em choque, ou das convenincias comuns,
adquirem grande
importncia esses ajustes diplomticos" .
No comungamos da abalizada opinio, pois os tratados no tm fora seno
depois do referendum do Congresso (CF, art. 49, 1), e, conseqentemente, passam
a
ser fontes como leis.
De todo o exposto podemos concluir que, ao contrrio do que muitos
sustentam, no hermeticamente fechado o mbito do direito penal.
No se discute que, em matria de definio de crimes ou agravao de
penas, s a lei fonte; todavia fora da no se h de rejeitar a existncia de
outras.
Assim o costume. Representa a conscincia jurdica de um povo. Nasce
espontaneamente, forma-se pouco a pouco e impe-se por sua necessidade e
assentimento geral,
no necessitando para isso da interveno de qualquer rgo do Estado. Penetra o
direito penal, atravs de outras leis, que dele se integram, e participa do
contedo
de suas figuras tpicas.
Outras fontes mediatas so a analogia in banam partem e os princpios
gerais do direito.
HISTRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO
SUMRIO: 31. O aborgene. 32. Brasil Colonial. 33. O Imprio. 34. A Repblica.
31. O aborgene. intuitivo que as prticas punitivas dos homens que aqui
habitavam em nada podiam influir sobre a legislao que nos regeria, aps o
descobrimento.
Destitudos, pois, de interesse jurdico, os costumes penais dos nativos,
limitar-nos-emos a apontar um ou alguns, mesmo porque seu estudo melhor se situa
em outro
setor.
Conta-nos Rocha Pombo que, "entre os selvagens, o direito consuetudinrio
entrega o criminoso prpria vtima ou aos parentes desta; e se aquele que
delinqiu
pertence a uma tribo ou taba estranha, o dano ou delito deixa de ser pessoal e
se converte numa espcie de crime de Estado". Acrescenta que no s o homicdio
por sinal que muito raro - mas tambm o adultrio, a perfdia, a desero,
principalmente, da tribo (onde melhor se consolidava o direito) e o roubo
(praticado noutra
taba, j que na mesma taba tudo era comum) eram punidos .
As penas, nos delitos de certa gravidade, eram aplicadas por um juiz.
Havia outros casos, naturalmente em crimes mais graves ainda, em que o
julgamento cabia

a uma assemblia, constituda em tribunal, com aplicao das penas de castigos

corporais e provaes, at a morte. s vezes, a punio cifrava-se na entrega do
criminoso
aos parentes da vtima, se o crime era homicdio.
claro que esse direito consuetudinrio nenhuma influncia teria no
descobridor que para aqui veio, trazendo suas leis. Foram elas os nossos
primeiros Cdigos.
32. Brasil Colonial. Verdadeiramente, foi o Livro V das Ordenaes do Rei
Filipe 11 (compiladas, alis, por Filipe I, e que aquele, em 11-1-1603, mandava
fossem
observadas) o nosso primeiro Cdigo Penal. So as Ordenaes Filipinas. o
Cdigo Filipino.
Certo que, na poca em que o Brasil foi descoberto, vigoravam as
Ordenaes Afonsinas, logo substitudas pelas Manuelinas (1512), que, no
obstante o grande
prestgio que tiveram, eram revogadas em 14 de fevereiro de 1569 pelo Cdigo de
D. Sebastio.
Foram, porm, as Filipinas nosso primeiro estatuto, pois os anteriores
muito pouca aplicao aqui poderiam ter, devido s condies prprias da terra
que ia
surgindo para o mundo. Tudo estava por fazer e organizar. Para se ter uma idia
de como iam as coisas referentes justia, naquela poca, basta lembrar o
episdio
ocorrido em Piratininga, em 13 de junho de 1587, em que o almotacel (magistrado
de categoria inferior ao juiz ordinrio) Joo Maciel pediu aos vereadores que
lhe
dessem as Ordenaes (certamente o Cdigo Sebastinico), pois no podia, sem
elas, exercer suas funes. Taunay, que nos narra esse episdio, acrescenta no
se ter
encontrado um s exemplar!
Refletiam as Ordenaes Filipinas o direito penal daqueles tempos. O fim
era incutir temor pelo castigo. O "morra por ello" se encontrava a cada passo.
Alis,
a pena de morte comportava vrias modalidades. Havia a morte simplesmente dada
na forca (morte natural); a precedida de torturas (morte natural cruelmente); a
morte
para sempre, em que o corpo do condenado ficava suspenso e, putrefazendo-se,
vinha ao solo, assim ficando, at que a ossamenta fosse recolhida pela Confraria
da
Misericrdia, o que se dava uma vez por ano; a morte pelo fogo, at o corpo ser
feito em p. Cominados tambm eram os aoites, com ou sem barao e prego, o
degredo
para as gals ou para a frica e outros lugares, mutilao das mos, da lngua
etc., queimadura com tenazes ardentes, capela de chifres na cabea para os
maridos
tolerantes, polaina ou enxaravia vermelha na cabea para os alcoviteiros, o
confisco, a infmia, a multa etc.
Quanto ao crime, era confundido com o pecado e com a mera ofensa moral.
Comeava pela incriminao dos hereges e apstatas, prosseguindo com a punio
dos
feiticeiros, dos que benziam ces etc. Realce especial merecia o crime de lesamajestade, comparvel lepra, infamando tambm os descendentes, posto que no
tenham
culpa.
Fatos que hoje depem contra a decncia e a moral eram considerados
delitos gravssimos, haja vista, v. g., o Ttulo XIII - Dos que cometem pecado
de sodomia
e com alimrias - em que era queimado, at ser o corpo reduzido a p, o homeIJl
que tivesse relaes carnais com um irracional, declarando os anotadores que o
mesmo

sucedia a este.
Consagravam amplamente as Ordenaes a desigualdade de classes perante o
crime, devendo o juiz aplicar a pena segundo a graveza do caso e a qualidade da
pessoa:
os nobres, em regra, eram punidos com multa; aos pees ficavam reservados os
castigos mais pesados e humilhantes.
Ao lado da preocupao com a pessoa do soberano, da confuso do crime com
o pecado, e com a falta moral, v-se a ateno que o legislador reinol
dispensava
aos fatos sexuais, enumerando-os em extensa lista, alguns at bizarros e
estranhos, e estendendo a interdio aos contatos carnais de infiis e cristos,
ainda com
intento de defesa religiosa.
No se pode falar, nesse diploma, em tcnica legislativa. Seus ttulos
eram descritivos. Longas oraes definiam os crimes. Imperava o casusmo etc.
Em suma: tudo quanto, mais tarde, Beccaria verberou ostentava-se
inconfundivelmente no Livro V. Mas tenha-se em vista que ele no era uma lei de
exceo, pois
as atrocidades, as confuses, as arbitrariedades, as deficincias, as
desigualdades etc. eram tambm de leis coevas.
Foi o Cdigo de mais longa vigncia entre ns: regeu-nos de 1603 a 1830,
isto , mais de duzentos anos.
Tentativas de modificar a legislao do Reino houve. As mais importantes
consistiram nos projetos de Cdigo Criminal, de autoria de Pascoal Jos de MeIo
Freire
dos Reis, professor da Universidade de Coimbra, homem culto, liberal,
inspirando-se nos pensamentos dos enciclopedistas. Seus trabalhos jamais foram
convertidos
em lei, ou porque no resistiram s crticas das comisses revisoras, ou porque
s eram lembrados com receio, diante dos fatos da Revoluo Francesa.
33. O Imprio. Proclamada a Independncia, era imperativo um novo Cdigo
Penal. Como isso no se podia fazer de um momento para outro, mandou-se, pela
Lei
de 20 de outubro de 1823, que continuassem a ser observadas as Ordenaes, o que
se daria at 1830, embora, no interregno, diversas leis houve que se destinavam
a abrandar o rigor daquelas.
Jos Clemente Pereira e Bernardo Pereira de Vasconcelos foram encarregados
da elaborao de projetos. Ambos foram apresentados s comisses do Legislativo,
sendo dada preferncia ao de Vasconcelos.
Foi aprovado o Projeto em sesso de 20 de outubro de 1830 na Cmara, sendo
remetido ao Senado. Em 16 de dezembro, D. Pedro I sancionava-o.
O Cdigo honrava a cultura jurdica nacional. De ndole liberal, a que,
alis, no podia fugir, em face do liberalismo da Constituio de 1824,
inspirava-se
na doutrina utilitria de Bentham. Influenciavam-no igualmente o Cdigo francs
de 1810 e o Napolitano de 1819.
Todavia a nenhum deles se submetia, sendo freqentes suas originalidades.
Roberto Lyra assim as enumera: "1.) no esboo de indeterminao relativa e de
individualizao
da pena, contemplando j os motivos do crime, s meio sculo depois tentado na
Holanda e, depois, na Itlia e na Noruega; 2.) na frmula da cumplicidade (codelinqncia
como agravante) com traos do que viria a ser a teoria positiva a respeito; 3.)
na previso da circunstncia atenuante da menoridade, desconhecida, at ento,
das
legislaes francesa e napolitana, e adotada muito tempo aps; 4.) no arbtrio
judicial, no julgamento dos menores de 14 anos; 5.) na responsabilidade
sucessiva,

nos crimes por meio de imprensa, antes da lei belga e, portanto, esse sistema
brasileiro e no belga, como conhecido; 6.) a indenizao do dano ex delicto
como
instituto de direito pblico, tambm ante viso positivista; 7.) na
imprescritibilidade da condenao".
Claro que apresentava defeitos. No definira a culpa, aludindo apenas ao
dolo (arts. 2. e 3.), embora no art. 6. a ela j se referisse, capitulando
mais
adiante crimes culposos (arts. 125 e 153), esquecendo-se, entretanto, do
homicdio e das leses corporais por culpa, omisso que veio a ser suprida pela
Lei n. 2.033,
de 1871. Tal silncio explica-se pela poca em que veio luz o Cdigo, na qual
os meios de transportes, a indstria etc. no ofereciam os perigos que mais
tarde
se fizeram sentir.
Espelhara-se tambm na lei da desigualdade no tratamento inquo do
escravo. Cominava as penas de gals e de morte. Esta, por sinal, provocou
acalorados debates,
quando foi da discusso do Projeto, dividindo-se liberais e conservadores,
prevalecendo por pequena maioria a opinio destes, cujo argumento principal era
a necessidade
da pena capital para o elemento servil, em face de seu nvel inferior de vida,
pelo que incuas lhe seriam as outras penas.
No separada a Igreja do Estado, continha diversas figuras delituosas,
representando ofensas religio estatal.
Mas, como se disse, era um excelente Cdigo, para a poca. Grande foi
sua influncia nas legislaes espanhola e latino-americana. Era um dos poucos
Cdigos,
no sculo passado, de ndole liberal, e na Amrica Latina foi o primeiro com
independncia e autonomia.
Diz-se que Haus e Mittermayer aprenderam o portugus para estud10.
compreensvel que, pertencente a um pas que politicamente nascia, devesse
impressionar
juristas e legisladores, pelas idias avanadas que continha.
A ele seguiu-se tambm o magnfico Cdigo de Processo (1832).
Mas a conscincia jurdica nacional que se manifestara por forma to
brilhante, atravs desses Cdigos, seria perturbada por leis como a de 3 de
dezembro
de 1841, com o Regulamento n. 120, provocando at movimentos sediciosos em So
Paulo e Minas. J em 1835, a Lei de 10 de junho subtraase ao liberalismo das
anteriores.
Dispunha esse diploma que, praticado um crime por escravo, contra homem
livre (brancos, pardos e pretos livres), reunia-se imediatamente o jri do termo
em
que o mesmo ocorrera, proferindo sentena, aps breve processo, a qual, ainda
que fosse de condenao morte, seria executada sem recurso. Dela, o ilustrado
jurista
No Azevedo diz: "Entregar a vida dos escravos ao Jri de um termo, onde o
senhor de engenho mandava como um rgulo, era evidentemente o mesmo que dar ao
senhor
jus vitae necisque sobre essa gente, tal como na antiga Roma" 5. Dito diploma
vigorou at 1886.
Como estatuto importante do Imprio, tivemos ainda a j citada Lei n.
2.033, de 20 de setembro de 1871, que no s definiu crimes culposos e o
estelionato
como revogou a Lei de 3 de dezembro de 1841, passando novamente para o juiz a
formao da culpa, que esta atribura s autoridades policiais.
No campo da doutrina, no Imprio, citam-se como mais eminentes os nomes de
Brs Florentino, Toms Alves Jnior, Paula Pessoa, Carlos Perdigo, Francisco
Lus

e alguns mais. Lies de direito criminal, Anotaes ao Cdigo Criminal, Cdigo

Criminal anotado e Manual do Cdigo Penal brasileiro so, respectivamente, as
obras
dos autores aludidos.
Entretanto o maior vulto no direito penal, nessa poca, foi Tobias
Barreto. No pequena a lista de suas obras: Menores e loucos, Delitos por
omisso, Ensaio
sobre a tentativa criminal, Fundamento do direito de punir, Mandato criminal,
Prolegmenos do estudo do direito criminal, Comentrio e crtica ao Cdigo
Criminal
brasileiro e Estudos de direito.
Tobias Barreto um pensador profundo e de grande originalidade em suas
obras. Gilberto Amado diz que bastava o ltimo livro que citamos para coloc-lo
acima
de todos os brasileiros de seu temp06. Rasgados elogios tambm lhe fez Clvis
Bevilqua, e Asa igualmente no parcimonioso, dizendo que ele abrangeu
horizontes
tcnicos invisveis para a maior parte de seus contemporneos, inclusive os
latinos da Europa, e, na monografia sobre os delitos de omisso, defendeu pontos
de vista
ignorados pelos escritores franceses de seus dias. Alm de inovador de teses,
institutos, e vulgarizador da doutrina alem, foi crtico, eqidistante de
Carrara
e de Lombroso, os quais combateu .
Tobias Barreto foi, sem dvida, a culminncia do direito penal do Imprio.
34. A Repblica. No ltimo ano do regime imperial, fora o Conselheiro Joo
Batista Pereira encarregado, pelo Ministro da Justia, de elaborar um projeto de
reforma da legislao penal, no s porque sua vetustez exigia, mas tambm
porque a abolio da escravatura demandava modificaes inadiveis. Dedicou-se
aquele
jurista ao trabalho, quando veio a interromp10 a Proclamao da Repblica.
Todavia Campos Sales, Ministro da Justia do Governo Provisrio, no lhe retirou
a incumbncia,
encarregando-o de elaborar um Projeto de Cdigo Penal. Em pouco tempo, era ele
apresentado e convertido em lei pelo Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890.
Infelizmente o novo estatuto estava longe de seu antecessor e logo se viu
alvo de veementes e severas crticas. Carvalho Duro foi um dos que mais o
criticaram.
Joo Monteiro chegou a cham-lo "o pior de todos os cdigos conhecidos".
Era ele de fundo clssico. Procurou suprir lacunas da legislao passada.
Definiu novas espcies delituosas. Aboliu a pena de morte e outras,
substituindo-as
por sanes mais brandas, e criou o regime penitencirio de carter correcional.
Outras inovaes de toda oportunidade podem ainda ser apontadas.
As crticas que lhe foram feitas, sem dvida, exageravam, mas, a par das
qualidades apontadas, os defeitos eram numerosos. Logo na Parte Geral, a
definio
de crime (art. 7.) merecia censura dos comentadores; no art. 27, 4.,
deparava-se a famosa dirimente: "No so criminosos os que se acharem em estado
de completa
privao de sentidos e inteligncia". Foi grande a celeuma provocada, alegandose que a disposio se referia a quem estava de fato impedido de qualquer
atividade,
pois outra no a situao de quem se acha completamente privado dos sentidos e
da inteligncia.
A explicao dada que se tratava de erro tipogrfico, sendo o vocbulo
perturbao.
No ia pelo melhor o Cdigo na Parte Especial. A, a classificao dos
crimes no obedece a rigoroso esprito de sistema. A tcnica, s vezes,
lamentvel.

Causava pasmo o nome dado ao ttulo referente aos crimes contra os costumes Dos crimes contra a segurana da honra e honestidade das famlias e do ultraje
pblico
ao pudor - estando compreendidos como delitos contra a honra das famlias o
estupro de meretriz, o lenocnio etc. Na casustica do estelionato, deixava para
enumerar
em 5. lugar (art. 338, n. 5) o tipo bsico ou fundamental do delito.
Continha outras lacunas e imperfeies, no obstante a vigncia de timos
diplomas, como o Cdigo italiano de Zanardelli, que lhe podiam servir ou
serviram
de modelo.
Quer por seus defeitos, quer pelo tempo que vigorou esse estatuto,
numerosas foram as leis extravagantes que o completaram, tornando, s vezes, aos
homens
do direito, embaraosa a consulta e rdua a pesquisa. Foi o Des. Vicente
Piragibe encarregado, ento, de reunir em um s corpo o Cdigo e as disposies
complementares,
da resultando a Consolidao das Leis Penais, que se tornou oficial pelo
Decreto n. 22.213, de 14 de dezembro de 1932, e cuja vigncia findou com o
advento do atual
diploma, com a redao original de 1940.
Ao invs do que sucedeu no Imprio, a obra da doutrina foi, aos poucos,
avolumando-se e aprimorando-se. Contribuiu para isso o declnio do Tribunal do
Jri,
com a passagem da maioria dos crimes - depois a quasetotalidade - para o
julgamento do juiz singular, tendo, ento, os profissionais do foro de abandonar
a oratria
lacrimejante e pattica - to do agrado daquele tribunal - para se apegar ao
estudo exegtico do Cdigo e das leis posteriores. o que assinala Nlson
Hungria,
em conferncia realizada na Faculdade de Direito de So Paulo.
Dentre os principais comentadores do estatuto de 1890, apontam-se Oscar de
Macedo Soares, Oliveira Escorel, Joo Vieira de Arajo, Bento de Faria e Galdino
Siqueira. Mas a obra deste ocupa lugar de singular relevo. Na palavra autorizada
de Hungria: "Deu-nos um corpo de doutrina que nos ligou ao pensamento jurdicopenal
da poca e rasgou amplos horizontes aos nossos olhos inexpertos".
Todavia a maior obra de exegese do Cdigo da Repblica, infelizmente no
terminada, devemo-la a Antnio Jos da Costa e Silva, desembargador do Tribunal
de
Apelao do Estado de So Paulo. o seu comentrio sereno e desapaixonado,
justo e preciso. A par da notvel cultura jurdica que revela, o pensamento
profundo.
Encantam-nos o poder de sntese e a diafaneidade de estilo. So ainda de Nlson
Hungria estas palavras: "Pela fiel informao doutrinria, pela riqueza e
solidez
de ensinamentos, perfeio tcnica, conciso e clareza de estilo, esse livro foi
e continua sendo a obra mxima do Direito Penal brasileiro".
Realmente, Costa e Silva foi o maior vulto, entre ns, da dogmtica penal.
Na Repblica, ele ocupa o lugar que Tobias Barreto teve no Imprio.
Grande o nmero de autores que publicaram trabalhos doutrinrios em
torno do novo Cdigo. Seria difcil citar todos. Acodem-nos memria os nomes
de Virglio
de S Pereira, Viveiros de Castro, Cndido Mota, Jos Higino, Lima Drummond,
Muniz Sodr, Mendes Pimentel, Esmeraldino Bandeira, Raul Machado, Jos Duarte,
Roberto
Lyra, Nlson Hungria, Narclio de Queiroz, Beni de Carvalho, NoAzevedo, Basileu
Garcia, Soares de MeIo, Ataliba Nogueira, Cndido Mota Filho, Percival de
Oliveira,
Sinsio Rocha, Jorge Severiano, Ari Franco e Anbal Bruno.

Mal nascido o Cdigo da Repblica, surgia a idia de sua reforma. Logo

em 1893 Joo Vieira de Arajo apresentava um Projeto de Cdigo Penal; em 1899,
outro,
pela Cmara dos Deputados, e em 1913 aparecia o de Galdino Siqueira. No
vingaram, porm.
Virglio de S Pereira, quatorze anos depois, apresenta um Projeto de
Cdigo Penal, para rev-lo no ano seguinte (1928) e, dois anos aps, apresentar
novo
Projeto. Tambm estes no lograram xito; o mesmo acontecendo, alis, com o
outro, elaborado em 1935, por incumbncia do Governo Provisrio, de autoria de
uma Comisso
composta de S Pereira (Presidente), Evaristo de Morais e Bulhes Pedreira.
Finalmente, Alcntara Machado, aps o golpe de 1O de novembro de 1937,
encarregado de elaborar um Projeto de Cdigo Penal, que foi apresentado em 15 de
maio
de 1938. Em 12 de abril de 1940, o eminente professor, atendendo a crticas de
juristas e da Comisso Revisora, composta por Nlson Hungria, Vieira Braga,
Narclio
de Queiroz e Roberto Lyra, com assistncia cotidiana de Costa e Silva, entrega
ao Min. Francisco Campos o que ele chamou de "Nova Redao do Projeto de Cdigo
Criminal
do Brasil".
Tal projeto no foi, porm, convertido em lei. Pelo Decreto-lei n. 2.848
surgiu o Cdigo Penal de 1940, em vigor desde 1. de janeiro de 1942 e revogado
parcialmente,
j que atingido somente na Parte Geral pela Lei n. 7.209, em vigncia a partir
do comeo do ano de 1985. O citado Cdigo, no tocante parte atingida, teve um
longo
perodo de vigncia - 45 anos e foi fruto da Comisso Revisora mencionada no
item anterior. exato que Nlson Hungria disse que "o projeto Alcntara Machado
est,
para o Cdigo Penal, como o projeto Clvis est para o Cdigo Civil", e que o
prprio Alcntara Machado achou que ele provinha do seu Projeto; porm um exame
demorado
de ambos mostra diferenas marcantes e substanciais entre eles. Assim tambm
pensa Costa e Silva: "Entre ele (o Projeto Alcntara) e o Cdigo se encontram
numerosos
pontos de semelhana: so aqueles em que ambos (s vezes com pouca felicidade)
copiaram os seus modelos prediletos - o Cdigo italiano e o suo -, mas traos
inconfundveis
os distinguem" 1 I. O eminente jurista, que colaborou com a Comisso Revisora,
diz textualmente: "A comisso organizou um substitutivo, deixando mais ou menos
de
lado aquele projeto. Foi esse substitutivo que serviu de base aos trabalhos
futuros"12. Finalmente, o prprio Min. Francisco Campos, em sua Exposio de
Motivos
- item I - declara que "dos trabalhos da Comisso Revisora resultou este
projeto", para em seguida anotar que o Projeto Alcntara, em relao aos
anteriores, representou
um grande passo para a reforma da legislao penal, foi valioso subsdio ao
atual Projeto.
Entre a promulgao do Cdigo e sua vigncia mediou o espao de pouco mais
de um ano. Ditava esse lapso no s a necessidade de conhec10 como tambm dar
tempo
para que se elaborasse o novo Cdigo de Processo, transformado em lei pelo
Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Ambos os estatutos foram
precedidos de
Leis de Introduo. Como diploma contemporneo e complementar do Cdigo Penal,
deve ser apontada a Lei das Contravenes Penais (Dec.-lei n. 3.688, de 3-101941).

Era e um Cdigo Penal ecltico, como se falou e declara a Exposio de

Motivos. Acende uma vela a Carrara e outra a Ferri. , alis, o caminho que
tomam
e devem tomar as legislaes contemporneas (n. 27).
Nlson Hungria declarou que "respigamos, para o efeito de algumas
retificaes, nos Cdigos Penais suo, dinamarqus e polons"13. marcante,
entretanto,
a influncia do Cdigo da Helvtia, e do italiano, acrescente-se.
o Cdigo de 1940 obra harmnica: soube valer-se das mais modernas idias
doutrinrias e aproveitar o que de aconselhvel indicavam as legislaes dos
ltimos
anos. Mrito seu, que deve ser ressaltado, que, no obstante o regime poltico
em que veio luz, de orientao liberal.
Ao contrrio do que alguns pensam, assisadamente elevou as penas, em
relao ao diploma anterior, lastimvel sendo, entretanto, que as mantivesse to
suaves
no delito culposo. Outro ponto no digno de encmios o de no ter fugido
totalmente da responsabilidade objetiva. Todavia no este o momento de
apontarmos lacunas
e deficincias que apresenta.
Imperfeies ele tem, pois obra humana, mas suas virtudes pairam bem
acima de seus pecados. O Congresso de Santiago do Chile, em 1941, declarou que
ele representa
"um notvel progresso jurdico, tanto por sua estrutura, quanto por sua tcnica
e avanadas instituies que contm".
Um fato devemos, contudo, lastimar: o de se ter feito seguir por
anacrnico e deficientssimo Cdigo de Processo, cuja reforma imperiosa.
O Cdigo de 1940 provocou abundante produo na literatura penalista.
Diversas so as obras que o comentaram, lembrando-nos de citar as de Galdino
Siqueira,
Jorge Severiano, Bento de Faria; tambm, o Tratado de direito penal, os
Comentrios ao Cdigo Penal (Forense) e o Cdigo Penal brasileiro comentado
(Saraiva), estas
a cargo de vrios autores.
Entre as obras que, por ora, se limitaram Parte Geral do Cdigo,
recomendam-se por seu indiscutvel valor doutrinrio: Instituies de direito
penal, de
Basileu Garcia; Curso de direito penal, de Jos Frederico Marques; Direito
penall , de Anbal Bruno; Sistema de direito penal brasileiro, de Salgado
Martins; e Cdigo
Penal (1943), de Costa e Silva; esta, infelizmente, sem possibilidade de ir at
seu termo, devido ao falecimento do inolvidvel autor.
Sobre a Parte Especial do Cdigo, podemos citar as obras de Bento de
Faria, Galdino Siqueira; e, ainda, o Cdigo Penal brasileiro (Forense), o
Direito penal,
de Anbal Bruno (1. volume dessa Parte); Lies de direito penal, de Heleno
Cludio Fragoso, e mais algumas.
Digna de realce tem sido a produo de Nlson Hungria, Roberto Lyra, Jos
Duarte e outros, no s por seus comentrios em obras coletivas como tambm por
trabalhos
individuais, a que tm emprestado a profundidade de sua cultura.
Pelo Decreto n. 1.490, de 8 de novembro de 1962, foi publicado o
Anteprojeto de Cdigo Penal, elaborado por Nlson Hungria. Submetido
apreciao de uma Comisso
Revisora, transformou-se em Cdigo Penal, pelo Decreto-lei n. 1.004, de 21 de
outubro de 1969.
No foram poucos os adiamentos da entrada em vigor do novo estatuto.
Inicialmente, seu art. 407 estipulou o incio de sua vigncia para 1. de
janeiro de 1970.

Posteriormente, a Lei n. 5.573, de 1. de dezembro de 1969, determinou que o

Cdigo entraria em vigor no dia 1. de agosto do mesmo ano, enquanto a Lei n.
5.597,
de 31 de julho de 1970, alterou a vigncia para 1. de janeiro de 1972. Depois,
a Lei n. 5.749, de 1. de dezembro de 1971, promoveria novo adiamento,
determinando
que o novo Cdigo Penal entraria em vigor em 1. de janeiro de 1973, mas a Lei
n. 5.857, de 7 de dezembro de 1972, determinaria novo adiamento, desta feita
para
o dia 1. de janeiro de 1974. Finalmente, a Lei n. 6.063, de 27 de junho de
1974, preconizou soluo diferente, ao determinar que o novo diploma penal
entraria em
vigor simultaneamente com o novo Cdigo de Processo Penal (Projeto de Lei do
Executivo n. 633/75). Contudo, foi revogado sem entrar em vigor.
Entrementes, a Lei n. 6.016, de 31 de dezembro de 1973, promoveu vrias
alteraes ao texto do novo Cdigo, ao passo que a Lei n. 6.368, de 21 de
outubro de
1976 (Lei de Txicos), veio revogar seu art. 311.
Finalmente, por fora da Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, surgiu uma
nova estrutura legal atingindo a Parte Geral do Cdigo Penal.
A origem est situada num Anteprojeto, datado de 1981, elaborado pelos
ilustres juristas Francisco Assis Toledo, Ricardo Antunes Andreucci, Miguel
Reale Jnior,
Serrano Neves, Helio Fonseca, Rogrio Lauria Tucci e Ren Ariel Dotti. Uma
Comisso Revisora formada por Dinio Garcia, Miguel Reale Jnior, Francisco Assis
Toledo
e Jair L. Lopes deu forma final ao Projeto, datado de 1983, surgindo a citada
Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, que diz respeito nova Parte Geral do
Cdigo
Penal.
As maiores e mais sensveis modificaes e inovaes introduzidas dizem
respeito disciplina normativa da omisso, ao surgimento do arrependimento
posterior,
nova estrutura sobre o erro, ao excesso punvel alargado para todos os casos
de excluso de antijuridicidade, ao concurso de pessoas, s novas formas de
penas
e extino das penas acessrias, abolio de grande parte das medidas de
segurana com o fim da periculosidade presumida.
Com a nova Parte Geral surgiu a primeira Lei de Execuo Penal (Lei n.
7.210), ambas em perfeita sintonia, como no poderia deixar de acontecer.
Hoje, no campo penal, em matria legislada, temos: o Cdigo Penal, com a
Parte Geral introduzida pela Lei n. 7.209, de 1984, a Parte Especial na forma
prevista
pelo Decreto-lei n. 2.848 (Cdigo de 1940); a Lei de Execuo Penal (Lei n.
7.210) e um grande nmero de leis esparsas, como a relativa ao abuso de
autoridade (Lei
n. 4.898/65), a falimentar (Dec.-lei n. 7.661), a de economia popular (Lei n.
1.521), a Lei sobre preconceito de raa ou cor (Lei n. 7.716), a de imprensa
(Lei n.
5.250), o Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737), o Cdigo Florestal (Lei n. 4.771), a
Lei das Contravenes Penais (Dec.-lei n. 3.688), a dos crimes contra o sistema
financeiro
(Lei n. 7.492), a dos crimes hediondos (Lei n. 8.072), a dos direitos do
consumidor (Lei n. 8.078), a de entorpecentes (Lei n. 6.368), a de proteo
fauna silvestre
(Lei n. 5.197), a de incorporaes imobilirias (Lei n. 4.591), a dos crimes de
sonegao fiscal (Lei n. 4.729), a dos servios postais (Lei n. 6.538) etc.
A Lei n. 8.069 (Estatuto da Criana e do Adolescente), alm de manter a
inimputabilidade penal para os menores de dezoito anos, criou dez figuras
tpicas criminais

tendo o menor como sujeito passivo (arts. 228 a 244) e estabeleceu para alguns
casos o agravamento da pena, quando cometido o delito contra menor (art. 263).
A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, revogou o art. 335 e seu pargrafo
nico do Cdigo Penal e apresentou dez novas figuras tpicas protegendo o
procedimento
das licitaes.
Por seu turno, a Lei n. 8.930/94, dando nova redao ao art. 1. da Lei n.
8.072 (25-7-1990), leis relativas aos crimes hediondos, tambm incluiu como talo
homicdio (art. 121 do CP) quando praticado em atividade tpica de grupo de
extermnio, ainda que praticado por um s agente, bem como o homicdio
qualificado (art.
121, 2., I, 11, III, IV e V). Da mesma forma, excluiu o delito de
envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia, com resultado morte,
formas previstas
no art. 270 c/c o art. 285, ambos do Cdigo Penal.
Recentemente, surgiram novas legislaes penais especiais, como as Leis n.
9.034, de 3 de maio de 1995, relativa preveno e represso de aes
praticadas
por organizaes criminosas, 9.279, de 14 de maio de 1996, que instituiu o novo
Cdigo de Propriedade Industrial, 9.294, de 15 de julho de 1996, referente
restrio
ao uso e propaganda de produtos fumgeros e bebidas alcolicas e outros
produtos, e 9.296, de 24 de julho de 1996, sobre a interceptao telefnica.
Complementando as leis penais especiais podemos citar a Lei n. 9.434, de 4
de fevereiro de 1997, relativa remoo de rgos, tecidos e partes do corpo
humano
para transplante, a Lei n. 9.437, de 20 de fevereiro de 1997, instituidora do
Sistema Nacional de Armas - Sinarm, respectivamente regulamentadas pelos
Decretos n.
2.368, de 30 de junho de 1997, e 2.222, de 8 de maio de 1997, a Lei n. 9.455, de
7 de abril de 1997, dispondo sobre os crimes de tortura, a Lei n. 9.459, de 13
de
maio de 1997, acerca dos crimes de preconceito de raa ou cor, etc.
Hoje podemos dizer sem medo de errar que o conjunto de leis penais
esparsas de tal maneira volumoso que chega a comparar-se com o prprio
conjunto ordenado
que forma a Parte Especial do Cdigo Penal.
PARTE GERAL
DA APLICAO DA LEI
I - ANTERIORIDADE DA LEI PENAL
SUMRIO: 35. Direito penal liberal. Reao ao princpio. 36. Interpretao da
lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios. Os resultados. 37. A analogia. A
analogia
in banam partem.
35. Direito penal liberal. Reao ao princpio. Consagra o Cdigo, no art.
1., o apotegma do direito penal liberal - nullum crimen, nulla poena sine
praevia
lege, sntese, como j se viu (n. 21), da parmia formulada por Feuerbach. o
princpio da legalidade ou da reserva legal.
Aponta-se como sua origem a Magna Carta do Rei Joo, em l2l5.Asa, porm,
reivindica para o direito ibrico a prioridade, dizendo que j em 1188, nas
cortes
de Leo, pela voz de Afonso IX, se concedia ao sdito o direito de no ser
perturbado em sua pessoa ou bens, "antes de llamado por cartas a mi curia para
estar a

derecho, segn 10 que ordenare mi curia; y si no se comprobara Ia delacin o el

mal, el que hizo Ia delacin sufra Ia pena sobredicha y adems pague los gastos
que
hizo el delatado en ir y volver".
No se pode negar, todavia, a influncia de haver tambm sido proclamada,
na Inglaterra, naquela Carta, a regra de que ningum seria julgado a no ser
"por
seus pares e pela lei da terra".
Entretanto apenas no sculo XVIII esse princpio iria ser consagrado em
frmula definitiva e difundir-se pelas naes. Transportado pelos imigrantes
ingleses
para a Amrica do Norte, esta o via inscrito nas Constituies de Filadlfia
(1774), Virgnia (1776) e Mariland, no mesmo ano. Concomitantemente, como j
dissemos,
a filosofia daquele sculo (n. 19), encontrando na voz desassombrada de Beccaria
a sua maior expresso, pregava como bsica e fundamental para os povos a sua
adoo.
Foi ele, ento, inscrito na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26
de agosto de 1789: "La loi ne peut tablir que des peines strictement et
videmment
ncessaires et nul ne peut tre puni qu' en vertu d' une loi tablie et
promulgue anterieurement au dlit et lgalement applique". Da propagou-se
pelos diversos
pases.
Esse princpio "tem significado poltico e jurdico: no primeiro caso,
garantia constitucional dos direitos do homem, e, no segundo, fixa o contedo
das
normas incriminadoras, no permitindo que o ilcito penal seja estabelecido
genericamente, sem definio prvia da conduta punvel e determinao da sanctio
juris
aplicvel".
Conseqentemente, no existe crime nem pena sem prvia lei. S esta pode
definir delitos e cominar sanes. S a lei fonte imediata do direito penal
(n.
29).
Firma-se, tambm, por essa regra, que o crime pressuposto da pena.
Modernamente ela adquire outra expresso, com a tipicidade, como mais
amplamente se ver (n. 52). a tipicidade a adequao do fato ao tipo descrito
pelo
legislador. No h crime sem que a conduta humana se ajuste figura delituosa
definida pela lei, ou, noutras palavras, no h crime sem tipo, "no h delito
sem
tipicidade".
Mas o direito penal liberal no se exaure na mxima apontada. Outras se
lhe juntam como garantia da liberdade do indivduo: nu/la poena sine judicio e
nemo
judex sine lege.
A primeira limita o poder do legislador, impedindo-o de votar leis que j
imponham pena a pessoa ou pessoas determinadas. a chamada normasentena, ou o
bill
of attainder dos anglo-saxes. Conseqentemente, ningum pode ser punido sem
julgamento. um direito que se refere sobretudo aos interesses individuais,
um direito
de defesa, compreendendo as vrias garantias outorgadas pelos textos
constitucionais, como ocorre com a nossa Carta Magna, nos incis9s XL, LIII e LV
do art. 5..
A segunda regra afirma que a lei penal no pode ser aplicada seno pelo
juiz com o poder de exercer a jurisdio penal e, por conseguinte, s ele pode
julgar
o acusado. No se limita, porm, exigncia do Judicirio. necessrio, ainda,
que o magistrado tenha competncia (medida de jurisdio), isto , tenha o poder

de julgar em sentido concreto, pois bvio que, devido a razes de ordem

prtica, o poder de julgar distribudo entre juzes e tribunais, j que seria
absurdo
supor que um s rgo pudesse conhecer de todas as causas.
Tais princpios encontram-se na Constituio Federal (art. 5. , LlII e
XXXVII), quando declara que no haver foro privilegiado nem juzes e tribunais
de
exceo e alude competncia do juiz.
Em nossos dias, tem o direito penal liberal sofrido srias investi das dos
regimes totalitrios.
O Cdigo Penal russo (art. 6.) declarava que no seria considerada crime
uma ao que no correspondesse a um artigo de lei, desde que, por suas
circunstncias,
tivesse perdido o carter de periculosidade social, e, no art. 16, ao revs,
tinha-se como delito uma ao ainda que no tivesse sido especificamente
prevista, desde
que apresentasse periculosidade social, aplicando-se, ento, os artigos da lei
que previsse delitos de ndole anloga.
Era a analogia. O critrio que norteava o juiz inspirava-se na poltica.
No estava ele adstrito aos termos da lei, devendo, antes, verificar se o fato
molestava
os interesses do Estado sovitico.
No obstante, a reforma de 25 de dezembro de 1958 ab-rogou essas
disposies, dizendo o Cdigo, no art. 1., que "...a legislao penal da URSS e
de suas Repblicas
define as aes socialmente perigosas consideradas crimes e comina as penas a
serem aplicadas a seus agentes"; e, no art. 7., que "crime toda ao ou
omisso
socialmente perigosa e prevista em lei penaL." a volta ao princpio da reserva
legal, que fora abandonado pela necessidade de consolidao do novo regime.
Na Alemanha de Hitler, a Lei de 28 de junho de 1935 ab-rogou o 2. do
Cdigo Penal de 1871. Devia o magistrado, no apreciar o fato delituoso,
inspirar-se
na "s conscincia do povo germnico". No necessitaria, porm, ir muito longe,
pois a "s conscincia" era o que o Fhrer ditava a todos, era o que o "Mein
Kampf"
pregava.
Entretanto, com a queda do nazismo e a ocupao aliada, o direito
autoritrio teria de desaparecer. Surgiram, pois, leis, como as de 20 de
setembro de 1945,30
de janeiro de 1946, 20 de junho de 1947 e, por fim, a de 25 de agosto de 1953,
que ab-rogaram diversos dispositivos daquela legislao, dispondo, hoje, o
Cdigo,
no art. 2., 1., que nenhum ato ser punido seno quando seu carter
criminoso tenha sido declarado por lei anterior; e, no 2., que a pena a ser
aplicada
a cominada ao crime na data de sua prtica, retroagindo, porm, ia ioi pius
douce. o nullum crimen, nulla poena sine iege. a volta ao passado.
Dos Estados totalitrios, fez exceo a Itlia, que, no art. 1., consagra
a regra da legalidade. Qui tenha infludo o fato de ser Arturo Rocco eminente
representante da Escola Tcnico-Jurdica, defensora desse princpio - autor do
Projeto do Cdigo. Talvez haja infludo a circunstncia de os crimes polticos e
contra
a segurana do Estado serem julgados por juzes e tribunais... impotentes diante
da vontade do Duce.
36. Interpretao da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios. Os
resultados. Como reao ao arbtrio judicial ento reinante, devido em parte ao
grande

nmero de leis contraditrias, entre as quais o magistrado tinha de optar no

caso concreto, criando, assim, o direito, como escreve Asa; ou, em parte,
devido ao
absolutismo monrquico, a que tudo se curvava, o Iluminismo do sculo XVIII
ops-se tenazmente interpretao das leis. Proclamava Beccaria: "Resulta,
ainda, dos
princpios estabelecidos precedentemente, que os juzes dos crimes no podem ter
o direito de interpretar as leis penais, pela razo mesma de que no so
legisladores.
Nada mais perigoso do que o axioma comum de que preciso consultar o esprito
da lei. Adotar tal axioma romper todos os diques e abandonar as leis torrente
das
opinies".
O engano manifesto. Interpretar no funo do legislador e, quanto
consulta ao esprito da lei, no s no oferece perigo como indispensvel, se
quisermos
fixar-lhe com exatido o sentido.
A interpretao nada mais do que o processo lgico que procura
estabelecer a vontade contida na norma jurdica. Interpretar desvendar o
contedo da norma.
Relativamente ao sujeito que a realiza, diz-se autntica a interpretao
quando procede do legislador, por via de outra lei ou de outra disposio que se
chama,
ento, interpretativa. Como tal no devem ser consideradas as exposies de
motivos que antecedem os Cdigos, pois, ainda que emanadas de um ou de todos os
autores
da lei, no so rigorosamente interpretaes autnticas. Diga-se o mesmo do
comentrio do autor da lei. Em nenhum desses casos h fora obrigatria. Como
exemplo
de interpretao autntica, lembra Hungria o art. 327 do Cdigo, dando o
conceito de funcionrio pblico.
Pode a interpretao ser tambm judicial. Produto da atividade judicante,
feita pelos juzes e tribunais, em suas decises, s tendo fora em relao ao
caso concreto; porm torna-se valiosa quando, repetindo-se ou perseverando, vem
a constituir jurisprudncia, sem que, contudo, seja esta fonte do direito (n.
30).
ainda doutrinria a interpretao, quando realizada pelos escritores ou
comentadores do texto. Tem valor, levando-se em considerao a pessoa que a faz;
como, tambm, se a exegese reflete a opinio comum dos que trataram o assunto.
a communis opinio doctorum.
Quanto ao meio empregado pelo intrprete, duas so as formas de
interpretao: a gramatical, literal ou sinttica, e a lgica ou teleolgica.
A primeira deve preceder a qualquer outro trabalho exegtico, pois incumbe
preliminarmente fixar a acepo dos termos usados pelo legislador. Todavia no
se
separa to nitidamente, no tempo, da teleolgica, que busca a vontade da lei.
necessrio ter-se em vista ofim ou escopo desta (ratio legis), que dado pela
considerao
do bem jurdico tutelado. A procura da objetividade jurdica, resguardada pela
norma, deve ser preocupao mxima do exegeta; o seu ponto de partida para o
conhecimento
do contedo de toda a norma.
, destarte, a interpretao mais valiosa. Quando se harmoniza com a
gramatical, dvida alguma pode dominar o intrprete, mas, na coliso entre
ambas, deve
ela prevalecer.
O elemento sistemtico, que nos leva a confrontar a disposio em anlise
com outras da mesma lei ou com outras leis, referentes ao mesmo assunto e, s
vezes,
com os princpios gerais do direito, desempenha papel relevante.

A rubrica da lei elemento de valor, porque delimita ou circunscreve os

preceitos a que se refere.
O histrico tambm merece considerao, j que o direito objetivo no se
isola no tempo, pois resultante de evoluo histrica. Assumem relevo os
trabalhos
preparatrios, anteprojetos, projetos, discusses parlamentares e exposies de
motivos.
A legislao comparada, pois freqentemente uma lei se inspira em outra de
pas estrangeiro; salutar, ento, conhecer esta em sua origem e objeti vidade.
Vale-se ainda a interpretao lgica de elementos extra jurdicos e
extrapenais, porque no s deve considerar o meio poltico-social em que a lei
veio luz
como tambm freqentemente preciso ter conhecimento de conceitos de outras
cincias a que ela se refere ou com que se relaciona.
No que toca aos resultados, a interpretao pode ser declarativa, quando,
para harmonia e compreenso do texto, no h necessidade de restringi10 ou
estend-Io.
Diz-se restritiva, quando, consoante o prprio vocbulo, se restringe o alcance
das palavras usadas no texto, impedindo se lhes d toda a extenso que parecem
comportar.
Oportunamente, Hungria cita o art. 28 do Cdigo Penal- que declara que a emoo,
a paixo ou a embriaguez no isentam de pena - o qual deve ser, assim,
interpretado
restritivamente, considerando-se esses estados quando no-patolgicos, pois, ao
revs, a disposio colidiria com o art. 26.
Pode tambm ser extensiva, quando, para fazer as palavras corresponderem
vontade da lei, mister ampliar seu sentido ou alcance. admissvel no direito
penal, no obstante muitos a impugnarem. permitida quando os casos no
previstos so abrangidos por fora de compreenso. Assim, o que punido no
menos o , tambm,
no mais; o que permitido quanto ao mais o , igualmente, quanto ao menos.
Exemplo dessa interpretao temos no art. 169, pargrafo nico, relativo
apropriao
de tesouro, em que palavra proprietrio deve ser dado um sentido amplo, para
abranger tambm o enfiteuta, que, com aquele, tem, pelo art. 609 do Cdigo
Civil,
direito metade do tesouro inventado.
A admissibilidade da interpretao extensiva explica-se, pois ela tem por
fim colocar em harmonia as palavras da lei com a vontade desta. Ora, se o que
deve
predominar em toda a matria de interpretao essa vontade, no se justifica
seja vedado o processo extensivo.
Ainda quanto aos resultados, a interpretao pode ser progressiva, que se
faz quando novas concepes entram no mbito da lei. o que diz Asa, ao
escrever
que "o juiz no pode viver alheio s transformaes sociais, cientficas e
jurdicas. A lei vive e se desenvolve em ambiente que muda e evolui e, uma vez
que no
queiramos reform-la freqentemente, mister adaptar a norma, como sua prpria
vontade o permite, s novas necessidades da poca".
Outra espcie a chamada interpretao analgica ou intra legem.
permitida quando frmula casustica se segue uma genrica, devendo, ento,
admitir-se
que esta compreende casos semelhantes ou anlogos ao mencionado por aquela, tal
como ocorre com os arts. 71, 61, 11, c, e 157. Tratase, ainda aqui, de
interpretao
extensiva.
A interpretao da lei, mesmo a extensiva e analgica, no repugna,
portanto, aos princpios do liberalismo penal.

37. A analogia. A analogia "in bonam partem". Distingue-se a analogia da

interpretao extensiva e da analgica, e ope-se ao princpio polticoliberal
do
nullum crimen, nulla poena sine lege. Alis, a analogia no propriamente forma
de interpretao legal, mas de aplicao. Com ela se procura aplicar um preceito
de lei ou mesmo os princpios gerais do direito a um caso que as leis no
previram. A interpretao tem o escopo de apurar a vontade da lei; a analogia
supre essa
vontade, o que vale dizer que essa no existe. Tem, portanto, funo integrante
da norma jurdica, e no interpretativa.
Dividem os autores a analogia em duas classes: a analogia "legis" e a
analogia "juris". Com a primeira, procura-se aplicar uma norma legal a um fato;
a segunda
trata da aplicao dos princpios gerais do direito.
Distingue-se a analogia da interpretao extensiva, porque, quando ela
ocorre, o caso em apreo no est regulado nem implicitamente, o que no
acontece com
a segunda. Aqui o intrprete se torna senhor da vontade da lei, conhece-a e
apura-a, dando, ento, um sentido mais amplo aos vocbulos usados pelo
legislador, para
que correspondam a essa vontade; na analogia, o que se estende, e amplia, a
prpria vontade legal, com o fito de se aplicar a um caso concreto uma norma que
se
ocupa de caso semelhante. Pode resumir-se a distino, dizendo-se que: numa
falta a expresso lexicolgica adequada, conquanto patente a vontade; na outra
falta
tambm esta.
Com a interpretao analgica, mais fcil a distino, pois que esta se
faz em virtude de lei, que determina se aplique analogicamente o preceito.
Consagrava expressamente a analogia o Cdigo Penal russo, no art. 16, j
citado no nmero anterior. Tambm o estatuto germnico, no regime nacionalsocialista,
cujo 2. foi revogado pela Lei de 28 de junho de 1935, em termos mais amplos e
extensos que os do diploma sovitico, aplicava a analogia. Tais dispositivos,
como
vimos, hoje no mais vigoram.
Admite a analogia o dinamarqus de 1930; alis, j o de 1886 a aceitava. A
prescrio "incide em sano legal todo ato cuja punio seja prevista pela
legislao
dinamarquesa, ou que lhe seja inteiramente assimilvel" tida por alguns como
caso de interpretao extensiva. Assim no pensamos: trata-se da analogia, porm
de
limites menos amplos que os da lei nazista e que jamais serviu a fins polticos.
Diversos autores, como Rocco, Bettiol, Delitala e outros, acham que a
analogia, quando tem por fim favorecer o acusado (matria de excluso de crime
ou de
iseno ou atenuao da pena, e de extino da punibilidade), deve ser acolhida.
a analogia in bonam partem.
Segundo cremos, no ela realmente impugnada pelo princpio da
legalidade.
Pronunciam-se contra ela, entretanto, vrios tratadistas, como Von Hippel,
Asa e Hungria. Este acha que as frmulas usadas por nossa lei tm bastante
ductilidade
e que, por outro lado, diversos so os preceitos garantidores da
liberdade do indivduo, bem como de mitigao da pena, pouco espao restando,
assim, para a aplicao da analogia in banam partem?
Tambm j fomos dessa opinio. Entretanto fora reconhecer que essa
espcie de analogia no se ope ao princpio da reserva legal, e, depois, casos
h em

que, na iminncia da punio inqua, deve lanar-se mo dela. Assim, v. g., em

nosso estatuto, o art. 128, 11, permite o aborto mdico mulher estuprada e,
portanto,
pergunta-se: se a mulher violentada em seu pudor (art. 214) excepcionalmente
engravidar, poder abortar? No h norma a respeito, e, assim, a punio ser
fatal.
A no ser pela analogia in banam partem, aplicar-se-o solues diversas a casos
idnticos, o que inquo.
A LEI PENAL NO TEMPO
SUMRIO: 38. Irretroatividade da lei penal. Retroatividade benfica. 39. A lei
mais benigna. 40. Ultratividade da lei penal. Norma penal em branco. 41. Do
tempo
do crime. Delitos permanentes e continuados.
38. lrretroatividade da lei penal. Retroatividade benfica. Como
decorrncia do princpio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, seguese o
da irretroatividade
da lei penal. claro que, se no h crime sem lei, no pode esta retroagir para
alcanar um fato que, antes dela, no era considerado delito.
O princpio da irretroatividade sofre, entretanto, a exceo contida no
art. 2.: "Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime,
cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria". Em outros termos, a lei penal que beneficiar o acusado (lex
mitior) retroage.
Hoje, tal exceo foi erigida em norma constitucional, como prev o art. 5.,
XL: "A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru".
Contm ainda, o artigo, princpio que faz a lex mitior retroagir, no s
no caso de estar sendo movida a persecutio criminis como tambm no de haver
sentena
definitiva com trnsito em julgado. Portanto, mesmo que o ru estivesse
cumprindo pena, deveria ser posto em liberdade, pois a lei posterior deixou de
considerar
delito o fato por ele praticado.
Todavia mister que se atente referir-se o dispositivo aos efeitos penais
da sentena, o que significa que os efeitos civis permanecem, j que a sentena
criminal tambm possui tais efeitos, que no desaparecem em virtude da restrio
explcita do artigo.
O princpio , pois, da irretroatividade da lex gravior e da
retroatividade da lex mitior, isto , irretroatividade in pejus e retroatividade
in mellius.
Estatui o pargrafo nico do art. 2. do Cdigo Penal: "A lei posterior,
que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda
que
decididos por sentena condenatria transitada em julgado".
A novidade introduzida pela atual lei est na expresso "de qualquer

modo".

Qual o seu significado?

Abrange todas as hipteses possveis de benefcios, todas as situaes que
sejam mais benignas. Isto , tudo o que seja favorvel ao ru ou ao condenado.
Exemplificando: circunstncias novas atenuantes, causas extintivas de
punibilidade at ento desconhecidas, novos benefcios como o sursis e o
livramento condicional,
causas de excluso de antijuridicidade introduzidas, penas menos rigorosas etc.
Pela redao primitiva da parte especial do Cdigo Penal, por fora de
pena acessria de imposio automtica, todos os condenados a pena privativa de
liberdade

acima de dois anos recebiam como reprimenda a perda do cargo pblico. Pela
reforma da parte especial do Cdigo Penal, a perda da funo pblica passou a
atuar como
efeito da condenao, quando a pena aplicada fosse superior a quatro anos.
Todavia, recentemente, a Lei n. 9.268, de 1. de abril de 1996, que deu nova
redao ao
Cdigo Penal, em seu art. 92, I, estabeleceu a perda automtica do cargo, funo
pblica ou mandato eletivo, quando for imposta condenao por pena privativa de
liberdade superior a um ano, quando o delito for praticado com abuso de poder ou
dever para com a administrao pblica, ou, ento, quando tal pena for superior
a quatro anos, nos demais crimes.
Em concluso: a lei penal retroage, a despeito da coisa julgada, nas
hipteses da aboliria criminis (art. 2.) e da novatio legis in mellius (art.
2., pargrafo
nico).
A ns nos parece estabelecido o princpio incondicional da retroatividade
in mellius.
39. A lei mais benigna. Verificado que a lex mitior infringe o princpio
de que o delito deve ser apreciado consoante a lei do tempo em que ocorreu
(tempus
regit actum), incumbe agora apurar-se qual a lei mais suave, ou la foi plus
douce, no dizer dos juristas franceses.
Afere-se a benignidade, no caso concreto, confrontando as leis
concorrentes. Mais benfica ser a que cominar pena de menor durao, de
natureza menos grave,
de efeitos mais aceitveis etc., como tambm a que der ao delito configurao
que favorea o ru, tanto pela no-incriminao do fato como por ver nele forma
menos
grave, outorgar-lhe circunstncias minorativas da pena e dispuser processo mais
favorvel.
Maggiore, entre diversos autores, alinha os caractersticos da lei mais
benigna: a) pela diversa configurao do crime; a diversidade pode referirse
natureza
deste (delito ou contraveno), aos seus elementos integrantes (ao,
antijuridicidade, culpabilidade) ou aos seus elementos acidentais
(circunstncias); b) pela
diversa configurao das formas (tentativa, participao, unidade e pluralidade
de crimes, reincidncia, habitualidade, profissionalismo, tendncia a delinqir
etc.);
c) pela diversa determinao da gravidade material da leso jurdica
constitutiva do crime; d) pela diversa determinao das condies de
punibilidade positiva ou
negativa (querela, extino do crime e da pena); e) pela diversa determinao da
espcie, da durao da pena e dos efeitos penais.
So caractersticas irrecusveis, porm isso no impede que somente diante
do caso concreto que se possa dizer qual a lei mais benigna. Para resolver a
questo
de saber se a lei nova mais favorvel ao acusado do que a lei em vigor, no
momento em que ele praticou a infrao, deve fazer-se a comparao entre as duas
leis,
no in abstracto (v. g., tomando em considerao sua tendncia geral de serem
mais ou menos severas), mas em relao ao indivduo que se trata de julgar em
concreto.
Em caso de irredutvel dvida, de qual a mais benigna, deve aplicar-se a
lei nova somente aos casos no julgados. Lembra-se ainda o critrio de ouvir o
ru,
pois, afinal de contas, ele que sofrer a pena.
Consideram os autores a hiptese da ocorrncia de trs leis em relao ao
fato e antes de seu julgamento (a vigente ao tempo em que foi cometido, a
intermediria

e a posterior), para se saber se a segunda pode ser aplicada. Cremos que o caso
no oferece dificuldades: a intermediria, sendo mais benigna, deve ser
aplicada,
pois ab-roga a primeira e impe-se por sua benignidade terceira.
Ponto em que a doutrina no se concilia no tocante combinao de leis,
para aplicao ao caso concreto.
Objeta-se que o juiz no pode combin-Ias para extrair delas um contedo
mais favorvel ao ru; ele estaria, em tal hiptese, elaborando uma lei, o que
no
lhe permitido. Entre ns, defendem essa opinio Costa e Silva, Nlson Hungria
e Anbal Bruno. Na Itlia, entre outros, Battaglini diz: "Uma combinao de dois
sistemas legislativos inadmissvel". a opinio mais comum.
No faltam, entretanto, os que pensam de maneira diversa. Petrocelli assim
se pronuncia: "Noi non esitiamo a ritenere preferibile un sistema che
consentisse
aI giudice l'applicazione contemporanea della legge anteriore e di quella
successiva, di ciascuna accogliendo, per i vari punti deI rapporto da regolare,
le direttive
e i limiti piu favorevoli aI reo". Comungam da mesma opinio Basileu Garcia e
Jos Frederico Marques7, o primeiro invocando a eqidade e o segundo observando
que
o juiz, em tal caso, obedece a princpio constitucional e joga com elementos
fornecidos pelo prprio legislador. Se lhe dado, na aplicao do mandamento
constitucional,
escolher entre duas leis a que mais benigna, no se v por que no se admitir
que as combine para assim melhor obedecer Lei Magna. Se pode escolher o "todo"
para favorecer o ru, poder tambm tirar parte de um todo para combinar com a
parte de outro todo, em obedincia ainda ao preceito constitucional.
Tal opinio aceitvel. Ela apresenta soluo equnime no perodo
transitrio entre duas leis, e consentnea com o princpio do tratamento mais
benigno
ao acusado.
40. Ultratividade da lei penal. Norma penal em branco. No art. 3., trata
o Cdigo das leis excepcional e temporria, consagrando sua ultratividade, isto
,
aplicam-se ao fato praticado durante sua vigncia, mesmo depois que esta cessou.
Lei temporria aquela cuja vigncia prefixada. Lei excepcional a que
vige enquanto duram as circunstncias que a determinaram: guerra, comoo
intestina,
epidemia etc. A esta o Cdigo alude com a expresso "cessadas as circunstncias
que a determinaram", e quela, com os dizeres "decorrido o perodo de sua
durao".
Conseqentemente, praticada a violao delas, ser o agente punido mesmo
depois que cessou sua vigncia. A razo da ultratividade bvia e vem declarada
na
Exposio de Motivos: "Esta ressalva visa impedir que, tratando-se de leis
previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas sanes por
expedientes
astuciosos no sentido do retardamento dos processos penais".
No pode ver na ultratividade dessas leis violao do princpio
constitucional de que a lei retroage quando beneficiar o acusado (art. 5., XL).
No se trata
aqui de retroatividade, mas de ultratividade, isto , a lei aplicase a fato
cometido quando ela estava em vigor: permanece o princpio tempus regit actum.
Pode ser que, cessadas essas leis, sejam substitudas por outra mais
benigna. Dever esta ser aplicada ao fato praticado na vigncia daquelas?
Estamos que
no. Se a lei temporria ou excepcional deve ser aplicada, ainda que outra no
lhe tenha sucedido, ou seja, quando o Estado achou que no h mais necessidade
de

legislar sobre a matria, parece-nos que, com maior razo, deve ser aplicada
quando, se bem que com menos severidade, se legisla ainda acerca do assunto. Por
essa
razo no concordamos com o Prof. Basileu Garcia, quando se manifesta em sentido
contrri09. Em qualquer hiptese deve vigorar o art. 3..
Questo pertinente matria sugerida pelas leis penais em branco. J
vimos (n. 29) que assim se dizem aquelas cujo preceito complementado por outra
norma.
Pergunta-se agora: alterada esta, tornando-se ela mais benigna para o acusado,
deve retroagir?
O assunto profundamente controvertido, no apenas na doutrina indgena,
mas tambm na aliengena. Enquanto, por exemplo, Manzini se manifesta contra a
retroatividade
da norma complementar benfica, Asa apia a tese oposta. Diga-se o mesmo da
jurisprudncia dos tribunais.
Entre ns, a matria tem sido freqentemente ventilada, tendo-se em vista
as chamadas tabelas de preo, nos crimes contra a economia popular. Ditas
tabelas
esto sendo continuamente modificadas, elevando-se cada vez mais o custo e,
dessarte, podendo favorecer os que as transgrediram quando fixavam preos
inferiores
aos que elas viro a marcar, antes do julgamento. Nlson Hungria e Jos
Frederico Marques opinam pela irretroatividade, enquanto Basileu Garcia sustenta
opinio
contrria.
difcil apresentar argumentos novos, to debatida a questo e diante
da excelncia das razes j expostas. O autor de Instituies de direito penal,
entre
outros exemplos, cita o art. 269 - Omisso de notificao de doena perguntando se seria lcito punir um mdico que deixou de denunciar molstia
tida como contagiosa,
quando posteriormente os responsveis pela sade pblica reconhecem no ter
aquela doena dito carter. Por seu turno, pergunta o autor do Curso de direito
penal
se se devia declarar extinta a punibilidade de um motorista que fora condenado
por imprudncia, visto dirigir na contramo, quando o regulamento posterior
disps
ser esta a mo de direo.
Pronunciamo-nos, em princpio, pela irretroatividade. J no n. 29
acentuvamos a circunstncia de que a norma penal em branco no destituda de
preceito;
o comando, o mandamento, ela apresenta, sendo a norma extrapenal simplesmente
complementar.
Tal afirmao no importa que no se estabeleam concesses. A nosso ver,
a lio de Soler, sempre invocada, permanece em sua inteireza: s influi a
variao
da norma complementar quando importe verdadeira alterao da figura abstrata do
direito penal, e no mera circunstncia que, na realidade, deixa subsistente a
norma;
assim, por exemplo, o fato de que uma lei tire a certa moeda o seu carter
nenhuma influncia tem sobre as condenaes existentes por falsificao de
moeda, pois
no variou o objeto abstrato da tutela penal; no variou a norma penal que
continua sendo idntica.
Diga-se o mesmo da tabela de preos. A Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de
1951, no art. 2., VI, no define como crime cobrar mais que determinado preo,
mas
sim "transgredir tabelas oficiais de gneros e mercadorias ou de servios
essenciais". Esta a norma; a tabela mera circunstncia complementar, ditada
pelas necessidades
do momento.

Outra seria a soluo, v. g., com o art. 173 do Cdigo Penal, que
interdita o abuso de menor, sendo bvio que a menoridade a civil e que,
alterada esta,
modificada est a norma penal, que no pode ter uma menoridade civil.
Acrescente-se, por fim, como lembrou o saudoso Queiroz Filho, que, se a
tabela lei, ser temporria ou excepcional e, por isso, dotada de ultrati
vidade
.
41. Do tempo do crime. Delitos permanentes e continuados. Temos, por mais
de uma vez, nos referido lei do tempo do crime, incumbindo, portanto, dizer o
que
se deve ter como tal.
Variam as opinies na doutrina: uns acham que o tempus delicti o do
momento da ao (teoria da atividade); outros, o do resultado (teoria do
efeito); e,
finalmente, outros, ora o tempo da ao e ora o do resultado (teoria mista).
A atual reforma, por fora de seu art. 4., consagrou expressamente o princpio
da atividade. esta que mais intimamente est ligada vontade do agente; ,
por
excelncia, nesse momento que, conscientemente, ele incorre no juzo de
reprovao social. O resultado no depende exclusivamente do elemento volitivo
do agente:
h entre esse elemento e ele fatores imponderveis que se subtraem vontade ou
ao do agente - pense-se no fato de uma pessoa atirar contra outra, ocorrendo
no
acertar, feri-Ia de leve, gravemente ou mat-la.
Conseqentemente a ao que determina qual a lei do tempo do delito. ,
hoje, a opinio predominante.
Quanto ao crime permanente, em que a consumao se prolonga no tempo,
dependente da vontade do agente, se iniciado na vigncia de uma lei, sua
permanncia
se prolonga j no imprio de outra, rege-se por esta, ainda que mais severa,
pois presente est a vontade do delinqente de infringi-Ia.
Relativamente ao crime continuado, constitudo por plural idade de
violaes jurdicas, sem intercorrente punio, a que a lei confere unidade, em
face da
homogeneidade objetiva, obedece s regras seguintes. Se os fatos anteriores j
eram punidos e a nova lei simplesmente modificadora, aplicase a toda a conduta
do
sujeito ativo, que se apresenta como um conjunto unitrio. Se se trata de
incriminao original, s so punidos os atos executados em sua vigncia,
indiferentes
sendo os anteriores. Se, por fim, ela descrimina os fatos, claro que retroage,
abrangendo os executados antes dela.
A LEI PENAL NO ESPAO E EM RELAO S PESSOAS. DISPOSIES FINAIS DO TTULO I
SUMRIO: 42. Direito penal internacional. Os princpios. 43. Territorialidade.
Lugar do crime. 44. Territrio. 45. Extraterritorialidade. 46. A lei penal em
relao
s pessoas e suas funes. 47. Extradio. 48. Disposies finais do Ttulo I.
42. Direito penal internacional. Os princpios. Nem sempre um crime viola
interesse de um Estado apenas. Tal sua configurao, talo objeto judico
tutelado
etc., pode acontecer que dois ou mais pases se arroguem o direito de puni-Io.
Ao complexo de regras que objetiva uma lei aplicvel no espao, em tais
hipteses,
muitos denominam direito penal internacional. Bem de ver, entretanto, que se
trata ainda de direito interno, embora relacionado com o direito aliengena.

Quatro princpios so apontados acerca da eficincia da lei penal no

espao: o da territorialidade, o da nacionalidade, o de defesa e o da justia
universal
ou cosmopolita.
O primeiro cinge-se ao territrio do pas. Os crimes nele cometidos so
regulados por suas leis, qualquer que seja a nacionalidade do ru ou da vtima.
No
admite a concorrncia de lei de outra nao e no ultrapassa as suas prprias
fronteiras, isto , no se preocupa com o delito cometido fora delas.
O princpio da nacionalidade, tambm chamado da personalidade, determina
que a lei a ser aplicada sempre a do pas de origem do delinqente, onde quer
que
ele se encontre. Desdobra-se este princpio em ativo e passivo. Pelo primeiro,
aplica-se a lei do pas a que pertence o agente, sem se levar em considerao o
bem
jurdico. Pelo segundo, dita lei se aplica somente quando o bem jurdico
ofendido pertena a pessoas da mesma nao.
O princpio de defesa, tambm conhecido como de proteo ou real, diz que
a lei aplicvel a da nacionalidade do bem jurdico lesado ou ameaado, onde
quer
que o crime tenha ocorrido e qualquer que seja a nacionalidade do criminoso.
Finalmente, pelo princpio da justia universal, o delinqente fica
sujeito lei do pas onde for detido, qualquer que seja o lugar onde o delito
foi praticado,
a sua nacionalidade ou a do bem jurdico tutelado. Dito princpio mais ideal,
de difcil efetivao, considerando-se a dificuldade da coleta de provas e a
falta
de uniformidade na conceituao do crime, pois o que assim considerado entre
ns nem sempre o ser em pas de outro continente.
Os Cdigos no adotam com exclusividade qualquer desses princpios.
Vigora, s vezes, ora o da territorialidade, ora o da nacionalidade, sem que
sejam olvidados,
entretanto, os outros dois.
43. Territorialidade. Lugar do crime. Ficam sujeitos lei brasileira os
crimes praticados, no todo ou em parte, no territrio nacional, ou que, nele,
embora
parcialmente, produziram ou deviam produzir seu resultado - dispem os arts. 5.
e 6. do Cdigo.
Como se v, a adoo do princpio da territorialidade, embora o
dispositivo contenha a ressalva da existncia de convenes, tratados e regras
de direito
internacional.
A rubrica da disposio lugar do crime. O que se deve entender por isso
o que constitui objeto de trs teorias: a da atividade, a do resultado e a
unitria
ou da ubiqidade.
Pela primeira, lugar do delito aquele em que o sujeito ativo ou
delinqente pratica os atos de execuo, teoria essa que tem merecido a
preferncia dos escritores
germnicos I. A do resultado fixa como lugar do crime aquele em que se consumou,
o que nem sempre coincide com o da atividade, pois esta pode ser praticada em um
Estado e a consumao ocorrer noutro, v. g., o delito de homicdio, em que a
vtima pode ser atingida em um pas e vir a falecer em outro. J teve maior
aceitao
esse princpio que apresenta, alm do inconveniente da incerteza do lugar da
consumao, o da renncia do Estado em punir a ofensa a sua ordem jurdica,
porque o
resultado ocorreu alm-fronteiras.

Finalmente, a teoria da unidade ou ubiqidade, tambm conhecida como

mista, tem por lugar do delito aquele em que for realizado qualquer um de seus
elementos
integrantes, seja o da execuo, seja o do momento consumativo. Dela diz Costa e
Silva ser a nica cientificamente certa, praticamente satisfatria e que impede
a calamidade dos conflitos negativos de competncia.
Foi a teoria abraada por nosso Cdigo, no art. 6.. Excetuados os atos
preparatrios e os posteriores consumao, basta que aqui tenha ocorrido
qualquer
parcela da atividade do indivduo ou qualquer efeito que integre o resultado do
delito, para haver lugar a lei brasileira, punindo o crime todo, e no apenas a
frao
que aqui se realizou.
Encara tambm o dispositivo a hiptese da tentativa. Para esta, lugar do
crime no apenas onde se desenrolou a atividade do agente, mas tambm onde
devia
produzir seu resultado. Superior a orientao do estatuto ptrio, em confronto
com outros Cdigos, como o suo: "Une tentative est repute commise tant au
lieu
ou son auteur l'a faite, qu'au lieu ou, d'apres le dessin de l'auteur, le
rsultat devait se produire" (art. 7.) - pois no tomam em considerao o
desgnio ou
inteno do autor para caracterizao do lugar do resultado; este no o em que
o agente quis ocorresse, mas onde teria ocorrido, se no fosse obstado de
prosseguir.
A respeito desses crimes, denominados a distncia, em que a execuo e o
resultado ocorrem em pases diferentes, dispe nosso Cdigo de Processo Penal,
no
art. 70, 1. e 2., fixando a competncia ratione loci da autoridade
judiciria brasileira.
44. Territrio. O art. 5. refere-se ao territrio nacional, coisa que
nenhuma dvida apresenta, quando se considera apenas o espao compreendido entre
nossas
fronteiras.
Entretanto a noo de territrio vai mais longe: abrange todo o espao
onde impera a soberania do Estado.
Territrio tambm a faixa de mar ao longo da costa: mar territorial. Seu
limite, primitivamente, era dado pela distncia a que alcanasse um tiro de
canho
postado na costa. Mais tarde abandonou-se esse critrio. Entre ns, isso
aconteceu por ocasio da primeira Conflagrao Mundial, quando circular do
Ministrio do
Exterior fixou para o mar territorial a distncia de trs milhas, a partir da
costa. No Governo Castello Branco, o Decreto-lei n. 44, de 18 de novembro de
1966,
aumentou essa rea para seis milhas martimas, que so acrescidas de outras
seis. Hoje, o mar territorial ptrio "compreende uma faixa de doze milhas
martimas de
largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular
brasileiro, tal como indicada nas cartas nuticas de grande escala, reconhecidas
oficialmente no Brasil". o que dispe o art. 1. da Lei n. 8.617, de 4 de
janeiro de 1993. O art. 3. da citada lei reconhece aos navios estrangeiros o
direito
de passagem inocente (simples trnsito, sem quaisquer atividades estranhas
navegao) em nosso mar territorial.
Os 1. e 2. do art. 5. falam sobre os delitos cometidos em
embarcaes e aeronaves, variando de acordo com a classificao e localizao. A
ns parecia
melhor a redao primitiva do art. 4. do Cdigo Penal, que no conceituava o
territrio jurdico, deixando as solues para as leis especficas.

No mar territorial, naturalmente, domina a lei da nao a que ele

pertence. Todavia o direito internacional abre excees relativamente aos
navIOS.
Dividem-se eles em pblicos ou privados. Os primeiros so os vasosdeguerra, os empregados em servios militares, em servios pblicos (alfndega,
polcia
martima etc.), e os que transportam soberanos ou chefes de Estado e
representantes diplomticos. Tais navios, quer em alto-mar, quer no territorial,
ficam sujeitos
sua lei; os crimes praticados a bordo so da competncia da justia do pas a
que pertencem. Representam a soberania do Estado e, dessarte, tm o respeito das
outras naes.
Os navios privados (mercantes, de recreio etc.), em alto-mar, esto
sujeitos lei do pavilho que ostentam. A respeito, faz Basileu Garcia as
consideraes
seguintes. Se o crime se der em alto-mar, numa jangada construda com destroos
do navio que naufragou, ainda a lei do navio que vige, pois a improvisada
embarcao
representa o vapor sinistrado; se houve abalroamento de duas naus e a jangada
for construda com material de ambas, opina-se que o criminoso fique sujeito
lei
de seu pas.
Se se encontram em mar territorial, os navios privados ficam sujeitos
justia da nao a que eles pertencem.
A respeito dos navios pblicos, surtos em porto estrangeiro, concede-se
que, se um tripulante seu desce terra, em servio, e a comete um crime, fica
ainda
sujeito lei do Estado do navio. Se desce a passeio e pratica delito de pequena
gravidade, admite-se ainda fique submetido quela lei.
Quando algum, praticado um crime em terra, se abriga em navio de guerra,
surto em porto estrangeiro, tem-se entendido que, se o delito poltico, no
est
o comandante obrigado a devolv-Io a terra; porm, se comum, deve entreg-lo,
mediante requisio do governo local. o que estipulou a Sexta Conferncia PanAmericana
de Havana, em 1928.
Quanto aos rios, podem ser considerados como nacionais e internacionais.
Os primeiros correm pelo territrio de um Estado apenas. Os segundos ou separam
os
territrios de dois ou mais Estados ou passam por seus territrios.
Se o rio divisa natural entre dois pases, algumas questes se
apresentam. Caso pertena a um dos Estados ribeirinhos, a fronteira passar pela
margem oposta.
Mas, se ele pertence aos dois Estados, a divisa pode passar por uma linha
determinada pela eqidistncia das margens, linha mediana do leito do rio, ou
por uma linha
que acompanha a de maior profundidade da corrente (talvegue). Pode tambm
acontecer que o rio seja comum aos dois pases, e, nesse caso, indiviso, sendo
comum
a jurisdio sobre ele.
Se o rio internacional sucessivo, cada Estado exerce jurisdio sobre
o trecho de seu territrio, sendo ele equiparado ao mar territorial.
Quanto aos rios nacionais, claro que plena a soberania estatal; podem,
entretanto, ser concedidas vantagens a outros Estados.
Trs teorias falam sobre o domnio areo: uma prega absoluta liberdade do
ar; a outra, a soberania sobre toda a coluna atmosfrica do Estado subjacente; e
a terceira, a soberania at a altura dos prdios mais elevados que se conhecem
ou a do alcance de baterias antiareas.
a segunda que tem prevalecido, sendo adotada por ns, consoante o
anterior Decreto n. 20.914, de 6 de janeiro de 1932 (art. 1.), e o atual Cdigo
Brasileiro

de Aeronutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986), art. 11, ambos estabelecendo que o

Brasil exerce sua soberania em todo o espao areo correspondente ao seu
territrio
e guas territoriais.
As aeronaves dividem-se em civis e militares (CBAr, art. 107), sendo que
as civis compreendem as aeronaves pblicas e privadas (CBAr, art. 107, 2.),
aplicando-se-lhes,
em regra, os princpios referentes aos navios, por sua vez tambm pblicos e
particulares.
O art. 1., 2., regula a aplicao da lei brasileira e da aliengena s
aeronaves. O Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espao areo
acima
de seu territrio e respectivas guas jurisdicionais (art. 11). Consideram-se
territrio do Estado de sua nacionalidade as aeronaves militares e as pblicas,
onde
quer que se encontrem (art. 3., I). Consideram-se, tambm, territrio do Estado
de sua nacionalidade as aeronaves privadas quando em alto-mar ou em territrio
que
no pertena a nenhum Estado, ou ainda em vo sobre esses (art. 3., 11).
Consideram-se em territrio de um Estado quaisquer aeronaves privadas que nele
se encontrem,
ou quando em sobrevo de seu territrio (art. 3., pargrafo nico). Reputam-se
praticados no Brasil os atos que, originados de aeronave considerada territrio
estrangeiro,
produzirem ou vierem a produzir efeitos ou quaisquer danos no territrio
nacional (art. 4.). So cumulativamente do domnio das leis brasileiras e
estrangeiras
os atos originados de aeronave considerada territrio brasileiro se as suas
conseqncias atingirem territrio estrangeiro (art. 5.). Os direitos reais e
privilgios
de ordem privada sobre aeronave regulam-se pela lei de sua nacionalidade (art.
6.). O art. 7. determina que as medidas assecuratrias referidas no texto do
Cdigo
Brasileiro do Ar regulam-se sempre pela lei do pas onde se encontrar a
aeronave. So de ordem pblica internacional as normas que vedam, no contrato de
transporte
areo, clusulas que exonerem de responsabilidade o transportador, estabeleam
para a mesma limite inferior ao fixado no Cdigo ou prescrevam outro foro que
no
o do lugar do destino (art. 10, I, 11 e III).
O crime praticado em avio no militar, em vo por nosso territrio, ser
punido pela lei ptria; tambm esta ser aplicada ao delito cometido a bordo de
aeronave
militar estrangeira, desde que produza efeitos no territrio ptrio.
Observa Basileu Garcia que, se o fato, ocorrido no espao areo nacional,
no tem relao alguma com o Pas ou seus habitantes, nem perturba a sua
tranqilidade
- o que acontece se o avio de carter privado sobrevoa o territrio nacional,
sem pousar nele - no h razo para aplicar-se a lei local. Nesse sentido se
pronuncia
o Cdigo Bustamante.
45. Extraterritorialidade7. J vimos que, de acordo com o art. 5. do
Cdigo Penal, o princpio da territorialidade fundamental. Todavia esse
prprio dispositivo
ressalva a existncia de tratados, convenes e regras de direito internacional
que, ento, preponderam, e, logo a seguir, no art. 7., passa a tratar de
diversos
casos que constituem exceo quele princpio, alcanando ento a lei brasileira
o delinqente, ainda que o crime tenha sido praticado no estrangeiro.

No art. 7., I, faz o legislador aplicao do princpio real ou de

proteo, tendo em vista a relevncia das objetividades jurdicas ou bensinteresses tutelados,
como a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica, o crdito ou a f pblica
da Unio, o genocdio etc., todos distribudos pelas alneas a a d do inciso. E
tamanho o apreo que por eles demonstra, que, no 1., declara que o agente
ser punido pela lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado fora de nossas
fronteiras.
Todavia o rigor desse preceito, em caso de condenao em outro pas, suavizado
pelo art. 8., ao declarar que a pena cumprida no estrangeiro atenua a imposta
no
Brasil, pelo mesmo delito, quando diversas, ou nela computada, quando
idnticas.
No inc. 11 a lei brasileira atua ainda fora de nosso territrio, quando se
tratar de crimes que, por tratado ou conveno, ns nos obrigamos a reprimir, os
cometidos por brasileiro, e os cometidos a bordo de aeronaves ou embarcaes
brasileiras.
Na primeira hiptese, consagra-se o princpio da justia cosmopolita ou
universal. Tm-se em vista aqui os delitos juris gentium, cuja represso
necessita
de ao harmnica dos Estados, como ocorre com o trfico de mulheres (art. 231),
o comrcio de objetos obscenos (art. 234), a moeda falsa etc.
Na alnea b do inc. 11, cogita-se dos crimes cometidos por brasileiro.
Adota-se o princpio da personalidade ativa. Fundamenta o dispositivo a averso
que,
em regra, tm os pases de entregar seus nacionais, por delitos que cometeram no
estrangeiro. Entre ns, a Constituio Federal (art. 5., U) e a Lei n. 6.815,
de
19 de agosto de 1980 (art. 77, I), vedam seja extraditado brasileiro. Todavia, a
Carta Magna abriu duas excees exclusivamente para os brasileiros
naturalizados:
quando o crime for cometido antes da naturalizao e se tratar de envolvimento
com o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins possvel a extradio.
A alnea c foi uma inovao e refere-se s aeronaves e embarcaes
brasileiras em territrio estranho.
Todavia a aplicao da lei ptria, nas hipteses das alneas a a c do inc.
11, fica, na forma do 2., subordinada a diversas condies que ele passa a
enumerar.
So condies de perseguibilidade.
A primeira a do agente entrar no territrio ptrio. No silncio da lei,
no h exigir seja a presena breve ou prolongada, voluntria ou compulsria.
A alnea b do 2. invoca a lex loei. Esta o pressuposto da punio:
mister que o fato seja tambm punido no pas em que ocorreu. A alnea seguinte
declara
ser necessrio estar o crime includo entre aqueles que a lei brasileira permite
a entrega de um condenado, ou acusado, ao Estado que o reclama (extradio).
As alneas d e e impem, como condies, no ter sido o agente absolvido
no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; no ter sido a perdoado ou no
estar,
por outra razo, extinta a punibilidade. Ditas prescries so facilmente
compreensveis. Seria estranho que um acusado, livre em outro pas, fosse
perseguido, processado
e condenado aqui, quando nossa lei, nessas hipteses, tem funo supletria.
No 3., volta o legislador a aplicar o princpio real ou de proteo:
pune o agente que comete crime contra brasileiro, fora do Brasil. Para isso,
entretanto,
necessrio ocorrerem as circunstncias j aludidas no 2. entre elas a de
haver entrado o agente no territrio nacional - acrescidas de no ter sido
solicitada

ou concedida a extradio - concebvel, dessarte, que aqui se processe e julgue

o delinqente - e de haver requisio do Ministro da Justia, a cargo de quem
ficar
decidir da convenincia do processo, visto ter sido o delito cometido no
estrangeiro.
O art. 9. ocupa-se com a eficcia da sentena penal proferida em outro
pas. Trata-se de norma de exceo de efeitos limitados. Em primeiro lugar,
imprescindvel
que a lei brasileira produza, no caso, as mesmas conseqncias. Depois, a
eficcia se cinge aos efeitos civis da sentena criminal, e, no campo penal, s
medidas
de segurana. O pargrafo nico diz acerca das condies necessrias para a
homologao, que compete ao Supremo Tribunal Federal.
H outros casos em que a sentena estrangeira tambm produz efeitos em
nosso pas: a reincidncia, o sursis e o livramento condicional8. Em tais
hipteses,
porm, no depende seu reconhecimento da homologao, como se verifica a
contrario sensu do art. 787 do Cdigo de Processo Penal. A sentena atua, ento,
como fato
jurdico. A homologao s necessria, diante do citado dispositivo e do art.
9., quando se instaura o juzo executrio, isto , quando tiver a sentena de
ser
executada aqui, para os efeitos mencionados no ltimo dispositivo.
46. A lei penal em relao s pessoas e suas funes. Em todo Estado domina
o princpio da territorialidade da lei penal: aplica-se a todas as pessoas que
se
acham em seu territrio. , alis, imperativo do princpio da igualdade de todos
perante a lei, conquista do liberalismo do sculo XVIII.
Tal princpio, entretanto, sofre excees, oriundas das funes exercidas
por certas e determinadas pessoas. Entre estas, apontam-se os chefes de Estado,
quando
em outro pas, e os representantes de governo estrangeiro. Praticando crime, no
ficam sujeitos s sanes das leis da nao onde se encontram. Ainda que
ilcito,
o ato subtrai-se pena. Respondero pelo crime em seu pas. No se trata
evidentemente de privilgio pessoa fsica do representante estrangeiro, mas de
acatamento
soberania da nao que ele representa. Claro que essas imunidades
diplomticas devem ser recprocas. Estendem-se aos funcionrios do corpo
diplomtico e aos
membros da famlia do representante. Abrangem,. outrossim, a sede da
representao, com o que contm; porm no mais perdura, hoje, a fico de que
ela poro
do territrio estrangeiro. Sua inviolabilidade decorre da imunidade do
representante. Conseqentemente, um crime praticado a, por pessoa que no goze
de imunidade,
fica sujeito lei do pas onde aquela sede se situa.
Releva, por fim, notar que as imunidades se referem a qualquer delito, e
no apenas aos cometidos no exerccio das funes.
No gozam os cnsules - agentes administrativos - salvo conveno em
contrrio, das referidas imunidades.
Quanto aos chefes do governo, h a considerar que os soberanos das
monarquias constitucionais so inviolveis por suas Constituies: no respondem
perante
a lei penal. Trata-se de privilgio oriundo da permanncia no trono enquanto
viverem.
No assim os presidentes de repblicas, embora fiquem sujeitos a regime
especial. Entre ns, ser ele julgado, nos crimes comuns, pelo Supremo Tribunal
Federal,

nas infraes penais comuns, e nos de responsabilidade perante o Senado Federal,

mas, em ambos os casos, somente depois que a Cmara dos Deputados, pelo voto de
dois teros de seus membros, admitir a acusao. o que diz o art. 86 da
Constituio Federal.
Alm das imunidades diplomticas, outras existem: as parlamentares.
Diferem, entretanto, daquelas, pois so causas de irresponsabilidade ou
condies de procedibilidade,
ao passo que as diplomticas no excluem o crime; deferem apenas a outro pas
sua apreciao.
O art. 53 da Constituio Federal estabelece que os Deputados e Senadores
so inviolveis por suas opinies, palavras e votos, sendo que, por fora do
1.,
no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel, nem
processados criminalmente, sem prvia licena da Casa.
No que diz respeito aos vereadores, o art. 29, VII, da Constituio
Federal estabeleceu, como inovao, a inviolabilidade por suas opinies,
palavras e votos,
desde que no exerccio do mandato e nos limites da circunscrio do Municpio.
A Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, Estatuto da Advocacia,
regulamentando o art. 133 da Constituio Federal, por fora de seu art. 7.,
2., estabeleceu
que os advogados tm imunidade penal, de natureza profissional, quando, no
exerccio da atividade, em juzo ou fora dele, praticarem atos que podem ser
classificados
como crimes de difamao, injria ou desacato. mais uma forma de imunidade
penal, exigindo como requisito pessoal o de ser advogado e ter praticado o ato
atacado
quando no exerccio da profisso.
47. Extradio. Com ser a luta contra a criminalidade objetivo comum de
todas as naes, no h dvida de que a punio de um crime interessa,
sobretudo, ao
Estado onde ele foi praticado. Da a extradio, que o ato pelo qual uma nao
entrega a outra um criminoso para ser julgado ou punido.
As fontes que a regulam so de direito internacional e de direito interno.
Promana de tratados entre as naes, assentando-se no princpio da reciprocidade
e adotados e completados por leis internas.
Nosso Cdigo, ao contrrio de outros, como o italiano, no contm
disposies acerca do instituto. Regula-o a Lei n. 6.815, de 19 de agosto de
1980, em seus
arts. 76 a 94, e vige tambm o Cdigo Bustamante, oriundo do Congresso
Internacional de Havana, em 1928, e aprovado por ns.
Em regra, para a extradio so consideradas determinadas circunstncias
que se referem ao delinqente e ao delito.
Quanto ao primeiro, em princpio, toda pessoa pode ser extraditada.
Todavia, em face de nossas leis, em regra, s o pode ser o estrangeiro, j que a
extradio
do brasileiro nato proibida e a do brasileiro naturalizado admitida em duas
hipteses: quando o crime foi cometido antes da naturalizao e quando se tratar
de envolvimento com o trfico de drogas, como deixa claro o art. 5., LI, da
Constituio Federal. Com efeito, o art. 76 da mencionada Lei n. 6.815
estabelece que
a extradio poder ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em
conveno, tratado ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade; mas o art. 77,
I,
adverte que no ser concedida a extradio quando se tratar de brasileiro,
salvo se a aquisio dessa nacionalidade verificar-se aps o fato que motivar o
pedido.
Em regra, no se admite a extradio para se aplicar a pena de morte. Contudo o
art. 91 da Lei n. 6.815, ao determinar que no ser efetivada a entrega do
extraditando

sem que o Estado requerente assuma determinados compromissos em benefcio

daquele, estabelece no inc. III que no ser efetivada a entrega sem que o
Estado requerente
assuma o compromisso de comutar em em pena privativa de liberdade a pena
corporal ou de morte, ressalvados, quanto ltima, os casos em que a lei
brasileira permitir
a sua aplicao.
Desta forma, alm daquilo que dispe o inc. III do art. 91 citado, no
haver extradio nos seguintes casos previstos em tal dispositivo: no ser o
extraditando
preso nem processado por fatos anteriores ao pedido (inc. I); compromisso do
Estado requerente de computar o tempo de priso que, no Brasil, foi imposta por
fora
da extradio (inc. lI); compromisso de no ser o extraditando entregue, sem
consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame (inc. IV); e compromisso
de no
considerar qualquer motivo .poltico para agravar a pena (inc. V). Importante
frisar que nenhuma extradio ser concedida sem prvio pronunciamento do
Plenrio
do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedncia, no cabendo
recurso da deciso (art. 83). Concedida a extradio, ser o fato comunicado por
meio
do Ministrio das Relaes Exteriores Misso Diplomtica do Estado requerente
que, no prazo de sessenta dias da comunicao, dever retirar o extraditando do
territrio
brasileiro (art. 86). Negada a extradio, no se admitir novo pedido baseado
no mesmo fato (art. 88).
48. Disposies finais do Ttulo I. O art. 10 do Cdigo dispe sobre a
contagem do prazo. Refere-se ao tempo (da condenao, da prescrio, da
suspenso da
pena etc.), para dizer que o dia do comeo inclui-se em seu cmputo,
diversamente do que dispe o art. 798, 1., do Cdigo de Processo Penal, que
no considera
o dia do incio e conta o do vencimento. Tem a regra do estatuto substantivo o
fim de beneficiar o acusado, permitindo, v. g., que se contem, como um dia,
algumas
horas de priso. Conseqentemente, a regra do Cdigo prefere do diploma
adjetivo, quando ambos tratarem dos mesmos institutos.
A segunda parte do artigo diz que os dias, meses e anos sero contados
pelo calendrio comum. No seguiu a lei o exemplo do Cdigo Civil (art. 125,
3.),
preferindo o da lei penal italiana (art. 4.). Ao contrrio, pois, daquele, para
quem o ms sempre de 30 dias e o ano de 360, a contagem se far de acordo com
o calendrio. Conseqentemente, se a pena de um ano, v. g., comear a ser
cumprida em 10 de janeiro, terminar em 9 do mesmo ms do ano seguinte.
O art. 11 manda desprezar, na pena privativa de liberdade e na restritiva
de direito, as fraes de dia, e, na multa, as de real. O dispositivo obedece a
razes
de ordem prtica e evita o exagero das legislaes passadas, contando horas,
minutos e fraes de mil-ris.
Dispe o art. 12 que as regras gerais do Cdigo aplicam-se a fatos
incriminados por lei especial, desde que ela no disponha de modo diverso.
Se dvida houvesse de que no o Cdigo a nica lei penal, bastaria ler o
art. 360. A finalidade daquele dispositivo que as leis penais constituam um
todo
harmnico. Conseqentemente, desde que uma delas no dite regras diversas do
estatuto bsico - o que pode fazer, evidentemente, tangida pela natureza da
matria
de que trata e por outros imperativos - desde que silencie, as normas gerais
daquele so-lhe aplicveis.

DO CRIME
CONCEITO DO CRIME
SUMRIO: 49. Conceitos do crime. 50. O conceito dogmtico. 51. A ao. 52. A
tipicidade. 53. A antijuridicidade. 54. A culpabilidade. 55. A punibilidade. 56.
Pressupostos
do crime e condies objetivas de punibilidade. 57. Ilcito penal e ilcito
civil.
49. Conceitos do crime. J vimos, nos n. 22 e 24, as consideraes de
Carrara e Garofalo acerca do delito. Sua conceituao varia conforme o ngulo
por que
visto, o que depende da compreenso e extenso que se der ao direito penal.
Em regra, definem os autores o crime sob o aspecto formal ou
substancial.
O primeiro tem como ponto de referncia a lei: crime o fato individual
que a viola; a conduta humana que infringe a lei penal. Nesse sentido, defineo
Maggiore como "ogni azione legalmente punibile".
Todavia a definio formal no esgota o assunto. H nela sempre uma
petio de princpio. Por que essa conduta transgride a lei? Qual a razo que
levou o legislador
a puni-Ia? Qual o critrio que adotou para distingui-Ia de outras aes tambm
lesivas? Diversas outras questes podem ainda ser formuladas.
Visa a definio substancial considerao ontolgica do delito.
Garofalo, como apontamos, procurou-a no delito natural, tendo-o como a ofensa
aos sentimentos
altrustas de piedade e probidade comuns aos indivduos na comunho social. Essa
concepo do delito natural, entretanto, no procede, como no se justificam
outras
dos Positivistas-Naturalistas.
Com efeito, no se nega ter o delito aspecto biossociolgico; todavia ele
existe apenas como fato, antes que a norma jurdica o defina como tal,
sujeitando-o
sano.
Cremos que o conceito substancial do delito pode ser obtido em outros
termos.
Finalidade do Estado a consecuo do bem coletivo. a sua razo
teleolgica. Mas, para a efetivao, alm da independncia no exterior, h ele
de manter
a ordem no interior. Cabe-lhe, ento, ditar as normas necessrias harmonia e
equilbrio sociais.
exato que variam os modos por que pode conseguir essa finalidade, como
ela prpria, em determinado momento, apresentar um contedo distinto e
diferente,
de acordo com a evoluo e peculiaridades histricas e sociais. Mas, de qualquer
maneira, como condio da prpria existncia, tem ele de velar pela paz,
segurana
e estabilidade coletivas, no entrechoque de interesses dos indivduos,
determinado por condies naturais e sociais diversas.
As normas legais, por ele ditadas, tm, ento, a finalidade de tutelar
bens-interesses, necessrios coexistncia social, entendendo-se como bem o que
satisfaz
s necessidades da existncia do indivduo na vida em sociedade, e como
interesse a representao psicolgica desse bem, a sua estima, como pondera
Rocco.
Mas o Estado, atravs do direito, valoriza esses bens-interesses, pois a
ofensa a alguns deles fere mais fundo o bem comum, j por atingir condies
materiais

basilares para a coletividade, j por atentar contra condies ticas

fundamentais. Dada, ento, sua relevncia, protege-os com a sano mais severa,
que a pena.
Conseqentemente, crime a conduta humana que lesa ou expe a perigo um
bem jurdico protegido pela lei penal. Sua essncia a ofensa ao bem jurdico,
pois
toda norma penal tem por finalidade sua tutela.
50. O conceito dogmtico. A ao humana, para ser criminosa, h de
corresponder objetivamente conduta descrita pela lei, contrariando a ordem
jurdica e incorrendo
seu autor no juzo de censura ou reprovao social. Considera-se, ento, o
delito como a ao tpica, antijurdica e culpvel. Ele no existe sem uma ao
(compreendendo
tambm a omisso), a qual se deve ajustar figura descrita na lei, opor-se ao
direito e ser atribuvel ao indivduo a ttulo de culpa lato sensu (dolo ou
culpa).
51. A ao. a ao o primeiro momento objetivo ou material do delito. Sem
ela, este no existe. D-lhe corpo e, no raro, somente ela que o revela no
mundo
exterior. Compreende a ao propriamente dita, em sentido estrito ou positivo, e
a omisso ou ao negativa. Ambas so comportamento humano, importando em fazer
ou no fazer. Tanto uma como outra integram o fato humano e conseqentemente o
crime.
A ao positiva sempre constituda pelo movimento do corpo, quer por
meio dos membros locomotores, quer por meio de msculos, como se d com a
palavra ou
o olhar.
Quanto ao negativa ou omisso, entra no conceito de ao (genus) de
que espcie. tambm um comportamento ou conduta e, conseqentemente,
manifestao
externa, que, embora no se concretize na materialidade de um movimento corpreo
- antes absteno desse movimento - por ns percebida como realidade, como
sucedido
ou realizado. Pergunta, com oportunidade, Massimo Punzo, se no exato que as
flores secam tanto quando o jardineiro no as rega, como quando as gua com uma
soluo
de sublimado?
E ambas so sujeitas vontade, mesmo quando culposas, porque a culpa
oriunda da falta de ateno e esta acha-se sob o domnio daquela. A vontade
concentra
a ateno sobre um objeto ou a afasta. No se pode, ao mesmo tempo, omitir e
estar atento em relao a uma coisa ou um fato.
Sumarissimamente exposto, o que ocorre com a ao e omisso sob o ponto
de vista naturalista. Mas ao direito penal elas s interessam quando tm
relevncia,
quando importam o descumprimento de um dever jurdico ou se opem ao comando da
norma legal, o que lhes d o contedo normativo.
Ulteriormente, tem tido muita divulgao o conceito da ao finalista,
mxime devido aos estudos de Hans Welzel: "La accin humana es el ejercicio de
Ia actividad
finalista. La accin es, por 10 tanto, un acontecer 'finalista' y no solamente
'causal' ".
No se nega seja a ao finalista; ela a atividade dirigida a um fim.
Entretanto dita teoria desloca apenas o problema: considera o fim no estudo da
ao,
tirando-o da culpabilidade e tornando vazio o dolo.
Acreditamos no ser de seguir-se o ensinamento de Welzel: ele leva ao
juzo valorativo da ao em momento no-oportuno; na anlise do elemento
subjetivo do

delito que seu lugar adequado.

Ocorre que o vigente Cdigo Penal, em razo da modificao introduzida
quanto estrutura do erro e somente por tal motivo, tornou polmica a questo
sobre
se adotada a teoria da ao finalista. Em sentido afirmativo, isto , houve
modificao para a adoo da teoria finalista, manifestaram-se os ilustres
Professores
Damsio E. de Jesus, Manuel Pedro Pimentel e Heleno Fragoso.
A ns parece que no ocorreu tal inovao, continuando a legislao a
trilhar seu caminho tradicional.
Com relao ao erro, a modificao introduzida consistiu apenas na adoo
de uma soluo que em absoluto se restringe ao finalismo, tanto que compatvel
com
a teoria social da ao. Tal fato, isto , a nova estrutura do erro, no obriga
necessariamente a aceitao de uma nova estrutura do crime. Saliente-se que os
nobres
autores e mestres citados j adotavam como fixao doutrinria a teoria da ao
finalista, seguidores de Hans Welzel, o que tambm os teria levado a concluir
pela
modificao, aplaudindo o princpio por eles prestigiado.
O juiz e jurista Ricardo Andreucci, um dos autores do Anteprojeto do
vigente Cdigo, portanto, em interpretao autntica, afirmou que na verdade no
surgiu
um novo Cdigo, mas apenas uma lei de reforma, conservando a filosofia do
anterior.
52. A tipicidade. Para ser crime, mister ser tpica a ao, isto , deve
a atuao do sujeito ativo do delito ter tipicidade. Atuar tipicamente agir de
acordo com o tipo. Este a descrio da conduta humana feita pela lei e
correspondente ao crime. Na sua integralidade, compe-se do ncleo, designado
por um verbo
(matar, subtrair, seduzir etc.); de referncias ao sujeito ativo, isto ,
condies ou qualidades que se devem encontrar no agente (militar, funcionrio
pblico,
pai, mdico etc.), ao sujeito passivo (Estado, me, filho menor etc.), ao objeto
material (coisa mvel, documento, selo etc.), que freqentemente se confunde com
o sujeito passivo, v. g., no homicdio, em que o homem sujeito passivo e
objeto material; referncias no raras encontramos, ainda, ao tempo, lugar,
ocasio e
meios empregados.
So esses elementos que do estrutura aos tipos de mera descrio ob
jetiva, tipos normais, consoante Asa.
Outros elementos, entretanto, existem que, s vezes, aparecem, tirando
ao tipo sua caracterstica objetiva e descritiva. So elementos subjetivos do
injusto
e normativos, que informam os tipos anormais, ainda segundo o mesmo autor.
Os elementos subjetivos do injusto estremam-se de outros de natureza
subjetiva, que se referem culpabilidade (como quando a lei exige no homicdio
a voluntariedade,
para distingui-Io do culposo), por serem ambivalentes, pois, conquanto se
refiram culpabilidade, relacionam-se tambm ao injusto, como acontece com o
crime do
art. 289, 2., do Cdigo, com a expresso "depois de conhecer a falsidade"; ou
que aludem ao fim do agente nos chamados delitos de inteno; ou que
correspondem
ao motivo delituoso. So propriamente elementos subjetivos do injusto, perante
nossa lei, os que se designam sob expresses como "em proveito prprio ou de
outrem"
(art. 161, 1., I), "com o intuito de" (art. 171, 2., V), "para fim" (arts.
219 e 221), "conhecendo essa circunstncia" (art. 235, 1.), "por motivo de"
(art.

208), e outros.
Os elementos normativos dizem respeito antijuridicidade e so designados
por expresses como "indevidamente" (art. 151), "sem justa causa" (arts. 153,
154
e 244), "sem consentimento de quem de direito" (art. 164), "sem licena da
autoridade competente" (art. 166), "fraudulentamente" (art. 177), e mais
algumas.
So esses os elementos que entram na constituio dos tipos normais e
anormais, segundo a classificao de Asa.
Ao mesmo tempo em que o legislador, definindo o delito, cria o tipo, exige
o interesse individual, em todo regime de liberdade, que a ao humana se lhe
ajuste.
o que se denomina tipicidade. Conseqentemente, no existe crime sem
tipicidade, isto , sem que o fato se enquadre em um tipo, o que vale dizer que
no h crime
sem lei anterior que o defina (Nullum crimen sine lege).
Deve-se a Beling a criao da doutrina da tipicidade, que recebeu notvel
impulso com Mayer, insistindo em que ela elemento indicirio da
antijuridicidade.
53. A antijuridicidade. A ao antijurdica ou ilcita quando
contrria ao direito. A antijuridicidade exprime uma relao de oposio entre o
fato e o
direito. Ela se reduz a um juzo, a uma estimativa do comportamento humano, pois
o direito penal outra coisa no que um complexo de normas que tutelam e
protegem
as exigncias tico-sociais. O delito , pois, a violao de uma dessas normas.
Tal conceito se completa por excluses, isto , pela considerao de
causas que excluem a antijuridicidade. Ser antijurdico um fato definido na lei
penal,
sempre que no for protegido por causas justificativas, tambm estabeleci das
por ela, como se d com o art. 23 do Cdigo.
Assim, se um homem mata outro em legtima defesa, realiza tipicamente um
homicdio (art. 121), porm no h crime, por inexistir antijuridicidade, em
face
do art. 23, 11. V-se, pois, mais uma vez, que a tipicidade elemento
indicirio da antijuridicidade.
Assunto de relevo que esta pode ser considerada sob os aspectos formal e
material. A primeira aquela a que nos estamos referindo: a oposio a uma
norma
legal. A segunda projeta-se fora do direito positivo, pois se constitui da
contrariedade do fato s condies vitais de coexistncia social ou de vida
comunitria,
as quais, protegidas pela norma, se transformam em bens jurdicos, como se falou
no n. 49, sendo bvio que a matria, de que ora se trata, se encontra
estritamente
relacionada com o conceito material e formal do crime, objeto do citado
pargrafo.
Tais consideraes levam essncia da antijuridicidade, mas acham-se em
terreno metajurdico. Outras concepes existem para dar o fundamento da
antijuridicidade
material, como a de Alexander Graf zu Dohna - a do meio justo para um fim justo:
"Esta falta, cuando Ia accin concreta, medida con Ia idea bsica deI derecho
como
un orden de proteccin de nuestra cultura social, aparece como un medio justo
para un fin justo"6, concepo que no deixa de ser vaga. Apontam-se, ainda, as
normas
de cultura de Mayer (normas de religio, costumes, educao, intercmbio moral,
cultural, econmico, social, tcnico etc.), quando o ilcito violao delas, o

que no impede, entretanto, de, uma vez ou outra, o legislador se pr em

contradio com elas, de modo que nem sempre as leis cristalizam normas dessa
natureza.
No h dvida de que a antijuridicidade material, como a aceitamos, d o
contedo da formal. Ela orienta o legislador no sentido de consagrar na norma
aqueles
imperativos e exigncias da vida coletiva. Como essncia, pois, da lei, ela
entra no terreno jurdico.
Todavia, se um falo atentar contra os interesses sociais, mas no for
contemplado pela norma, no poder ser tido como antijurdico ou ilcito penal.
A preponderncia
h de ser da antijuridicidade formal. Nem a outra concluso leva o princpio da
reserva da lei, o nullum crimen, nulla poena sine lege.
A antijuridicidade representa um juzo de valor em relao ao fato lesivo
do bem jurdico. E sua apreciao puramente objetiva, no dependendo de
condies
prprias do autor do fato: tanto ilcito o homicdio cometido por um homem
normal como por um alienado. Em ambos os casos hantijuridicidade; a diferena
que
no ltimo no existe agente culpvel e, conseqentemente, punio. Mas a
considerao que se faz das condies psquicas do autor do fato, para se aferir
a culpabilidade,
estranha ilicitude. Noutras palavras, sintetiza Anbal Bruno: "A vontade com
que o sujeito atua, ineficaz para formar o ncleo da culpabilidade, vlida
para
constituir a ao ilcita".
Isso, sem embargo de se reconhecer, como j ficou dito, que o tipo, s
vezes, contm elementos de natureza subjetiva, que do a medida do juzo
valorativo
acerca do fato. Os coeficientes subjetivos do tipo so conditio sine qua non do
juzo objetivo que se formula ao indagar-se da ilicitude do fato. Sem esses
elementos
subjetivos, este no pode ser objeto do juzo de valor: eles represent_, como
diz Bettiol, "illimite aI di l deI quale non c'e alcuna possibilit di
valutazione".
Assunto por demais controvertido o das causas supralegais de
antijuridicidade - ligado, alis, ao das fontes do direito e antijuridicidade
formal e material
- provocando acalorados debates e congregando nomes do maior realce do mundo
jurdico. Entre ns, entusiasticamente por sua admisso Jos Frederico
Marques; combate-as
com ardor Nlson Hungria.
A ns nos parece que a opinio afirmativa de que nem toda causa
excludente do injusto est contida na lei vai predominando.
Certo que, em matria do ilcito, deve ser o direito penal
impenetrvel, a tudo presidindo e dominando os tipos legais que ele define.
Mas, no tocante licitude, a vida prtica pode apresentar casos que
verdadeiramente mostram que a lei no esgota o direito, e, ento,
excepcionalmente, h
de se ir buscar em preceitos de outros ramos jurdicos, no costume e na
analogia, a extraordinria licitude da ao tpica.
54. A culpabilidade. Alm de tpica e antijurdica, deve a ao ser
culpvel. Trata-se do elemento subjetivo do delito. O resultado lesivo ao
direito, oriundo
da ao do sujeito ativo, h de ser-lhe atribudo a ttulo de culpa, em sentido
amplo, isto , dolo ou culpa.
Inadmissvel a responsabilidade objetiva, triunfante de h muito o
princpio nullum crimen sine culpa.
Mas cifra-se a culpabilidade exclusivamente no elemento subjetivo, ou,
alm deste, outros existem a inform-la?

Duas teorias disputam, hoje, a primazia na formulao de seu conceito:

uma denominada psicolgica e outra, normativa.
Para a primeira, a culpabilidade exaure-se no dolo ou na culpa. Culpvel
o indivduo que consciente ou inadvertidamente praticou a ao vedada em lei,
agindo
com dolo no primeiro caso e culpa stricto sensu no segundo.
Consoante a teoria normativa, a culpabilidade , sobretudo, um juzo de
reprovao contra o autor de um ato, porque a todos compete agir de acordo com a
norma,
segundo o dever jurdico, que tutela os interesses sociais. O procedimento
contrrio que, ento, d substncia culpabilidade.
Estamos que as duas opinies se conciliam e mesmo se completam.
Primeiramente, diga-se que falar de culpabilidade, prescindindo do dolo e
da culpa, olvidar de todo a realidade. O contedo da vontade culpvel muito
importante,
para ser relegado a segundo plano. Ser culpvel o louco que pratica um ato
contrrio lei? Incorre no juzo de reprovao social o ato do absolutamente
incapaz?
Por outro lado, a teoria normativa se impe, por ser a que nos mostra que
aquela vontade contrria que o indivduo devia ter, que ele era obrigado.
A culpabilidade, como reprovabilidade que , no prescinde do antagonismo
entre a vontade censurvel do agente (elemento psicolgico) e a vontade da norma
(elemento valorativo). J que esta dita ao indivduo um proceder de determinada
forma e reprova-o por assim no ter agido, ipso facto no pode negar a
existncia
de uma vontade contrria sua.
As duas teorias operam em setores diferentes; porm no se repudiam porque
a psicolgica vincula estritamente o indivduo ao ato, enquanto a normativa
refere-se
ilicitude desse proceder. Destacam-se, pois, na culpabilidade, esses dois
elementos: o normativo, ligando a pessoa ordem jurdica, e o psicolgico,
vinculando-a
subjetivamente ao ato praticado.
, pois, a culpabilidade psicolgico-normativa.
Elemento seu tambm a imputabilidade. Imputvel diz-se o indivduo
mentalmente so, ou, na linguagem do art. 26 do Cdigo - quando define o
inimputvel o capaz de entender o carter criminoso de seu ato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento. Adquire ele tal capacidade com o desenvolvimento
biolgico
e com a vida em sociedade.
Se a culpabilidade juzo de reprovao social, censurabilidade;
compese de outro elemento: a exigibilidade de outra conduta. Culpvel a
pessoa que praticou
o fato, quando outra conduta lhe era exigida, e, ao revs, exclui-se a culpa
pela inexigibilidade de comportamento diverso do que o indivduo teve.
O Tribunal do Reich aplicou esta causa excludente da culpabilidade no
conhecido caso do proprietrio de um cavalo indcil, que, sob pena de despedir o
empregado,
mandou que cavalgasse em plena rua, do que resultou o atropelamento de um
transeunte. Negaram os juzes a culpabilidade do acusado, pois ele no podia ter
outra
conduta: inexigvel era que perdesse o emprego, no executando a ordem dada.
Aplicao da referida causa ainda houve, no mesmo tribunal, no caso dos
mineiros que combinaram que, no dia do nascimento do filho de um deles, o pai
no iria
trabalhar e perceberia do mesmo modo seu jornal, pelo que impuseram obstetra
da regio, sob pena de no se valerem de seus servios, que, caso algum
nascimento

ocorresse em domingo, declarasse terse dado em dia til, o que a levou a vrias
inscries falsas no Registro. Reconheceu-se igualmente a inexigibilidade de
outra
conduta.
Advirta-se que no estamos em zona pacfica. Numerosos autores a aceitam
apenas como fundamento de causa prevista em lei - como ocorre com o estado de
necessidade
(art. 24) - no, porm, como supralegal.
Outros, entretanto, aceitam-na com amplitude: "Cabe admitir a
noexigibilidade de conduta diversa com o carter de causa geral de excluso da
culpabilidade,
em qualquer de suas formas, dolo ou culpa. Tal princpio est realmente
implcito no Cdigo e pode aplicar-se por analogia a casos semelhantes aos
expressamente
previstos no sistema. Na realidade, so casos de verdadeiras lacunas da lei, que
a analogia vem cobrir pela aplicao de um princpio latente no sistema legal.
a analogia in banam partem, que reconhecemos como tendo aplicao no Direito
Penal" .
A respeito, tivemos ocasio de escrever que, hoje, a doutrina dominante
admite a no-exigibilidade de outra conduta, mas em casos muito restritos e
determinados,
mxime na esfera dolosa. Alm de ser necessria bastante ateno ao juzo de
avaliao dos bens jurdicos, fazendo-se com que o de maior valor prevalea,
mister
cautelas especiais em matria de dolo. Com efeito, na culpa tem-se um resultado
reprovvel, porm possvel apenas, ao passo que, no dolo, o evento certo, o
que
faz, portanto, que mais facilmente l no se exija outra conduta. Nos exemplos
citados, mais aceitvel a absolvio do cavalario do que a da obstetra.
Como quer que seja, a exigibilidade de conduta diversa decorrncia da
concepo normativa da culpabilidade.
Do exposto conclui-se que esta se compe da imputabilidade, do ele mento
psicolgico-normativo e da exigibilidade de outro comportamento.
Finalizando, diremos que, de acordo com as consideraes tecidas em torno
do conceito dogmtico do delito, o princpio nullum crimen sine lege adquire,
hoje,
maior vigor e preciso com a frmula nullum crimen sine typo, sine culpa et nisi
contra jus.
Uma observao necessria: para os que adotam a teoria da ao finalista,
o estudo sobre o dolo fica deslocado do captulo da culpabilidade para o da
ao.
55. A punibilidade. Crime a ao tpica, antijurdica e culpvel. No se
dever apontar tambm a punibilidade como elemento seu?
Diversos autores opinam pela afirmativa, e j nos manifestamos, nesse
sentido, embora incidentemente14. Battaglini defende calorosamente a incluso da
punibilidade
no conceito do delito; tem-na como elemento integrante .
Prevalece, entretanto, a opinio contrria. Para Sauer, o crime
pressuposto da pena: a antijuridicidade tipificada e a culpabilidade "tienen que
satisfacer
a cada paso en su ms amplia configuracin aI espritu de Ia punibilidad; deben
ser aI mismo tiempo presupuestos de Ia punibilidad". Tambm Mezger: "Delito en
sentido
amplio es Ia accin punible entendida como el conjunto de los presupuestos de Ia
pena".
A pena, ento, no integra o delito, por ser este seu pressuposto.
Realmente, t-Ia como constitutiva do crime considerar como elemento da causa
o efeito.

Se exato que ela inseparvel dele, no momento da cominao, no

menos certo que pode faltar na aplicao. Com segurana escreve Hungria que um
fato pode
ser tpico, antijurdico, culpado e ameaado com pena (in thesi), isto ,
criminoso, e, no entanto, anormalmente deixar de acarretar a efetiva imposio
de pena,
como nas causas pessoais de excluso de pena (eximentes, escusas absolutrias),
tal qual se d no furto familiar (art. 181, I e lI) e no favorecimento pessoal
(art.
348, 2.), nas causas de extino de punibilidade e nas extintivas
condicionais (livramento condicional e sursis), em que no h aplicao de pena,
mas o crime
permanece.
A pena vem a ser, ento, um efeito do delito. sua conseqncia ou
resultado.
56. Pressupostos do crime e condies objetivas de punibilidade. Comumente
falam os autores nos pressupostos do delito, dando-Ihes, alis, conceitos
diversos.
Para outros, carecem de importncia na anlise do crime: "Invero, sulla base dia
una considerazione finalistica Ia categoria dei presupposti dei reato perde Ia
sua
ragione di esistenza percM essa risponde ad una esigenza di puro ordine
sistematico che non ha ache vedere con i valore tutelati".
Muitos, entretanto, costumam distinguir os pressupostos dos elementos
integrantes do crime. A distino cabvel, tendo-se em vista o crime como
fato, pois,
no terreno normativo, eles integram o tipo.
Pressupostos so, ento, os estudos, situaes ou circunstncias
anteriores execuo do fato criminoso e que lhe do caracterstico, tal como a
qualidade
de funcionrio pblico, v. g., no crime de peculato (art. 312), que no passa de
apropriao indbita (art. 168) praticada por aquele no exerccio da funo.
Quanto s condies objetivas de punibilidade, no se trata tambm de
matria pacfica: uns negam a utilidade da distino, outros confundem-nas com
as condies
de procedibilidade e terceiros ainda as consideram diversamente.
No vemos sempre ntida a distino entre condies objetivas de
punibilidade e de procedibilidade. Para alguns, at, comoAsa, "son autnticas
condiciones
objetivas y extrnsecas de penalidad los presupuestos procesales expresa o
tcitamente exigidos en Ias leyes punitivas, aI describir y penar una concreta
figura
de delito". E aponta como casos de condio de punibilidade a declarao da
falncia e a sentena de divrcio, para o processo por adultrio.
Se a punibilidade efetiva est sujeita a procedibilidade - nulla poena
sine judicio - parece-nos que realmente as duas circunstncias se confundem. De
qualquer
maneira, se distino houver, ser nenhuma no terreno prtico.
Em regra, tem-se como condio objetiva (estranha, portanto, culpa do
agente) de punibilidade a circunstncia extrnseca ao delito, da qual depende a
punio
deste. Alm dos casos apontados, pode citar-se ainda a sentena anulatria do
casamento, no delito do art. 236.
57. Ilcito penal e ilcito civil. Vrias teorias tm sido excogitadas para
se traar uma linha divisria entre o ilcito penal e o civil; porm nenhuma
delas
satisfaz, nenhuma resistiu s crticas que lhe foram opostas.

Realmente, no h distino ontolgica entre o delito penal e o delito

civil. A ilicitude uma s. Em regra devia importar sempre uma pena, porm esta
um
mal, no s para o delinqente e para sua famlia (que por ele sempre paga) como
para o prprio Estado, obrigado a gastos e dispndios.
Conseqentemente, toda vez que a ordem jurdica se contenta com sano
diversa da penal, no h razo para no ser aplicada.
O problema antes valorativo. A sano penal destina-se, em regra, s
ofensas de maior vulto, que mais seriamente atentam contra os interesses
sociais. Cabe
ao legislador a valorizao do bem jurdico, determinando quais os que devem
ficar sob a gide da sano extrema que a pena.
Diferena de essncia no apresentam, assim, os dois ilcitos. A
distino reside na gravidade da violao ordem jurdica.
Diga-se o mesmo do ilcito administrativo.
II
DIVISO DOS CRIMES
SUMRIO: 58. Quanto gravidade. 59. Quanto forma de ao. 60. Outras
categorias.
58. Quanto gravidade. Podem as infraes. penais, quanto sua
gravidade, dividir-se em crimes, delitos e contravenes (sistema tricotmico) e
crimes ou
delitos e contravenes (sistema dicotmico ou bipartido).
Na Frana, Alemanha e Blgica, adota-se o primeiro. O Cdigo Penal francs
dispe no art. 1.: "A infrao que as leis punem com penas de polcia uma
contraveno.
A infrao que as leis punem com penas correcionais um delito. A infrao que
as leis punem com uma pena aflitiva ou infamante um crime". Este julgado
pelos
tribunais criminais; os correcionais julgam os delitos; e os de polcia, as
contravenes.
Entre ns, a diviso dicotmica tradicional. Consagrou-a o Cdigo de 1830
e mantiveram-na os posteriores.
No vemos a utilidade da diviso tripartida. Ontologicamente no se
distinguem crime e delito: a diferena reside na pena. o que vemos tambm no
Cdigo Penal
belga (art. 1.), dizendo Goedseels: "Les infractions se divisent thoriquement,
d'apres le Code Pnal, en crimes, en dlits et en contraventions suivant que les
lois ou les reglements les sanctionnent de peines criminelles, correctionelles
ou de police".
No h dvida de que os mesmos elementos que se deparam no crime se
apresentam igualmente no delito. Inexiste diferena de essncia entre eles;
alis, se,
como deixamos dito, no se distinguem ontologicamente o ilcito penal e o civil,
menos ainda se estremaro crime e delito.
D-se o mesmo com a contraveno. Vrias tm sido as teorias formuladas.
Carrara e Carmignani quiseram ver diferena ontolgica entre eles, dizendo que a
contraveno
no ofende ao direito natural comum e ao princpio tico universal, mas punida
exclusivamente por mera utilidade social. Um atentaria contra a segurana
social;
outra somente lesaria a prosperidade.
Outros viram a diferena em que o crime ou delito sempre a ofensa a um
direito subjetivo, ao passo que a contraveno ser simples desobedincia.
Doutrina existe, ao que parece, inspirada no Cdigo de ZanardelIi,
sustentando que o crime produz sempre uma leso, ao passo que a contraveno
importa somente

um perigo.
Para Rocco, a fim de se estabelecer o conceito de contraveno, deve
partir-se da administrao estatal, declarando: "11 concetto delIe
contravvenzione si
ricava appunto daI concetto di amministrazione. Invero le contravvenzione sono
azioni e ommissione contrarie alI' interesse di amministrazione o interesse
amministrativo
delIo Stato...".
Intil parece-nos prosseguir na enumerao de teorias, pois a verdade
que nenhuma apresenta um critrio seguro e constante, pelo qual se distinga o
delito
da contraveno. Assim, a distino pelo dano concreto e o perigo no procede,
porque h crimes tambm de perigo; este no privativo da contraveno.
Distingui-Ios
pela segurana e prosperidade improcedente, pois a ofensa a esta tambm
quela. Quanto ao interesse administrativo do Estado, de observar a existncia
de crimes
contra a administrao e o interesse estatal puramente administrativo.
No existe diferena qualitativa entre crime e contraveno. Esta, em
ponto menor, pode apresentar todos os caractersticos do delito. A contraveno,
como
se costuma dizer, um crime ano. Baldados sero os esforos para,
substancialmente, querer diferenci-Ios. Se, como dissemos no nmero anterior, a
ilicitude
uma s, vo ser querer buscar distino ontolgica entre eles. A diferena
quantitativa: a contraveno um crime menor, menos grave que o delito.
Mais profcuo ser, por certo, encontrar critrios que os distingam, no
abstrata ou especulativamente, mas de modo concreto, diante do direito positivo.
Em nossa legislao ele dado pela pena. O nosso primeiro Cdigo Penal j
classificava os ilcitos penais em duas categorias: crimes e contravenes. Tal
distino tem sua origem no direito romano, para o qual o crime seria a infrao
ofensiva aos direitos naturais, ao passo que a contraveno constitui a ofensa
dos
direitos criados pela convenincia do bem-estar de todos. o ensinamento de
Ulpiano.
A classificao dicotmica (crimes ou delitos e contravenes) foi
conservada em todas as legislaes posteriores. A classificao tripartida
(crimes, delitos
e contravenes) hoje puramente histrica, sem nenhum fundamento cientfico
razovel.
59. Quanto forma de ao. O delito ao, donde, conseqentemente, a
forma desta pode oferecer um critrio para sua classificao. Segundo ela, dizse instantneo
o crime, quando se exaure com o resultado a que est subordinado. A
instantaneidade no significa rapidez ou brevidade fsica da ao, como si
acontecer com o homicdio,
que pode apresentar diversas fases ou fatos, mas cuja consumao se realiza em
um instante.
Delito permanente aquele cuja consumao se prolonga no tempo,
dependente da atividade, ao ou omisso, do sujeito ativo, como sucede no
crcere privado.
No se confunde com o delito instantneo de efeitos permanentes, em que a
permanncia do efeito no depende do prolongamento da ao do delinqente:
homicdio, furto
etc.
Crime continuado, na forma do art. 71, o constitudo por duas ou mais
violaes jurdicas da mesma espcie, praticadas por uma ou pelas mesmas
pessoas, sucessivamente

e sem ocorrncia de punio em qualquer daquelas, as quais constituem um todo

unitrio, em virtude da homogeneidade objetiva. Quando se trata de bens
jurdicos ou
objetividades jurdicas, eminentemente pessoais, com pluralidade de vtimas, no
se configura o crime continuado; assim, dois ou trs homicdios, duas ou trs
sedues
(art. 217) etc.
Crime progressivo se tem quando um tipo, abstratamente considerado, contm
outro, de modo que sua realizao no se pode verificar, seno passando-se pela
realizao do que ele contm.
Delito material aquele em cujo tipo se descrevem a ao e o resultado.
Crimes formais ou de simples atividade so os que no exigem a produo de
um resultado estranho ou externo prpria ao do delinqente. Dizem-se tambm
crimes de mera conduta ou sem resultado. Sua caracterstica que a leso ao bem
jurdico (evento) se d to-s com a simples ao ou conduta, ao passo que os
outros
s o conseguem com a conseqncia ou efeito da ao. So crimes formais a
injria, a difamao e a calnia.
Crimes de dano so os que s se consumam com a efetiva leso do bem
jurdico tutelado: homicdio, leses corporais etc.
Crimes de perigo so os que se contentam com a probabilidade de dano. A
respeito, fala-se em perigo abstrato e perigo concreto, no estando os autores
concordes
em seu conceito. J tivemos ocasio de escrever que h perigo abstrato quando a
lei o considera como resultante de certas aes, baseada em regras ditadas pela
experincia
ou pela lio dos fatos. H, ento, presuno de perigo. Ser concreto, quando
necessitar de ser investigado e provado, caso por caso. Assim, enquanto no
perigo
abstrato a atuao perigosa presumida, no concreto h de ser demonstrada no
fato.
Delitos comissivos so os que exigem atividade positiva produtora do
evento. Crimes omissivos so os que ofendem o bem jurdico, mediante inao,
constituindo,
esta, elemento integrante do tipo. Assim, o crime do art. 269 - "deixar o mdico
de denunciar..." - o do art. 135 - "deixar de prestar assistncia..." - trata-se
de crimes omissivos prprios. So imprprios ou comissivos-omissivos, quando a
omisso meio ou forma de se alcanar um resultado posterior: o homicdio, em
que
a me deixa de aleitar o filho.
Crime unilateral o que pode ser praticado por um nico indivduo;
bilateral, o que exige o encontro de duas pessoas, embora uma no seja culpvel,
v. g.,
o adultrio, a bigamia e o rapto consensual.
Ainda podem os crimes ser habituais, quando traduzem um modo ou estilo de
vida, como o curandeirismo (art. 284). Profissionais, quando a habitualidade se
caracteriza
pelo propsito de viver dos rendimentos do crime, e no, em sentido restrito,
como pretendem alguns, quando a pessoa faz da profisso meio de praticar crimes,
v.
g., o obstetra, a parteira, o serralheiro etc. Confunde-se criminoso
profissional com profissional criminoso.
Exaurido se diz um crime, quando, aps a consumao, levado a outras
conseqncias lesivas. Assim, no delito do art. 159, quando, aps seqestrar a
pessoa
com fim de resgate, o delinqente consegue este. A consecuo do resgate no
elemento do delito; basta ser o fim do delinqente.
Crime de ao mltipla aquele em que o tipo contm vrias modalidades de
conduta delituosa, as quais, praticadas pelo agente, constituem fases do mesmo
crime,
como ocorre com o art. 234.

60. Outras categorias. Dizem-se simples os crimes quando o tipo legal

nico, por exemplo, o homicdio. Neles, a leso jurdica una. Complexo, em
sentido
amplo, no s o que encerra em si outro, v. g., a denunciao caluniosa (art.
339) - pois contm a calnia (art. 138) - como o que, alm de um delito,
comporta
outro elemento que no o , tal qual ocorre com o constrangimento ilegal (art.
146), que, ademais da violncia fsica ou ameaa (crimes), possui outro elemento
(a
ao ou omisso do ofendido), que, em si, no delito. a concepo de alguns
autores, como se poder ver em Antolisei. Complexo, em sentido estrito, que o
mais
vulgarmente empregado, aquele cujo tipo constitudo pela fuso de dois ou
mais tipos, por . exemplo, o latrocnio (furto e morte).
Delito unissubsistente o que se compe de apenas um ato, como a injria
oral, no admitindo tentativa; diz-se plurissubsistente quando os atos so
vrios,
havendo, dessarte, fases que podem ser cindidas; possvel, ento, a tentativa.
O crime qualificado quando o legislador, ao tipo bsico, ou fundamental,
agrega acidentalia que elevam ou majoram a pena, tal qual se dcom o homicdio
(art.
121 e 2.). Se as circunstncias so minorativas, isto , se atenuam a pena,
diz-se privilegiado, como ocorre ainda com o mesmo delito (art. 121 e 1.). s
vezes,
tendo em vista as referidas circunstncias, o legislador prefere definir novo
tipo, inteiramente parte, como sucede com o roubo (art. 157), que furto
(art. 155)
agravado pela violncia, e com o infanticdio (art. 123), que homicdio
atenuado pela circunstncia de a morte do filho scr dada pela prpria me,
durante o estado
puerperal. O crime privilegiado denomina-se tambm exceptum.
Crime especial o que exige determinada qualidade no sujeito ativo, seja
de natureza social - funcionrio pblico, militar etc., seja natural me, mulher
etc. comum quando qualquer pessoa o pode cometer.
Delito coletivo ou plurissubjetivo, no dizer de Ranieri, aquele para
"cuja noo abstrata indispensvel a conduta criminosa de vrias pessoas, que
a lei
considera punveis"5. Assim o delito do art. 288 - quadrilha ou bando.
Os crimes podem ainda ser principais e acessrios, conforme antecedem ou
pressupem outros: o furto principal relativamente receptao, que , ento,
acessrio.
Finalmente, so os crimes comuns e polticos; enquanto "os primeiros
atacam os bens ou interesses jurdicos do indivduo, da famlia e da sociedade,
penalmente
protegidos pelo Estado, os crimes polticos agridem a prpria segurana interna
ou externa do Estado ou so dirigidos contra a prpria personalidade deste".
Outras categorias delituosas podem ser apontadas, do que, entretanto, nos
dispensamos, ou por no oferecerem interesse, ou por constiturem objeto de
estudo
parte, como acontece com os dolosos e culposos, de ao pblica e privada etc.
III
OS SUJEITOS E OS OBJETOS DO DELITO
SUMRIO: 61. O sujeito ativo. 62. O sujeito passivo. 63. O objeto jurdico. 64.
O objeto material.

61. O sujeito ativo. quem pratica a figura tpica descrita na lei. o

homem, a criatura humana, isolada ou associada, isto , por autoria singular
ou co-autoria.
S ele pode ser agente ou autor do crime.
Pondo de lado a questo, inadmissvel, nos dias de hoje, se os irracionais
ou entes inanimados podem ser agentes de delitos, surge o assunto relativo s
pessoas
jurdicas. No nos referimos s de direito pblico externo, situadas no campo do
direito internacional pblico (onde, alis, no existem penas), mas s de
direito
privado.
A respeito destas h controvrsia doutrinria. Opinam uns que as
sociedades, associaes, corporaes etc. podem delinqir, enquanto outros
repudiam a possibilidade.
Estes representam a corrente tradicional, que se mantm fiel ao princpio
do direito romano - societas delinquere non potest - correlativo a outro
concernente
individualidade da pena - peccata suas teneant auctores. Argumentam que s
pessoas jurdicas faltam imputabilidade, conscincia e vontade, por elas
deliberando
os seres humanos que as dirigem. Acrescentam que as penas de direito penal no
lhes so adequadas e que freqentemente seriam inquas por atingirem os
componentes
inocentes.
Contra essa opinio, ope-se a corrente de realistas. Afirmam ser a pessoa
jurdica uma realidade. Tem ela vontade e capaz de deliberao, devendo,
ento,
reconhecer-se-Ihe capacidade criminal.
Conquanto ela seja uma realidade jurdica, no nos parece que com isso se
resolva o problema. Aquela capacidade no se confunde com a de direito e
obrigaes
de que goza no direito privado.
Com efeito, ela inconcilivel com a culpabilidade, que, como vimos,
psicolgico-normativa, o que impede sua atribuio pessoa jurdica.
Ao que se disse, acrescente-se, agora, a especializao e a
individualizao da pena, como tambm a finalidade de reajustamento, tudo isso
impraticvel com
a pessoa jurdica, pois requer a existncia do elemento biossociolgico.
Alis, h dispositivos do Cdigo Penal, onde o repdio da responsabilidade
penal das pessoas jurdicas expressamente declarado, como ocorre com o art.
177,
onde, tratando de sociedade por aes, a lei sempre se refere ao diretor,
gerente ou fiscal.
Cumpre, por fim, lembrar que a sociedade civil que se dedicar a fins
ilcitos ou imorais pode ser dissolvida, nos termos do Cdigo de Processo Civil
(art.
670).
Enfim, parecem-nos exatos os dizeres de Maggiore: "O conceito de culpa
estritamente pessoal: e a nica, verdadeira e no-fictcia personalidade
aquela
do homem, que tem um corpo e uma alma prpria e indivisvel. Onde h um corpo e
uma alma, h uma vontade, uma liberdade, uma responsabilidade. Todo o resto no

seno metfora e fico".

62. O sujeito passivo. o titular do bem jurdico lesado ou ameaado. o
homem. Protege-o a lei, mesmo antes de seu nascimento, iniciada que seja apenas
a gestao, punindo o crime de abortamento. No obstante a inexistncia, a, da
criatura humana, a lei se antecipa, protegendo a vida no sentido biolgico.
Bastante

expressivo haver o Cdigo classificado tal crime como contra a vida e, no

ttulo dos delitos, contra a pessoa.
A pessoa jurdica tambm pode ser sujeito passivo de crimes, v. g., os
patrimoniais. Alis, o Estado sempre sujeito passivo, em sentido genrico,
atingido
pelo crime, que perturba as condies de harmonia e estabilidade sociais,
necessrias consecuo do bem comum, que a sua finalidade. Ser sujeito
passivo direto
de crimes que atentam contra sua entidade poltica ou administrativa. Ofendido
(expresso sinnima de sujeito passivo) ainda nos crimes contra quem o
personifica
e representa. Por fim, tambm ofendido, juntamente com outra pessoa, cujo bem
lesado no mbito de interesses que lhe so prprios, como ocorre com a moeda
falsa
e a prevaricao.
O homem, depois de morto, no sujeito passivo de crime. Os delitos
integrantes do Captulo 11 do Ttulo V tm por objeto jurdico um bem-interesse
dos vivos:
o sentimento de respeito aos mortos. Quanto calnia (art. 138, 2.) , atinge
sua famlia e a sociedade.
Concomitantemente, estamos vendo que podem ser sujeitos passivos
coletividades destitudas de personalidade jurdica, como a sociedade, o
pblico, a famlia
etc. A tais delitos os juristas germnicos denominam vagos.
Distinguem-se o sujeito passivo de um crime e o prejudicado por ele. Este
qualquer pessoa a quem o delito haja causado um dano patrimonial ou no, tendo
por conseqncia direito a ressarcimento e ao civil, ao passo que aquele, como
se falou, o titular do interesse tutelado pela norma penal.
63. O objeto jurdico. No obstante a variedade de opinies e doutrinas que
procuram conceituar o objeto jurdico de um crime, estamos que ele o beminteresse
protegido pela norma penal. Bem o que satisfaz a uma necessidade do homem,
seja de natureza material ou imaterial: vida, honra etc. Interesse a relao
psicolgica
em torno desse bem, sua estimativa, sua valorizao.
Pode, evidentemente, o bem-interesse ser social, quando satisfaz
diretamente a imperativos sociais.
Em regra, classificam os Cdigos os delitos, tendo em ateno a
objetividade jurdica que a norma protege. Por meio dela, constituem os seus
ttulos, que se
dividem em captulos. Aqueles se referem ao objeto jurdico genrico, e estes,
ao especfico ou particularizado. Assim, no Ttulo I do Cdigo, deparamo-nos com
os
Crimes contra a pessoa, onde se protege a criatura humana como unidade moral e
material, punindo-se os delitos que mais intimamente a ofendem. esta
preservao
que se tem em vista. No Captulo I especifica-se um bem-interesse: a vida,
como pressuposto da personalidade. No Captulo 11, a incolumidade corprea que
surge
como condio para atuao e produtividade da pessoa. No Captulo V, o objeto
jurdico especfico j possui outra natureza: moral. Resguarda-se a honra do
indivduo,
na defesa de sua dignidade e mesmo como norma de cautela para a tranqilidade
social. E, assim, sucessivamente.
A considerao do objeto jurdico vital no entendimento da norma. o
ponto de partida. Busca-o a interpretao teleolgica.
64. O objeto material. Quase sempre a objetividade jurdica de um crime se
corporifica no indivduo ou numa coisa. So eles que suportam a ao do
delinqente.

Objeto material do delito , pois, o homem ou a coisa sobre que incide a conduta
do sujeito ativo. Mais adequado seria, talvez, cham-Io objeto de ao.
O objeto material entra na constituio do tipo. Assim, no homicdio
algum; no furto a coisa; no arremesso de projtil (art. 264) o veculo etc.
Pode confundir-se com o sujeito passivo, tal qual se d no homicdio, em
que o homem tambm objeto material. Difere, entretanto, do instrumento do
delito,
que aquilo com que a ao praticada.
Embora controvertida a questo, somos dos que opinam que nem todo crime
tem objeto material. Pode ele existir sem este. D-se isto nos delitos de mera
atividade
(n. 59). Assim, no crime do "ato obsceno" (art. 233), que se satisfaz com o
comportamento impudico do sujeito ativo e com a possibilidade de ser visto.
H casos em que o objeto material imprprio, dando lugar a que haja o
chamado crime impossvel (art. 17), quando, v. g., uma pessoa atira contra seu
desafeto,
deitado em uma cama, no sabendo que momentos antes ele falecera. H, no caso,
impropriedade absoluta de objeto. A matria ser abordada no n. 78.
IV
RELAO DE CAUSALIDADE
SUMRIO: 65. A ao e a omisso causais. 66. O resultado. 67. As teorias. 68. A
teoria do Cdigo. O nexo causal. 69. Supervenincia causal.
65. A ao e a omisso causais. Aps o que dissemos, no n. 51, acerca da
ao, cremos desnecessrias outras consideraes, desde que no tratem de seu
carter
de causa. Interessa, contudo, acrescentar que ela h de ser acompanhada do
contingente subjetivo. Existente a ao, mas ausente a vontade, como nos estados
de inconscincia,
no h falar em ao. Igualmente, inexistir esta, na coao absoluta, quando se
pode dizer que ela do coator, sendo o coagido mero instrumento.
Diante do art. 13 do Cdigo, a ao causa quando sem ela o resultado no
teria ocorrido, ou, em outras palavras, entre a ao e o resultado deve existir
uma relao de causa e efeito.
Acerca da omisso, j dissemos tambm no mesmo pargrafo. Ela to real
como a ao, pois expresso da vontade do omitente, porque reconhecvel e
verificvel
no tempo e no espao, e porque no um no-ser, porm modo de se r do autor. E,
se tem um contedo real, no um nada, mas alguma coisa suscetvel de
determinao
e percepo. Como tal, pode dar lugar a um processo causal.
Mas quando a omisso deve ser considerada causa no terreno jurdico? A
resposta que s causal a omisso quando h o dever de impedir o evento, o
dever
de agir.
O 2. do art. 13 cuida da relevncia da omisso, estabelecendo as trs
hipteses, isto , quando o agente: a) tenha por lei obrigao de cuidado,
proteo
ou vigilncia; b) de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado; e c) com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrncia do
resultado.
O dever de impedir o resultado, de agir, pode advir de uma norma jurdica,
de submisso particular do agente a esse dever, ou de comportamento seu que lhe
imponha obstar aquele.
O dever proveniente da norma de direito (letra a) pode provir da lei, de
mandamento equivalente lei ou do direito costumeiro. A se compreendem, por
exemplo,

os deveres de proteo e assistncia de um para outro cnjuge, dos pais para com
os filhos, o que Schnke classifica como deveres resultantes do vnculo natural
entre duas pessoas.
A aceitao particular do dever pelo agente (letra b) pode resultar de
relao contratual, funo, profisso ou situao anloga, como a do banhista
profissional,
encarregado de velar pela segurana dos que se banham no mar, a do guia de
alpinistas etc.
Quanto ao dever oriundo de comportamento anterior (letra c), o princpio
dominante : quem criou o perigo de um resultado tem a obrigao de impedir que
ele
se realize, como acontece, v. g., no fato de algum inscientemente provocar um
incndio; corre-lhe o dever de impedir que se propague.
So as situaes em que a omisso causal.
66. O resultado. Nos termos da lei, deve a ao ou a omisso ser causa
do evento. Que vem a ser este?
Sob o ponto de vista naturalista ou material, resultado a modificao
que se opera no mundo exterior em conseqncia da ao. Sob o aspecto jurdico
ou
formal quando ele considerado pela lei, fazendo parte integrante do tipo,
como doutrina Beling: "... o bien de Ia concurrencia de un evento o estado
temporalmente
posterior a Ia accin, como resultado (ya fsico, p. ej., Ia muerte de un
hombre, o espiritual, como, p. ej., tomar conocimiento, escandalizar)".
Assim, evento ou resultado no necessariamente sinnimo de efeito, no
toda e qualquer transformao do mundo exterior, j que somente quando ela
considerada
pela lei que passa a ser resultado no sentido jurdico, por compor o tipo.
H tipos que no se integram no evento. So os delitos sem resultado ou de
simples atividade (n. 59). No se nega que todo crime tem um evento que a
leso
do bem jurdico. O que se tem em mente salientar que ao uma coisa e
resultado outra. O que se quer dizer que, se realmente todo delito ataca um
bem jurdico,
h os que j o fazem to-s com a simples ao ou conduta, ao passo que outros
s o conseguem com o resultado ou conseqncia da ao.
Os arts. 13, l.a parte, e 18 parecem negar a existncia de crimes sem
evento. Deu-se aqui o que se passou com o legislador italiano, como acentua
Grispigni5,
a respeito dos arts. 40 e 43 do Cdigo de sua ptria, que teve sob as vistas
somente o tipo comum e freqente de crimes de evento, deixando de lado os casos
excepcionais
dos delitos de mera ao. Mas o poder do legislador tem limites e no pode
destruir a realidade. Por outro lado, uma verdade inconcussa que os
dispositivos de
uma lei no podem ser considerados isoladamente, mas como integrantes de um
sistema, componentes de um todo orgnico, confrontados com outros, a fim de
evitar-se
choque ou coliso entre eles; exemplo eloqente temos com o art. 18 de nosso
estatuto que s define o dolo e a culpa, no impedindo que na parte especial
surjam
crimes preterdolosos. Assim, qualquer que seja o entendimento que se d aos
arts. 13, l.a parte, e 18, no h negar que o legislador capitulou delitos de
mera conduta,
como a violao de domiclio, o ato obsceno e outros.
No h dvida, entretanto, de que o art. 13 s se refere aos crimes de
resultado, isto , queles em que o tipo no se limita descrio de uma
conduta, sem
referncia ao resultado da ao.

67. As teorias. Havendo falado sobre a ao em sentido amplo (compreendendo

a omisso) e o resultado, incumbe agora ver quando aquela elevada categoria
de causa.
o objetivo de diversas teorias. No pequeno seu nmero, de modo que
nos limitaremos meno de algumas apenas.
A teoria da causalidade adequada a que, ao lado da esposada por nosso
estatuto, goza de maior prestgio: causa a condio mais adequada a produzir o
evento.
Dentre os diversos fatores que condicionam um resultado, estrema-se aquele que,
consoante o que geralmente sucede, a experincia e a apreciao humana, mais
apto
a produzi-lo. , ento, a causa. Von Kries, Von Bar e Max Rumelin so os nomes
de maior projeo.
Tem-se objetado a essa teoria que ela ultrapassa o terreno da causalidade,
penetrando o da responsabilidade penal, por utilizar o critrio da
previsibilidade.
Por outro lado, como escreve Massimo Punzo, no se compreende realmente por que
no se deve ter como causado pela ao humana um resultado, que, de fato, se
verificou,
somente porque aquela ao no geralmente idnea a produzi-lo. O hav-Io
produzido mais que suficiente para dizer que a conduta causal.
Outras opinies constituem a teoria que se denominada eficincia: causa
a condio mais eficaz na produo do evento (Stoppato, Binding, Oertmann). Dela
diz ainda Punzo que o mais grave defeito que apresenta est na impossibilidade
de distinguir a causa eficiente dos outros antecedentes de que se compe o
processo
causal.
A teoria da relevncia jurdica, criada por Mller e desenvolvida por
Mezger, encontra em Beling sua forma definitiva: a corrente causal no o
simples atuar
do agente, mas deve ajustar-se s figuras penais. No basta ser condirio sine
qua non; mister produzir o tipo descrito em lei. Tem-se dito, com razo, que a
teoria
vai alm do terreno da pura causalidade: subordinada existncia de uma norma
legal.
A teoria da causa humana de Antolisei sofre alteraes, para finalmente
assentar que "a excluso da relao jurdica de causalidade se apresenta quando
no
processo causal h interveno de um acontecimento excepcional que, concorrendo
com a ao do homem, teve influncia decisiva na realizao do resultado. Tem
influncia
decisiva o fato sem o qual se teria verificado resultado diferente, sob o ponto
de vista jurdico". O conceito de influncia decisiva vago e incerto, no
proporcionando
um critrio idneo para as questes que surgem a respeito.
Essa teoria, alis, variante da causalidade adequada, o mesmo devendo
dizer-se da de Grispigni - da condio perigosa - declarando que uma conduta,
sob o
ponto de vista normativo, causa quando tiver sido condio do resultado, e,
considerada relativamente ao momento em que se desenvolveu, constituir um perigo
em
relao ocorrncia do resultad09. Entre as crticas que se lhe fazem,
sobreleva a da noo imprecisa do perigo, deixado, no caso concreto,
apreciao do juiz.
68. A teoria do Cdigo. O nexo causal. Dentre as teorias que maior
prestgio desfrutam, salienta-se a abraada por nosso estatuto, no art. 13: a da
equivalncia
dos antecedentes, ou da conditio sine qua nono Originria de Von Buri, no
terreno jurdico, e tendo tido em Kostlin e Berner seus antecessores, , no
campo filosfico,

oriunda de Stuart Min.

Consoante ela, tudo quanto concorre para o resultado causa. No se
distingue entre causa e condio, causa e ocasio, causa e concausa. Todas as
foras concorrentes
para o evento, no caso concreto, apreciadas, quer isolada, quer conjuntamente,
equivalem-se na causalidade. Nem uma s delas pode ser abstrada, pois, de certo
modo,
se teria de concluir que o resultado, na sua fenomenalidade concreta, no teria
ocorrido. Formam uma unidade infragmentvel. Relacionadas ao evento, tal como
este
ocorreu, foram todas igualmente necessrias, ainda que qualquer uma, sem o
auxlio das outras, no tivesse sido suficiente. A ao ou a omisso, como cada
uma das
outras causas concorrentes, condio sine qua non do resultado. O nexo causal
entre a ao (em sentido amplo) e o evento no interrompido pela interferncia
cooperante de outras causas. Assim, no homicdio, o nexo causal entre a conduta
do delinqente e o resultado, morte, no deixa de subsistir, ainda quando para
tal
resultado haja contribudo, por exemplo, a particular condio fisiolgica da
vtima ou a falta de tratamento adequado.
Em conseqncia desse princpio, as concausas no mais tm o efeito de que
gozavam na lei anterior, onde as condies personalssimas do ofendido e a noobservncia
do regime mdico reclamado pelo estado da vtima (Consolidao das Leis Penais,
art. 295, 1. e 2.) desclassificavam o crime de morte. Diante de nosso
Cdigo,
o homicdio no deixa de ser tal, ainda que para o excio concorram outras
causas, como, v. g., se o golpe dado em um hemoflico ou em um diabtico, ou
se o ofendido
no tiver seguido, ainda que voluntariamente, as observaes mdicas impostas
por seu estado. Todas so causas concorrentes para o resultado e no se h de
excluir
a devida ao agente.
Claro que a teoria da equivalncia dos antecedentes se situa
exclusivamente no terreno do elemento fsico ou material do delito, e por isso
mesmo, por si
s, no pode satisfazer punibilidade. mister a considerao da causalidade
subjetiva; necessria a presena da culpa (em sentido amplo), caso contrrio
haveria
o que se denomina regressus ad infinitum: seriam responsveis pelo resultado
todos quantos houvessem fsica ou materialmente concorrido para o evento; no
homicdio,
v. g., seriam responsabilizados tambm o comerciante que vendeu a arma, o
industrial que a fabricou, o mineiro que extraiu o minrio etc.
Enaltece Hungria essa teoria, declarando-a prefervel a todas as outras
que versam a causalidade material, pois serve a uma soluo simples e prtica do
problema,
apontando-nos sem esforo a ao causal, pelo processo de eliminao hipottica
de Tryren: pergunta de que quando a ao causa, responde-se: quando
eliminada
in mente, o resultado in concreto no teria ocorrido.
Essa teoria que, a nosso ver, sobreleva s outras, no tem ficado isenta
de crticas, apontando-se quase sempre como objeo mais sria a j mencionada
regresso
infinita: "In secondo luogo, giova rammentare che, Ia teoria in esame, non solo
considera condizioni e quindi causa dell' evento le vere e proprie condizioni,
ma
altesi le condizioni delle condizioni e cosi via all' infinito".
Como dissemos, no de recear a imputao nesses moldes, dada a limitao
subjetiva13 e outros corretivos, como o constitudo pelo 1. do art. 13. Alm

disso, to-s a causalidade no acarreta conseqncias jurdicopenais para

algum, j que a conduta h de ser tpica, antijurdica e culpvel.
O art. 13 trata da ao atribuvel ao agente e que causa do resultado:
ao mesmo tempo, nos diz que a causa, absolutamente independente do sujeito
ativo,
a ele no pode ser imputada. Assim, no exemplo conhecido de quem fere
mortalmente uma pessoa que antes havia sido envenenada: no pode ser
responsabilizado por homicdio,
mas apenas por tentativa de morte ou leses corporais. Ainda: se A e B, com
armas de calibre diferente, atiram contra C (afastada a hiptese de co-autoria)
e ficar
provado que o projtil de B que, atingindo o corao da vtima, a matou, ao
passo que o de A a alcanou levemente em um brao, somente aquele responde por
homicdio,
restando ao outro a imputao por leso corporal leve ou tentativa de morte.
Portanto a causa preexistente ou concomitante que, por si s, produz o
resultado, sendo
absolutamente independente, no pode ser atribuda ao agente, por ilao do
prprio art. 13.
69. Supervenincia causal. Declara o 1. do art. 13 que a causa
superveniente exclui a imputao, quando, por si s, produziu o evento. Trata-se
de outra
restrio doutrina da condi tio sine qua non.
Tem-se em vista agora a causa relativamente independente, j que, como
falamos, a de independncia absoluta est compreendida no artigo. Ningum, por
exemplo,
pensaria em imputar a morte de um homem pessoa que o feriu, porque, ao se
dirigir para casa, foi fulminado por um raio. A causa superveniente na hiptese
inteiramente
independente.
A atual reforma (Parte Geral) incluiu o advrbio modal "relativamente"
visando dissipar as dvidas surgidas com a redao dada ao pargrafo nico do
art. 11
do Cdigo. O exemplo clssico o da pessoa que, ferida, se recolhe a um
hospital, vindo a morrer, vtima do incndio que a lavrou. A causa
relativamente independente:
se no tivesse sido ferida, no se acharia no nosocmio. Todavia no h negar
que surgiu um outro processo causal que, isoladamente, isto , sem o concurso de
qualquer
outra causa, produz o evento. Pouco importa que o ferido pudesse vir a morrer da
leso. Como escreve Battaglini: "E nella sua forma concreta, hic et nunc, che
bisogna
considerare l'evento. Ora, quella morte avvenuta prima non e causalmente
derivata dall'azione deI colpevole; e perci Ia serie causale da lui posta, e
tuttora in
sviluppo, subisce arresto per l' inframmettersi deU' evento sopravvenuto;
quest'ultimo ne apre un' altra, nuova e autonoma, per cui si ha Ia c. d.
'interruzione'
del nesso causale"15. , pois, outra srie nova e autnoma que se apresenta, e
que no se achava na linha de prossecuo ou desdobramento fsico da ao
anterior.
Montalbano prefere dizer que no se encontrava na linha de desdobramento
antomo-patolgico do resultado da ao precedente.
Fez bem o Cdigo, ao contrrio da lei anterior, em dispensar um
dispositivo para a causalidade. Todavia, como se escreveu e ora se acentua, no
direito, a causalidade
no se limita ao terreno natural: em todos os momentos h de se ter presente a
subjetiva. Como escreve Bruera: "En Ia causalidad natural hay una causa que
produce

un efecto; en Ia causalidad jurdica hay una accin deI hombre que pretende
producir un resultado y algunas veces 10 consigue".
v
DO CRIME CONSUMADO E DA TENTATIVA
SUMRIO: 70. A consumao. 71. O iter criminis. 72. A cogitao. 73. Atos
preparatrios e atos de execuo. 74. Elementos da tentativa. 75. A pena da
tentativa.
76. Inadmissibilidade da tentativa. 77. Desistncia voluntria, arrependimento
eficaz e arrependimento posterior. 78. Crime impossvel. Crime de flagrante
preparado.
Crime provocado.
70. A consumao. Diz-nos o Cdigo, no art. 14, I, que o crime consumado
quando rene todos os elementos de sua definio legal. Noutras palavras,
consuma-se
o delito quando h realizao integral do tipo. A integralidade deste no
importa a exausto (n. 59), pois ele perfeito, embora no tenha sido levado a
suas ltimas
conseqncias. Crime consumado uma coisa e exaurido outra, como ficou dito
naquele pargrafo. Assim, na corrupo passiva (art. 317), o delito consuma-se
quando
o agente aceita promessa de vantagem para praticar um ato, e exaure-se quando
realiza este.
O momento da consumao varia conforme a natureza do delito. Nos crimes
materiais em que h ao e resultado, o instante consumativo o do evento. Nos
delitos
de mera atividade a realizao desta marca a consumao.
No crime permanente, d-se do mesmo modo a consumao, quando ele se
integra de todos os seus elementos, embora aquela se protraia.
Quanto aos delitos subordinados condio objetiva de punibilidade (n.
56), a consumao independe da efetivao daquela.
71. O "iter criminis". No inc. 11 do mesmo artigo, a lei define o delito
tentado, para dizer que tal existe quando, iniciada a execuo, ele no se
consuma,
por circunstncias alheias vontade do agente.
O fato delituoso apresenta esquematicamente uma trajetria, um caminho - o
iter criminis - que se compe das seguintes etapas: cogitao, atos
preparatrios,
atos de execuo e consumao. D-se a tentativa quando o agente no chega
consumao ou meta optada. , pois, no plano fsico ou material que ela se
distingue
do crime consumado. Neste, o que se passa no plano externo corresponde ao
elemento subjetivo do delinqente; naquela, o sujeito ativo ficou aqum do
elemento volitivo,
no o realizou no mundo exterior.
72. A cogitao. O que se passa no foro ntimo de uma pessoa no dos
domnios do direito penal. Persiste ainda hoje a mxima de Ulpiano cogitationis
nemo
poenam patitur. Ou como falam os italianos - pensiero non paga gabella (o
pensamento no paga imposto ou direito). Em inteno todos podem cometer crimes.
Mesmo quando exteriorizada, se ela no passa de certo ponto, se no chega
ao grau de tentativa, no punvel, como acontece com a determinao, a
instigao
ou auxlio, isentos de pena pelo art. 31.
essa a regra. Todavia casos h em que se observa j constituir delito o
desgnio ou propsito de vir a comet-lo, como sucede com a conspirao, a
incitao

ao crime (art. 286), o bando ou quadrilha (art. 288), e ainda outros, em que h
o propsito delituoso, ou a inteno revelada de vir a pratic10. A impacincia
do
legislador, ento, antecipa-se e no espera que ele se verifique, punindo, em
ltima anlise, a inteno, o projeto delituoso.
Fora desses e outros casos, em que evidentemente j h leso ordem
jurdica, a inteno no est sujeita a pena.
73. Atos preparatrios e atos de execuo. Da fase subjetiva, passa o
sujeito ativo ao plano fsico ou do mundo externo. De ordinrio, so atos
preparatrios
que, primeiro, pratica. Se homicdio o que pretende cometer, toma da arma,
dirige-se ao local etc. Se furto, mune-se dos petrechos necessrios, e assim por
diante.
Em nosso Cdigo, no so punveis os atos preparatrios, exceto quando o
legislador, com eles, j tipifica um crime, como sucede com as figuras h pouco
citadas,
e ainda com outras, como a do art. 291 - "petrechos para falsificao de moeda".
No os possuindo, afastou-se nosso estatuto de um de seus modelos: o
Cdigo de Rocco.
No so poucos os que defendem a punibilidade deles. O Positivismo
Naturalista, apegado orientao sintomtica do crime e ao fim apontado ao
direito penal,
prega a necessidade de sano ao ato preparatrio.
Para nossa lei, s h tentativa quando h ato de execuo. Difere este
daquele; porm rdua a tarefa de distingui-los. Tem a doutrina buscado um
critrio
apriorstico e constante que possa estrem-los; porm vos tm sido os esforos
das vrias teorias excogitadas.
A opinio que hoje predomina funda-se em dois critrios: um, o do ataque
ao bem jurdico tutelado; o outro, o do incio da realizao do tipo; um de
natureza
material, e o outro, formal. Para Sauer: "EI principio de ejecucin se puede
determinar segn esto como Ia transaccin de un peligro hasta ahora slo
general, indeterminado,
aI estadio de Ia peligrosidad concreta de un determinado bien de proteccin"l.
J para Welzel: "La tentativa comienza en aquella actividad con Ia cual el autor
inica
inmediatamente, de acuerdo con su plan de delito, Ia concrecin deI tipo penal".
O critrio material funda-se no perigo corrido pelo bem jurdico tutelado.
Se o ato no representar esse perigo, no ser de execuo.
O critrio formal sustenta que o ato executivo deve dirigir-se
realizao do tipo, deve ser o incio de sua realizao. Noutras palavras,
mister ser examinado
em relao ao tipo legal, tomando-se em considerao, naturalmente, o fim que o
sujeito ativo tem em vista. Conseqentemente, conforme o tipo, o mesmo ato pode
ou
no ser de execuo.
Tal critrio tem obtido maior preferncia que o anterior; todavia parecenos que ele o compreende, pois difcil imaginar ataque ao bem jurdico
tutelado
pela norma (e, portanto, punvel), sem que se d nas condies impostas pelo
tipo. Se na tentativa a tipicidade no se completou, parece-nos inegvel que ela
uma
fase sua, um trecho ou frao. Ato de execuo , pois, incio da realizao do
tipo.
Exigindo a lei o ato de execuo, abraou a teoria objetiva. No sufragou,
como j se disse, a doutrina subjetiva, para a qual basta a revelao da
inteno
delituosa, ainda que em atos preparatrios.

Apesar da ancianidade daquela, estamos que melhor corresponde ao ideal da

justia e aos interesses sociais. Refutando a teoria subjetiva, Hungria formula
o
seguinte exemplo: Tcio recebe uma bofetada de Caio, corre a um armeiro, adquire
um revlver, carrega-o com seis balas e volta procura do agressor que,
entretanto,
no mais ali se encontra. Vai, ento, postar-se nas imediaes da casa deste,
espera que ele retome. Sucede, entretanto, que Caio, desconfiado, toma rumo
diverso.
Conclui o eminente ministro que os atos preparatrios revelam inequivocamente a
inteno de matar, e no obstante no se pode falar em tentativa: no teria
Tcio,
ao se aproximar de Caio, desistido do crime? No teria, no derradeiro momento,
triunfado a fora inibitria que anula a spinta criminosa?
Realmente, na hiptese, no h falar em tentativa de homicdio. Em que
pese revelao da voluntas sceleris, no houve princpio de realizao do tipo
previsto
em lei.
74. Elementos da tentativa. Exposto o que j foi, podemos declinar os
elementos integrantes do crime tentado: a ao; interrupo da execuo por
circunstncias
alheias ao agente; o elemento subjetivo. o que se infere do inc. II do art.
14.
Como j se falou, para haver tentativa necessrio incio de execuo - o
commencement d'excution dos franceses - ou seja, ao traduzida em atos
executrios,
parecendo-nos dispensvel voltar a este ponto.
Iniciada a execuo, deve ela interromper-se em qualquer momento, antes da
consumao. Essa interrupo no se pode vincular vontade do agente; ao
contrrio,
deve ser-lhe estranha, isto , provir de fatores que lhe so alheios.
Tal seja o momento em que se d a interrupo da execuo, a tentativa se
dir perfeita ou acabada e imperfeita ou inacabada. A perfeita tambm chamada
crime
falho.
Verifica-se, esta, quando o agente fez tudo quanto lhe era possvel, para
alcanar o resultado, v. g., se ministra dose mortal de veneno a seu inimigo,
porm
este, por qualquer circunstncia, se salva.
A tentativa imperfeita quando a ao no chega a exaurir-se, quando
o sujeito ativo no esgotou em atos de execuo sua inteno delituosa. A
distino entre as duas espcies de tentativa tem toda a oportunidade, quando se
trata
da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz (n. 77).
O terceiro elemento da tentativa subjetivo. o dolo do agente. o
mesmo do crime consumado, por isso j dissemos que o crime tentado se distingue
daquele
s no plano fsico (n. 71). A representao subjetiva e a vontade, na tentativa,
no discrepam das existentes no delito consumado. Quem mata age com o mesmo dolo
daquele que tentou matar, simplesmente porque a tentativa de homicdio apenas
o homicdio mutilado, sem a consumao. Conseqentemente, vo seria buscar um
elemento
subjetivo diverso no crime tentado. No existe dolo de tentativa.
75. A pena da tentativa. a do crime consumado, diminuda de um a dois
teros. Sendo ela objetivamente menos que o crime consumado, natural que sua
pena seja
menor que a deste. A lei atende gravidade objetiva do fato. Em um h leso
efetiva do bem jurdico, no outro houve perigo, houve ameaa somente.

Ainda aqui, foi nosso Cdigo objetivista, no comungando da opinio dos

subjetivistas, que manda atender-se antes inteno delituosa do agente, no
devendo
a pena ser outra que no a do crime consumado.
Em regra, as leis no podem, no tratamento penal, olvidar o dano objetivo
do crime. Exemplo frisante disso temos no infanticdio e no aborto provocado
pela
prpria gestante (arts. 123 e 124), em que a pena do primeiro, em nosso Cdigo,
o dobro da do segundo, quando, entretanto, o agente daquele - a mulher em
estado
puerperal - ser, em princpio, menos perigoso que o deste, que friamente
extingue uma vida em formao. Todavia naquele h uma criatura humana e neste,
apenas uma
esperana de vida. L muito maior a leso jurdica.
Alm disso, bvio que razes de poltica criminal aconselham a pena
minorada para a tentativa. o que, em regra, dizem os Cdigos, excetuados uns
poucos,
como o francs (art. 2.).
O dispositivo, ao cominar a pena, acrescenta: "salvo disposio em
contrrio". Refere-se a casos em que excepcionalmente a tentativa punida com a
mesma pena,
tal qual ocorre com a Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965 (Cd. Eleitoral),
apenando de modo igual quem "votar ou tentar votar, mais de uma vez, ou em lugar
de
outrem" (art. 309).
76. lnadmissibilidade da tentativa. Nem todo crime admite tentativa. No a
comportam os delitos constitudos por nico ato (unico actu perficiuntur), como
a
injria oral. Nos crimes omissivos prprios: at o momento em que o agente pode
praticar o ato, a ausncia deste no concretiza a tentativa; se no mais o pode,
o delito se consuma. Possvel , entretanto, nos delitos comissivos-omissivos,
quando, v. g., a me tenta matar o filho de inanio, sendo obstada antes que o
evento
se realize (n. 59).
O crime habitual no admite, em regra, tentativa. Assim, a figura
delituosa do art. 230, a respeito da qual j tivemos ocasio de escrever. No
delito habitual,
no h propriamente iter: ou a repetio dos atos bastante para a consumao,
ou ainda no ocorreu, de modo a que se possa falar em tentativa.
Os delitos permanente e continuado no comportam a forma tentadaS,
compreendendo-se que ela seja admissvel, no ltimo, somente nos crimes que o
integram (n.
59).
Foi o que escrevemos na 1." edio. Contudo convm esclarecer a hiptese
do crime permanente, como faz Petrocelli6, observando que ele pode admitir a
tentativa,
tal a forma de sua manifestao. Assim, o crcere privado aceita a tentativa
quando o sujeito ativo se apodera da vtima para encarcerIa; no, porm, quando
a forma
omissiva: no libertar quem j se acha em seu poder. Impossvel, ento, a
tentativa, como se falou linhas atrs.
No crime de perigo possvel a tentativa, pois ele pode apresentar um
iter, compor-se de fases, suscetvel, portanto, de fracionamento, como ocorre
com a
figura do art. 231.
No se admite a tentativa quando a lei condiciona a punibilidade
consumao, como ocorre com a figura do art. 122 - "Induzimento, instigao ou
auxlio a
suicdio" - pois o fato do induzimento j se realizou antes do atentado da
prpria pessoa.

Nas contravenes inadmissvel a tentativa. , alis, o que declara o

art. 4. do Decreto-lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenes
Penais).
Como se diz, a tentativa de contraveno seria um perigo de perigo.
No crime complexo, ela ocorre com o princpio de execuo do crime que
inicia a constituio do tipo, ou com a prtica de apenas um dos crimes que o
compem,
como observa Ranieri: "Neste caso, a tentativa pode ter por objeto o crime
isolado, que se coloca ou como antecedente ou como concomitante ou como
subseqente a
outro delito isolado, com o qual forma, segundo um determinado tipo criminal, um
nico crime complexo... E, na verdade, o delito complexo, sendo nico,
incompleto
ou imperfeito, ainda que se tenha consumado um dos delitos que o compem".
Quanto ao crime culposo, j tivemos ocasio de tecer as consideraes que
seguem. Tentativa e culpa so noes antitticas: naquela o agente fica aqum do
que queria; nesta vai alm do que desejava.
Todavia h uma espcie de culpa denominada por extenso, equiparao ou
assimilao, em que o resultado querido, mas o agente labora em erro de fato
inescusvel.
Assim, se uma pessoa, noite, divisa um vulto, nas proximidades da edcula de
sua casa e sem dar conta que pode ser o caseiro, mas pensando tratar-se de
ladro
- sendo, pois, o erro vencvel ou censurvel - atira contra ele, na defesa de
sua propriedade e prpria segurana, e acerta o projtil no alvo, haver
homicdio
culposo. E se no acertar? Por que o proprietrio, que, em um caso, mata
culposamente, em outro no tentar culposamente matar? Os dois casos no diferem
seno em
um ponto: no resultado, ou evento, que em um se concretiza e no outro falha.
Isso, entretanto, o que caracteriza a tentativa. Para ns, desde que
possvel a
culpa com resultado querido ou voluntrio, possvel tambm a tentativa9.
Doutrinariamente, portanto, a culpa com evento voluntrio a comporta. Fora
disso, procedente
a afirmativa de Carrara de que tentativa de crime culposo monstruosidade
lgica.
77. Desistncia voluntria, arrependimento eficaz e arrependimento
posterior. O art. 15 cogita das hipteses em que o sujeito ativo desiste de
prosseguir no
iter criminislO, ou, j percorrido tanto quanto lhe foi possvel, arrepende-se,
impedindo que o fato se consume. Trata-se de causas de extino da punibilidade,
embora no mencionadas no art. 107: h renncia do jus puniendi estatal. No se
pune a tentativa, com o intento de animar ou acorooar o delinqente a desistir
da
empresa ou a conjurar os efeitos de sua atividade.
A lei fala em desistncia voluntria. Esta s possvel na tentativa
imperfeita ou inacabada (n. 74). No havendo percorrido ainda toda a trajetria
do delito,
o agente pode deter-se. Exemplo de desistncia voluntria temos em Dom Casmurro,
do extraordinrio Machado de Assis, quando Bentinho deposita veneno na xcara de
caf que o menino Ezequiel (filho adulterino de Capitu, sua mulher) vai tomar,
e, quando ele est prestes a deitar o lquido pela goela abaixo da criana,
detm-se,
abandonando a empresa.
Arrependimento eficaz haveria, no mesmo caso, quando, tendo feito a vtima
ingerir o txico, ministrasse, a seguir, o antdoto, salvando-a. Aqui houve
tentativa

perfeita ou acabada (n. 74). O agente esgotou em atos de execuo toda a

potencialidade agressiva. Arrependeu-se, porm, e evita, com sucesso, a
consumao.
Nem todos os Cdigos do o mesmo valor a ambas as causas. Assim, o suo
autoriza a iseno penal na desistncia voluntria e atenuao na resipiscncia.
O agente deve renunciar ao propsito criminoso voluntariamente impe o
dispositivo; pode no ser espontnea a renncia, e mesmo assim lhe aproveitar.
Os motivos
tambm no contam. Todavia h de ser voluntria. Tal ocorre quando, podendo
prosseguir, o delinqente no o faz. a frmula de Frank: "Posso prosseguir,
mas no
quero".
A lei subordina a impunidade da tentativa, no caso de arrependimento,
sua eficcia. Por mais sincero que ele seja, se o sujeito ativo no logrou
evitar a
consumao, no ficar isento de pena. Na hiptese (linhas atrs mencionada) do
venefcio, se, ministrado o antdoto, este no surtir efeito, inoperante a
resipiscncia.
A responsabilidade perdura, a nosso ver, mesmo que outra causa concorra.
Ainda na hiptese em questo, se, apresentado o antdoto, a vtima recusar-se a
tom-Io,
por achar-se desgostosa da vida e querer consumar seus dias, no h iseno de
pena ao agente, pois seu arrependimento no teve eficcia. A recusa da vtima
no
rompe o nexo causal entre a ministrao do txico e a morte (por mais miraculosa
fosse essa vontade, no teria o condo de fazer aparecer veneno nas vsceras do
sujeito passivo). Por outro lado, patente ser essa vontade uma concausa (no
ter observado o regime mdico-higinico reclamado por seu estado).
Temos visto opinies em contrrio, mas no nos convencem. Na hiptese, h
a considerar tambm que, se a vtima tomasse o antdoto e mesmo assim morresse,
em
nada o agente se beneficiaria. Oportunos os dizeres de Vannini: "Se, portanto, o
arrependimento operoso do ru se tornou ineficaz, no sentido de que, malgrado
toda
boa vontade, o resultado se verificou, no poderia tal arrependimento favorecer
ao culpado, seno para os efeitos do art. 133 do Cdigo Penal (aplicao da
pena)".
Se ele ps em ao o processo causal, mister que impea a qualquer preo que
produza o resultado.
Questo que tambm oferece margem a srias dvidas a da no-repetio
dos atos de execuo. Certa pessoa, dispondo de vrias balas, desfecha um tiro
contra
seu desafeto, visando-o na cabea; no acertando o tiro, no repete o disparo.
H desistncia? - pergunta-se...
Vannini, citando, alis, Manzini, diz que "no se pode falar de
desistncia voluntria; de outro modo, os crimes tentados andariam sempre
impunes". Comunga
dessa opinio Costa e Silva, que acrescenta que o ponto de vista contrrio cria
uma situao de injustia para o bisonho e inexperto agente que carregou sua
arma
s com um projtil. Este no pode alegar que se arrependeu .
Pensa de modo diverso Hungria, e, a nosso ver, com razo.
exato inexistir, no caso, desistncia: esta s possvel na tentativa
imperfeita ou inacabada, e, aqui, s aquele tiro bastava para eliminar o
desafeto.
Por que no ver, entretanto, no fato, arrependimento eficaz? No exato que,
no repetindo os disparos, o agente abandonou o propsito criminoso? Se em
outras hipteses
- como, por exemplo, quando algum lana ao mar um inimigo e, a seguir, atira-se
s ondas, impedindo que se afogue - onde h conseqncias lesivas para o
ofendido,

o impedimento do resultado favorece ao agente, por que, aqui, onde no h dano

para aquele (o sujeito ativo poder quando muito incorrer no art. 132 do CP ou
no
art. 28 da LCP), no se dar o mesmo?
Ao argumento de Costa e Silva responde Hungria, que, diante do fato de um
agente dispor de mais projteis, e no us-los, tem-se de se render evidncia
de
que ele no quis prosseguir; ao passo que, tendo o outro apenas uma bala que foi
deflagrada, no passaria de mera conjetura supor que se teria abstido de novos
disparos,
se mais munio possusse.
Resta, por fim, dizer que no desiste da consumao de um crime quem a
adia. Desistncia uma coisa e adiamento outra, como quando, v. g., o ladro,
aps
a perfurao do telhado, suspende a execuo para continu-la depois.
Uma inovao relevante apresentada pela atual reforma penal: o
arrependimento posterior consumao do crime.
Preceitua o art. 16: "Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa
pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou
da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois
teros".
No dizer da Exposio de Motivos tal inovao foi introduzida mais em
benefcio da vtima do que em favor do criminoso, objetivando levar o ltimo a
reparar
o dano causado, minimizando o prejuzo do atingido.
O arrependimento post factum benfico preconizado pelo art. 16 s pode ser
aplicado no crime material, pois tem como pressuposto para o seu reconhecimento
a "reparao do dano ou a restituio da coisa", indicando claramente a
natureza.
Contudo o Cdigo Penal, em sua Parte Especial, j trazia a possibilidade
do arrependimento posterior aproveitar ao acusado (ex.: calnia e difamao:
art.
143; subtrao de incapazes: art. 249, 2. etc.), algumas figuras tpicas
relativas a crimes formais, sendo hipteses que no se confundem. Quando
reconhecido
com base no art. 16, s possvel no crime material; quando por previso da
prpria figura tpica, tanto no material como no formal.
Arrependimento eficaz e arrependimento posterior tm momentos distintos,
realidades diferentes. Ocorre o arrependimento eficaz (art. 15) no curso da ao
executiva,
porm antes do momento consumativo, em razo de um ato em sentido reversivo,
praticado voluntariamente pelo agente; o arrependimento posterior (art. 16) dse quando,
j consumado o crime, agente, por vontade prpria, repara o dano ou restitui a
coisa.
Contudo, observe-se, a lei restringe sua aplicao aos crimes cometi dos
sem violncia ou grave ameaa pessoa.
No arrependimento eficaz o agente fica isento de pena; no arrependimento
posterior, de modo obrigatrio, h mitigao da reprimenda.
O referido dispositivo (art. 16) foi institudo como medida de poltica
criminal e em alguns casos, como na fraude pelo pagamento atravs de cheque
desprovido
de fundos, por construo pretoriana j era empregado como uma causa extintiva
da punibilidade.
A retratao no se confunde com o arrependimento eficaz, assemelhando-se
ao posterior e sendo uma das causas de extino da punibilidade, na forma do
art.
107, VI, do Cdigo Penal.

78. Crime impossvel. Crime de flagrante preparado. Crime provocado. Na

forma do art. 17 no se pune a tentativa quando h ineficcia absoluta de meio
ou impropriedade
absoluta de objeto.
Diz-se ineficaz ou inidneo o meio, quando, por si, no pode produzir o
resultado: por exemplo, algum quer envenenar seu inimigo e d-lhe acar ao
invs
de arsnico. H integral impropriedade de objeto, quando o bem jurdico
inexiste: por exemplo, a mulher erroneamente se julga prenhe e pratica manobras
abortivas.
Em ambos os casos, no h tentativa, por no haver incio de execuo da
ao tpica (n. 73): o agente, ministrando acar, no comeou a matar, como a
mulher
no comeou a abortar.
Assim dispondo, o legislador ptrio abraou a teoria objetiva temperada:
exige sejam absolutas a ineficcia e a impropriedade. Caso contrrio, haver
tentativa
punvel. Diz-se relativamente ineficaz o meio, quando, normalmente apto para o
resultado, falha no caso concreto, como vulgarmente acontece com armas que negam
fogo.
H impropriedade relativa de objeto quando o bem jurdico existe, mas por
circunstncia fortuita no lesado: algum desfecha um tiro contra outra pessoa
e a bala
alcana seu relgio de bolso; o punguista mete a mo no bolso direito da vtima
para lhe surripiar a carteira, que, entretanto, se encontra no esquerdo. Em tais
ocorrncias existe tentativa.
teoria objetiva, adotada pelo Cdigo, com temperamento, ope-se a
subjetiva: o decisivo a vontade do delinqente, pois toda tentativa
inidnea, j que
no alcana o resultado. O que conta, para essa corrente doutrinria, a
convico do agente de que havia idoneidade no caso. Ela sobrepe a importncia
da exteriorizao
voluntarstica ao perigo corrido pelo bem jurdico. Von Buri o principal nome
dos subjetivistas.
A teoria subjetiva no satisfaz; ela conduz a situaes aberrantes, como
aponta Mezger: a do indivduo que, desejando produzir um descarrilamento,
manobra
os binrios, acontecendo que, naquele dia, o funcionrio ferrovirio
erroneamente os havia acionado, de modo que a ao daquele que vai salvar o
comboio.
No sistema do direito penal da atualidade, no basta o elemento subjetivo;
mister que ele se exteriorize tipicamente, isto , que, pelo menos, dincio
realizao do tipo, e isso no existe na tentativa absolutamente inidnea.
O Cdigo no considerou o crime impossvel figura delituosa, como, entre
outros, propugnava, em ma_nfica tese, Soares de Melo?
Diverso do crime impossvel o delito putativo, que alguns denominam
imaginrio. S existe na imaginao do agente. Acredita ser delituosa a ao que
pratica;
entretanto falta a norma que a interdite: assim, o comerciante que cobra certo
preo por mercadoria, julgando-o acima da tabela oficial, quando o contrrio o
que
acontece. Difere, pois, do crime impossvel. Alis, diversas legislaes punem
este, ao passo que o delito putativo geralmente por elas ignorado.
Questo pertinente matria a do delito de flagrante preparado.
Acontece, s vezes, que o sujeito passivo sabe que vai ser vtima de crime,
coisa que acontece,
mxime nos patrimoniais. Avisa, ento, a polcia, que toma precaues, distribui
seus agentes pela casa etc. Vem o ladro, salta o muro, fora a porta da
entrada,
penetra a residncia, vareja os quartos, e, quando est arrombando o cofre de
dinheiro, preso. punvel a tentativa?

J nos manifestamos pela afirmativa. A idoneidade no se desfigura pela

vigilncia policial, porque esta no elemento que torne absolutamente inidneo
o
meio usado, frustrando de qualquer modo a empresa delituosa. Embora raro, j tem
havido casos em que o delinqente consegue burlar as cautelas policiais,
consumando
o delito. Diversa seria a soluo se, v. g., o larpio houvesse, por descuido,
se munido de um instrumento qualquer de matria plstica, ou papelo,incapaz de
arrombar
o cofre.
No caso figurado, parece-nos certo haver incio da ao tpica. A
disposio da fora policial a circunstncia alheia vontade do agente, que
pode impedir
a consumao.
Dvidas tambm suscita o crime provocado. Assemelha-se ao precedente,
apenas diferindo em que o delinqente impelido ao delito por um agente
provocador (Inspetor
de Polcia, delinqente a servio desta etc.). Acontece isso geralmente quando a
autoridade, no tendo provas contra algum ladro, mas sabendo que ele o autor
de vrios crimes, provoca-o a cometer um, com o fito de prend-lo.
Hungria acha inidneo o conatus. Assim no pensamos. O caso comporta a
mesma soluo que a do delito de flagrante predisposto, anteriormente aludido.
Igualmente,
tivemos ocasio de escrever sobre a espcie. Desde que no haja ineficcia
absoluta de meio, ou impropriedade total de objeto, o crime no impossvel. Os
que sustentam
opinio diversa deveriam explicar qual a soluo que dariam se, no obstante
todas as providncias tomadas, o executor lograsse a consumao, o que
certamente no
seria sobrenatural.
Alis, juristas existem que vo mais longe: sustentam a responsabilidade
do prprio agente provocador, como o faz Maggiore: "Quando os meios so
relativamente
inidneos, o provocador responder por tentativa juntamente com o executor, por
haver exposto a perigo o bem agredido. Tal o caso do delito comeado e
sucessivamente
interrompido pela interveno predisposta da polcia". Vejam-se, ainda,
Notarbartolo, Impallomeni2O e outros, sustentando o mesmo ponto de vista.
At a no vamos. A impunidade do agente provocador corolrio da
ausncia de dolo. Para a tentativa, no basta querer expor a perigo o bem,
mister querer
o evento. Quem tenta um delito, tenta consum-Io. Dolo de tentativa dolo de
consumao, motivo por que dissemos no haver um dolo especial de tentativa (n.
71
e 74).
Em suma, para as hipteses ventiladas, mister atentar a que nossa lei s
considera impossvel o crime quando h ineficcia absoluta de meio ou absoluta
impropriedade
de objeto. Desde que a inidoneidade do meio no seja total, e uma vez que o bem
exista, no h falar em crime impossvel.
VI
O DOLO E A CULPA
SUMRIO: 79. O dolo. 80. Espcies de dolo. 81. A culpa. 82. Espcies de culpa.
83. A frmula do Cdigo. 84. Compensao da culpa. 85. O preterdolo. Agravao
pelo
resultado. 86. A responsabilidade objetiva. 87. A excepcionalidade do crime
culposo. 88. Actio libera in causa.

79. O dolo. A culpabilidade e a imputabilidade constituram objeto do n.

54, pelo que, aqui, incumbe apenas apreciarmos as formas por que aquela se pode
apresentar.
Menciona-as o Cdigo no art. 18: o dolo e a culpa. Reserva o inc. I para
aquele, ressaltando o elemento volitivo. Para ele, dolo vontade, mas vontade
livre
e consciente.
Dois so, portanto, os elementos do dolo. A conscincia h de abranger a
ao ou a omisso do agente, tal qual caracterizada pela lei, devendo
igualmente
compreender o resultado, e, portanto, o nexo causal entre este e a atividade
desenvolvida pelo sujeito ativo. Age, pois, dolosamente quem pratica a ao (em
sentido
amplo) consciente e voluntariamente.
Alguns definem o dolo simplesmente como a representao do resultado,
teoria que se ope da vontade. Todavia difcil aceitar-se que a
representao possa
excluir a vontade, pois esta pressupe aquela. No se pode querer
conscientemente seno aquilo que se previu ou representou nossa mente, pelo
menos em parte. Como
assevera Florian, a representao sem vontade coisa inexpressiva, e a vontade
sem representao impossvel. Conseqentemente, para agir com dolo, no basta
que
o evento tenha sido previsto pelo indivduo, mister seja querido. Esse
resultado a meta, o fim que o sujeito ativo busca com sua atividade consciente
e dirigida.
Costuma dizer-se, por isso, abreviando o conceito, que dolo a vontade de
executar um fato que a lei tem como crime.
Mas o dolo no se exaure na vontade e representao do evento. No basta o
agente querer praticar o fato tpico, necessrio tambm ter conhecimento de
sua
ilicitude. Dolo vontade e representao do resultado, mas, igualmente,
cincia de oposio ao dever tico-jurdico; ao no sentido do ilcito.
Age dolosamente quem atua com conhecimento ou cincia de agir no sentido
do ilcito ou antijurdico, ou, numa palavra: com conhecimento da
antijuridicidade
do fato.
Esta no conhecimento da lei. Se assim fosse, somente os juristas e
advogados poderiam cometer crimes. Para o ladro saber que furtar delito, no
necessita
cientificar-se de que o fato est definido no art. 155 do Cdigo Penal.
Conhecimento da antijuridicidade a cincia de se opor ordem jurdica, a
convico de
incorrer no juzo de reprovao social. por nascermos e vivermos em sociedade
que cedo adquirimos essa conscincia de agir no sentido do lcito ou permitido.
Em
regra, o crime, antes de se achar definido em lei, j , para ns, ato nocivo e
contrrio aos interesses individual e coletivo. H leis porque existem crimes.
Mezger diz que conscincia da antijuridicidade o conhecimento profano do
carter proibido do ato. Asa, repetindo esses dizeres, lembra-nos que sabemos o
que seja um automvel sem conhecermos mecnica; o que seja pneumonia sem
conhecimentos de medicina; logo devemos saber o que antijurdico sem
conhecermos o direito.
Admitindo o elemento normativo, claro est que a boa-f exclui o dolo,
pois ela a crena sincera e honesta de agir no sentido do lcito ou permitido.
Desde
que no incida sobre o erro de direito que, s por disposio, no aproveita ao
agente, quem com ela se conduz no age dolosamente: a boa-f a anttese do
conhecimento
da antijuridicidade.

Tem-se objetado que nossa lei no inclui o elemento normativo no conceito

do dolo. Aponta-se, para isso, o art. 18, I, e alega-se que, quando o Cdigo
exige
o conhecimento da antijuridicidade, di-Io expressamente com as expresses:
"indevidamente", "ilicitamente", "sem justa causa" etc.
Mas o critrio de uma lei no pode ser deduzido do que apenas um artigo
seu contm. mister enquadr-Io no sistema, necessrio entend-Io de acordo
com
o que dispem outros, para se ter conhecimento integral seu. Assim que, dois
artigos depois, vemos isento de pena o agente que comete o crime por erro de
tipo.
Ora, o fundamento deste a boa-f: no responsvel quem atua acreditando
estar agindo de acordo com a ordem jurdica e, portanto, sem conhecimento da
antijuridicidade.
Alm disso, h, na lei, exigncia expressa do conhecimento da
antijuridicidade. Quando, no art. 26, o Cdigo alude a "... entender o carter
criminoso do fato
ou determinar-se de acordo com esse entendimento", outra coisa no faz seno se
referir ao conhecimento da ilicitude do fato.
Quanto s expresses "indevidamente", "ilicitamente" etc., caracterizam os
tipos anormais. So elementos normativos (n. 52), que se referem
antijuridicidade
e que o legislador achou dever salientar, por vrias razes. Mas esse proceder
da lei no autoriza aquela ilao. Estamos at que um reforo para os
normativistas,
pois inaceitvel seria que a lei fosse exigir, nesses crimes, um elemento
totalmente estranho ao dolo de outros delitos. A concluso diversa: o que
existe sempre
em todo o crime - a conscincia da antijuridicidade - a lei achou conveniente,
por determinadas razes, mencion-Io expressamente, entrando ele, ento, como
elemento
do tipo.
Mas, para o Cdigo, o dolo no apenas representao, vontade e
conscincia da ilicitude do resultado. tambm anuncia a este. Ele no olvida
a teoria do
consentimento. Age dolosamente no apenas o que quer livre e conscientemente um
resultado, mas tambm quem, embora no o querendo de modo principal, aceita-o ou
a ele anui. Na primeira hiptese, diz-se direto o dolo; na segunda, eventual. Na
orao que enuncia o dolo, acha-se compreendido na expresso "ou assumiu o risco
de produzi-Io". Para o Cdigo, querer um resultado ou assumir o risco de causIo so situaes equivalentes. Equiparou-as.
Nos delitos de simples atividade ou mera conduta, em que no existe
resultado, o dolo representao, vontade e conscincia da ilicitude da ao.
De todo o exposto, podemos concluir que ele pressupe: a) conscincia da
ao, e do evento, e conhecimento do nexo causal entre eles; b) conscincia da
ilicitude
da conduta; c) vontade da ao e do resultado.
Para os que entendem que a reforma penal adotou a teoria da ao
finalista, o dolo deixou de ser o dolo mau, dolo valorado, para ser o dolo
natural, que se
identifica com a intencionalidade que caracteriza qualquer ao humana.
80. Espcies de dolo. Acabamos de aludir ao dolo direto. Existe ele quando
o evento corresponde vontade do sujeito ativo. o que diz o Cdigo: "...
quando
o agente quis o resultado". Exemplo: um indivduo quer matar outro, desfecha-lhe
um tiro e prostra-o sem vida.
indireto quando, apesar de querer o resultado, a vontade no se
manifesta de modo nico e seguro em direo a ele, ao contrrio do que sucede na
espcie

anterior. Comporta duas formas: o alternativo e o eventual. D-se o primeiro

quando o agente quer um dos eventos que sua ao pode causar: atirar para matar
ou ferir.
Do eventual j dissemos no pargrafo anterior: o sujeito ativo prev o resultado
e, embora no seja este a razo de sua conduta, aceita-o; v. g., o chofer que em
desabalada corrida, para chegar a determinado ponto, aceita de antemo o
resultado de atropelar uma pessoa. Estremase da culpa consciente, como dentro em
pouco veremos,
porque nesta o agente, conquanto preveja o resultado, no o quer, esperando
insensatamente que no se verifique. Hungria cita um caso ocorrido no Rio de
Janeiro,
em que a dona de um co e uma criana do vizinho foram por ele mordidas. Havendo
suspeitas de que estivesse hidrfobo, a proprietria matou-o e adquiriu outro em
tudo semelhante a ele. Ambas as vtimas iniciaram o tratamento mdico, porm o
da criana suspendeu-se logo, quando, examinado o segundo animal, verificou-se
estar
so. Assim, enquanto a proprietria levava seu tratamento a termo, o menor
morria, vtima do terrvel mal. clara a existncia do dolo eventual. Para se
furtar
aos percalos de um processo por incria na guarda do co, aquela mulher
assumira o risco da morte da criana, pois no tinha certeza do estado de sade
do irracional.
O ilustrado jurista, precisando o conceito do dolo eventual, lembra a
frmula de Frank: "Seja como for, d no que der, em qualquer caso no deixo de
agir"!.
Sinteticamente, costuma estremar-se o dolo direto do eventual, dizendo-se que o
primeiro a vontade por causa do resultado; o outro a vontade apesar do
resultado.
Fala-se ainda em dolo de dano e de perigo. No primeiro, o que se quer um
dano, a leso efetiva a um bem; e, no segundo, somente um perigo. Rocco escreve
que ele "si distingue daI dolo di danno, che si riscontra nei delitti di danno o
di lesione, appunto per cio, che in questi, cio che e voluto e un danno, in
quelli
soltanto un pericolo".
A existncia do dolo de perigo, como coisa distinta e substancialmente
diversa, contestada por numerosos autores. Florian fala que existe apenas
diversidade
de objeto num e noutro, mas o conceito deste o mesmo3. Von Hippel diz no se
tratar de conceito particular de dolo, mas simplesmente do fato de que alguns
crimes
requerem no uma leso dolosa, mas somente perigo para os bens jurdicos. A
expresso justa perigo doloso4. O mesmo pensa Antolisei.
Autores numerosos distinguem dolo genrico e especfico. O primeiro reside
na vontade de realizar o tipo descrito na lei. Quanto ao segundo, considerado
como umfim especial e prprio do delito. Marcelo Finzi conceitua-o como a
volio dirigida a um resultado que se acha fora dos atos externos de execuo
do delito6.
Em regra, nas figuras delitivas, indicado por expresses como: "com o fim de",
"com o intuito de", "com o escopo" etc., ou com o emprego da preposio para:
"para
isto" ou "para aquilo" etc.
o dolo especfico o elemento que distingue delitos, cujo aspecto
material o mesmo. Assim, o rapto de mulher, que se aparta do seqestro, pelo
fim libidinoso.
Adianta Finzi que, s vezes, a lei no usa expresses para indic-Io,
porm, ele est implcito na orao; v. g., o furto, na lei argentina: "...
apoderar-se
ilegitimamente de coisa mvel, total ou parcialmente alheia", em que o verbo
apoderar-se indica a atitude espiritual de se tornar dono de uma coisa,
submetendo-a
a seu poder.

Outros juristas, entretanto, impugnam essa distino do dolo, dizendo

que tal inteno ulterior elemento subjetivo do injusto (n. 52).
A questo mais de situao dessa espcie de dolo. Quer integrante do
tipo anormal, como elemento subjetivo do injusto, quer no, a verdade que ele
tem
existncia real, oferecendo o caracterstico de vrios delitos.
81. A culpa. O vocbulo culpa, em sentido amplo (lato sensu), equivale
culpabilidade, compreendendo o dolo e a culpa em sentido estrito (stricto
sensu). Conseqentemente,
esta uma das formas da culpabilidade, e a que nos ir tomar a ateno.
A elaborao da doutrina da culpa no cessou; continua em nossos dias.
Inmeras so as teorias que procuram fundament-Ia, e, em outro livro,
ocupamonos demoradamente
com sua exposio e crtica.
De modo geral, elas podem reunir-se em duas grandes classes: as subjetivas
e as objetivas. As primeiras apontam, no elemento psicolgico, o contedo
caracterstico
da culpa; as segundas, ao revs, no se preocupam com a relao psquica entre o
agente e o fato, mas encontram a essncia da culpa em uma especificao objetiva
da conduta, em modalidade sua, no nexo causal entre a conduta e o evento, ou,
finalmente, na natureza do bem jurdico violado ou ofendido.
No h dvida, entretanto, de que a opinio mais categorizada a que
fundamenta a culpa na previsibilidade. Remonta aos romanos e vem atravessando os
sculos.
Carrara j definira a culpa como "a voluntria omisso de diligncia em calcular
as conseqncias possveis e previsveis do prprio fato", acrescentando que "Ia
essenza della colpa st tutta nella prevedibilit".
A doutrina da previsibilidade impe-se porque, realmente, sem ela
difcil fundamentar ou justificar um juzo de culpabilidade ou reprovao, pois
somente
fundado na possibilidade de se prever o que no foi previsto que se pode
censurar algum, por no ter tido conduta que evitaria o resultado danoso. A
culpa tem tambm
contedo normativo.
Previsibilidade a possibilidade de se prever um fato. Diz-se haver
previsibilidade quando o indivduo, nas circunstncias em que se encontrava,
podia ter-se
representado como possvel a conseqncia de sua ao. Distingue-se da previso,
porque esta a contm. O previsto sempre previsvel. A previso o
desenvolvimento
natural da previsibilidade.
Dois so os critrios apontados para aferi-Ia. Um, o objetivo, tem em
vista o homem mdio, isto , sua diligncia e perspiccia. Previsvel um
resultado
quando a previso de seu advento pode ser exigida do homem comum e normal, do
indivduo de ateno e diligncia ordinrias, exigveis da generalidade das
pessoas.
Entre outros, defendem esse critrio Rocco, Florian, Impallomeni e Battaglini.
O outro critrio, o subjetivo, rejeita o paradigma do homem mdio, que
abstrao, para recomendar que se deve ter em vista a personalidade do indivduo
em
tela, isto , suas condies personalssimas: idade, sexo, grau de cultura etc.
Um terceiro critrio surge, procurando conciliar os anteriores. Foi
esposado pelo diploma suo, no art. 18, que, aps definir o delito culposo,
acrescenta:
"A imprevidncia culpvel quando o autor do ato no usou das precaues
exigidas pelas circunstncias e por sua situao pessoal". Comentando o texto,
diz Paul

Logoz: "Para haver imprevidncia culpvel, necessrio, em primeiro lugar,

objetivamente, que o autor no tenha usado das precaues que eram exigi das
pelas circunstncias.
Segundo as circunstncias do caso em espcie, exigvel do agente uma
diligncia ou precaues maiores ou menores". E passando ao outro requisito:
"Para haver imprevidncia
culpvel, necessrio que, subjetivamente, o autor tenha omitido as precaues
exigidas por sua situao pessoal". E esclarece que, a esse respeito, preciso
saber
se se est autorizado a dizer ao agente: "Tel que tu es, tu as fait preuve d'une
imprvoyance coupable. Si tel n'est pas le cas, il ne saurait tre question de
negligence:
l'impossible, nul n'est tenu".
Cremos que esse critrio justo e corresponde realidade. O juiz deve
ter em vista, primeiramente, o fato em si, com suas circunstncias etc., a
exigir cautela
e ateno ordinrias; depois, a considerao do sujeito ativo: podia ele deixar
de agir, como o fez, ou, por outra, estaria altura de empregar a diligncia
comum
dos homens? O critrio objetivo, por si s, no justo, pois, se se procura
apurar a responsabilidade de uma pessoa, no se compreende que se investigue o
fato,
no em relao a ela, mas ao homem mdio. O subjetivo tambm no satisfaz. No
se pode considerar exclusivamente a pessoa do autor, sem relacion-Ia com o fato
e
todas as suas circunstncias, a exigirem ateno e diligncia que no podem ser
as de um indivduo excepcional, mas as do homem mdio.
Para ns, diz-se o crime culposo quando o agente, deixando de empregar a
ateno ou diligncia de que era capaz em face das circunstncias, no previu o
carter
delituoso de sua ao ou o resultado desta, ou, tendo-o previsto, sups
levianamente que no se realizaria; bem como quando quis o resultado, militando,
entretanto,
em inescusvel erro de fato.
Da definio exposta, podemos extrair os elementos do fato culposo:
1) Ao (em sentido amplo) causativa do resultado. Trata-se de conduta
voluntria. O agente quer praticar a ao com a mesma vontade do fato doloso: o
chofer,
que dirige seu automvel a 120 km por hora e desastradamente atropela algum,
quer a ao de dirigi-lo assim, do mesmo modo que a quer aquele que imprime essa
velocidade
a seu veculo para atir-lo propositadamente sobre o pedestre, seu inimigo. Em
ambos os casos a ao causal voluntria.
2) O evento antijurdico no querido, ou por no ser previsto, ou porque,
tendo sido previsto, rejeitou-se a possibilidade de se verificar. Se o agente
previu
e quis, haver dolo direto; se o previu, e, embora no o querendo de
modo exclusivo, o aceitou, existir dolo eventual.
3) O evento antijurdico querido, mas fruto de erro de fato inescusvel.
Se no previsto o resultado, deve ele, entretanto, ser previsvel, como se
falou:
no h culpa sem previsibilidade. Constitui ela o nexo psquico entre o
indivduo e o evento. S por um resultado previsvel que ele poder responder.
Alm da
previsibilidade, penetra-se nos domnios do caso fortuito, onde a
responsabilidade no tem sentido.
A definio que demos esposa o carter misto (subjetivo e objetivo),
abrange o crime formal e o material e compreende a culpa inconsciente, a
consciente e
a por extenso, equiparao ou assimilao, das quais passamos a falar.

82. Espcies de culpa. Distinguem-se primeiramente a culpa consciente e a

inconsciente. Nesta, o resultado previsvel no previsto pelo agente. So os
casos
comuns de crimes culposos: manejo de arma, sem verificar previamente se est
carregada, direo de veculo com velocidade inadequada etc. a chamada culpa
ex ignorantia.
Na culpa consciente ou com previso (culpa ex lascvia), o sujeito ativo
prev o resultado, porm espera que no se efetive. Avizinha-se bastante do dolo
eventual,
mas nem por isso constitui modalidade mais grave do que aquela.
certo que variam as opinies, mas estamos que a culpa consciente nem
sempre traduz maior periculosidade ou desajuste da pessoa. Um homem previdente
pode,
aps madura reflexo, praticar um ato do qual ante v o resultado, contando com
que, devido sua cautela, este no sobrevir, o que, entretanto, no impede que
se verifique. No necessita de maior corretivo do que o estabanado, o desatento,
o imprudente que pratica o mesmo ato, sem que nem por um momento perceba a
conseqncia
funesta.
A culpa stricto sensu ainda oferece a modalidade conhecida como imprpria,
ou culpa por extenso, equiparao ou assimilao. ela de evento voluntrio.
Constitui
objeto de nossa ateno no n.76. Agora, o agente, ao contrrio do que acontece
com as outras formas culposas, quer o evento, porm sua vontade est lastreada
por
erro de fato vencvel ou inescusvel. Ele acredita encontrar-se em situao de
fato que torna lcita a ao, porm labora em erro grosseiro ou vencvel, e,
portanto,
age com culpa. Se invencvel fosse, ocorreriam as chamadas descriminantes
putativas: estado de necessidade, legtima defesa, exerccio regular de direito
ou cumprimento
de dever legal.
Pode ainda a culpa ser presumida ou in re ipsa. Aceitava-a o Cdigo
anterior, fazendo-a derivar da inobservncia de disposio regulamentar. Assim,
v. g.,
a pessoa que no tivesse carta de habilitao para guiar automvel, mas fosse
habilssimo condutor, se acontecesse atropelar algum, responderia por delito
culposo,
ainda que taxativamente provasse ter sido puramente casual o fato, havendo ele
se portado com a maior diligncia possvel. Rejeitou-a o atual estatuto, e em
boa
hora, pois ela traduz responsabilidade objetiva.
Alude-se ainda culpa lata, leve e levssima. distino que vem do
direito romano privado e corresponde antes a graus da culpa. A primeira
ocorreria no
caso em que qualquer pessoa pudesse prever o evento. Seria leve a culpa quando
somente o indivduo bastante diligente previsse o resultado. Levssima quando s
a
excepcional cautela o impediria. Aproxima-se esta do caso fortuito.
Excepcionalmente pode, entretanto, ser punida.
A considerao do grau da culpa tarefa do juiz, consoante o art. 59.
Para os finalistas, a teoria da culpa tradicional sofre profunda
modificao, j que incompatvel com a estrutura do crime doloso.
83. A frmula do Cdigo. No definiu nossa lei a culpa. Preferiu
referir-se s suas modalidades.
A primeira a negligncia. expresso ampla. Na doutrina e nas leis
freqentemente usada como equivalente culpa em sentido estrito, dandolhe,
ento,
todo o substrato e abrangendo, pois, a imprudncia e a impercia.

No sentido do Cdigo, ela inao, inrcia e passividade. Decorre de

inatividade material (corprea) ou subjetiva (psquica). Reduz-se a um
comportamento
negativo. Negligente quem, podendo e devendo agir de determinado modo, por
indolncia ou preguia mental, no age ou se comporta de modo diverso. Exemplos
freqentes
de negligncia temos no fato de no se colocarem avisos em aberturas ou
obstculos do leito carrovel; no se trazer convenientemente preso um co
bravio; deixar-se
ao alcance de criana txico ou arma etc.
A imprudncia tem forma ativa. Trata-se de um agir sem a cautela
necessria. forma militante e positiva da culpa, consistente no atuar o agente
com precipitao,
insensatez ou inconsiderao, j por no atentar para a lio dos fatos
ordinrios, j por no atender s circunstncias especiais do caso, j por no
perseverar
no que a razo indica etc. Na negligncia, como escreve Riccio, no se usam
os,poderes de atividade; na imprudncia faltam os poderes inibitrios. Agem com
imprudncia:
o chofer que conduz seu auto com velocidade inadequada s circunstncias de
tempo e lugar; quem maneja arma carregada, na presena de outras pessoas, ou
caa em
local onde h excurses, convescotes etc.
Podem coexistir a imprudncia e a negligncia. Quem conduz seu automvel
com velocidade excessiva e no verifica o estado dos freios imprudente e
negligente.
A impercia supe arte ou profisso. Consiste na incapacidade, na falta de
conhecimento ou habilitao para o exerccio de determinado mister. Pode provir
ou da falta de prtica ou da ausncia de conhecimentos tcnicos de profisso,
ofcio ou arte, pois todos eles tm princpios e normas que devem ser conhecidos
pelos
que a eles se dedicam.
Pode a impercia ocorrer fora da arte ou profisso, mas, sob o ponto de
vista jurdico, ser imprudncia ou negligncia. Assim, se uma parteira causa a
morte
de gestante, ser imperita; se for uma curandeira, ser imprudente. Por outro
lado, embora a impercia seja privativa de arte ou profisso, comportam estas
tambm
a imprudncia e a negligncia. Imprudente seria, por exemplo, o operador que,
podendo fazer interveno cirrgica por processo simples e conhecido, empregasse
um
mais complexo e difcil, resultando a morte do paciente. Negligente, o cirurgio
que, operando, deixasse nas vsceras do paciente um tampo de gaze.
No se confunde a impercia com erro profissional. Imperito quem no
possui o cabedal normalmente indispensvel ao exerccio de uma profisso. No
existindo
essa ignorncia, no se poder falar em impercia, mas ter-se- o erro
profissional que, em regra, escusvel. Ele conseqncia da precariedade dos
conhecimentos
humanos e no resultado da falta de observncia das regras e princpios que a
cincia sugere. no caso prtico que se poder distingui-Io da impercia, e
ser escusvel,
em regra, quando invencvel mdia dos profissionais e atendidas as
circunstncias do fato e a situao pessoal do agente.
84. Compensao da culpa. Ao inverso do que sucede no direito privado, no
admite o penal a compensao de culpas. O proceder culposo do ofendido no elide
o do agente. Em face de nossa lei, que consagra a teoria da equivalncia dos
antecedentes causais, seria absurdo advogar-se a compensao de culpas. S se
isentar

de pena algum quando o resultado for atribuvel exclusivamente culpa da

vtima.
Assim, se um chofer deixa, em declive, seu automvel malbrecado e uma
criana sobe nele, vindo a ferir-se pela precipitao ladeira abaixo do veculo,
responder
por culpa.
Se, ao contrrio, uma pessoa toma, sem que o condutor a possa ver, a
traseira de seu veculo e vem a machucar-se, no existe responsabilidade
daquele, pois
o fato voluntrio e ilcito do ofendido que torna danosa sua ao lcita.
Em regra, a responsabilidade do agente existe quando a ao causal de
outrem previsvel para ele.
Compreende-se a compensao de culpas no direito privado, dada sua
orientao econmica. O direito penal, entretanto, tem outra finalidade em
vista: a
ordem pblica, so os interesses sociais que o norteiam e que no se podem
sujeitar compensao dos fatos culposos.
85. O preterdolo. Agravao pelo resultado. Alm do dolo e da culpa, outra
forma de culpabilidade existe: o preterdolo ou preterinteno. Existe delito
preterdoloso
quando o resultado vai alm do dolo do sujeito ativo. Assim, no caso em que uma
pessoa desfere em outra um soco, com inteno de machuc-Ia, acontecendo,
entretanto,
que ela, perdendo o equilbrio, vai ao cho e, batendo com a cabea na guia da
calada, fratura a base do crnio, vindo a falecer.
Discute-se acerca da estrutura desse delito. Uns afirmam existir nele um
misto de dolo e acaso; outros, somente um crime doloso; alguns, apenas delito
culposo;
e, finalmente, diversos, uma figura bifronte: dolosa e culposa ao mesmo tempo.
Para estes, h dois crimes na figura preterdolosa: o minus delictum (o que
o delinqente queria praticar), atribuvel a ttulo de dolo, e o majus delictum
(o que realmente se vem a verificar), imputado a ttulo de culpa. Parece-nos ser
essa a opinio mais fundamentada.
Com efeito, no exemplo atrs citado, a conseqncia ou efeito (resultado
final) no foi querido e, no tendo sido previsto, tambm no foi aceito pelo
agressor.
No h, pois, dolo direto nem eventual. Caso fortuito tambm no houve. Este
rompe o nexo causal entre a ao do agente e o resultado, e, na espcie, no
houve rompimento
algum entre a ao de desferir o soco na vtima e sua queda.
Conseqentemente, a ns nos parece que o evento s pode ser atribudo a
ttulo de culpa, no colhendo a objeo de que no se pode imputar um nico fato
a
ttulo de dolo e culpa ao agente. A objeo procederia se o efeito, ou
conseqncia, fosse um s, o que, entretanto, no ocorre, pois, no caso citado,
h dois efeitos:
a leso fsica proveniente do soco recebido e a fratura resultante da queda.
Nada impede, pois, que em relao a um haja dolo, e culpa relativamente ao
outro. Quem
tem apenas inteno de ferir deve empregar diligncia ao executar o crime, no
se excedendo no uso dos meios e dirigindo a atividade executiva de modo que, da
mesma,
no resulte evento mais grave do que o querido, que, encontrando-se na mesma
direo, era nas mais da vezes previsto e, fora de qualquer dvida, previsvel.
Conseqentemente, no crime preterdoloso, h dolo no antecedente (minus
delictum) e culpa no conseqente (ma jus delictum). H culpa porque h
previsibilidade
do efeito mais grave e nisso que se funda a responsabilidade do agente.

A atual reforma penal cuidou dos casos de agravao pelo resultado no art.
19, que estatui: "Pelo resultado que agrava especialmente a pena s responde o
agente
que o houver causado ao menos culposamente".
uma inspirao do 18 do Cdigo Penal alemo e do art. 18 do Cdigo
Penal portugus, ambos com redaes semelhantes. Por sua vez, tambm reproduz o
art.
19 do Decreto-lei n. 1.004/69, que no chegou a entrar em vigor.
Para que ocorra tal hiptese necessria a conjugao de trs elementos:
a) um fato bsico, criminoso, doloso (principale delictum, minus delictum); b)
um
resultado no desejado (ma jus delictum); e c) um liame entre o fato bsico
doloso e o resultado no desejado (nexo de preterintencionalidade).
Por fora de tal dispositivo normativo o agente s responder pelo
resultado, pelas conseqncias agravadoras, quando as causar ao menos
culposamente.
O dispositivo em questo veio resolver o problema dos crimes qualificados
pelo resultado que, no Cdigo de 1940, eram uma decorrncia da simples imputatio
facti, sem qualquer exame sobre a situao psicolgica do agente.
H em tal artigo uma coerncia com o princpio da culpabilidade, pois, em
relao ao evento mais grave, o autor por ele responder culposamente. A
responsabilidade
do agente vem fundada na previsibilidade do efeito mais grave.
86. A responsabilidade objetiva. O art. 18 consagra a regra nullum crimen
sine culpa, declarando no haver delito sem dolo ou culpa stricto sensu.
Repudia,
dessarte, o dispositivo a chamada responsabilidade objetiva, conceituada por
Vincenzo Cavallo como "Ia responsabilit per un evento addebitabile all'agente
per semplice
nesso di causalit materiale, escluso ogni contributo di elementi spirituali
conoscitivi o volontaristici", que acrescenta tratar-se da responsabilidade do
homemesbulhado
de tudo quanto nele existe de verdadeiramente humano, isto , da luz espiritual
que vivifica todas as aes que executa, bem como seus possveis eventos,
equiparando-o
em seus atos, qual simples ser fsico, aos animais e s foras brutas da
natureza.
De feito, no estado presente do direito penal, ela incompreensvel. Representa
um retrocesso a tempos primitivos, em que o homem pagava pelo que fizera, sem
quaisquer
preocupaes com o elemento subjetivo. Era o resultado, o dano causado, a clamar
sempre por uma pena, que nada mais era que vingana. A responsabilidade s pode
ter por fundamento a vontade humana.
Infelizmente, o que o art. 18 proclama no observado. Assim no tocante
embriaguez, emoo e paixo (art. 28), onde o elastrio dado teoria da
actio
libera in causa inadmissvel, caindo-se na responsabilidade objetiva. Esta
domina tambm em matria das contravenes.
Para outros, ela tambm existe nos crimes qualificados pelo resultado, e
na responsabilidade sucessiva nos crimes de imprensa. Tal no procede. Naqueles,
como
vimos, h previsibilidade do majus delictum, e, nestes, h culpa dos
responsveis sucessivos (diretores e redatores) pelo que se publica no jornal.
87. A excepcionalidade do crime culposo. O pargrafo nico do art. 18 soa
que o delito culposo h de ser expressamente declarado na lei; no silncio
desta,
quanto ao elemento subjetivo, a punio s se verifica a ttulo de dolo. a
interpretao a dar ao pargrafo, no tendo cabida a que pretende ver a
consagrada

a responsabilidade objetiva. Contra essa exegese se ope a tcnica da lei,

fazendo da prescrio o pargrafo de um artigo, que s se refere ao dolo e
culpa.
excepcional a punibilidade da culpa. Geralmente a norma penal pressupe
no destinatrio uma vontade diretamente contrria ao preceito, ou seja, vontade
dirigida
ao evento proibido ou a um resultado imposto e obrigatrio. A derrogao h de
ser expressamente indicada, isto , devem ser declarados taxativamente os casos
em
que a vontade seja punvel, conquanto no dirigida nem ao evento interditado nem
ao imposto. Noutros termos, assentada a normalidade do dol, resulta a
excepcionalidade
da culpa, donde o imperativo da declarao expressa.
A incriminao do fato culposo tem por fundamento sua gravidade com os
crimes contra a pessoa, ou sua relao direta com a proteo da coletividade
(crimes
contra a incolumidade pblica). o que de ordinrio acontece, embora, s vezes,
outros fatores determinem a punibilidade, como na receptao culposa.
Dividem-se os juristas, quanto capitulao dos crimes culposos: uns so
pelo aumento de seu nmero; outros, pela diminuio. Procedente a opinio de
Von
Hippel: "A represso deve limitar-se, como at agora, tendo por base o critrio
de absoluta necessidade".
88. "Actio libera in causa". Exposta, como j foi, a culpabilidade (n.
54), com o seu elemento - a imputabilidade, sobre a qual ainda nos deteremos ao
examinarmos
o art. 26, e considerados, agora, o dolo e a culpa, j se est a ver que um fato
s pode ser imputado ao agente quando este, no momento de pratic-lo, apresenta
capacidade ou condies pessoais que permitam a imputao.
Conseqentemente, a regra que o sujeito ativo, no momento da execuo do
fato delituoso, tenha capacidade de entender o carter criminoso do fato ou de
determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Todavia casos h em que ele no se encontra, naquele instante, em tais
condies, e, mesmo assim, responsvel: dever arcar com as conseqncias
jurdicas
do fato. Tal ocorre, v. g., no exemplo de quem coloca uma bombarelgio a bordo
de uma aeronave, e, horas depois, voando o avio sobre outro pas, aquela
explode,
estando, entretanto, o agente dormindo em sua casa.
A imputabilidade agora se faz em virtude da teoria das actiones liberae in
causa, que supe a supresso da capacidade tica (intelectiva e volitiva) no
momento
do crime, mas responsvel o agente por ser livre na causa, isto , no instante
anterior, quando desejava praticar o delito. O estado de inimputabilidade ,
ento,
por ele procurado, como ocorre, v. g., na embriaguez preordenada (beber para
cometer o crime). Em tal hiptese, como escreve Sauer, o sujeito ativo
"simultneamente
autor mediato imputable, e instrumento inimputable"15. Pode, ainda, em casos
excepcionais, a imputao fazer-se a ttulo de culpa: o guarda-freios que em
determinada
hora tem de fazer certa manobra e, no obstante, pe-se a beber, devendo prever
que dessa conduta poder advir o resultado preciso do abalroamento de comboios.
O assunto ser mais amplamente abordado ao tratarmos da embriaguez. Por
ora, cumpre apenas assinalar ter nosso Cdigo dado amplitude demasiada teoria
da
actio libera in causa, aceitando a responsabilidade objetiva que repudiou no
art. 18.
VII

DA CULPABILIDADE
A) O ERRO
SUMRIO: 89. Erro e ignorncia. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e
erro de proibio. 90. Erro de tipo. 91. Da inescusabilidade do desconhecimento
da
lei. Erro de proibio. 92. Erro determinado por terceiro e erro sobre a pessoa.
93. Erro na execuo. 94. Descriminantes putativas fticas.
89. Erro e ignorncia. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e erro
de proibio. Distinguem-se erro e ignorncia, pois o primeiro o conhecimento
falso acerca de um objeto, ao passo que a ignorncia a ausncia total desse
conhecimento. Seus efeitos jurdicos so, entretanto, idnticos, pois tratados
da mesma
forma.
A doutrina tradicional, at agora prestigiada pelas legislaes
anteriores, dividia o erro em erro de fato e erro de direito. O primeiro o que
recai sobre
o fato constitutivo do delito ou sobre um de seus elementos integrantes, ao
passo que o outro - erro de direito - incide sobre a proibio jurdica do fato
praticado.
Atente-se, entretanto, a que os elementos objetivos do crime podem ser de
natureza jurdica.
A moderna doutrina penal no mais alude a erro de fato e erro de direito,
mas sim a erro de tipo ou erro sobre elementos do tipo (Tatbestandsirrtum) e
erro
de proibio ou sobre a ilicitude do fato (Verbotsirrtum).
A nova legislao sobre a Parte Geral do Cdigo Penal, seguindo o que j
ocorrera com o Anteprojeto de 1969, adotou a moderna classificao: erro de tipo
(art.
20) e erro de proibio (art. 21). Contudo tal modificao no foi to radical
como desejam alguns, pois a dicotomia erro de direito e erro de fato continua
presente,
como se depreende do 1. do art. 20 e da primeira parte do art. 21.
A diferena entre ambos foi bem exposta por Maurach: "Erro de tipo o
desconhecimento de circunstncias do fato pertencentes ao tipo legal, com
independncia
de que os elementos sejam descritivos ou normativos, jurdicos ou fticos. Erro
de proibio todo erro sobre a antijuridicidade de uma ao conhecida como
tpica
pelo autor".
Em trabalho ofertado ao Eg. Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, ao
qual pertence, o jurista Ricardo Andreucci externou o seguinte ensinamento:
"Venceu-se
o extremismo implcito entre erro de fato e de direito, substitudos, agora,
pelo erro sobre os elementos objetivos da infrao penal, vistos em seus dois
aspectos,
tipo e ilicitude, e, pois, dentro, definitivamente, da teoria do crime. O
primeiro abrange o erro sobre o contedo, descritivo ou normativo, sem que o
intrprete
tenha necessidade, para impedir injustias, de usar recursos dogmaticamente
incorretos, como o erro de direito extrapenal equiparado ao erro de fato. O
segundo,
sem invalidar o preceito de que o desconhecimento da lei inescusvel, mas
reduzido, em sntese, ao erro quanto vigncia, abre possibilidades, entre
outras, ao
reconhecimento do erro de subsuno" .

Exemplificando: se o agente apanha um objeto alheio, supondo ser de sua

propriedade, est diante de um erro de tipo; se o credor trabalhista por salrio
apanha
dinheiro do empregador, acreditando ter o direito de assim se pagar, encontra-se
diante de um erro de proibio. No primeiro caso o agente sups inexistir a
elementar
"alheio", elemento constitutivo do crime de furto. No segundo, desconhecia a
proibio legal agindo sobre a antijuridicidade do fato.
90. Erro de tipo. Erro de tipo, segundo definio de Damsio E. de Jesus,
" o que incide sobre as elementares ou circunstncias da figura tpica, sobre
os
pressupostos de fato de uma causa de justificao ou dados secundrios da norma
penal incriminadora".
Como referido pelo ilustre autor citado, o erro de tipo tambm pode recair
sobre uma circunstncia qualificadora, sobre uma agravante genrica ou sobre um
pressuposto de fato de uma excludente de ilicitude.
Em palavras simples: o erro de tipo o que faz o agente supor a
inexistncia de um elemento ou circunstncia que compe a figura tpica. O
agente que contrai
matrimnio com pessoa j casada, desconhecendo a existncia do casamento
anterior, supe no existir um dos componentes da figura tpica caracterizadora
do crime
de bigamia.
O erro de tipo exclui o dolo, podendo o agente responder por crime
culposo. "Se o dolo exige antes de tudo o conhecimento material do fato
criminoso, o erro
do agente sobre qualquer elemento dele - seja sobre um elemento que preexista
conduta, seja sobre um dos produzidos por ela exclui o dolo": o ensinamento de
Eduardo Correia.
Por sua vez o erro de tipo pode ser essencial ou acidental.
O erro essencial o que recai sobre elementares ou circunstncias do
crime, o que faz com que o agente, em razo do falso conhecimento ou do
desconhecimento,
no possa compreender a natureza criminosa do fato praticado. No exemplo j
citado, por no saber do casamento anterior do outro contraente, o agente no
sabia da
realizao da figura tpica correspondente bigamia.
Por seu turno, o erro essencial pode ser invencvel ou escusvel e
vencvel ou inescusvel. Ocorre o primeiro quando no poderia ser evitado,
agindo o agente
com a normal diligncia que exigvel a qualquer pessoa; o segundo quando
poderia ser evitado diante de uma diligncia normal, uma prudncia comum ou um
comportamento
exigvel para o homem mdio.
Apura-se a invencibilidade do erro pelo critrio j mencionado no estudo
da culpa, consistente na considerao das circunstncias do fato e da situao
pessoal
do autor.
O erro de tipo invencvel ou escusvel exclui o dolo e, conseqentemente,
o agente no responde por crime algum; o erro de tipo essencial vencvel ou
inescusvel
exclui o dolo, mas no a culpa, da a possibilidade de o agente responder por
crime culposo, se assim previsto em lei.
O erro de tipo acidental o que recai sobre elementos secundrios da
figura tpica e no aproveita ao agente.
91. Da inescusabilidade do desconhecimento da lei. Erro de proibio.
Consagrou a lei, no art. 21, primeira parte, o princpio error juris nocet: o
erro de

direito prejudica. Fundamento da irrelevncia desse erro uma razo de poltica

criminal. "Se fosse possvel invocar como escusa a ignorncia da lei, estaria
seriamente
embaraada a ao social contra o crime, pois ter-se-ia criado para os
malfeitores um pretexto elstico e dificilmente contestvel. Impraticvel seria,
em grande
nmero de casos, a prova contrria exceo do ru, fundada na inscincia da
lei": sbias as palavras do Min. Francisco Campos na sua Exposio de Motivos de
1940.
Quanto ao indivduo, diz Hungria, transcrevendo Von Bar, que no h
injustia em que lhe no aproveite o erro de direito: "Cresce ele como membro da
comunho
social, a cuja conscincia jurdica deve corresponder a lei penal e por isso
tem, de regra, a clara intuio do que deve evitar para no violar a ordem
jurdica".
No obstante, a tendncia tornar menos rgido o princpio. Cdigos como
os da Letnia, Sua e Noruega tm orientao mitigadora, pois o primeiro no
distingue
os erros, ambos excludentes do dolo (art. 41); o segundo declara: "A pena poder
ser atenuada livremente pelo juiz (art. 66) em relao a quem cometeu um delito,
na razovel suposio de que lhe assistia o direito de agir" e que "O juiz
poder, tambm, isentar o agente de toda a pena", procedendo o ltimo de igual
modo.
Para os que aceitam a existncia de um elemento normativo no dolo, para os
que acham que este no apenas representao e vontade, mas conscincia da
antijuridicidade,
difcil justificar a irrelevncia do erro de direito ou erro de proibio,
como se diz na moderna dogmtica penal. Se a conscincia da ilicitude falta, no
h
dolo e sem dolo no existe crime. A nosso ver a parmia error juris nocet chocase com o conceito da culpabilidade normativa.
Vimos que, atento ao princpio que a ignorantia legis nenimem excusat, o
desconhecimento formal da lei no exclui a culpabilidade, podendo, quando muito,
funcionar
como atenuante genrica (art. 65, 11). Na atual reforma tal rigorismo foi
atenuado pelo legislador, pois, baseado na relevncia da falta de conscincia da
antijuridicidade
do fato, a falta de conhecimento da norma proibitiva pode levar excluso da
culpabilidade ou reduzir o juzo de censurabilidade.
Erro de proibio pode ser traduzido como aquele no qual incide o agente
que, por falso conhecimento ou desconhecimento, no tem possibilidade de
verificar
que o comportamento ilcito, sendo inevitvel tal situao. Portanto exige
dois elementos: a inevitabilidade e a impossibilidade do conhecimento sobre a
ilicitude
do fato. Trata-se, portanto, de um erro sobre a ilicitude do fato, atravs do
qual o agente supe lcita a ao cometida.
O erro de proibio pode ser representado de duas formas diferentes:
escusvel ou inevitvel e inescusvel ou evitvel.
escusvel ou inevitvel quando inafastvel em relao ao homem mdio,
isto , ao prudente, e com discernimento. o que se deflui do art. 21,
pargrafo nico,
contrario sensu.
inescusvel ou evitvel quando o agente a ele levado por imprudncia,
descuido, desdia, isto , quando lhe era possvel nas circunstncias em que se
encontrava
ter um correto conhecimento.
Novamente repetimos que o critrio diferenciador est no estudo da culpa,
consistente na considerao das circunstncias do fato e da situao pessoal do
autor.

O erro de proibio, segundo Damsio E. de Jesus, pode ser encontrado em

trs situaes diferentes:
"a) erro ou ignorncia de direito: o sujeito sabe o que faz, porm no
conhece a norma jurdica ou no a conhece bem e a interpreta mal (erro de
proibio
direto);
b) suposio errnea da existncia de causa de excluso da
ilicitude no reconhecida juridicamente (erro indireto), e
c) descriminantes putativas: o sujeito supe erradamente que ocorre uma
causa excludente da ilicitude".
O erro de proibio atinge a punibilidade: exclui a pena quando escusvel,
mitiga a reprimenda (de um sexto a um tero) quando inescusvel.
92. Erro determinado por terceiro e erro sobre a pessoa. Se quem comete o
erro a ele foi levado por outrem, responde este pelo fato, que serdoloso ou
culposo,
conforme sua conduta. Se um mdico entrega pessoa da casa uma droga trocada
para ministr-Ia ao enfermo, sobrevindo morte ou leso deste, responde o
profissional
por crime contra a pessoa, doloso ou culposo, consoante o elemento subjetivo.
Podem, na hiptese, sobrevir situaes curiosas, como quando,
ardilosamente, um indivduo induz outro a casar com pessoa j casada. Ignorando
o matrimnio,
o contraente no comete crime, ao passo que o instigador co-autor de bigamia.
Cumpre notar que tambm o induzido pode agir culposamente: se uma pessoa
entrega a outra uma arma, dizendo-lhe estar descarregada, e lhe sugere que, por
gracejo,
atire contra uma terceira, que vem a ser ferida, quem atirou pode igualmente
agir com culpa. Se ela age com dolo, isto , se sabe que a arma est carregada e
vale-se
da ocasio para cometer um homicdio, imputando a culpa em quem lhe aconselhou o
gracejo, no h falar em induo a erro, de modo que uma responde por homicdio
doloso e a outra isenta de pena por no haver determinado erro algum.
So as consideraes que comporta o 2. do art. 20.
No 3. do art. 20, a lei do error in objecto ou error in persona.
uma
espcie do erro acidental. Recai sobre elemento no-fundamental do fato, de modo
que sem ele o crime existiria do mesmo modo. A quer matar B e toma C por este,
alvejando-o
e prostrando-o morto. claro que h crime, pois a vida de C vale tanto quanto a
de B.
Manda o Cdigo se tenham em considerao as condies ou qualidades da
pessoa contra quem o agente quis agir, e no as do ofendido. Assim, se quis
matar seu
pai e mata um terceiro, ser parricida; ao contrrio, no haver homicdio
agravado se desejou matar outrem que no o genitor, que, por erro, vem a ser
atingido.
Juristas alemes pretendem ver, na hiptese, concurso de delitos:
tentativa dolosa contra a pessoa que se pretendeu alcanar e crime culposo
contra a atingida.
A construo artificiosa. Freqentemente, a tentativa contra aquela no
passar de simples inteno. Suponha-se que, no caso apontado, A, em So Paulo,
fere C,
tomando-o por B, que se encontra, no instante, no Rio de Janeiro. claro que o
bem jurdico de B esteve livre de qualquer ataque, esteve longe de correr
perigo.
O Cdigo v, na espcie, apenas um crime doloso, em face da
acidentabilidade do erro: o bem jurdico - a vida - de uma pessoa equivale ao da
outra.

93. Erro na execuo. Do error in persona difere o de execuo, que

constitui objeto dos arts. 73 e 74. J agora no existe representao subjetiva
errnea
do sujeito ativo, que age contra o que desejava atuar, mas vem a alcanar objeto
diverso, embora da mesma espcie, por erro, desvio ou falha na execuo. Tratase
da aberratio ictus: A atira em B, mas o projtil atinge C, que se acha prximo.
Ainda aqui, o Cdigo v apenas um crime: um homicdio. J era soluo
proposta por Carrara, "perche Ia volont dell' agente era diretta alIa morte di
un cittadino
ed il suo braccio l'ha operata". tambm, dentre outros, a opinio de Beling,
para quem "el delito-tipo solo requiere 'matar a un (otro) hombre', y que, en
consecuencia
de acuerdo aI 59, I, basta para el dolo, que el autor se haya propuesto matar
'un' hombre (no importa cual)".
Mas a opinio de Beling no predominante na Alemanha; ao contrrio, a
maioria dos juristas inclina-se para o concurso de delitos: tentativa dolosa
contra
a pessoa a que o agente visou e crime culposo quanto atingida. na Itlia
que, se no nos enganamos, predomina a teoria da unidade de delito.
Parece-nos que a primeira opinio mais procedente, pois est de acordo
com a realidade dos fatos. No errar in persona, defensvel o pensamento do
Cdigo,
pois realmente a tentativa contra a pessoa visada dificilmente se configurar,
como se viu.
Mas, na aberratio ietus seu aetus, freqentemente o delinqente age contra
a pessoa que pretende alcanar: tem-na sob sua mira ou golpe, desfere o ataque e
s por acidente a outra atingida. inegvel a tentativa.
Alis, nossa lei no muito coerente, em face do art. 73, que versa a
aberratio delieti, mandando que se puna como crime eulposo o resultado diverso
do pretendido
pelo agente (se como tal for definido), e se ocorreu tambm o desejado, se
apliquem as regras do concurso formal. J agora o erro no se verifica a persona
in personam,
mas a persona in rem, ou a re in personam, o que se costuma ilustrar com o
exemplo de Maggiore, da pessoa que, lanando uma pedra contra uma vitrina, vem a
alcanar
e ferir um transeunte. Em tal hiptese, v nossa lei um crime de leso culposa
ao lado do dano. No se explica, entretanto, em confronto com o que dantes ficou
estabelecido,
por que a mudana do objeto material transforma o dolo em culpa. Realmente, no
se percebe por que o fato de agora ser, v. g., uma vitrina a coisa a que o
sujeito
ativo visa (e no um homem), transforma o elemento psquico, permitindo ver-se
dolo na ao contra ela e culpa relativamente pessoa atingida.
No invalida nosso entendimento o fato de acontecer que em alguns casos de
aberratio ietus - como o de envenenamento em que uma pessoa toma o txico
destinado
a outra - acha-se o ofendido a que se visou distante do local, pois isso tambm
pode ocorrer na tentativa simples: a mesma ao pode ou no caracteriz-Ia.
Entretanto,
na grande maioria de casos deaberratio, o que h, realmente, tentativa dolosa
contra uma vtima e crime consumado culposo contra a outra.
Mal no haveria em o Cdigo ter adotado essa opinio, que est de acordo
com a noo realstica do crime.
Matria pertinente aberratio ictus, e sem dvida complexa, a referente
hiptese em que o agente, julgando j ter conseguido o evento buscado, pratica
outro ato e a, ento, que realmente vem a consegui-lo. Exemplo: A desfecha um
tiro em B, que, emocionado, desfalece. Julgando-o morto e com o fim de apagar os
vestgios do crime, lana o corpo a um rio, morrendo a vtima afogada.

Uns sustentam que h somente um crime: homicdio doloso. Outros opinam

existir tentativa dolosa em concurso com homicdio culposo.
Por essa opinio, manifesta-se Jos Frederico Marques9. Costa e Silva
refere-se ao assunto, sem concluir.
Analiticamente, pode sustentar-se que so dois os delitos. H entre o
primeiro evento e o segundo um erro de fato: supor morto quem no o est.
Todavia cremos
que o caso comporta soluo diversa da aceita por ns no caso da aberratio
ictus, onde existe pluralidade de ofendidos.
Com efeito, nessa outra hiptese, chamada por alguns aberratio causae, a
vtima uma s. A vontade do agente elimin-Ia. Age impelido pelo animus
occidendi
e busca o resultado - morte - que acaba por alcanar.
O erro ocorre aps o desfalecimento do ofendido e no rompe o nexo causal
entre a ao posterior e a anterior. O fato de o sujeito ativo haver atirado
contra
a vtima doloso e ele que determina o erro. Conseqentemente, o evento
corresponde ao dolo de que se originou o fato em toda a sua contextura. A ao
inicial
dolosa e a causa sem a qual a outra - tambm dolosa, registre-se - no teria
ocorrido.
Defendendo essa opinio Von Hippel fala emdolus generalislO. J Ottorino
Vannini repudia tal espcie de dolo, dizendo que o homicdio doloso se explica
pela
relao causal: "Inefficace e l' errore che, se pure essenziale, non esclude, in
quanto dolosamente provocato un nesso causale doloso fra l' evento morte e l'
azione
deI reo" .
Circunstncia a que os autores no do a devida importncia que, nos
crimes dolosos, no mister que o dolo persista durante todo o fato: basta que
a ao
desencadeante do processo causal seja dolosa. Exemplo: uma pessoa envenena
outra, mas, arrependida (cessou, pois, inteiramente o dolo), ministra-lhe o
antdoto,
sem conseguir salv-Ia; responde evidentemente por homicdio doloso. o chamado
dolo precedente. Ora, se assim aqui, em que o agente foi impelido por impulso
generoso (embora ineficaz), antittico ao dolo, por que dar soluo diversa
quele caso, em que a ao posterior ainda m ou dolos a (ocultar o cadver,
impedir
a descoberta do crime etc.)?
Como quer que seja, o evento que o ru dolosamente buscava ocorreu, ainda
que houvesse intervindo um erro de fato, irrelevante na espcie, pois foi
determinado
por ao antecedente criminosa e porque no faz desaparecer o fim procurado pelo
agente: a morte.
Essa soluo no deve ser repudiada por nosso Cdigo, que no vacila em
ver, na aberratio ictus, um crime doloso no fato culposo contra a pessoa que no
se
pretendia atingir.
94. Descriminantes putativasfticas. Pode o sujeito ativo agir, supondo a
existncia de situao de fato que, se existisse, tornaria sua ao legtima.
o
estado das descriminantes putativas: legtima defesa, estado de necessidade,
exerccio regular de direito e estrito cumprimento de dever legal. Assim, se uma
pessoa
se julga na iminncia de ser agredi da por um inimigo, cujo gesto, ao se
aproximar dela, toma como de agresso; se, em uma sala de espetculos, playboys
gritam fogo!

e os espectadores precipitam-se para as portas, acontecendo de uns pisarem

outros; se uma pessoa toma coisa de outrem supondo-a sua e a destri; ou, no
exemplo de
Nlson Hungria, se a sentinela atira sobre o vulto que se aproxima, crendo-o um
inimigo, quando um companheiro que, fugindo do campo adversrio, procura
retomar
s suas linhas; ocorrem, nestes casos, causas de justificao putativas.
Em tais hipteses, o que se passa na imaginao do agente no corresponde
realidade. Esta lhe inteiramente adversa. Assim, v. g., na legtima defesa
putativa,
que o caso mais freqente: uma pessoa que havia sido ameaada de morte por um
inimigo v que ele se aproxima e, j perto, olhando fixamente para ela, tira do
bolso
um objeto metlico, que tomado por um revlver; julgando que vai ser atirada,
mais rpida saca de sua arma e a dispara contra ele. Este, entretanto, estava
desarmado
e seu intuito exclusivo era mostrar uma cigarreira que desfaria a
desinteligncia entre ambos.
No existe dolo no pseudodefendente e trata-se, portanto, de dirimente.
Distingue-se, ento, a legtima defesa putativa da real. Esta objetiva,
repousa numa
situao de fato: quem se defende est realmente sendo atacado ou ameaado; ao
passo que na outra no: quem se julga defender que, de fato, agride. por
agir
crente de faz-Io de acordo com o direito e, portanto, sem conscincia da
antijuridicidade ou sem dolo que o sujeito ativo fica isento de pena. H erro
essencial
de fato, h falsa representao da realidade que elide a culpa (em sentido
amplo), pois a pessoa julga agir no sentido do lcito, atua de boa-f e esta
incompatvel
com o dolo (n. 79).
So fundamentais, pois, as diferenas entre a legtima defesa real e a
putativa; uma causa excludente da antijuridicidade ou justificativa e a outra
elidente
do dolo ou dirimente. Inadmissvel a legtima defesa objetiva contra legtima
defesa objetiva; porm pode haver legtima defesa objetiva contra legtima
defesa
putativa, e pode ocorrer esta contra aquela.
Atente-se, entretanto, a que a lei, no art. 20, 1., frisa que o erro h
de ser plenamente justificado pelas circunstncias: mister que seja invencvel
ou escusvel, pois, se vencvel ou inescusvel, haver culpa, praticando o
agente delito culposo (n. 92, 82 e 76).
Finalmente, tenha-se presente que a legtima defesa putativa, como ser
incompatvel com o dolo, pode, entretanto, admitir o excesso doloso: o caso em
que,
putativamente se defendendo e j tendo feito o necessrio, o agente cientemente
prossegue na ao lesiva. Se o fizer por culpa, ser culposo o excesso.
VIII
DA CULPABILIDADE
B) COAO IRRESISTVEL E OBEDINCIA HIERRQUICA
SUMRIO: 95. Coao fsica e coao moral. 96. Causa excludente da
culpabilidade. 97. Estrita obedincia. 98. Causa de excluso de culpa.
95. Coao fsica e coao moral. a coao irresistvel causa que exclui
a culpa (em sentido amplo). Ocorre quando uma pessoa, mediante fora fsica ou
moral,

obriga outra a fazer ou no fazer alguma coisa. Duas so, portanto, as espcies:
a coao fsica e a moral. A primeira, tambm chamada vis corporalis, atrox ou
absoluta,
situa-se antes no campo da causalidade: no h propriamente ao do coagido; ele
um instrumento nas mos do coator; a ao que desenvolve e produz o evento no
lhe pode ser imputada fisicamente. Ela , antes, de quem o coage, isso
considerando-se como coao fsica somente a empregada corporalmente sobre a
pessoa do coato,
traduzindo-se no prprio movimento corpreo dirigido ao evento criminoso'.
Compreende-se ser, ento, bastante rara nos crimes comissivos, apresentando-se
antes nos
omissivos ou nos comissivos-omissivos.
Diversa a coao moral (vis compulsiva, vis conditionalis), em que a
ao coatora se exerce sobre o nimo do coagido, compelindo-o a agir ou deixar
de agir.
a ameaa a forma tpica da coao moral: consiste em prometer um mal a algum.
Ela torna inculpvel a ao do coagido. exato que este, ao contrrio do
que ocorre no constrangimento fsico, pode deliberar e resolver; porm sua
vontade
no livre, j que est subordinada necessidade de evitar um dano maior.
Ilcita sua conduta, porm no culpvel, dada a anormalidade do elemento
volitivo.
Pode a coao moral ser efetivada com meios fsicos, como quando, v. g., a
pessoa ameaa outra com um revlver, para que execute certo ato.
Exemplos de coao fsica temos no crime comissivo: por exemplo, o fato de
o indivduo impelir o brao de outrem, para dar o golpe mortal, fato que Hungria
chama, com razo, hiptese extica; no omissivo, quando, v. g., no exemplo do
mesmo autor, o guarda ferrovirio amarrado, para no movimentar os binrios2.
Caso
de coao moral h no romance de Ea de Queiroz, O primo Baslio, em que a
criada Juliana obtm vantagens ilcitas de sua patroa Lusa, sob a ameaa de
revelar seus
adlteros amores ao patro.
Qualquer que seja o constrangimento, h de ser apreciado no caso concreto,
tendo-se em vista as condies pessoais do coagido. Na vis atrox o grau de
resistncia
fsica que, em regra, se tem presente. Na moral, a fortaleza de nimo,
disposio etc. do ofendido que sero apreciadas. Claro que a ao
constrangedora, em si,
no pode ser desprezada: na fsica, sua intensidade, durao etc.; na moral, o
dano que deve ser grave, iminente, dependente da vontade do coator etc.
Em ambas as hipteses - diz a lei no art. 22 - a coao tem de ser
irresistvel. Se ela podia ser vencida, no ocorre a excludente da culpa: poder
haver,
quando muito, a atenuante do art. 65, lU, c.
A violncia pode ainda ser praticada por meio de inebriantes,
entorpecentes etc., no se exigindo sejam ministrados fora. Quanto ao
hipnotismo, tendo-se
em vista tudo quanto ele oferece discusso, ser tambm meio violento, a ser
apreciado no caso concreto.
96. Causa exc/udente da culpabilidade. Considerando-se a tcnica do Cdigo,
a coao irresistvel uma dirimente ou causa de excluso da culpa (em sentido
amplo), pois soa o art. 22: "... s punvel o autor da coao...". Noutros
termos: no punvel o coato.
No se trata de questo pacfica, j que outros sustentam tratar-se antes
de causa excludente da ilicitude, justificativa ou descriminante.
Tal modo de ver improcedente. Na coao irresistvel, o ato do coagido
no lcito: o que ocorre, como em outras causas semelhantes, que ele no
livre.

No h conseqentemente dolo, porque este no pode existir sem vontade livre e

consciente. de se ter tambm em conta o requisito da no-exigibilidade de
outra
conduta3, elemento, como vimos, integrante da culpabilidade (n. 54).
Refutando Von Hippel, que pensa daquele modo, escreve Mezger que "tal
critrio no pode convencer, porque, ento, o que exerce a coao no poderia
ser castigado,
nem como participante, nem tampouco como autor mediato (pois o que se executa
pela pessoa, vtima da coao, seria, nesse caso, conforme ao Direito)".
Alis, se lcito fosse o ato do coagido, a pessoa, a que seu gesto
criminoso visa, no poderia defender-se, j que no h legtima defesa contra
ato daquela
natureza.
Expressamente diz o art. 22 que o coator punido, isto , responde pelo
crime executado pelo coagido. Como, tambm, pela ao contra este, que tipifica
o
constrangimento ilegal (art. 146).
97. Estrita obedincia. Isenta o Cdigo, no mesmo dispositivo, o que
cumpre ordem no manifestamente ilegal de superior hierrquico. Somente este
punido
- o que declara o legislador.
Abre-se, aqui, exceo para o erro de proibio. Com efeito, enganando-se
sobre a legalidade da ordem, tendo-a como lcita quando no o , o agente
imediato
erra quanto sua admissibilidade jurdica.
Claro que no h de ser manifestamente ilegal, quando, ento, no
poderia ensejar o erro do executor.
Pressupe ela a existncia de certos requisitos: subordinao hierrquica;
competncia funcional de quem a d; forma legal. mister que o executor se ache
em situao de dependncia funcional, relativamente a quem da ordem. Exclui-se
qualquer outra subordinao: somente a hierrquica que se considera. Deve
haver
competncia, isto , emanar de pessoa habilitada a d-Ia, bem como enquadrar-se
dentro das atribuies do destinatrio. Finalmente, a legitimidade da ordem
depende
do modo ou do veculo pelo qual transmitida, v. g., o escrito.
Se o subordinado reconhece sua ilegalidade e a cumpre, no se exime de
pena. Haver, no caso, co-autoria em fato delituoso.
s vezes a responsabilidade do executor salta aos olhos. Assim, se o
oficial diz a sua ordenana para quebrar certa vitrina com uma pedrada, quando
ambos passam
por um magazine, e ela cumpre a ordem, no h negar sua responsabilidade de
autor material. Outras vezes, entretanto, o caso requer cautelas e exame mais
ponderado
das circunstncias do fato e da situao pessoal do subordinado. caso referido
por Hungria o do soldado bisonho que atende ordem do superior, que manda matar
o criminoso que se acha em fuga. Conseqentemente, no s a ordem, mas tambm as
circunstncias atinentes ao executor - rusticidade, atraso, tempo de servio
etc.
-, tudo, em conjunto, h de ser apreciado no caso concreto.
O dispositivo reza que a obedincia tem de ser estrita, isto , o autor
imediato no deve exceder ao que lhe foi ordenado; se o fizer, responder pelo
excesso,
como quando, por exemplo, um oficial diz ao subordinado para correr atrs de um
ladro e prend-lo, e o inferior, na corrida, saca do revlver e prostra a
tiros,
ferido ou morto, o perseguido.
A execuo da ordem, pois, no deve apresentar "excesso nos atos ou na
forma da execuo".

98. Causa de excluso de culpa. Como para a anterior, nossa lei confere a
esta causa a natureza de excludente da culpabilidade.
No se trata, contudo, de orientao pacfica. Muitos consideram-na como
causa de excluso da antijuridicidade. Assim pensa Basileu Garcia5. Entre
alguns,
na Alemanha, Beling tambm se manifesta: "l que cumpla Ia orden obra, pues,
como debe, es decir no antijurdicamente...".
Mais procedente, segundo cremos, a opinio do Cdigo. Quem cumpre uma
ordem, considerando-a legal, isto , que tem o dever de executar, no age com
dolo.
Como se falou, existe aqui erro de proibio de excepcional relevncia. O que
mentalmente se representa ao agente no corresponde realidade, e, portanto, o
fato
se prende ao elemento subjetivo. Objetivamente o ato ilcito; se no fosse,
no permitiria pessoa, a quem a ordem visa, defender-se do ato de executor,
pois
tal defesa tipificaria, ento, o crime de resistncia (art. 329).
A outra concluso leva, ainda, considerao da presente causa como
excludente da ilicitude: no se punir quem deu a ordem, j que o ato lcito.
Por outro
lado, convenha-se em que, se ilcita, no por cumpri-Ia o subordinado que
ela passa a ter licitude.
No obstante estas consideraes, no pequeno o nmero dos que a
consideram justificativa. Na Itlia, em face do art. 51, a opinio comum dos
juristas:
"Giustificata e altresl l' azione criminosa compiuta per obbedienza all' ordine
gerarchico".
IX
DA CULPABILIDADE
C) DOENA MENTAL E DESENVOLVIMENTO

MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO

SUMRIO: 99. Imputabilidade e responsabilidade. 100. Inimputabilidade. Os

critrios. 101. Doena mental. Desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
102. Imputabilidade
diminuda. 103. Medidas de segurana.
99. Imputabilidade e responsabilidade. J no n. 54 incidentemente tocamos
na imputabilidade, dizendo ser elemento da culpabilidade. Agora tornamos ao
assunto,
mas para tecermos poucas consideraes.
A imputabilidade o conjunto de requisitos pessoais que conferem ao
indivduo capacidade, para que, juridicamente, lhe possa ser atribudo um fato
delituoso.
Pelos prprios termos do art. 26, imputvel a pessoa capaz de entender o
carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Sinteticamente,
pode dizer-se que imputabilidade a capacidade que tem o indivduo de
compreender a ilicitude de seu ato e de livremente querer pratic-lo.
Responsabilidade a obrigao que algum tem de arcar com as
conseqncias jurdicas do crime. o dever que tem a pessoa de prestar contas
de seu ato. Ela
depende da imputabilidade do indivduo, pois no pode sofrer as conseqncias do
fato criminoso (ser responsabilizado) seno o que tem a conscincia de sua
antijuridicidade
e quer execut-l o (ser imputvel).
Com ser a imputabilidade um pressuposto da responsabilidade, a verdade
que os dois termos, para muitos, so, a bem dizer, sinnimos; usamse
indiferentemente.

No apenas na doutrina, mas tambm nas leis. Assim que, enquanto o Cdigo
italiano, no Ttulo IV, Captulo I, usa a expresso "della imputabilit", o
suo, no
art. 10, emprega a rubrica "responsabilite". O legislador de 1940 usou a
expresso "responsabilidade", enquanto o atual, com melhor preciso tcnica,
adotou a locuo
"imputabilidade penal".
A verdade que as expresses "responsvel" e "imputvel",
"responsabilidade" e "imputabilidade" se revezam como equivalentes, na doutrina
e nas leis. A este
respeito, anota Costa e Silva que os alemes, to amigos de sutilezas, no fazem
questo da diferena entre as expresses, embora de preferncia empreguem a
palavra
imputabilidade; e, quanto aos italianos, uns identificam-nas e outros a
estremam.
O fundamento da imputabilidade a vontade humana, livre e consciente.
Realmente, juzo de reprovao ou censura no conceito da culpabilidade,
sem livre arbtrio, no se compreende facilmente.
100. Inimputabilidade. Os critrios. O Cdigo no define diretamente a
imputabilidade ou o imputvel. F-lo indiretamente, pois se referiu ao
inimputvel.
Como j dissemos mais de uma vez, a imputabilidade elemento da
culpabilidade. Faltando ela, esta desaparece ou, pelo menos, atenuada.
Inimputvel, para a lei, o portador de doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Trs so os critrios que buscam defin-lo. O biolgico ou etiolgico
condiciona a imputabilidade rigidez mental do indivduo. Presente a
enfermidade mental,
ou o desenvolvimento psquico deficiente ou a perturbao transitria da mente,
ele, sem quaisquer outras investigaes psicolgicas, considerado inimputvel.
Seguem esse sistema os Cdigos da Frana, Espanha, Chile, Blgica e poucos mais.
O ltimo, por exemplo, reza: "Il n'y a pas d' infraction, lorsque I' accus ou
le
prvenu tait en tat de demence au moment du fait..." (art. 7.). Tem ele o
inconveniente de admitir uma relao causal constante entre a enfermidade e o
crime,
quando isso no exato, j que depende de outros fatores, como da etiologia do
mal, sua intensidade, momento etc. Ademais, suprime o carter tico da
imputabilidade
e coloca o juiz na absoluta dependncia do perito.
O segundo sistema - o psicolgico - o contrrio do anterior: contenta-se
com as condies psquicas do autor, no momento do fato, sem indagar da
existncia
de causa patolgica que as tenha determinado. Basta, portanto, a ausncia da
capacidade intelectiva e volitiva para exculpar o agente. Como se v, ele vago
e impreciso,
ensejando abusos na prtica e dilatando desmesuradamente a esfera da
inimputabilidade.
O outro sistema o biopsicolgico e foi adotado por nossa lei. Conjuga os
dois anteriores: inimputvel a pessoa que, em virtude de enfermidade ou
deficincia
mental, no gozava, no momento do fato, de entendimento tico-jurdico e
autodeterminao. Como escreve Anbal Bruno, por esse critrio, a presena dos
estados de
perturbao mental determina apenas uma presuno de inimputabilidade ou uma
inimputabilidade condicionada, que ser julgada efetiva quando verificada
realmente
a ausncia daqueles atributos psquicos, que compem a imputabilidade.

Para nossa lei, h inimputabilidade quando o estado patolgico,

compreendido nas expresses "doena mental" ou "desenvolvimento mental
incompleto ou retardado",
acarretar a conseqncia de suprimir, no agente, a capacidade de compreender o
carter delituoso do fato ou de se determinar consoante essa compreenso.
A existncia ou no de uma causa biolgica, no fato, matria a ser
investigada pelo perito, pelo psiquiatra. Mas ao seu pronunciamento no est
adstrito
o juiz que, aqui como sempre, conserva, no tocante s provas, a faculdade de
livre convencimento.
o sistema biopsicolgico seguido por diversas leis: o Cdigo italiano, o
suo, o argentino, o da Alemanha Ocidental e outros.
101. Doena mental. Desenvolvimento mental incompleto ou retardado. a
doena mental, ao lado das j mencionadas causas, e juntamente com o
desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, e a embriaguez completa e acidental, causa
excludente da culpabilidade.
Considerou-a o Cdigo no art. 26, que se inspirou no art. 10 do Cdigo
suo, embora no haja reproduzido a expresso "grave altration de Ia
conscience" mencionada
por este.
Tem-se censurado ao legislador a denominao preferida. Fala-se em
alienao mental e psicopatia, como a mais adequada. Todavia a crtica no
procede, pois,
como escreve Costa e Silva, no se encontrou ainda frmula que sinteticamente
compreenda toda e qualquer manifestao nosolgica, de natureza psquica, que
exclua
ou minore a imputabilidade.
Esclarece Hungria abranger a expresso as psicoses, quer as orgnicas e
txicas, quer as funcionais. Compreende ainda perturbaes da atividade mental,
ligadas
a estados somticos ou fisiolgicos mrbidos de carter transitrio, como o
delrio febril e o sonambulismo.
Deve mesmo a expresso ser tomada em sentido amplo, abrangendo at
estados de inconscincia que no so doenas, como o sono natural.
Claro que a natureza da enfermidade mental no conta: crnica ou
transitria, constitucional ou adquirida, a conseqncia ser a mesma.
Como desenvolvimento mental retardado, apresentam-se, primeiramente, as
oligofrenias, que vo desde a simples debilidade mental at a idiotia, passando
pela
imbecilidade. A primeira vizinha da higidez mental, ao passo que o idiota o
ponto extremo. Conseqentemente, a imputabilidade do oligofrnico questo de
percia.
O mesmo ocorre com a surdo-mudez, que impede ou empece a comunicao do
indivduo com o mundo exterior. Alis, freqentemente, um sintoma de
enfermidade
mental. ele equiparvel, por sua deficincia, ao oligofrnico. Entretanto
casos h em que educvel e ajustvel s condies do meio circundante. O
Cdigo Penal
suo contm dispositivo expresso o art. 13, segunda parte - impondo a
obrigatoriedade do exame pericial do surdo-mudo.
Com desenvolvimento mental incompleto compreendem-se os menores, fora,
entretanto, do Cdigo Penal, ex vi do art. 27, e os silvcolas no ajustados
vida
civilizada. No se trata de patologia, mas de inadaptao a um viver de nvel
cultural que no possuem.
As expresses usadas pelo art. 26, sem especificarem entidades
psicopatolgicas, englobam enfermidades, defeitos e anormalidades que apresentam
um trao comum:

incapacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo

com esse entendimento. Pela primeira, entende-se a faculdade que tem a pessoa de
compreender o significado do ato que pratica, de avali-Io, de emitir sobre ele
um juzo de valor. Capacidade de determinao capacidade de querer, a
vontade
livre e consciente de fazer ou no fazer alguma coisa, consoante os motivos, os
fins etc.
Advirta-se que a falta de capacidade de entender e querer h de ser total.
Nem a outra compreenso leva o advrbio inteiramente usado pelo legislador.
Finalmente, esse estado deve existir no momento da ao ou omisso, ou, se
se quiser, da execuo. No antes (atos preparatrios) ou depois (resultado),
considerada,
entretanto, a hiptese da actio libera in causa, da qual j tratamos (n. 88) e
qual ainda tornaremos (n. 113).
102. Imputabilidade diminuda. Entre a zona da sanidade psquica ou
normalidade e a da doena mental, situa-se uma que compreende indivduos que no
tm a plenitude
da capacidade intelectiva e volitiva. So eles os fronteirios, semi-imputveis
ou de imputabilidade reduzida.
Considerou-os o Cdigo, no pargrafo nico do art. 26, facultando
reduo de pena.
No se est em terreno pacfico. No so poucos os que negam a existncia
da semi-imputabilidade, como tambm os que rejeitam para eles a pena.
Assim no pensou o Cdigo e, a nosso ver, se houve com acerto. Tais
indivduos no tm supresso completa do juzo tico e so, em regra, mais
perigosos que
os insanos. No so insensveis pena e conseqentemente ela no ociosa, como
pretendem alguns.
Ficou o Cdigo em boa companhia, pois tambm essa a orientao dos
estatutos suo e italiano, que, entretanto, impe a reduo (arts. 11 e 89).
Facultativamente,
como o nosso, se conduziu o alemo, dispondo, no art. 51, 2., que "Ia peine
pourra tre reduite".
Compreende a imputabilidade restrita os casos benignos ou fugidios de
certas doenas mentais, as formas menos graves de debilidade mental, os estados
incipientes,
estacionrios ou residuais de certas psicoses, os estados interparoxsticos dos
epilticos e histricos, certos intervalos lcidos ou perodos de remisso,
certos
estados psquicos decorrentes de especiais estados fisiolgicos (gravidez,
puerprio, climatrio) etc., e, sobretudo, o vasto grupo das chamadas
personalidades psicopticas
(psicopatias em sentido estrito).
Confrontando-se o pargrafo com o artigo, verifica-se, primeiramente, que
este se refere plenitude da inimputabilidade, ao passo que aquele se contenta
com
a existncia de alguma imputabilidade. A seguir, observa-se que a expresso
"doena mental" foi substituda por "perturbao da sade mental". Refutando as
crticas
feitas, explica Nlson Hungria que assim se fez porque, aqui, o legislador quis
se referir tambm a estados que no so propriamente doenas mentais, pois, se
toda
doena psquica uma perturbao, a recproca no verdadeira: "O pargrafo
nico do art. 26 tinha de cuidar no s do caso em que a doena mental apenas
reduz
a libertas intellectus ou a libertas propositi, como do caso em que tal reduo
provm de outras causas que, embora afetando a higidez psquica, no tm direito
ao nome de doena".
A reduo penal, como se falou, facultativa: pode o juiz deixar de
aplic-la; a orao do pargrafo no d margem a dvidas.

Ao revs do que escrevemos na 1 edio deste, j dizamos, no volume 2,

que o Cdigo fixara limite mnimo ao juiz, receoso de que a reduo feita por
este
pudesse chegar at a impunidade. Igual cautela teve o Cdigo suo, declarando,
no art. 66, que o julgador fica adstrito ao mnimo legal de cada gnero de pena.
103. Medidas de segurana. Isentando uns de pena e permitindo que se
diminua a de outros, a lei, entretanto, no olvida a periculosidade dos
delinqentes compreendidos
no artigo em questo e seu pargrafo. Alis, no so apenas os interesses
relativos segurana social que se tem em vista, mas os dos prprios
inimputveis ou semi-imputveis.
Com essa dupla finalidade, impe-se-Ihes medidas de segurana. Os isentos
de pena, pelo art. 26, so considerados perigosos (art. 97), o mesmo acontecendo
com os semi-imputveis que, se assim for recomendvel, podero ser internados ou
submetidos a tratamento ambulatorial, como preconiza o art. 98. Em relao a
estes
ltimos houve profunda inovao, j que no sujeitos a medida de segurana
obrigatria, mas facultativa e alternativa, quando recomendvel.

x
DA CULPABILIDADE
D) A MENORIDADE
SUMRIO: 104. O menor infrator. 105. A legislao ptria. 106. Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990). 107. Legislao tutelar.
104. O menor infrator. O problema do menor infrator dos mais graves que
um povo tem de enfrentar e sua soluo no simples. Enquanto o maior sofrer
privaes,
como poder o menor subtrair-se aos seus efeitos? Inmeros so os que comeam
por no apresentar condies orgnicas que os habilitem a enfrentar as
vicissitudes
da vida. Gerados em ventres famlicos, corrodos pela sfilis e pelo lcool, so
fisicamente destitudos de condies necessrias para os embates da existncia.
Que que se pode esperar dessas crianas que vemos a perambular pelas
ruas? Magras, plidas, ps descalos, peito nu, cobertas com andrajos, levam o
dia a
estender a mo caridade pblica. A vida, sem dvida, -lhes madrasta.
Escorraado quase sempre, sem ter uma palavra de carinho, conforto ou estmulo,
vai, ento,
o menor criando-se e aproximando-se da maioridade, animado por um esprito de
revolta, que o faz revelar-se contra os que no o compreendem ou no vem o que
ele
sofre, ele que outra culpa no tem a no ser a de ter vindo a um mundo sem que
pedisse...
No terreno material, tudo lhe falta. Nem sempre tem a ma/oca que o possa
abrigar da chuva que alaga, do frio que enregela, do vento que vergasta e do sol
que
caustica. Dorme freqentemente em plena via pblica, nos desvos das casas, sob
pontes, viadutos etc. Durante o dia bate a rua, essa grande escola do crime,
espreita
da oportunidade propcia para obter aquilo que no lhe do.
Encontra-se o menor nessa fase que a da formao do carter. ele
amoldvel e ajustvel, sofrendo, por isso, a influncia do ambiente em que vive.
E, agora,
ao invs da mo amiga que o ampare e conduza para o viver honesto e til, o
exemplo do companheiro maior que ir influir sobre ele.

Envereda ento pelo crime. Primeiramente a subtrao de uma coisa de

somenos: um fruto tirado da rvore do vizinho, uma quinquilharia subtrada da
prpria
casa etc. Depois, j um objeto de algum valor que o atrai e, assim, vai, num
crescendo, pela escala do crime, aprendendo e aperfeioando-se. O anjo de cara
suja,
o capito da areia, aproxima-se da maioridade penal. agora um ladro, um
viciado e um corrupto, estando a penitenciria sua espera.
No se soube ou no se pde ampar-lo. Ns, que fomos Curador de Menores
desta Capital e Diretor-Geral do Departamento de Presdios, tivemos a desoladora
oportunidade
de ver menores abandonados e infratores integrando a populao carcerria de
nossas cadeias e penitencirias. A maioridade penal sempre chega um dia...
H todo um programa a cumprir em torno da menoridade desvalida. Diversas
so as providncias que devem ser tomadas. No cabe, na anlise de um texto do
Cdigo
Penal, apont-las, mas sumariamente se pode dizer que a efetivao de algumas,
que so do conhecimento geral, necessidade inadivel.
A colocao do menor abandonado, sempre que possvel, em lar bem
constitudo medida recomendvel, por ser este ainda a melhor escola.
No se pode abrir mo, entretanto, dos abrigos e educandrios. O
recolhimento do menor infrator uma triste necessidade. Mas devem esses
estabelecimentos
ser o mais possvel lar e escola. Imprescindvel a triagem, separando-se o
infrator do abandonado, o pervertido do desvalido, a fim de que uns no
contaminem os
outros.
Mas a seleo tambm deve ser feita entre o funcionalismo. necessrio
ter vocao para lidar com crianas. No pode nunca o Estado fazer dos
respectivos
cargos sinecuras, para distribuir a afilhados e protegidos. Deve lembrar-se
principalmente que o problema do menor , por excelncia, um problema de
corao, exigindo
devotamento e sacrifcios dos que o enfrentam.
Deve esse funcionalismo contar com aparelhamento necessrio aos justos
reclamos do amparo e proteo da infncia e adolescncia. Alimentar o menor,
trat-lo
quando doente, instru-lo, submet-lo laborterapia adequada, ministrar-lhe
cultura fsica, recreao etc. so providncias imprescindveis, a fim de
ajust-lo
e prepar-lo para a vida em sociedade.
Assim agindo, o Estado nenhum favor lhe prestar, j que, cuidando de suas
necessidades, est provendo aos seus prprios e vitais interesses. Estar
cumprindo,
alis, a lei, a Constituio Federal, que, no art. 227, soa:
" dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao,
ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade
e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma
de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
1. O Estado promover programas de assistncia integral sade da
criana e do adolescente, admitida a participao de entidades no
governamentais e obedecendo
os seguintes preceitos:
I - aplicao de percentual dos recursos pblicos destinados sade na
assistncia materno-infantil;
II - criao de programas de preveno e atendimento especializado para os
portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao
social

do adolescente portador de deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e

a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a
eliminao
de preconceitos e obstculos arquitetnicos.
2. A lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e dos
edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo, a
fim
de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia.
3. O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos:
I - idade mnima de quatorze anos para admisso ao trabalho, observado o
disposto no art. 7., XXXIII;
II - garantia de direitos previdencirios e trabalhistas;
111 - garantia de acesso do trabalhador adolescente escola;
IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato
infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissional
habilitado,
segundo dispuser a legislao tutelar especfica;
V - obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito
condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer
medida
privativa da liberdade;
VI - estmulo do Poder Pblico, atravs de assistncia jurdica,
incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma
de guarda,
de criana ou adolescente rfo ou abandonado;
VII - programas de preveno e atendimento especializado criana e ao
adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins.
4. A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao
sexual da criana e do adolescente.
5. A adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que
estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de estrangeiros.
6. Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo,
tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias
relativas filiao".
O problema no apenas dos governos. Entre ns, a iniciativa privada no
tem correspondido. O dinamismo bandeirante, que assombra o prprio estrangeiro e
que fazia Saint-Hilaire pensar numa raa diferente, nesse setor no tem operado
os milagres de que capaz.
Oxal o problema do menor venha a despertar ainda a ateno de governantes
e governados, como merece. Lembremo-nos, embora sem exageros ou excessos, que a
gnese do crime est, em grande parte, na infncia e na adolescncia
abandonadas, e que "as Naes caminham pelos ps da criana" .
105. A legislao ptria. O Cdigo do Imprio declarava no-criminoso o
menor de quatorze anos (art. 10), dizendo, entretanto, no art. 13, que, se ele
tivesse
obrado com discernimento, podia ser recolhido casa de correo, at os
dezessete anos, o que levara Tobias Barreto a dizer que, se o legislador
houvesse haurido
com mais cuidado nas fontes romanas, outros teriam sido seus preceitos a
respeito dos menores, "pelo menos no que pertence ao vago discernimento de que
trata o art.
13, e que possvel, na falta de restrio legal, ser descoberto pelo Juiz at
em uma criana de cinco anos!" 1. Alis, consigne-se que um menor, contando
quatorze
anos e um dia, estava sujeito a ser condenado priso perptua! Convenhamos
que, consideradas as condies prprias de nosso pas, quela poca, era tudo
isso por
demais estranho.

O Cdigo de 1890 continuou apegado ao discernimento. No art. 27, 1.,

dispunha no ser criminoso o menor de nove anos, bem como o maior dessa idade e
menor
de quatorze anos, que tivesse agido sem discernimento ( 2.). Tal dispositivo
foi derrogado pela Lei n. 4.242, de 5 de janeiro de 1921 (art. 3., 16), que
disps
no ser submetido a processo algum o menor de quatorze anos, autor de crime ou
contraveno. O revogado Cdigo de Menores (Dec. n. 17.943-A, de 12-10-1927)
tambm
assim prescreveu (art. 68), de modo que a Consolidao das Leis Penais, no art.
27, 1., soava: "No so criminosos os menores de 14 anos". Ainda o mencionado
diploma legal trazia outras alteraes: mantinha a inimputabilidade do menor de
quatorze anos (art. 68), e determinava, no artigo seguinte, que o compreendido
entre
quatorze e dezoito anos seria submetido a processo especial, podendo ser
internado em escola de reforma pelo prazo mnimo de trs anos e mximo de sete
(art. 69,
3.). No art. 71, considerava outra categoria de menores dezesseis e dezoito
anos - que, cometendo crime grave e sendo perigosos, podiam ser punidos com as
penas
da cumplicidade e da tentativa de cumplicidade; nunca, porm, as cumprindo em
companhia de adultos.
Atualmente a matria est prevista na Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990,
que dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente.
A reforma atual, atravs de seu art. 27, reproduziu o Cdigo de 1940 (art.
23), estabelecendo que os menores de dezoito anos so inimputveis, ficando,
porm,
sujeitos s normas estabelecidas em legislaes especficas. Abre nosso estatuto
exceo ao sistema biopsicolgico por ele abraado, pois outro o critrio aqui
acolhido: o biolgico. Basta no ter completado dezoito anos para no estar
sujeito ao Cdigo Penal. No h, como faziam as outras leis, preocupao com o
discernimento
do menor.
106. Estatuto da Criana e doAdolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990). A
questo do menor infrator, atualmente, est regida pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente,
Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990.
Referido estatuto, reproduzindo o previsto no Cdigo Penal e seguindo
nossa tradio, estabeleceu a imputabilidade penal para os menores de dezoito
anos,
poca do fato (ECA, art. 104), porm os tornou sujeitos a medidas teraputicas,
educacionais e repressivas, denominadas "medidas scio-educativas" .
A matria pode ser abordada sob trs prismas: natureza jurdica,
formao do processo e medidas aplicveis.
Todo o menor de 18 anos, ao tempo do fato, que praticar um ato ou tiver
uma conduta descrita na lei penal como crime ou contraveno, portanto, ilcito
penal,
praticar uma infrao, sujeitando-se a uma medida scio-educativa.
Portanto, para que haja uma infrao, preciso, por primeiro, que
estejamos diante de um fato tpico, isto , uma figura prevista como crime ou
contraveno.
Logo, menor infrator aquele cuja conduta subsume-se numa figura tpica
criminosa ou contravencional.
O menor infrator tem seus direitos individuais e suas garantias
processuais.
Poder ser privado da liberdade, se apanhado em flagrante por um ato
infracional ou ento por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial
competente

(ECA, art. 106). A internao no poder ser superior a quarenta e cinco dias e
exige decretao fundamentada, diante de "indcios suficientes de autoria e
materialidade",
demonstrada, mais, a imperiosidade da medida privativa de liberdade.
O procedimento judicial para a apurao do ato infracional atribudo a um
adolescente inicia-se por representao do Ministrio Pblico, que se assemelha
a
uma denncia (ECA, art. 182 e seus pargrafos).
A novidade da atual legislao foi a possibilidade de remisso por parte
do Ministrio Pblico, ato que nos parece ser o meio-termo entre o pedido de
arquivamento
e o oferecimento de representao. A remisso, prevista em todo um captulo (de
n. V), consiste numa forma de excluso do processo, atendendo-se s
circunstncias
e s conseqncias do fato, ao contexto social, bem como personalidade do
adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional. Embora
remisso signifique
literalmente "livramento das conseqncias de uma falta ou de um crime",
assemelhando-se a uma extino de punibilidade, a lei declara que sua concesso
no implica
o reconhecimento ou comprovao de responsabilidade nem prevalece para efeito de
antecedente.
O processo para a apurao de ato infracional inicia-se por representao
do Ministrio Pblico, tem procedimento contraditrio, e obrigatria a defesa
tcnica.
A remisso possvel a qualquer tempo e, aplicada aps a representao,
importa na extino ou suspenso do processo.
As medidas scio-educativas, decorrentes do reconhecimento da procedncia
de um fato que configure uma infrao, so as seguintes: advertncia, obrigao
de
reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida,
insero em regime de semiliberdade, internao em estabelecimento educacional
ou encaminhamento
aos pais, orientao e apoio temporrios, matrcula e freqncia obrigatria em
estabelecimento oficial de ensino e incluso em programa comunitrio, na forma
enumerada
pelo art. 112 do Estatuto.
A medida a ser aplicada pelo juiz ser resultante de trs fatores: a
capacidade do infrator em cumpri-Ia, as circunstncias do fato e a gravidade da
infrao.
Salvo a advertncia, as medidas restantes exigem, para sua aplicao,
provas suficientes de autoria e materialidade. Por provas suficientes entende-se
as que
tornem o fato induvidoso, quer quanto sua existncia, quer no referente
autoria.
A advertncia (ECA, art. 115), forma mais branda, constitui uma
admoestao verbal, reduzida a termo.
A obrigao de reparar o dano (ECA, art. 116) importa na restituio da
coisa, no ressarcimento do prejuzo ou em outra forma de compensao
patrimonial.
aplicvel nas infraes patrimoniais, sendo substituda por outra, diante da
eventual impossibilidade de o menor cumpri-la.
Consiste a prestao de servios comunitrios (ECA, art. 117) na
realizao de tarefas gratuitas de interesse geral, por perodo no superior a
seis meses,
efetuadas pelo menor, em entidades assistenciais, hospitais, escolas,
estabelecimentos congneres ou ento em programas comunitrios ou
governamentais.
A tarefa ser sempre de acordo com a aptido do menor, em jornadas de
fins de semana, de tal sorte que no interfiram no estudo ou no trabalho.

A liberdade assistida (ECA, art. 118) consiste no acompanhamento, auxlio

ou orientao do adolescente infrator, em prazo mnimo de seis meses,
prorrogvel,
se necessrio, por pessoa ou entidade capaz de realiz-la.
O regime de semiliberdade (ECA, art. 120), aplicvel desde o incio ou
como forma de transio para o regime aberto, consiste na possibilidade da
realizao
de tarefas externas.
A forma mais grave a internao (ECA, art. 121), considerada medida
excepcional, consistente na privao do direito de liberdade. Trata-se de medida
sem
prazo determinado, devendo ser reavaliada a cada seis meses. No poder exceder
o mximo de trs anos, e a liberdade ser decretada compulsoriamente aos vinte e
um anos de idade. Trata-se de medida reservada a atos de excepcional gravidade
("Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada"
ECA, art. 122, 2.), sendo aplicada em estabelecimentos apropriados e
exclusivos para adolescentes, como preceitua o art. 123 do Estatuto: "A
internao dever
ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele
destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separao por critrios de idade,
compleio
fsica e gravidade da infrao".
As medidas restantes - encaminhamento aos pais, orientao temporria,
matrcula e freqncia obrigatria em estabelecimento oficial de ensino e
incluso em
programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente
- ficam na dependncia de sua adequao ao fato.
Os menores infratores, portadores de doenas e/ou deficincias mentais,
recebero tratamento individual e especializado, e em local adequado s suas
condies.
107. Legislao tutelar. Predomina hoje, entre os pases, como regra, que o
menor deve ficar fora do direito penal e que as leis, que o tiverem por objeto,
sejam de carter tutelar. No se trata de punio, e sim de pedagogia corretiva.
No h pena, mas providncia educacional. o que diz esse modelo de Juiz de
Menores
que foi MeIo Matos: "As idias de discernimento, culpabilidade,
responsabilidade, penalidade esto definitivamente banidas das leis novas
relativas aos infantes
e adolescentes. descabida noo de pena houve de se substituir a medida
educativo-disciplinar, mais elevada e mais humana, porque a lei deve pensar em
educar e
regenerar, antes que em reprimir e punir".
Mas essas leis de proteo e tutela devem ser aplicadas pelo Juiz da
Infncia e da Juventude, cujas funes so acentuadamente administrativas. Ao
juiz, curador
e demais funcionrios aplica-se o que ficou dito no n. 104. Nem o rgo da
magistratura, nem o do Ministrio Pblico tero que se haver com intrincadas e
complexas
teses jurdicas, no desempenho de suas funes. Devem, entretanto, apresentar
predicados excepcionais de dedicao e expediente, pois as questes que se
desenrolam
naquele juzo exigem, de regra, solues imediatas e prticas. No erudio
que se exige do Juiz de Menores: corao.
A tutela do infante abandonado e infrator bsica na luta contra a
criminalidade. Esta jamais poder ser feita com xito e plenitude se olvidar o
problema
do menor.

Ao Juiz da Infncia e da Juventude, entre outras, atribuda a

competncia de conhecer e decidir as representaes promovidas pelo Ministrio
Pblico, para
a apurao de atos infracionais.
Por seu turno, novas e importantes atribuies foram conferidas ao
Ministrio Pblico, avultando-se entre elas a concesso de remisso com a
conseqente excluso
do menor do processo, o que exige, antes de tudo, um profundo discernimento
sobre nossa realidade social.
Reforando ainda mais a tutela deste, em l. o de julho de 1954 foi
promulgada a Lei n. 2.252, que versa a corrupo de menores. Visa esse diploma
coibir a
prtica de crimes por adultos, em que h explorao de incapazes, ou melhor, de
infraes penais, em que h interveno de menor de dezoito anos.
A atual Lei n. 8.069, Estatuto da Criana e do Adolescente, trouxe todo um
ttulo, o de n. VII, sobre crimes e infraes administrativas nas quais os
menores
so sujeitos passivos.
Temos dezessete figuras tpicas criminais, em razo do acrscimo do art.
244-A Lei n. 8.069/90 (do art. 228 ao 244-A), algumas de natureza funcional
(arts.
230, 231, 234 etc.), outras visando a proteo sade e a identificao (arts.
228, 229 etc.) e, por fim, a integridade fsica e moral do menor (arts. 232,
240,
241 etc.).
O Estatuto da Criana e do Adolescente tambm estabeleceu aumento de pena
nos delitos previstos nos arts. 121 e 4. e 136, quando a vtima for menor de
quatorze
anos.
Ao lado das figuras criminais, temos as infraes administrativas,
apenadas com multa, destinadas tambm proteo e visando abusos praticados por
rgos
de comunicao (arts. 247, 254 etc.), por mdicos (art. 245), por responsveis
por estabelecimentos de ensino (art. 245), por casas de espetculos (arts. 252,
253
etc.), por hospedarias (art. 250), pelos pais (art. 249) e outras, indo do art.
245 ao 258.
No plano legislativo no temos descurado. Mas, no terreno das realizaes
prticas, muito h por fazer.
XI
DA CULPABILIDADE
E) A EMOO E A PAIXO
SUMRIO: 108. A emoo e a paixo. 109. A posio do Cdigo. 110. Actio libera
in causa.
108. A emoo e a paixo. Escreve Maggiore que a emoo um estado
afetivo que, sob uma impresso atual, produz repentina e violenta perturbao do
equilbrio
psquico. Emoes so: a ira, o medo, a alegria, a ansiedade, o susto, a
surpresa, o prazer ertico, o pudor, a vergonha etc. A paixo a emoo
permanente e mais
intensa (Kant, Ribot): traduz-se em profunda e duradoura crise psicolgica que
ofende a integridade do esprito e do corpo, arrastando muitas vezes ao crime;
nesta
categoria entram o amor, o dio, a vingana, o fanatismo, a inveja, a avareza, a
ambio, o cime etc.
Em poucas palavras: a emoo caracteristicamente transitria, ao passo
que a paixo duradoura; um estado crnico, embora possa apresentar perodos
agudos.

Aquela subitnea; esta permanente.

Alguns classificam as paixes em sociais e anti-sociais. As primeiras
inspiram-se em motivos teis e de valor, ao passo que as segundas se originam de
mveis
nocivos e nefastos ao interesse social.
O Positivismo Naturalista deu grande apreo a essa distino.
109. A posio do Cdigo. Determina-a o art. 28: "No excluem a
imputabilidade penal a emoo ou a paixo". No so, pois, causas de
inimputabilidade. Quem
comete um crime impelido pela emoo, ou em estado passional, no fica isento de
pena.
A posio do Cdigo antes ditada por motivos de poltica criminal. Foi
sob a impresso deixada pela famigerada perturbao de sentidos e de
inteligncia
que nosso legislador se orientou.
Todavia mister atentar-se a que h paixes que so doenas mentais e,
assim, excluem a imputabilidade, na forma do art. 26. Patolgica que seja,
estamos
que o art. 28 deve ceder a essa. Diga-se o mesmo da emoo. Como fala Nerio
Rojas, ela apresenta dois aspectos: um moral e outro psiquitrico. O primeiro
atenua
o crime ante a conscincia normal da sociedade. O segundo compreende o caso
patolgico, apesar de sua fugacidade, e teria (o Cdigo argentino no admite) o
valor
de uma causa de inimputabilidade, fundada em razes mdicas de perturbao grave
na vontade e na inteligncia.
o que pensamos, embora grande seja o nmero dos que no dispensam
emoo e paixo a fora de dirimente. Lembram-se, sem dvida, da advertncia
de Cogliolo
de que sem paixo no h crime, e sem este intil o Cdigo.
Inspirou-se nossa lei no Cdigo de Mussolini, que, no art. 90, declarou:
"Os estados emotivos ou passionais no excluem nem diminuem a imputabilidade".
Foi
este, como se v, mais alm do que aquela. No obstante, h incongruncia na lei
peninsular, pois enquanto nesse dispositivo declara que a imputabilidade no
diminuda,
em outros procede de modo diverso, como ocorre com o art. 587, punindo apenas
com trs a sete anos de recluso quem mata o cnjuge, a filha ou a irm em
flagrante
adultrio!
Alm da exceo da emoo ou da paixo patolgicas, compreendidas, segundo
cremos, no art. 26, no deixou a lei ptria de transigir com elas, ora
aceitando-as
como atenuantes genricas (art. 65, lU, a e c) ora como causas de diminuio de
pena (art. 121, 1.).
No motivo de relevante valor moral e social pode abrigar-se a paixo.
Quanto emoo, h diferena para os efeitos dados pelo Cdigo. No art. 65, m,
c, considera-se
o crime praticado sob influncia de violenta emoo provocada por ato injusto da
vtima; e no 1. do art. 121 tem-se em vista o domnio de violenta emoo,
logo
em seguida a injusta provocao da vtima. Conseqentemente, l, h influncia
e, aqui, domnio, sendo este, sem dvida, mais absorvente que aquela. Depois,
l,
basta que a emoo tenha origem em um ato injusto da vtima; aqui, mister que
a emoo se verifique logo em seguida, isto , logo aps a provocao da vtima.
110. "Actio libera in causa". Procuram alguns juristas3 fundar a posio do
Cdigo, tomada no art. 28, na teoria da actio libera in causa, que j abordamos
e que ocupar nossa ateno no captulo seguinte, ao tratarmos da embriaguez.

Outros, entretanto, repudiam tamanho elastrio concedido teoria. Escreve

Anbal Bruno: "Com muito menos razo ainda do que em relao embriaguez
voluntria
ou culposa, se aplicaria emoo ou paixo o princpio da actio libera in
causa. Ningum procura voluntria ou culposamente entrar em estado emocional.
No possvel
equiparar esse estado ao de inimputabilidade provocada dolos a ou
imprudentemente, pelo sujeito, para a prtica de um crime ou prevendo ou devendo
prever a prtica
de um crime".
A nosso ver, a teoria das actiones liberae in causa no comporta a
latitude que se lhe quer dar.
O art. 28, como falamos, justifica-se como exigncia de poltica
criminal.
XII
DA CULPABILIDADE
F) A EMBRIAGUEZ
SUMRIO: 111. O alcoolismo. 112. A orientao do Cdigo. 113. O fundamento:
actio libera in causa.
111. O alcoolismo. Em sua Criminologia1, formula Afrnio Peixoto verdadeiro
libelo-crime acusatrio contra o alcoolismo. Comea por dizer que irriso ter
o homem feito das fezes de uma bactria - o lcool o produto de desassimilao
de um saccharomyces - sua delcia. Mostra as desastrosas conseqncias sobre o
organismo
humano e sobre a descendncia do alcolatra. Aponta as estatsticas da
criminalidade, registrando seus ndices mais elevados nos sbados e domingos e
decrescendo
da por diante. Chama a ateno para a conduta dos governos, que no vacilam em
auferir rendas a sua custa. Lembra a dizimao que ele produziu no pele-vermelha
da Amrica do Norte e em nosso selvagem, queimando-se antes com o cauim e mais
tarde com o cauimtat (cachaa) que o civilizado lhe deu.
Realmente, o lcool um dos flagelos da humanidade. O pior que nas
classes menos favorecidas que produz seus maiores danos. Sem aludir a outros
fatores,
a verdade que o pobre se intoxica muito mais que o rico, pois sua bebida a
aguardente, ao passo que as deste so o usque, o vinho fino e o champanha. Mais
txica
aquela e agindo em organismos subalimentados, suas conseqncias so
profundamente desastrosas.
Esforos tm sido envidados, certo, porm tm malogrado como na grande
Repblica americana. Talvez o malogro se prenda ausncia de outras
providncias
que devem acompanhar a interdio de sua venda.
Certamente, por isso que as leis penais se tm estremado na punio do
delito sob a ao do lcool e de substncias anlogas, esquecidas, entretanto,
que
no somente por meio delas que se conseguiro resultados satisfatrios, como
tambm que se devem acautelar quanto consagrao da responsabilidade objetiva
a
que podem ser conduzidas.
112. A orientao do Cdigo. Declara este, no art. 28, 11, que no
produzem inimputabilidade a embriaguez voluntria ou a culposa.
Diz-se voluntria quando o agente bebe para se embriagar; culposa quando
no tem esse propsito, mas isso sucede.
Inspirou-se nossa lei na italiana, cuja prescrio, entretanto, tem
merecido censuras de vrios de seus comentadores.

Conseqentemente, aquele que cometeu um delito por estar embriagado, seja

sua ebriedade voluntria ou se tenha originado de culpa, no isento de pena.
Cumpre notar, todavia, que se exclui a embriaguez patolgica (psicose
alcolica, cocanica etc.). O Cdigo Penal italiano contm dispositivo expresso
- o art.
95 - que considera a embriaguez crnica como equivalente a outras causas que
excluem ou diminuem a inimputabilidade. Tal fato tem levado alguns a acharem
estranho
que se puna o indivduo moderado ou abstmio que comete crime em estado etlico
e se isente de pena o que assim atravessa os seus dias. o que faz andei,
acrescentando
tratar-se de "persone fondamentalmente viziose e immorali". Foroso convir,
entretanto, que, em tal caso, se trata de molstia mental. Entre ns, tm toda a
aplicao
o art. 28 e seus pargrafos.
Distingue-se a embriaguez crnica da habitual. Diz Antolisei que "devesi
tener presente che Ia prima costituisce un'alterazione patologica di natura
permanente,
mentre Ia seconda e un' intossicazione acuta che presumibilmente cessa col
cessare dell'uso delle sostanze alcooliche".
Nos 1 e 2 do art. 28, o legislador trata da embriaguez acidental,
para dizer que ela exclui ou diminui a imputabilidade.
acidental quando provm de caso fortuito ou fora maior. Embriagase,
fortuitamente, quem ignora que o est sendo. Assim, se, v. g., pessoa muito
sensvel
ao lcool toma vrias doses de um refrigerante, para ela desconhecido, mas ao
qual foi adicionado lcool. D-se a fora maior quando, embora ciente de que se
est
embriagando, a pessoa no o pode evitar, tal qual acontece em camadas
inferiores, com o mau costume de obrigar-se outrem a beber, freqentemente sob
ameaa de arma
em punho.
No basta ser acidental a ebriedade; mister seja compLeta, para eximir
de pena - diz o 1. do art. 28.
A meno traz balha a clssica diviso dos estados de embriaguez:
incompleto, completo e letrgico. Outros os denominam: alegre, furioso e
comatoso. A primeira
fase a do "automatismo da palavra e da mmica exageradas, movimentadas e sem
coordenao, com reaes impulsivas, atitudes cmicas ou ridculas, indecorosas
ou
delituosas, devidas liberao de mecanismos primitivos por insuficincia de
inibio e embotamento dos sentimentos ticos; a segunda fase a da represso e
paralisia
da esfera do psiquismo superior, com ataxia, movimentao lenta e desaprumada,
palavra pastosa, marcha titubeante ou ebriosa, erros de percepo e ideao
difcil
e vagarosa; finalmente, na terceira fase, como eplogo, aparece o sono profundo,
comatoso, de durao varivel, com respirao estertorosa, entrecortado de
agitao
e de representaes onricas, terroristas, seguido de despertar confuso"4. ao
segundo perodo que a lei alude, sendo bvio que no exclui o terceiro, no qual,
entretanto, o agente s por omisso pode delinqir.
Quanto incompleta, ou do primeiro perodo, sendo acidental, faculta
diminuio de pena, consoante o 2. do art. 28.
Cabe dizer que a lei considera como circunstncia agravante a ebriez
preordenada, isto , quando o sujeito ativo se embriaga para delinqir. o que
dispe
o art. 61, 11, L: "em estado de embriaguez preordenada".
O Cdigo no se refere apenas ebriedade pelo lcool, mas tambm por
substncias de efeitos anlogos: a cocana, morfina, diamba (maconha) etc.

113. O fundamento: "actio libera in causa". Estamos que a considerao dada

pela lei ebriez assenta-se numa exigncia de poltica criminal, como, alis,
fez
com a paixo e a emoo. Diante das nefastas conseqncias do lcool e outras
substncias, o legislador ditou a regra do art. 28, 11, sem preocupaes com o
estado
de imputabilidade do indivduo.
Bem sabemos no ser isso o que se diz na Exposio de Motivos, pois
invocada a, como fundamento, a teoria da actio libera in causa, dando-selhe
amplitude
que ela no comporta. J a abordamos no n. 88.
Para ns, o verdadeiro entendimento dessa teoria dado por Bettiol,
quando diz que "o resultado produzido no estado de inimputabilidade deve ter
sido previsto
e querido pelo agente, e que este se tenha posto em condio de incapacidade de
entender ou de querer, para praticar o crime ou para preparar-se uma escusa"5.
A citada teoria tem plena aplicao na embriaguez preordenada, pois, fora
disto, negar a realidade que o indivduo, ao se embriagar, no quer cometer
crime
algum, no tem inteno de praticar qualquer delito, e s em determinadas
circunstncias poder ter culpa (stricto sensu), relativamente ao crime que
venha a cometer.
Ao revs, a doutrina das actiones liberae in causa exige que a pessoa livre no
momento antecedente tenha dolo ou culpa relativamente ao delito que praticar.
No se pode, em nome dessa teoria, responsabilizar algum pelo s fato de
poder geneticamente delinqir, pois preciso acentuar que, quando, na citada
teoria,
se fala em dolo ou culpa em relao ao crime que se segue, sempre certo e
determinado o delito.
A Exposio de Motivos d extenso muito ampla teoria, pois acha que a
pessoa, embriagando-se, responde em virtude da ao livre na causa, porm no
mostra
o nexo psicolgico (dolo ou culpa) com determinado crime. A imputao a ttulo
genrico, pelo crime que acaso venha a cometer: homicdio, leso corporal,
estupro,
furto etc.
Conseqentemente, no estamos nos domnios da actio libera in causa.
Nesta, o agente livre na causa, que, praticada em pleno uso e gozo das
faculdades mentais,
j ato executivo do crime, ao passo que, na embriaguez, ele no quer cometer
delito, mas somente beber. Aplicvel a teoria em casos, por exemplo, como o de
certa
enfermeira que, desejando matar o doente, adiciona veneno ao remdio que ele
tomar e, aproximando-se a hora, a fim de no presenciar a morte, toma um
narctico,
de modo que se acha dormindo no instante da ingesto pelo enfermo. Claro ,
entretanto, que antes ela j praticou ato executivo do crime.
Compare-se este caso com o relatado por Mezger. Certo operrio, homem
trabalhador, morigerado, pacfico, econmico e no dado a bebidas, teve um dia
forte
discusso com sua mulher, que, ato contnuo, abandonou-o, deixando-o com os
filhos menores. Desgostoso, sai de casa e entra em um botequim, onde se pe a
beber quase
at noite. Volta ento para casa inteiramente embriagado; vai ao bero de sua
filhinha de 6 meses, leva-a para o quintal, colocando-a sobre um cepo, e est
para
decepar sua cabea com uma machadada, quando um filho de 11 anos, que a tudo
assistia horrorizado, empurra-o e pe-se a gritar, acudindo agora os vizinhos e
impedindo

a consumao do ato. Horas depois, no interrogatrio da Polcia, chorando

desesperadamente, clamando que sua filha era tudo para ele na vida, protestando
ignorar
qual o mvel que o impeliu quele gesto, dizia que se teria suicidado, caso
houvesse sacrificado a menor.
Agora, pergunta-se: podia passar pela cabea desse homem, ao sair de casa
desgostoso e ao procurar o botequim, que ele iria tentar contra a vida de sua
filhinha?
A imputao s lhe poder ser feita a ttulo objetivo. A embriaguez no ato
executivo delituoso, de modo que a responsabilidade no decorre da actio libera
in
causa. Em tal hiptese, estamos que haver mesmo impropriedade da expresso
"ao livre na causa", pois a causa no a embriaguez, e o que livre ela.
Nosso legislador criou um caso de imputabilidade ex vi legis. Trata-se de
fico jurdica. Consagrou-se a responsabilidade objetiva, rejeitada pelas leis,
repudiada pela doutrina e vrias vezes impugnada pela Comisso Revisora.
Inexistente o nexo psicolgico (dolo ou culpa) em relao ao delito, s
pode evidentemente ser objetiva a responsabilidade.
Defende a orientao do Cdigo, com o brilho que lhe peculiar, Nlson
Hungria7; todavia obrigado a afirmar que o delito ser atribudo a ttulo de
dolo
ou culpa, conforme o elemento subjetivo existente no estado de ebriedade. Se
assim , no sabemos por que invocar-se a teoria da actio libera in causa. Se o
brio
pode agir com dolo ou culpa, a esse ttulo ser responsabilizado, sem ser
necessria qualquer incurso nos domnios da citada teoria.
Ainda mais: se considerarmos que o bbado tem dolo ou culpa, no momento,
devido a uma "atitude da residual vontade", nas expresses do douto ministr08,
temos
tambm de admitir a possibilidade de erro. Responsabilizar-se-ia, ento, o brio
que tirasse o chapu de outrem, pensando ser o seu, ou que, acreditando ser
agredido,
agredisse?
A teoria das actiones liberae in causa supe a supresso da capacidade
tica (intelectiva e volitiva) no momento do crime, porm responsvel o agente
por ser
livre no instante antecedent, quando, ento, desejava cometer o delito
(imputao a ttulo de dolo), ou devia, pelas circunstncias em que se
encontrava, prever
que poderia vir a praticar determinado fato delituoso (imputao a ttulo de
culpa).
Esta, a culpa, pode ser atribuda somente quando a pessoa tem que praticar
ao certa e determinada e embriaga-se, devendo saber que em tal estado no a
poderia
executar. Haver, ento, culpa stricto sensu.
Sauer nitidamente distingue as hipteses dolos a e culposa: "Ya no era
imputable en el momento de Ia accin, que es 10 que interesa, sino solamente en
el momento
de Ia decisin de voluntad; pero el querer y el obrar forman un todo conexo de
manera que el dolo acta tambin hasta Ia comisin deI hecho; el autor divide su
querer
y obrar slo externamente en dos actos, para liberarse de Ia responsabilidad; es
decir, es simultneamente autor mediato imputable e instrumento inimputable. DeI
mismo modo cuando se pone en estado de embriaguez aunque poda prever Ia
comisin deI delito (un conductor de automvil se emborracha)".
Tambm Mezger disserta: "La actio libera in causa puede, segn Ias
circunstancias concretas, ser una accin positiva o una omisin, una conducta
dolos a o
culposa". E ilustra a espcie culposa com os exemplos do ferrovirio que se
embriaga e deixa de fazer a manobra com os binrios, e da me de sono agitado,
que costuma

revolver-se na cama, e, mesmo assim, coloca perto de si o recm-nascido, vindo a

mat-lo por sufocamento e compresso.
Em tais casos, claro que um evento certo e determinado previsvel,e,
portanto, h culpa stricto sensu.
Tudo isso bem diferente, entretanto, do que se responsabilizar algum
por um fato que no lhe era dado prever, quando em estado de imputabilidade.
A teoria das actiones liberae in causa aplicvel em casos de
inimputabilidade preordenada (dolo) e culpa stricto sensu, nas circunstncias
apontadas.
Isto posto, no h dvida de que, embora louvvel o intuito do
legislador, ele, aqui, consagrou a responsabilidade objetiva.
XIII
DA ANTIjURIDICIDADE
A) O ESTADO DE NECESSIDADE
SUMRIO: 114. Conceito e fundamento. 115. Requisitos. 116. Excluso do estado de
necessidade. 117. Causas do estado de necessidade. Estado de necessidade
putativo.
118. Casos legais de estado de necessidade.
114. Conceito e fundamento. Nos Captulos VII a XII, ocupamo-nos com as
causas relativas culpabilidade, umas excluindo-a e outras no. As que
constituiro
objeto dos captulos a seguir so relativas antijuridicidade (n. 53) e,
elidindo-a, denominam-se descriminantes,justificativas, excludentes da
antijuridicidade
etc.
A primeira destas o estado de necessidade, definido no art. 23, I, e
conceituado no art. 24.
Diz-se em estado de necessidade a pessoa que, para salvar um bem jurdico
seu ou alheio, exposto a perigo atual ou iminente, sacrifica o de outrem.
Existe no estado de necessidade um conflito de bens-interesses. A ordem
jurdica, considerando a importncia deles igual, aguarda a soluo para
proclam-Ia
como legtima. bvio que, na coliso de dois bens igualmente tutelados, o
Estado no pode intervir, salvando um e sacrificando outro. H de manter-se em
expectativa,
espera que se resolva o conflito.
Nem todos conceituam o estado de necessidade como faz o Cdigo. A Escola
Clssica, por exemplo, tem-no como excludente da imputabilidade. O autor no age
livremente,
mas, antes, sob presso de circunstncias que produzem coao psicolgica.
Florian, da Escola Positiva, tambm o considera como excludente da
imputabilidade1. Mezger
acha que "no procede culpablemente el que acta en el estado de necesidad"2.
Para Sauer, "si una conducta traspasa los lmites de Ia juridicidad es
ciertamente antijurdica
pero puede ser disculpada, porque y en Ia medida en que el autor en estado de
necesidad est coacionado psquicamente, en consecuencia, en su libre decisin
de Ia
voluntad por una situacin extraordinaria de necesidad..."3. Tal concepo
admite variaes: uns acham que, se o bem sacrificado de menor valor, o ato da
pessoa
ser excludente da antijuridicidade; se for equivalente, alguns tm o fato como
indiferente ordem jurdica, e outros achamno causa de excluso da
culpabilidade.
O Cdigo, a nosso ver acertadamente, considera-o como descriminante: "No
h crime" (art. 23). No age contra a ordem jurdica o que lesa direito de
outrem

para salvar o seu. Sendo ambos juridicamente protegidos, certo que a leso aos
interesses sociais sempre haveria, se o agente no tivesse ofendido o bem
jurdico
alheio, porque seria ento o seu sacrificado. Em situao tal, legtimo o
procedimento da pessoa, pois a lei no lhe pode impor conduta de santo ou
mrtir, permitindo
a ofensa a seu bem-interesse. No age conseqentemente contra o direito.
lcita a ao.
No se impe, ao mesmo tempo, que a pessoa ofenda o direito alheio. uma
faculdade que ela possui - diz bem Nlson Hungria4 - e no um direito, porque a
este
corresponde uma obrigao, e no estado de necessidade no h obrigao para
nenhum dos agentes de sacrificar seus bens jurdicos. Isso porque pode haver
estado de
necessidade contra estado de necessidade.
115. Requisitos. No art. 24, conceituando a excludente de ilicitude, a lei
traa seus requisitos. O pressuposto a existncia de um direito do agente ou
de
terceiro, que salvo com o sacrifcio do de outrem. So casos clssicos: o dos
dois nufragos, em pleno oceano, sobre uma tbua que apenas pode sustentar um
deles;
o do espectador de uma casa de diverses que se incendeia e que para se salvar
fere ou mata outro espectador; o do alpinista que precipita no abismo o
companheiro,
visto que a corda que os sustenta no suporta o seu peso etc.
So elementos da justificativa: atualidade do perigo; inevitabilidade
dele; involuntariedade em sua causao; e inexigibilidade do sacrifcio do bem
ameaado.
A) Atualidade do perigo. Este conceituado como a probabilidade de ofensa
ou leso ao bem jurdico.
Deve ser atual ou iminente, isto , presente ou prestes a realizar-se. "Lo
mismo que en Ia legtima defensa, el peligro puede ser actual o inminente. Esto
no ofrece duda alguna."5 A iminncia a probabilidade de elevado grau. Conforme
o caso, bastar ela. Exigir sempre a efetivao do perigo ser tornar impossvel
pessoa a proteo do bem jurdico. No comungamos, dessarte, da opinio de
Jos Frederico Marques6, que no admite o perigo iminente, opondo-se, alis,
opinio
dominante.
Mesmo que o dano j se esteja efetivando, lcito pessoa proteger seu
bem, para impedir que aquele se avolume ou aumente de propores.
Assim como um perigo futuro no autoriza a justificativa, no a permitir
o passado. Deve ele, pois, ser efetivo, quer pela atualidade, quer pela
iminncia.
B) mister seja inevitvel o perigo, pois a transgresso ordem jurdica
s pode ser admitida se o agente no tiver outro meio de conjur-lo. A prpria
fuga,
que na legtima defesa no exigvel, aqui se impe, pois no h o vexame que,
naquela, a retirada acarreta.
Sem rigorosa apreciao, antes atendendo-se s circunstncias do fato e ao
estado do agente, exigvel deste o emprego do meio menos nocivo possvel: se
podia
apenas ferir e matou, no h, em princpio, estado de necessidade.
C) A involuntariedade na produo do perigo outro elemento. O perigo que
exclui o estado de necessidade s o intencionalmente provocado ou tambm o
originado
de culpa (stricto sensu)?
questo das mais controvertidas. Entre ns, de um lado se alinham
Basileu Garcia, Anbal Bruno e Costa e Silva, para os quais a provocao culposa
do perigo

no impede o estado de necessidade. De outro lado, Nlson Hungria e Jos

Frederico Marques sustentam o contrrio.
No estrangeiro, Manzini, Antolisei e Pannain acham que o perigo provocado
dolosa ou culposamente impede a descriminante, ao passo que Battaglini, Florian,
Maggiore e Asa defendem a opinio contrria: s o dolo, s o perigo doloso
obsta o estado de necessidade. A Costa e Silva esta parece a opinio mais
difundidas
- e de fato o -, concluindo que com ela est o Cdigo.
No se pode afirmar ser esta a opinio de nosso estatuto. O fato de no
art. 24 ler-se "... perigo atual, que no provocou por sua vontade..." no
indicativo
de dolo, j que na culpa (strieto sensu) tambm existe vontade
vontade na ao causal e, por exceo, at no prprio resultado. A ns nos
parece que tambm o perigo eulposo impede ou obsta o estado de necessidade. A
ordem jurdica
no pode homologar o sacrifcio de um direito, favorecendo ou beneficiando quem
j atuou contra ela, praticando um ilcito, que at pode ser crime ou
contraveno.
Reconhecemos, entretanto, que na prtica difcil aceitar soluo
unitria para todos os casos. Ser justo punir quem, por imprudncia, ps sua
vida em perigo
e no pde salvar-se seno lesando a propriedade alheia?
D) O quarto requisito a inexigibilidade do sacrifcio do bem ameaado.
Invoca-se aqui a importncia do bem ameaado em relao ao que se sacrifica.
mister
sejam confrontados. Claro que a comparao no h de ser rigorosa, no se
olvidando o lado subjetivo que se apresenta na aferio do valor dos bens.
exato tambm
que a lei, ao contrrio da anterior, j no mais fala em mal maior, estando,
assim, sem a menor dvida, compreendidos como estado de necessidade os casos da
tbua
e dos dois nufragos (tabula unius eapax), e de antropofagia, em que, em
expedies, morrendo fome, os expedicionrios combinam matar e comer um
companheiro etc.
Todavia os bens jurdicos oferecem uma graduao, h uma escala valorativa
e, conseqentemente, no se pode deixar de, no caso concreto, avali-los
objetivamente,
embora no olvidando a situao, o estado de nimo da pessoa. Ningum se
recusaria a aceitar o estado de necessidade do comandante de uma aeronave, que,
na iminncia
de um sinistro, mandasse atirar fora a bagagem dos tripulantes; mas por certo o
condenaria - se que ele fosse imputvel - se, para salvar a bagagem,
mandasse...
precipitar no espao os passageiros.
A considerao objetiva do valor do bem e a subjetiva, referente
importncia que lhe confere o indivduo, bem como a situao deste, no momento,
fornecero
os elementos necessrios para se apurar a inexigibilidade do sacrifcio. Se este
era razoavelmente exigvel, desaparece a causa excludente de ilicitude; porm o
juiz pode reduzir a pena de um a dois teros, na forma do 2. do art. 24.
Como deixamos dito no incio deste nmero, o estado de necessidade tem por
fundamento a proteo de um direito, o que exige algumas consideraes.
Primeiramente,
pode o direito ser do prprio agente ou de terceiro. Conseqentemente, no
excluda a regra do art. 24, quando a pessoa agiu na defesa de um bem de outrem,
o que,
alis, taxativamente diz o dispositivo. E cumpre notar que a licitude da
interveno do agente no depende da vontade do titular do bem em defend-lo ou
da percepo

que ele tenha do perigo. Em segundo lugar, deve considerar-se que a lei fala em
direito alheio, isto , de qualquer outra pessoa, inclusive a jurdica. No foi
seguido
o exemplo de alguns estatutos, como o alemo (art. 54), que limitam o estado de
necessidade preservao do corpo ou da vida do autor ou de um parente.
Concomitantemente,
verifica-se que o Cdigo, em boa hora, no restringiu a espcie do bem
protegido: no s o corpo ou a vida, mas qualquer direito.
O Cdigo Penal, em relao ao estado de necessidade, continuou consagrando
a teoria unitria, pela qual no se estabelece a ponderao de bens, no define
a natureza dos bens em conflito ou mesmo as condies de seus titulares. Por
adotar a teoria unitria e no a diferenciada no h relevncia na distino
entre o
estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante.
116. Excluso do estado de necessidade. No pode invocar estado de
necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo - reza o 1. do art.
24. H pessoas
cujo ofcio, ou funo, as expe constantemente a perigo, donde no lhes
lcito sacrificar o bem de outrem para defender o prprio, como acontece com o
soldado,
bombeiro, guarda de penitenciria, comandante de navio etc.
Surge aqui a sria questo: a lei fala em dever legal; e o dever jurdico
impede tambm de invocar o estado de necessidade? Quem est preso a uma relao
contratual,
v. g., o banhista profissional, o guia de alpinistas, o mdico etc., no pode
sacrificar o direito de outrem para proteger o seu?
Na doutrina aliengena responde-se negativamente. Assim Sauer: "Ciertas
personas, incluso sin deber legal expreso, deben tomar sobre s graves
peligros", e
exemplifica no s com o soldado e o marinheiro, mas tambm com o mdico, o
enfermeiro, o sacerdote, o professor, o pessoal de laboratrio etc.lU. Veja-se
Battaglini:
"Onde subsiste a obrigao jurdica de enfrentar o perigo (militares,
particulares vinculados a contrato etc.) no pode invocar-se o estado de
necessidade"!!. No
mesmo sentido, Mezger, Pannain, Bettiol etc. De observar, entretanto, que estas
leis diferem da nossa. Assim, o Cdigo italiano expresso ao falar em dever
jurdico
e no legal, como faz o estatuto ptrio.
No direito indgena, Galdino Siqueira, Bento de Faria, Costa e Silva e
Jos Frederico Marques opinam que a relao contratual impediente do estado de
necessidade.
Em sentido adverso se manifestam Nlson Hungria e Basileu Garcia, este embora
lamentando a redao da lei.
exato que a Exposio de Motivos fala em dever jurdico, porm ela no
interpretao autntica do Cdigo; o intrprete no est obrigado a
incondicionalmente
se lhe submeter.
H um argumento forte a favor dos que incluem na exceo o dever
contratual, e que j tivemos ocasio de expor em crnica na imprensa; que a
omisso causa
de delito quando h o dever jurdico de impedir o resultado, e um dos casos
desse dever jurdico estar o agente vinculado por contrato. Noutras palavras:
no impedir
um evento, quando a isso se obrigado por uma relao contratual, equivale a
caus-lo. Ora, se em tal situao se pode invocar o estado de necessidade,
parece-nos
real a contradio. L, a inrcia - existente um contrato - criminosa por ser
causa do delito; aqui, no h crime, pois quem deveria agir no integral
cumprimento

de sua obrigao, e no o fez, assim se conduziu por se achar em estado de

necessidade.
No obstante essa objeo, de convir-se que o 1.0 do art. 24
restrio imposta a um benefcio, a uma faculdade, no nos parecendo admissvel
ampli-la
em detrimento do acusado.
Falando a lei em dever legal, isto , emanado de lei, decreto ou
regulamento, no fcil ampliar-se a expresso para compreender tambm o dever
jurdico e,
assim, o proveniente de relao contratual.
No aplaudimos, entretanto, a orientao tomada pelo legislador. Melhor
fora se, ao invs de usar termos to restritos, empregasse outros dizeres, como
os
do estatuto italiano: "parti colare dovere giuridico".
117. Causas do estado de necessidade. Estado de necessidade putativo. Pode
a excludente de antijuridicidade, contemplada no art. 24, provir de qualquer
causa,
exceto do prprio agente, como se exps no n. 115. Pode originar-se, pois, do
ato humano, do fato de um irracional, da fora da natureza, de um acidente etc.
A esse respeito, apresenta-se a questo bastante controvertida da agresso
do insano. A pessoa agredida por ele age em estado de necessidade ou em legtima
defesa? Na Alemanha, a maior parte dos juristas inclina-se por esta. Na Itlia
no ocorre o mesmo. Manzini e Levi, por exemplo, opinam pelo estado de
necessidade.
Tal opinio mais humana, pois torna exigvel aluga do ameaado ou agredido, o
que no desdouro, j que o agressor um alienado, e protege-se, ao mesmo
tempo,
a vida deste. exato que os juristas germnicos, aceitando a legtima defesa,
sugerem, entretanto, a fuga. Cremos, todavia, no ser esta muito concilivel com
a
justificativa do art. 25.
Se o sujeito ativo supe, por erro de fato plenamente justificado pelas
circunstncias, achar-se em estado de necessidade, quando, na realidade, este
no existe,
ele putativo e regulado pelo art. 20, 1.0. Trata-se, entretanto, de causa
elidente de culpa (em sentido amplo) ou dirimente. Se o erro advm de culpa
(stricto
sensu), responder por delito culposo.
118. Casos legais de estado de necessidade. Com ser exc1udente da ilicitude
e aplicvel proteo de qualquer direito, h dispositivos legais que tm por
fundamento
o estado de necessidade.
Assim, no art. 128, I - "aborto necessrio" -, permite-se ao mdico
pratic-lo, se no houver outro meio de salvar a vida da gestante. Trata-se de
estado necessrio
de terceiro. Se o caso no fosse expressamente contemplado em lei, dvida no h
de que teria aplicao a norma geral do art. 24.
No art. 150, dispondo acerca da violao de domiclio, diz a lei no 3.0,
11, no ocorrer o delito se a entrada em casa alheia se der quando algum crime
ali
estiver sendo cometido ou na iminncia de o ser. A penetrao pode ocorrer tanto
para a legtima defesa como pelo estado de necessidade de outrem.
Trata o art. 154 da violao de segredo profissional, punindo quem o
revelar sem justa causa. Esta pode integrar-se no estado de necessidade.
Suponha-se o
mdico que trate de certa ama, portadora de molstia contagiosa. Se denunciar o
fato famlia da criana, no praticar o delito em questo, pois haver justa
causa

- elemento normativo do tipo - que nada mais que estado de necessidade de

terceiro.
Outros dispositivos ainda existem, v. g., art. 269, em que no ser
difcil apurar ser o interesse de terceiro ou terceiros o fundamento da norma.
XIV
DA ANTIJURIDICIDADE
B) A LEGTIMA DEFESA
SUMRIO: 119. Definio. Fundamento e natureza. Requisitos. 120. Agresso atual
ou iminente e injusta. 121. Direito prprio ou alheio. 122. Moderao no emprego
dos meios necessrios. 123. Legtima defesa de terceiro, recproca e putativa.
Legtima defesa e tentativa. 124. Estado de necessidade e legtima defesa.
119. Definio. Fundamento e natureza. Requisitos. Diz-se em legtima
defesa quem, empregando moderadamente meios necessrios, repele injusta
agresso, atual
ou iminente, contra um bem jurdico prprio ou alheio.
Diversas so as teorias que procuram explicar sua natureza e fundamento,
costumando os autores reuni-Ias em dois grupos: o dos subjetivistas e o dos
objetivistas.
Os primeiros ligam a legtima defesa ao estado de esprito da pessoa, perturbada
ou coagida pela agresso (Puffendorf), ou aos motivos determinantes da repulsa
do
agredido, a evidenciarem sua ausncia de periculosidade (Escola Positiva).
J os objetivistas pensam de outra maneira. Carrara, por exemplo, parte da
idia de que a defesa, em sua origem, privada, justificando-se a tutela
estatal
por delegao do indivduo: conseqentemente, toda vez que o Estado no puder
defend-Io, retoma ele o direito de defesa. Outros invertem os termos do
conceito,
declarando que a delegao do Estado, a quem compete defender o indivduo; no
o podendo fazer, transfere-lhe esse direito. Autores h que afirmam existir, na
legtima defesa, coliso de bens jurdicos, devendo prevalecer o mais valioso,
que o agredido.
Todas essas opinies no procedem, como fcil verificar. Os
subjetivistas transportam a legtima defesa para o terreno da culpabilidade, o
que insustentvel,
enquanto os objetivistas ou se fundam na idia contratualista, ou desconhecem a
essncia do instituto, onde no h conflito de interesse como no estado de
necessidade
- mas ofensa a um interesse juridicamente tutelado.
Hoje, a opinio mais comum que a legtima defesa causa excludente de
ilicitude. A ordem jurdica exige respeito ao direito de outrem. Se este no
fosse
protegido, seria impossvel a coexistncia social. mister respeitarmos o
direito do prximo para que o nosso respeitado tambm seja. Ora, a legtima
defesa, como
o prprio nome est dizendo, tutela do direito prprio ou de terceiro, e,
portanto, integra-se na ordem jurdica; conseqentemente um direito.
causa objetiva excludente da antijuridicidade. "Objetiva" porque se
reduz apreciao "do fato", qualquer que seja o estado subjetivo do agente,
qualquer
que seja sua convico. Ainda que pense estar praticando um Crime, se a
"situao de fato" for de legtima defesa, esta no desaparecer. O que est no
psiquismo
do agente no pode mudar o que se encontra na realidade do acontecido. A
convico errnea de praticar um delito no impede, fatal e necessariamente, a
tutela de
fato de um direito.

, portanto, a legtima defesa "causa objetiva" de excluso de

antijuridicidade.
So seus requisitos: a) agresso atual ou iminente e injusta; b) direito
prprio ou alheio a ser preservado; c) moderao no emprego de meios necessrios

repulsa.
120. Agresso atual ou iminente e injusta. Agresso o ato que lesa ou
ameaa um direito. Implica, em regra, idia de violncia. Nem sempre, porm. Nos
delitos
omissivos no h violncia, e mesmo em certos crimes comissivos, como o furto
com destreza (a punga, na gria criminal), pode inexistir violncia.
Deve ela ser atual ou iminente. A legtima defesa no se funda no temor de
ser agredido nem no revide de quem o foi. H de ser presente a agresso, isto ,
estar se realizando ou prestes a se desencadear. No existe contra agresso
futura nem contra a que j cessou.
Nada ela tem que ver com a culpabilidade do agressor: pode ser
inimputvel, como quando se tratar de um menor de dezoito anos. Lcita a
repulsa contra seu
ataque. Relativamente ao insano, j tivemos ocasio de abordar o assunto (n.
117).
perfeitamente compreensvel a legtima defesa nos delitos permanentes,
ou seja, naqueles em que a agresso ou consumao se protrai no tempo e no
espao,
dependente da pessoa do agente, como no seqestro e no crcere privado, em que a
vtima legitimamente se pode defender em qualquer momento da consumao.
Deve tambm a agresso ser injusta, contra o direito, contra o que
lcito ou permitido. Opondo-se ao que ilcito, o defendente atua consoante o
direito.
certo praticar um ato tpico. Assim, quem mata em legtima defesa executa a
conduta descrita no art. 121, porm no comete crime, porque seu gesto no
ilcito;
conta a seu favor com uma causa que exclui a antijuridicidade do fato. Por isso
que se diz ser a tipicidade elemento indicirio desta.
Conseqentemente, no se lhe pode opor qualquer causa excludente do
ilcito. inadmissvel estrito cumprimento de dever legal, exerccio regular de
direito
ou estado de necessidade contra ela. Pode haver estado de necessidade contra
estado de necessidade, v. g., no caso clssico da tabula unius capax; no,
porm, contra
legtima defesa.
Pode ela, entretanto, coexistir com essas outras justificativas. Se, por
exemplo, A injustamente agredido por B, e, na repulsa, vibra neste uma pancada
com
uma estatueta de C, quebrando-a, age em legtima defesa contra B e em estado de
necessidade relativamente ao dano causado a C.
A agresso h de ser atual ou inevitvel. Todavia, ao contrrio do que
ocorre com a justificativa do art. 24, no exigvel a fuga, pois a lei no
pode impor
ao indivduo seja pusilnime ou covarde.
Questo pertinente atualidade ou iminncia da agresso a do uso
preordenado de aparelhos (offendicula ou offensacula) para a defesa. Assim, quem
eletrifica,
por exemplo, as portas e janelas de sua casa, contra possveis assaltantes,
noite. Argumentam alguns que a disposio do aparelho se deu quando no havia
agresso,
ao que replicam outros, e com procedncia, que ele atua s no momento da ofensa.
perfeitamente possvel, por esse modo, a legtima defesa. Alis, no se
v a diferena que existe entre o uso de um dispositivo qualquer e o emprego de
um
co para a defesa da propriedade.

O argumento de que pode ser colhido quem no est agredindo no procede.

Tudo se resume na apreciao do fato, que, como nos outros casos de legtima
defesa,
pode comportar excesso. Quem eletrifica a porta de sua casa, que d para a
calada da rua, age com culpa manifesta, seno com dolo, pois qualquer
transeunte pode
tocar ou encostar nela. Entretanto, quem assim fizer com a porta de uma casa
rodeada de jardins e quintais e cercada por altos gradis e muros, de modo que
necessria
a escalada, noite, para tocar naquela, no age com culpa stricto sensu. De
observar ainda que na predisposio de meios deve haver tambm moderao - outro
requisito
da justificativa. Para se proteger o patrimnio, v. g., com uma corrente
eltrica, no preciso que seja fulminante: uma descarga forte dissuadir o
mais animoso
amigo do alheio.
Quanto ausncia de provocao, o Cdigo de 1940 modificou o anterior que
exigia a sua inexistncia no art. 34, n. 4: "Ausncia de provocao que
ocasionasse
a agresso". A reforma atual reproduziu integralmente o Cdigo de 1940. Em
princpio, a injustia da agresso provm da ausncia de provocao, porm tal
no exigvel.
Ela existe, mesmo que haja provocao do defendente, pela simples razo de que
ele no pode, por esse motivo, ficar discrio do provocado. Costuma dizer-se
que
o auetor rixa e no fica disposio do auetor pugnae. Excetuam-se,
naturalmente, os casos em que a provocao j agresso ou simples pretexto
ardiloso para provocar
o ataque e ofender o agressor.
A agresso h de ser atual ou iminente, porm no se exclui a
justificativa contra os atos preparatrios, sempre que estes denunciarem a
iminncia de agresso:
o subtrair a pessoa a arma que um indivduo comprou para matar um terceiro no
constitui furto, agindo ela em legtima defesa de terceiro.
Pode, na repulsa legtima, o defendente atingir outra pessoa (aberratio
ietus). O fato, consoante a regra do art. 20, 3., deve ser considerado como
se praticado
fora contra o agressor.
121. Direito prprio ou alheio. A agresso pode ser dirigida contra
qualquer bem jurdico. No existe mais, hoje em dia, a limitao tutela da
vida ou da
incolumidade fsica. Como declara expressamente a lei, o direito tanto ser do
defendente como de terceiro.
A honra, sendo um bem, pode ser defendida legitimamente. Possui ela
vrias acepes que devem ser consideradas isoladamente.
Comporta o instituto a repulsa fsica contra as injrias verbais?
Alguns entendem que no. Inscreve-se nesse nmero Basileu Garcia: s os
direitos suscetveis de violao material podem ser protegidos. Assim no
entendemos.
O injuriado pode opor-se fisicamente s ofensas, fazendo-o, entretanto, com o
necessrio comedimento. Se uma pessoa est sendo ofendida por outra e lhe
desfecha
um tiro de revlver, difcil sustentar-se emprego de meio adequado. Todavia,
se ela se limitar a subjugar fisicamente o adversrio, tapar-lhe a boca, ou
mesmo
dar-lhe um tapa ou um soco, no de se excluir peremptoriamente a legtima
defesa.
Argi-se que, no caso, a repulsa ocorre quando a agresso cessou, pois a
injria j foi proferida. Parece-nos claro, entretanto, que ela exercida
contra

a continuao das ofensas e, dessarte, na iminncia de outras. Alis, deve

atentar-se, como pondera o ilustre magistrado Clio de MeIo Almada, a que, na
prtica,
o que geralmente sucede que as ofensas verbais geram uma discusso acalorada e
um estado de exaltao de nimos que prenuncia o perigo de uma agresso real.
A honra, como substrato sexual ou de pudor, pode ser legitimamente
defendida. Ningum certamente negar legtima defesa mulher que esbofeteia o
desclassificado
que indecorosamente a est importunando, ou mata o que tenta estupr-la.
Ponto forado a considerar se age em legtima defesa da honra o marido
que mata a esposa colhida em flagrante adultrio.
No existe legtima defesa no caso. A honra um atributo pessoal, prprio
e individual. Por que se dizer desonrado o marido que, ao se saber iludido,
divorcia-se
ou desquita-se? Se ele se porta com dignidade e correo no convvio social, por
que ser desonrado? E sobretudo por que se colocar sua honra na conduta abjeta
de
outra pessoa e, principalmente, numa parte no adequada de seu corpo? Desonrada
a prevaricadora. absurdo querer que o homem arque com as conseqncias de
sua
falta. dizer com Sganarello: "Elles font Ia sottise et nous sommes les sots".
No existe legtima defesa no caso; o que h , na frase brutal mas verdadeira
de
Lon Rabinovicz, orgulho de macho ofendido. Alis, em regra, esses
pseudodefendentes da honra no passam de meros matadores de mulheres: maus
esposos e pssimos
pais. A opinio generalizada de no existir legtima defesa da honra em tais
casos.
Questo mais complexa surge. Se a mulher, colhida em adultrio, atacada
ou, na iminncia de o ser pelo marido, mata-o, age em legtima defesa? Basileu
Garcia,
que no concede a justificativa ao cnjuge enganado, no a outorga, neste outro
caso, tambm esposa.
Ainda aqui no concordamos.
Com efeito, como j ficou dito, a provocao no deixa disposio do
provocado o provocador. Depois, se o marido no age em legtima defesa, como
negar-se
esta mulher? De duas uma: ou a agresso do marido justa ou injusta. Se
justa, no se lhe pode negar a legtima defesa da honra, porm, se injusta,
tem a mulher
o direito de se defender.
A idia de que esta, em tal hiptese, comete delito, vem de longe.
Impallomeni chega a sustentar que ela pratica crime culposo, pois agiu com
imprudncia ou
falta de observncia de disciplina, ao que jocosamente Manzini diz: "E perch
non d'imperizia profissionale?".
De toda a procedncia as palavras desse jurista: "Isto posto, surge
certamente no provocador agredido a faculdade de repelir pela fora a violncia
vingadora
do outro, que bastante desproporcionada causa, pelo menos para os que
colocam a honra em uma sede mais nobre do que a venerada pelos diversos
escritores que
declamam a favor dos sanginrios". E linhas adiante conclui que o marido deve
agir sob a prpria responsabilidade e correr o risco de sua violncia, coisas s
quais,
em todas as relaes da vida, deve qualquer pessoa submeter-se.
Uma coisa parece-nos inegvel: no estgio atual da civilizao, o marido
no tem o jus vitae ac necis sobre a mulher e seu amante.
Quanto a este requisito do instituto, pode dizer-se que todos os direitos
so suscetveis de defesa, no se exigindo a ofensa material, j por falar a lei

genericamente em direito, j porque a palavra agresso no tem o sentido

restrito de ataque fsico ou corpreo.
122. Moderao no emprego dos meios necessrios. Trata-se da moderao da
repulsa ao ato do agressor. a legtima defesa moderamen inculpatae tutelae.
Exige
o uso moderado de meios necessrios, indo desde a simples defesa at a ofensiva
violenta, tudo dependendo da intensidade da agresso.
Deve atentar-se para a situao em que se viu o defensor, pesar e medir as
circunstncias que o rodeavam, a fim de se concluir se os meios foram os
devidos.
A proporcionalidade que deve existir entre os meios agressivos e os defensivos
relativa, no pode ser exigida com rigor absoluto. Se um homem atacado pelo
campeo
mundial de boxe, luta livre ou jud e defendese com um revlver, no h negarlhe a legtima defesa. Estranho seria que lhe fssemos exigir troca de golpes
com ele.
A moderao no emprego dos meios e sua necessidade ho de ser verificadas
objetivamente, no caso concreto. Como escreve Asa: "Para que se d legtima
defesa
perfeita, h de existir proporcionalidade entre a repulsa e o perigo causado
pelo ataque, medida individualmente em cada caso, porm no subjetivamente, mas
consoante
o critrio proporcionado pelo homem comum (razonable) que nesse instante e
circunstncias se v agredido".
Mas no exame do fato no se pode desprezar o valor dos bens: o ameaado ou
agredido pelo ataque e o lesado pela repulsa. Discordamos, dessarte, do eminente
Hungria, quando defende ponto de vista contrrio, no aceitando o
sentimentalismo latino, que se ope corrente germnica. J no se fala em
casos como o do avarento
chacareiro que abate mortalmente o menino que lhe est tirando uma fruta de sua
rvore; mas mesmo em outros casos, v. g., do indivduo que prostra com tiro de
revlver
o ladro que lhe est subtraindo um leno. O meio empregado no pode olvidar o
valor do bem em perigo. Tm aplicao ainda, aqui, dizeres de Asa: "Si Ia
legtima
defensa es ms que un estado de necesidad, pero presupone ste, ha de quedar
limitada por Ia regIa deI inters preponderante debido a su legitimidad y
naturaleza.
Por ende, no podemos sacrificar el bien superior para defender otro
insignificante, con 10 que negamos a conclusiones opuestas a Ias mantenidas en
Alemania.
comum sustentar-se que s existe legtima defesa quando h conscincia
ou vontade de defender-se, como escreve o eminente Anbal Bruno.
No comungamos dessa opinio. A legtima defesa causa objetiva
excludente da antijuridicidade. Situa-se no terreno fsico ou material do fato,
prescindindo
de elementos subjetivos. O que conta o fim objetivo da ao, e no o fim
subjetivo do autor. Como acentua Mezger, "no pertence defesa o conhecimento
do ataque,
nem a inteno de defender-se ou defender outro"". Se, v. g., um criminoso se
dirige noite para sua casa, divisando entre arbustos um vulto que julga ser um
policial
que o veio prender e, para escapar priso, atira contra ele, abatendo-o, mas
verifica-se a seguir que se tratava de um assaltante que, naquele momento, de
revlver
em punho, ia atac-lo, age em legtima defesa, porque de legtima defesa era a
situao. O que se passa na mente da pessoa no pode ter o dom de alterar o que
se
acha na realidade do fato externo (n. 119).

Conseqentemente, no se exclui a legtima defesa do brio, do insano

etc., quando a situao externa era a de quem legitimamente se defende.
123. Legtima defesa de terceiro, recproca e putativa. Legtima defesa e
tentativa. J se disse que a defesa tanto pode ser prpria, como de outra
pessoa.
A ordem jurdica tutela o bem do indivduo contra a agresso injusta ainda que a
proteo se efetive por outra pessoa. E mais: se o titular do direito ameaado
no
tiver disponibilidade dele, lcita a interveno de terceiro ainda que aquele
consinta na leso, tal qual se d na eutansia.
A lei no podia olvidar a legtima defesa de terceiro, que se funda no
elevado sentimento da solidariedade humana.
No existe legtima defesa recproca. Tm sido apontados exemplos que
aparentemente parecem contradizer o que se afirma, mas no procedem. Se, para
haver legtima
defesa, mister existir agresso injusta, no se compreende como esta possa ser
ao mesmo tempo justa e injusta: ilcita para caracterizar a legtima defesa de
um,
e lcita (quando no ser agresso) para autorizar a justificativa do outro.
exato que na prtica, tratando-se de leses recprocas, e no podendo o
juiz estabelecer a prioridade da agresso, absolve os dois por legtima defesa.
Trata-se
de mero recurso, para no se condenar um dos protagonistas que inocente. Isso,
entretanto, no destri a impossibilidade da legtima defesa recproca.
Pode ocorrer legtima defesa putativa (n. 95) contra a real ou objetiva.
Assim, se A, julgando justificadamente que vai ser agredido por B, dispara um
tiro
de revlver neste, que, antes de ser atirado pela segunda vez, atira tambm
contra A. Esse age em legtima defesa putativa, pois as circunstncias o levaram
a erro
de fato essencial, e B atua em legtima defesa objetiva. As situaes, porm,
so diversas: um tem a seu favor uma dirimente ou causa de excluso da culpa (em
sentido
amplo), ao passo que o outro se socorre de excludente da antijuridicidade.
Se a legtima defesa exclui a ilicitude do crime consumado, exclui tambm
a do tentado. Noutras palavras: nada impede, ao contrrio do que o Tribunal de
Justia
deste Estado tem sustentado, algumas vezes, que algum em legtima defesa tente
matar seu agressor. Se a tentativa se distingue do crime consumado,
exclusivamente
porque num ocorre o evento ou resultado, ao passo que no outro no, sendo o
elemento subjetivo o mesmo (no existe dolo de tentativa) e a mesma a execuo,
no se
compreende por que se possa matar em legtima defesa e no se possa tentar
matar.
124. Estado de necessidade e legtima defesa. Do estudo dos dois institutos
verifica-se que eles apresentam caractersticos prprios que os distinguem. No
estado
necessrio h conflito de interesses jurdicos. Na legtima defesa h ataque a
um bem tutelado. Naquele inexiste agresso, pois cada um dos personagens defende
o
seu direito, ao passo que no h legtima defesa sem agresso. S existe
legtima defesa contra a ao humana, ao passo que o estado de necessidade pode
provir desta,
como da de um irracional e da fora da natureza (incndio, terremoto, inundao
etc.). Na legtima defesa a repulsa sempre dirigida contra o agressor, ao
passo

que na outra descriminante a ao do necessitado pode dirigir-se contra outrem,

alheio ao fato: se um ciclista v que um automvel est para ir de encontro a
ele
e lana mo de qualquer meio contra o chofer, para que se detenha na marcha, age
em legtima defesa; se, entretanto, precipita sua bicicleta para o passeio,
ferindo
um transeunte, atua em estado necessrio em relao a este.
Costuma-se dizer que na legtima defesa h uma relao entre indivduos,
ao passo que no estado de necessidade h sempre relao entre o agente e o
Estado.
Sintetizando, pode dizer-se que o estado necessrio ao e a legtima
defesa, reao.
xv
DA ANTIJURIDICIDADE
C) ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO
SUMRIO: 125. Estrito cumprimento de dever legal. 126. Exerccio regular de
direito. O costume. 127. Consentimento do ofendido. Violncia nos desportes.
Interveno
mdico-cirrgica.
125. Estrito cumprimento de dever legal. O fundamento desta descriminante
salta aos olhos: a lei no pode punir quem cumpre um dever que ela impe. Seria
estranho,
por exemplo, punir-se o carrasco porque executa as penas capitais.
Por esta razo, alguns acham suprfluo o dispositivo. Todavia a meno
expressa tem o mrito de esclarecer que se deve ter presente qualquer lei, como
tambm
por que a descriminante fica subordinada ao rigoroso cumprimento do dever.
V-se, portanto, que este promana tanto da lei penal como da extrapenal,
isto , civil, comercial, administrativa etc. Mas h de provir de uma regra de
direito
positivo: lei, decreto, regulamento, enfim, a norma geral, ditada pela
autoridade pblica na esfera de suas atribuies. Conseqentemente, no contam
os deveres
sociais, morais e religiosos.
Vrios so os casos em que um fato tpico pode ser praticado em estrito
cumprimento de dever legal, sendo um dos mais comuns o emprego da fora pblica.
Na
manuteno da ordem facultado autoridade usar violncia, desde que esta seja
necessria para triunfar o princpio de autoridade e reinar a paz e a
tranqilidade
necessria vida comunitria. Ao contrrio, o noemprego da fora em casos tais
pode traduzir, no mnimo, frouxido, incorrendo a autoridade em sanes
administrativas,
quando no penais, por crime contra a administrao pblica. Se, entretanto,
exceder os limites da lei, responder pelo excesso.
Como escreve Ferri: "A execuo da lei uma necessidade imprescindvel da
organizao jurdica, que se distingue das outras normas reguladoras da conduta
social, precisamente pela coero fsica das suas sanes pessoais ou
patrimoniais. Os funcionrios e agentes pblicos tm o dever de executar e de
fazer executar
a lei, usando das faculdades a eles reconhecidas pela prpria lei. Pelo que os
atos por eles realizados no cumprimento deste dever - mesmo com o uso das armas,
nos
casos previstos pela lei -, muito embora danificando ou suprimindo interesses e
direitos individuais (propriedade, liberdade pessoal, vida etc.), so secundum
jus

e, portanto, sem carter criminoso, a menos que no ultrapassem em excessos,

determinados por motivos anti-sociais, pelos quais o funcionrio pblico abusa
do seu
poder".
Entende Soler que a violncia empregada pelo agente do Poder Pblico para
vencer a resistncia no constitui legtima defesa, mas estrito cumprimento do
dever
legal 2. bvio, entretanto, que as duas excludentes de ilicitude podem
coexistir: se um soldado fere um criminoso, pego em flagrante, no s para
efetivar a priso
como para repelir a agresso por ele praticada, no h negar a coexistncia das
duas descriminantes.
Vem a talho o art. 292 do Cdigo de Processo Penal, autorizando o executor
a empregar os meios necessrios para se defender ou vencer a resistncia oposta
priso em flagrante ou determinada por autoridade competente.
Advirta-se, por fim, que dever legal no s o referente ao funcionrio
pblico e atinente a seu cargo ou funo, mas tambm ao particular.
126. Exerccio regular de direito. O costume. Direito e crime so
antteses: onde h delito no h direito, onde existe direito no possvel
crime.
Em face disso, pode conjeturar-se da desnecessidade de a lei configurar o
exerccio regular de direito. Entretanto no ociosa a capitulao porque, uma
vez
efetivada, temos ocasio de inteirar-nos de problemas que surgem acerca dessa
causa excludente da antijuridicidade.
Freqentemente, pode praticar-se um fato tpico sem que haja crime. O mais
comum, talvez, seja o castigo paterno, em que atingida a incolumidade fsica,
o que se justifica pelo exerccio regular de direito, pois o castigo corporal
inerente ao ptrio poder, embora paulatinamente v desaparecendo.
Tem ele, entretanto, de se conservar dentro de certos limites; no deve
ultrapassar determinado linde porque, caso contrrio, j no haveria exerccio
regular
de direito, porm o delito do art. 136 do Cdigo Penal, denominado "maustratos", que veda o uso abusivo de meios de correo ou disciplina.
O exerccio regular de direito pode propiciar tambm a figura delituosa do
art. 345 - "Exerccio arbitrrio das prprias razes". A violncia elemento
constitutivo
dessa figura, e, se alguma dvida pudesse haver, bastaria ler o pargrafo nico,
que encara a hiptese em que no h emprego de violncia.
No art. 502 do Cdigo Civil, vemos tratado o "Esbulho possessrio"; o
possuidor, turbado ou esbulhado em sua posse, pode manter-se ou restituirse com
o emprego
de fora, contanto que o faa logo. Permite-se o emprego de fora no caso de
turbao ou esbulho desde que, entretanto, o prejudicado a use imediatamente.
comum dizer-se que no caso de esbulho h legtima defesa de um bem, que
a posse. Nem sempre, porm. Suponha-se o caso de um senhorio expulsar
violentamente
o inquilino da casa que ele ocupa, mediante contrato. A posse do locatrio,
que pode empregar fora para recuper-la. No existe legtima defesa, porm. A
agresso
j cessou e no se compadece essa justificativa com agresso finda. Ao revs, o
esbulhado estar no exerccio regular de direito, recuperando a posse.
V-se, pois, que a excludente de ilicitude, aqui capitulada, tem conceito
bastante amplo, podendo advir de preceitos extrapenais.
O costume, como lembra Jos Frederico Marques, legitima tambm certos
fatos tpicos. Assim, o trote acadmico, em que as violncias, injrias e
constrangimentos
que no so antijurdicos porque longo e reiterado costume consagra o "trote"
como instituio legtima.

127. Consentimento do ofendido. Violncia nos desportes. Interveno

mdico-cirrgica. No contm nosso Cdigo disposio idntica do art. 50 do
Cdigo Penal
italiano: "No punvel quem lesa ou pe em perigo um direito, com o
consentimento da pessoa que desse direito pode validamente dispor". Tal
disposio no inteiramente
despicienda, como se pretende, embora no seja sua omisso de graves
conseqncias.
A matria do consentimento do ofendido apresenta alguns aspectos.
Primeiramente, direito h, para cuja leso inoperante o consentimento do
titular. So fundamentais para os Estados, so eminentemente sociais, como, v.
g.,
a vida humana.
Outros bens jurdicos existem que no so lesados desde que haja
consentimento do ofendido. Assim, no furto, a subtrao da coisa alheia s se d
invito domino,
isto , contra a vontade do senhor (dono ou possuidor).
O dissenso , ento, elemento tpico. Faltando ele, no tem o fato
tipicidade.
D-se o reverso outras vezes: o consentimento do ofendido elemento do
tipo - o rapto consensual (art. 220), ou seja, a tirada do lar domstico de
mulher
maior de quatorze e menor de vinte e um anos, com seu consentimento, e para fim
libidinoso.
Finalmente, casos existem em que o consentimento do ofendido funciona como
excludente da ilicitude. So requisitos do consentimento: uma vontade
juridicamente
vlida, isto , que a pessoa que o deu o possa realmente dar, e a
disponibilidade do bem pelo consenciente, j que, se ele a no tiver, se ela
couber ao Estado,
irrelevante, conforme se acentuou h pouco. Como escreve Anbal Bruno, cujas
consideraes temos acompanhado: "Os crimes contra o patrimnio constituem a
grande
categoria de fatos cuja antijuridicidade pode ser impelida pelo consentimento.
A, o interesse predominante evidentemente de ordem privada, salvo os casos de
exceo,
em que o interesse pblico torna o bem irrenuncivel. Mesmo naqueles em que o
fato de ser o ato do agente contrrio vontade do ofendido no elemento do
tipo,
o consentimento exclui a possibilidade de crime, por ausncia de
antijuridicidade. No h, por exemplo, crime de dano, se o dono da coisa
consente na sua destruio,
nem viola direito de autor quem age com o consentimento do
titular do
bem".
No mais, o consentimento inoperante.
Assunto que tem aqui sua oportunidade a violncia desportiva.
Esportes h, como o boxe, a luta livre, o jiu-jitsu, o futebol e outros,
em que h emprego de violncia. Esta, contudo, no constitui delito porque
ocorre
exerccio regular de direito, que se funda na permisso e regulamentao do
Estado e no consentimento vlido dos que participam dessas prticas. Aquele dita
as regras
que tm de ser observadas e assegura a realizao. Estes, tomando parte em tais
jogos, sabem que iro dar e receber golpes.
Claro que, como em outros casos de exerccio regular de direito, podem
intervir o caso fortuito, o dolo e a culpa. Se, entretanto, o participante se
conserva
estritamente dentro em as regras do esporte, por piores que sejam as
conseqncias (como a morte que no a finalidade de qualquer deles), a conduta
lcita.

Diga-se o mesmo da interveno mdico-cirrgica, em que tambm, ao lado do

consentimento do paciente, h a regulamentao da cirurgia, cuja necessidade
irrecusvel,
incumbindo-se o Estado de regul-la, fiscaliz-la etc., de tudo isso se
originando o exerccio regular de quem a pratica.
XVI
DA ANTIJURIDICIDADE DO EX CESSO PUNVEL
SUMRIO: 128. Do excesso. 129. Do excesso punvel no estado de necessidade. 130.
Do excesso punvel na legtima defesa. 131. Do excesso punvel no estrito
cumprimento
de dever legal e no exerccio regular de direito.
128. Do excesso. No que diz respeito aos casos de excluso de ilicitude, a
legislao atual apresenta uma inovao feliz ao aplicar o excesso punvel a
todas
as hipteses contempladas (art. 23, pargrafo nico), o que no ocorria com o
Cdigo de 1940, que apenas aludia legtima defesa e assim mesmo to-s forma
culposa.
Excesso significa a diferena a mais entre duas quantidades. H, em tese,
excesso nos casos de excluso de ilicitude quando o agente, ao incio sob o
abrigo
da excludente, em seqncia vai alm do necessrio.
129. Do excesso punvel no estado de necessidade. No estado de necessidade
(art. 24), agindo em defesa de um bem jurdico colocado em situao de perigo, o
agente, no que diz respeito aos meios usados, pode apresentar
trs
comportamentos distintos:
a) usa de um meio proporcional ao perigo;
b) usa de um meio desproporcional em relao ao perigo apresentado; e
c) usa de um meio proporcional, porm intensifica desnecessariamente sua
conduta.
Na primeira hiptese (proporcionalidade) h o reconhecimento do estado
de necessidade, com todos os seus requisitos.
Na segunda (desproporcionalidade) fica excludo o estado de necessidade
por no haver um de seus elementos constitutivos, justamente a proporo entre a
situao
ftica de perigo e o meio removedor usado. o que ocorre, a ttulo de exemplo,
com o pescador que danifica e afunda um outro barco para salvar sua rede de
pesca
que nele se enganchara.
Na terceira (intensifica alm do razovel) h o excesso, pois ao incio o
agente encontrava-se numa real situao de necessidade, exorbitando ao depois,
quando
do uso dos meios de execuo para a defesa do bem. Em outras palavras: o agente
usa dos meios necessrios e proporcionais, mas vai alm do necessrio a tanto.
o excesso, conhecido como excesso na ao ou excesso no meio.
Exemplificando: para fugir de um prdio em chamas o agente danifica uma
parede intermediria que permite a passagem a um outro edifcio. No segundo
prdio,
j seguro, quando no mais em perigo, danifica um obstculo para ganhar o
exterior. O excesso est na segunda fase, no segundo dano, em relao ao qual
responder.
O excesso em questo poder ser doloso, quando o agente conscientemente
supera os limites razoveis, ou culposo, quando vai alm em razo de uma das
formas
representativas da culpa.
Responder pelo excesso - excesso punvel - doloso ou culposo, conforme a
hiptese.

130. Do excesso punvel na legtima defesa. Ao reagir agresso injusta

que est sofrendo, ou em vias de sofr-la, em relao ao meio usado o agente
pode encontrar-se
em trs situaes diferentes:
a) usa de um meio moderado e dentro do necessrio para repelir a agresso;
b) de maneira consciente emprega um meio desnecessrio ou usa imoderadamente o
meio necessrio; e
c) aps a reao justa (meio e moderao) por imprevidncia ou
conscientemente continua desnecessariamente na ao.
No primeiro caso haver necessariamente o reconhecimento da legtima
defesa.
No segundo caso (meio desnecessrio ou sem moderao) a legtima defesa
fica afastada por excludo um de seus requisitos essenciais. Note-se que a
excluso
pode ocorrer quer por imoderao quanto ao uso do meio, quer pelo emprego de um
meio desnecessrio.
No terceiro (incio justo, continuidade desnecessria) agir com excesso,
isto , o agente intensifica demasiada e desnecessariamente a reao
inicialmente
justificada.
O excesso poder ser doloso, quando conscientemente o agente vai alm do
necessrio reao, ou culposo, quando, por impreviso em relao gravidade
do
ataque ou modo de repulsa, ultrapassa o necessrio.
O agente responder pela conduta constitutiva do excesso.
Saliente-se que a afirmativa feita por certos ilustres autores de que o
excesso doloso exclui a prpria legtima defesa no rigorosamente cientfica.
O
excesso doloso exclui a legtima defesa somente a partir do instante em que o
agente pratica a conduta representativa e constitutiva do prprio excesso. H um
exemplo
clssico e sempre repetido: numa primeira fase, presentes os requisitos do meio
usado e da moderao, o defendente pratica leses graves no ofensor; depois, j
dominado
o atacante, continua agredindo, resultando leses leves. Na primeira (leses
graves) estar acobertado pela legtima defesa; na segunda, responder pelo
excesso,
isto , pelas leses leves.
131. Do excesso punvel no estrito cumprimento de dever legal e no
exerccio regular de direito. O excesso tambm abrange as hipteses do exerccio
regular
de direito e do estrito cumprimento do dever legal, embora a realidade prtica
indique uma raridade ftica.
A construo a mesma dos casos anteriores, mutatis mutandi.
Na hiptese da obedincia hierrquica o elemento chave est na "estrita
obedincia", agindo o subordinado com excesso e por ele respondendo se for alm
do
determinado pelo superior.
No exerccio regular de direito o elemento chave est no "exerccio
regular", pelo que dever atender aos requisitos objetivos traados pelo poder
pblico.
A excludente ficar afastada se houver uso irregular ou abuso de direito e
haver excesso se for alm do preconizado.
Em ambas as hipteses o excesso poder ser doloso ou culposo.
XVII
DO CONCURSO DE PESSOAS

SUMRIO: 132. Noes. 133. As teorias. 134. A teoria do Cdigo. 135. Causalidade
fsica e psquica. 136. Co-participao e culpa. 137. Co-participao e omisso.
138. Da punibilidade. Causas de reduo da pena: pequena participao e desvios
subjetivos entre os partcipes. 139. Requisitos: concurso necessrio e concurso
agravante.
140. Comunicabilidade das circunstncias. 141. Co-participao e inexecuo do
crime. 142. Autoria incerta. 143. A multido delinqente.
132. Noes. O crime um fato humano e como tal pode ser praticado por
uma ou vrias pessoas. Neste ltimo caso h co-delinqncia; existe o concursus
delinquentium,
que difere do concursus delictorum, pois ele constitudo por um crime cometido
por dois ou mais indivduos, ao passo que, no ltimo, h dois ou mais delitos.
Existe co-delinqncia quando mais de uma pessoa, ciente e
voluntariamente, participa da mesma infrao penal (crime ou contraveno). H
convergncia de vontades
para um fim comum, aderindo uma pessoa ao da outra, sem que seja necessrio
prvio concerto entre elas. Pode tambm o concurso de delinqentes apresentar-se
inexistindo o objetivo do fim comum, devendo, porm, os co-partcipes prev-Io.
Naquele caso, haver co-participao dolosa, e, neste, culposa.
Advirta-se que nem sempre a participao de vrias pessoas em um crime
importa co-participao. Assim nos chamados delitos plurissubjetivos (n. 60)
como o
de bando, ou quadrilha (art. 288), em que a pluralidade de agentes elemento do
tipo, no se podendo falar em co-autoria. Nos crimes bilaterais, ou de encontro
(n. 59), h tambm participao fsica de duas pessoas, podendo inexistir coautoria, como na bigamia e no adultrio, em que um dos co-partcipes est
insciente
da ilicitude do fato, sendo at vtima, como ocorre no primeiro crime. Outras
vezes, apesar de o co-participante ter cincia da ilicitude do fato e praticlo, no
co-autor, mas sujeito passivo ou ofendido, por tutel-lo a norma, como sucede
no crime de rapto consensual (art. 220) e na usura.
No concurso de agentes, como se constata do art. 29, nem todos os
participantes praticam a mesma ao. H os que executam a constitutiva do ncleo
do tipo
(autor, co-autores), representada pelo verbo usado na orao que descreve a
conduta delituosa, e h os que de qualquer modo concorrem para o crime, sendo
partcipes,
embora no pratiquem a ao principal.
Portanto h que se examinar as figuras do autor, do co-autor e do
partcipe.
Autor o agente que, como j mencionado, executa a ao descrita pelo
verbo contido na figura tpica delitiva: o que "subtrai", "seqestra", "mata",
"induz"
etc. Quando a execuo praticada por duas ou mais pessoas, em cooperao e
conscientemente, temos a co-autoria, como, a ttulo de exemplo, ocorre quando
dois ou
mais agentes agridem simultaneamente a mesma vtima. Note-se que, na co-autoria,
no h necessidade do mesmo comportamento por parte de todos, podendo haver a
diviso
quanto aos atos executivos. No roubo, um agente vigia, o outro ameaa e o
terceiro despoja.
Partcipe o agente que, embora no pratique atos executrios, concorre
de qualquer modo para o resultado. Partcipe, assim, o que pratica um ato que
contribuiu
para a realizao do crime, ato este diverso do realizado pelo autor ou autores.
Sua conduta, ainda que no tpica, incide nas penas cominadas ao crime por ser
acessria

ou subordinada considerada no tipo. que, na defesa dos interesses sociais, a

lei amplia o mbito do delito para compreender no s a ao que integra a
figura
delitiva como tambm outras que a ela se agregam e so necessrias para sua
efetivao.
Em concluso: autor o que pratica a ao tpica, enunciada pelo verbo da
orao: se homicdio - o que matou; se furto - o que subtraiu; se rapto - o que
raptou etc. Ao lado dele h o participante, o que pratica atos no tpicos, mas
cuja conduta punida. Autor o executor do ato compreendido pelo ncleo do
tipo.
Partcipe o que adere ao crime, praticando atos diversos daquele.
133. As teorias. Em torno da co-delinqncia, vrias teorias se disputam a
primazia, no sentido de determinar se, dada a colaborao diversa dos agentes,
h
um ou mais delitos.
A teoria unitria ou monista prega que a pluralidade de delinqentes e a
diversidade de condutas no so bices unidade do crime. Embora ela rena
grande
nmero de adeptos, podendo mesmo ser considerada tradicional, tem sofrido
censuras, argumentando-se no ser compreensvel, se vrias condutas do
existncia a um
crime s, como pode ser este atribudo mais a uns e menos a outros; como podem
concorrer para um crime pessoas no revestidas da qualidade constitutiva e como
podem
ser punidos os co-partcipes, se houver inimputabilidade do autor principal.
A teoria pluralstica sustenta que cada um dos concorrentes pratica um
crime prprio, sendo eles autnomos e distintos. No h, para essa teoria,
participao,
mas sim simultaneidade de delitos. Massari foi ao ponto de afirmar que a ao do
partcipe elemento de um crime que subsiste por si, crime que se poderia
denominar
com propriedade "delito de concurso".
Outras teorias de menor vulto surgem. Manzini j sustentou opinio que se
pode chamar dualstica, consistente em considerar a participao principal e
secundria,
havendo, ento, um crime s para os autores e outro para os cmplices.
Carnelutti inclui o concurso de delinqentes na doutrina do delito
complexo, falando, ento, em delito concursal, que seria a soma de delitos
singulares, cada
um dos quais se chamaria "delito em concurso". O carter deste "consiste en no
ser un delito autnomo, sino un elemento deI delito complejo. Entre el delito en
concurso
y el concursual hay Ia misma diferencia que entre Ia parte y el todo"3. Tal
opinio nos parece filivel doutrina unitria.
So as duas primeiras as de maior prestgio. Todavia a unitria ou
monista a preferida pela maioria dos Cdigos e a que nos parece mais procedente.
Com efeito, se o resultado uno e se as aes convergem para ele, no h
falar em multiplicidade de delitos, isolando-se ou separando-se os participantes
e correndo-se at o risco de deixar impunes alguns deles quando sua conduta no
atingir a fase da execuo do tipo. ir de encontro realidade negar que o
delito
somente um, embora vrias as aes ou os atos, todos eles convergindo para fim
nico.
Com acerto, escreve Esther de Figueiredo Ferraz: "Praticado por um s ou
por vrios indivduos, o delito sempre nico. Porque, na co-delinqncia, cada
ato
individual adquire significado, adquire valor jurdico-penal, pelas relaes que
mantm com as outras condutas convergentes". Cindilos, separ-los do todo que
o crime nico, no parece possvel.

134. A teoria do Cdigo. O Cdigo Penal de 1890 estabelecia, a priori e de

maneira expressa, a distino entre os participantes do crime, entre autor
principal
e secundrio, entre autor e cmplice.
O legislador de 1940, em razo da adoo da teoria da equivalncia das
condies, por fora da qual tudo quanto concorre para o resultado causa,
acrescida
da teoria extensiva, esta fundada na causao do resultado, estabeleceu a
profunda modificao e atravs dela todos os que, de qualquer modo,
contribussem para
o resultado eram considerados autores (CP de 1940, art. 25). Todos os que
fornecessem uma parcela, qualquer que fosse, para que o crime ocorresse eram
considerados
autores.
A atual reforma, embora no repudiasse o condicionalismo, passou da teoria
extensiva (todos so autores) para a teoria restritiva, estabelecendo a
distino
entre autor e partcipe, como se deduz claramente do art. 29 e seus
pargrafos. Seguiu a tendncia j demonstrada no Cdigo de 1969.
A inovao, sem dvida, foi para melhor.
que, na co-delinqncia, devem ser examinadas as contribuies objetiva
(a que deu causa) e subjetiva (a vontade do agente). Logo, participar de um
crime
no significa somente produzir o resultado (contribuio objetiva), mas tambm a
vontade consciente de produzir o mesmo resultado (contribuio subjetiva). Em
conseqncia,
a punio do agente no tem como fator nico a eficcia causal, mas tambm a
relevncia causal.
Abraou a nossa lei a teoria unitria ou monstica. Equipara, em
princpio, o art. 29 todos os que intervm no delito, quem de qualquer modo
concorre para
ele, mitigando, contudo, seus efeitos, pois estabelece frmulas pelas quais a
punio de cada um est condicionada ao seu grau de culpabilidade.
Note-se, e tal observao relevante e necessria: o Cdigo Penal no diz
que todos os concorrentes no crime sejam autores, mas sim que todos respondem
pelo
resultado, na medida de sua participao.
135. Causalidade fsica e psquica. J vimos que a teoria abraada por
nossa lei corolrio da adotada em matria de causalidade. Por ela, todos os
que concorrem
produo do resultado so participantes (autores ou partcipes). Podem faz-lo
em qualquer fase do iter criminis, desde a deliberao at o momento
consumativo.
S depois deste que impossvel a co-participao; o fato ento praticado
ser delito autnomo, como ocorre com a receptao. Atente-se a que o delito
permanente,
cuja consumao se protrai, permite a co-participao depois que ela se iniciou
e ainda no est finda.
No apenas a causalidade fsica merece considerada no concurso de agentes,
pois de suma importncia o elemento subjetivo, que apresenta aspectos que no
podem ser ignorados. Assim, por exemplo, se A e B desejam matar C, mas no se
conhecem e, sem que se vejam, no mesmo dia e hora, postam-se numa estrada,
ocultos,
e atiram contra a vtima comum, no h falar em co-participao. Cada um age de
per si; no h vnculo psicolgico irmanando-os. Trata-se de autoria colarem!.
Mas,
se, no mesmo exemplo, A e B concebem o plano de matar C, dirigem-se armados ao
local, atiram contra a vtima e apenas um deles nela acerta, ambos respondem por
homicdio.

H co-participao: existe convergncia de vontades para um fim comum, com

cincia de um aderir ao do outro e, em tal caso, pouco importa a atuao
fsica individual.
Podia, na hiptese, at um deles no executar materialmente o crime e mesmo
assim seria participante.
V-se, portanto, que na co-participao mister um vnculo psicolgico
unindo as vrias condutas, o que importa em que elas tenham um objetivo comum,
havendo
cincia, pelo menos, de um autor aderir ao do outro; necessrio que ele
tenha vontade livre e consciente de concorrer ao de outrem.
Tal no importa a necessidade de pactum sceleris ou acordo prvio. Ser
ele a regra, porm dispensvel. Basta que um partcipe conscientemente adira
ao
do outro. Pode haver at ignorncia deste, como ocorre no exemplo clssico do
criado que, para se vingar do amo, deixa a porta aberta para um ladro entrar. A
inscincia
deste no impede a co-participao. possvel at ir-se mais longe. Concurso
haver ainda que um dos participantes se oponha interveno do outro, como
sucede
no caso em que um marido, percebendo que sua mulher pretende intervir no
homicdio, que vai praticar, probe-lhe terminantemente que o faa, mas ela,
socapa, momentos
antes do crime, retira da vtima a arma com que se podia defender, ou ministralhe um narctico etc., frustrando-lhe qualquer possibilidade de defesa.
Na co-participao, indispensvel a homogeneidade do elemento subjetivo.
Tratando-se de crime doloso, devem os agentes proceder com dolo; e, com culpa
(stricto
sensu), se culposa for a figura. No existe co-participao culposa e crime
doloso e vice-versa, o que bem compreensvel, visto que todo crime compe-se
de dois
planos - um fsico e outro psquico - no podendo este ser diferente para os
partcipes, sob pena de ser diverso o delito. Assim, se uma pessoa dolosamente
instiga
um chofer a imprimir grande velocidade a seu automvel, para atropelar um
inimigo, e, se aquele assim procede ignorando o desgnio do passageiro, o
atropelamento
ocorrido constituir delito doloso para este e culposo para o condutor do
veculo.
No possvel tambm co-participao culposa em crime doloso. Se A,
supondo estar descarregada uma arma, diz a B que, para gracejar com C, atire
contra ele,
e, se B, que deseja matar C e sabe que a arma contm projteis, vale-se da
oportunidade para levar a cabo seu propsito, jogando a culpa em A, no se pode
falar
em cooperao culposa em crime doloso. A fica isento de pena. A atuao dolosa
de B apaga ou elide a ao causal culposa de A.
136. Co-participao e culpa. Nada impede o concurso de pessoas no delito
culposo. Na culpa, como se viu, h vontade da ao causal e, excepcionalmente,
do
resultado. Ora - atendo-nos ao caso freqente - se a ao causativa
voluntria, compreende-se que possa haver co-participao. Se, v. g., uma pessoa
instiga o
condutor de um automvel a dirigi-Io a toda a velocidade, disto resultando o
atropelamento de um pedestre, ambos so responsveis por delito culposo, pois
ambos
foram causa culposa do resultado: um instigando e outro executando materialmente
o crime. A cooperao, alis, pode ocorrer na prpria ao, como, v. g., se dois

operrios tomam de uma trave e a atiram na calada, atingindo um transeunte

(exemplos esses tirados de Nlson Hungria).
compreensvel, portanto, a cooperao no crime culposo, visto existir
neste vontade na ao causal e previsibilidade do evento. No comungamos, assim,
da
opinio da douta Esther de Figueiredo Ferraz, quando afirma que o concurso de
agentes propriamente dito no possvel no crime culposo, pois o concurso
pressupe
no apenas a conscincia de estar concorrendo ao de outrem, mas tambm a
vontade de contribuir com sua prpria conduta para que se realize o evento
criminosos.
Primeiramente, j vimos que existe culpa com resultado querido (culpa por
extenso ou assimilao) (n. 76 e 83); depois, porque na culpa h conscincia do
concurso
na ao (no exemplo, h pouco citado, dos dois operrios atirando a trave rua,
no h conscincia de ambos estarem praticando concomitantemente a ao?);
finalmente,
porque, se a imputabilidade pelo resultado, na autoria singular culposa, se
assenta na previsibilidade, por que no se dar o mesmo na coparticipao? Ainda
no exemplo
ltimo citado, irrecusvel que o crime uno: uma a ao fsica (sem o
concurso do outro, um operrio no poderia lanar na via a trave) e a mesma a
previsibilidade
do resultado para ambos.
A assertiva da autora, a nosso ver, procede quando se trata de aes
culposas sucessivas ou simultneas mas independentes. No primeiro caso est o
exemplo,
formulado por Nlson Hungria e outros autores, da dona-de-casa que
imprudentemente deixa certa poro de arsnico na cozinha e a cozinheira
ministra-o como se fora
sal. Ambas respondem distintamente, podendo, alis (tais sejam as
circunstncias), uma delas no ter agido com culpa. O segundo caso ocorre
quando, v. g., dois automveis
colidem, resultando a morte de uma pessoa: no haver co-autoria ou participao
criminosa, mas imputao distinta. Ranieri fala, nessa hiptese, em concurso de
causas culposas.
137. Co-participao e omisso. Desde que a omisso causa (art. 13), no
h negar a co-participao omissiva. Nos delitos propriamente omissivos, v. g.,
os do art. 269 - "Omisso de notificao de doena" -, compreendese facilmente
que possa algum instigar ou determinar a outrem manter a conduta criminosa. H
apenas
a salientar que a co-participao, em tais hipteses, d-se por omisso de quem
instiga o comparsa.
Pode o concurso dar-se mediante omisso, quando h o dever jurdico de
evitar o evento, pois em tal caso a conduta omissiva causal (n. 65). Faltando
esse
dever, no haver co-participao, a menos tenha sido assegurada a inrcia ao
executor material. H, ento, um plano entre os agentes, cabendo a um atividade
e a
outro, omisso.
Ocorrendo o dever jurdico de obstar o evento, mister atentar ao
elemento subjetivo do obrigado. Faltando a vontade de colaborar ou cooperar no
fato, no
pode este ser-lhe imputado; responder a pessoa ou por falta disciplinar ou por
outro delito. Hungria exemplifica com o caso do banhista que v algum atirar s
ondas uma criana e por indiferena no intervm, praticando, ento, o delito do
art. 135; e do soldado que, por covardia, assiste a um assalto sem tomar
qualquer
providncia, incorrendo, dessarte, em falta disciplinar.

Crime algum praticar o que no intervier, desde que no lhe corra o dever
jurdico de impedir o evento. Assim, se um homem v algum sendo espancado por
duas
pessoas e se afasta. A falta de solidariedade que revela est longe de
constituir delito.
138. Da punibilidade. Causas de reduo da pena: pequena participao e
desvios subjetivos entre os partcipes. A lei penal, vimos captulos atrs,
adotou
a teoria unitria, porm, visando abrandar seus efeitos, estabeleceu na parte
final do art. 29 que todos os participantes do crime incidiriam nas penas a ele
cominadas
"na medida de sua culpabilidade". E os seus dois pargrafos completam a inteno
do legislador.
O fato um s e comum; o crime nico; a culpabilidade, porm,
individualizada. A pena imposta ao agente fica estabelecida na medida e de
acordo com o seu
grau de culpa. A quantidade da reprimenda imposta a um dos agentes aplicada
independentemente da culpabilidade do outro.
Preceitua o 1. do art. 29 que, "se a participao for de menor
importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero".
A respeito da participao de somenos por parte de um dos agentes, devem
ser feitas quatro observaes:
a) Em primeiro lugar, aplica-se somente ao partcipe, pois incompatvel
com a posio do autor. Quem realiza o tipo obviamente no pode agir com pequena
parcela
para o crime.
b) Em segundo lugar, por "menor importncia", somenos, deve ser
entendida a de leve eficincia causal.
O entendimento ficar por conta de uma jurisprudncia ainda por ser
construda, porm devem ser observados os seguintes requisitos na sua
apreciao: o momento
da participao no iter criminis, a intensidade do elemento subjetivo, a
natureza da cooperao diante do resultado final e, por fim, o grau de
reprovabilidade da
ao.
No dizer de Damsio E. de Jesus, "quanto mais a conduta se aproximar do
ncleo do tipo, maior deve ser a pena: quanto mais distante do ncleo, menor
dever
ser a resposta penal".
c) Em terceiro, incompatvel com as agravantes contidas no art. 62,
todas elas referentes ao concurso de pessoas. Isto porque ningum pode ter uma
participao
de somenos e ao mesmo tempo promover, coagir etc.
d) Por derradeiro, a reduo da reprimenda facultativa e no
obrigatria. O verbo, da forma usada - "pode ser" -, indica uma faculdade
judicial a ser usada
com prudncia e no arbtrio. Ou, se desejarem, o consagrado e to mencionado
"prudente arbtrio do juiz".
Desvios subjetivos entre os partcipes o nome que Florian usa para
enunciar a questo do concurso de agentes, quando o resultado diverso do que
um deles
queria. Carrara falava em "anomalias da imputao na cumplicidade" e outros se
referem a "cooperao dolosamente distinta". Pode ocorrer tanto na participao
material
como na moral, embora mais freqente nesta ltima, como nos casos de mandato e
instigao.
No concurso de pessoas, tendo em vista o liame subjetivo, podem ocorrer
trs hipteses diversas:

a) Os agentes realizam a mesma figura tpica desejada. As penas

correspondero s do crime praticado, apenas individualizadas.
b) Houve deficincia de execuo, de tal maneira que realizam crime menos
grave que o desejado. O resultado beneficia a todos e respondem pelo crime
efetivamente
cometido.
Observe-se que, no Anteprojeto A1cntara Machado, estava previsto que
haveria um aumento de pena "para quem houver querido participar de crime mais
grave do
que o cometido". Punia-se a simples inteno e no o resultado.
c) Houve excesso na execuo, de tal modo que o resultado representou o
cometimento de um crime maior que o desejado por um deles. Em outras palavras:
um dos
agentes queria ou aceitou a realizao de um crime menos grave que o resultante.
O excesso quanto execuo pode ser de duas espcies: qualitativo ou
quantitativo.
O excesso qualitativo quando o crime mais grave, o resultado obtido, no
se insere na mesma linha de desejo do outro agente. Exemplificando: um criado,
noite, deixa aberta a porta para que um parceiro entre na casa e furte o patro.
Este entra, furta e estupra. No caso, houve desvio qualitativo, pois evidente
que o estupro no estava na mesma linha de desejo do criado. Um responder pelo
furto e pelo estupro, em concurso material; outro, o partcipe, apenas pelo
furto.
O excesso quantitativo quando o executor, dentro da mesma linha de
conduta desejada, apenas intensifica a execuo, resultando um crime mais grave.
Como
exemplo temos o roubo objetivado por todos e que termina com o latrocnio porque
um dos agentes, apavorado, atirou. Pelo que responder o agente que ficou no
porto
da casa, em atitude de vigilncia?
Preceitua o 2. do art. 29: "Se algum dos concorrentes quis participar
de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada
at
a metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave" .
No caso de excesso qualitativo o participante que desejou o crime menos
grave responder apenas por ele, j que falta a relao de causalidade, uma vez
que
o ato praticado no se situa na linha de desdobramento causal da ao desejada
pelo outro agente, como tambm lhe falta o elemento subjetivo que se dirija ao
outro
crime. No exemplo enunciado linhas atrs, o criado, deixando a porta aberta, no
criou a causa da causa da violncia.
No caso de excesso quantitativo, por primeiro deve ser afastada a hiptese
do dolo eventual, pois, se o agente assumiu o risco de um crime mais grave,
bvio
que responder pelo resultado.
Afastada a hiptese do dolo eventual, no excesso quantitativo o agente que
apenas quis um crime menos grave responder por ele; contudo, se o evento de
maior
gravidade lhe era previsvel, a pena ser aumentada pela metade.
Vale dizer: o agente que quantitativamente desejou crime menos grave, fora
o dolo eventual, responder na medida e grau de seu dolo, recebendo a pena
correspondente;
se previsvel o resultado, haver agravao pela metade.
139. Requisitos: concurso necessrio e concurso agravante. De tudo quanto
temos exposto, cremos poder assentar como elementos da co-participao: a)
pluralidade
de agentes; b) relao causal fsica entre as condutas dos partcipes e o
evento; c) relao causal psicolgica entre essas condutas e o resultado; d)
cincia, pelo

menos, de um agente aderir ao do outro.

Como j deixamos dito (n. 132), nem sempre a participao de vrias
pessoas importa co-delinqncia, como ocorre nos delitos de bando ou quadrilha,
conspirao,
adultrio, bigamia etc., os dois primeiros chamados delitos coletivos e os
outros dois, bilaterais ou de encontro. Trata-se de concurso necessrio. Nada
impede,
entretanto, que mesmo em tais casos exista coparticipao. Se no adultrio, alm
das pessoas necessrias ao tipo, intervm terceiro, instigando ao crime, ser
co-partcipe.
Alm do concurso necessrio, h o agravante, previsto diversas vezes em
nossa lei: arts. 146, 1.; 150, 1.; 155, 4.; 157, 2., 11 etc. Em
regra,
a unio propositada de agentes tem sido considerada como motivo de agravar a
punio. Como diz Paul Cuche9, a unio de agentes torna mais fcil a execuo do
crime,
e um modo de diminuir o risco profissional, dividindo-se a tarefa. Graas
conjugao de esforos, podem praticar delitos mais graves. O concurso favorece
no
apenas gravidade do delito, mas sua multiplicao. Finalmente, inclinao a
se associar observa-se, em regra, nos delinqentes mais perigosos.
140. Comunicabilidade das circunstncias. Prescreve nosso diploma, no art.
30, que as circunstncias e as condies pessoais s se comunicam quando
elementares
do crime. A lei abrange aqui tanto as accidentalia delicti (circunstncias que
majoram ou diminuem a pena), como as essentialia delicti (as que so elementos
fundamentais
do crime ou que modificam, isentam ou extinguem a punibilidade).
Em regra, as leis empregam a expresso "circunstncia" em sentido amplo, o
que a Pannain parece "improprio, poiche, in senso proprio, sono tali solo gli
accidentalia
delicti, non pure te circostanze di esclusione della pena" e "le circostanze che
fanno mutare il titolo deI reato", e "tanto meno quelle che influiscono sulla
capacit
o imputabilit".
Tem-se em vista aqui as circunstncias e condies pessoais, inerentes a
pessoa, agente ou autor. No se referem a ao material ou fsica do delito
(circunstncias
reais ou objetivas). No elenco daquelas apontam-se a reincidncia, os motivos, o
ser ascendente, descendente, funcionrio pblico etc. No destas, citam-se o
emprego
de veneno, fogo, explosivo, a ancianidade ou anciania da vtima etc.
Costuma citar-se, como exemplo de comunicabilidade de circunstncia
pessoal elementar, a qualidade de funcionrio pblico no peculato (art. 312).
Este pode
ser considerado, de modo geral, como apropriao indbita, qualificada por
aquela qualidade do agente. Pois bem, o terceiro no-funcionrio, que pratica o
fato juntamente
com o funcionrio, comete aquele delito.
Questo sumamente controvertida a proporcionada pelo art. 123 "infanticdio". Trata-se de crime privilegiado, em face do estado puerperal da
me que mata
o filho durante o parto ou logo aps. Pergunta-se, ento: o terceiro que a
auxilia co-partcipe de infanticdio ou pratica homicdio? Hungria pela
ltima hiptese,
dizendo que o estado puerperal personalssimo e incomunicvel. A figura contm
um privilgio que s mulher aproveita .
No comungamos da abalizada opinio. Preliminarmente, nossa lei no
distingue: ela s conhece circunstncia pessoal, sendo arbitrria a invocao de
outra

espcie, e, portanto, o princpio firmado no art. 236 s pode ceder diante de

texto expresso. Depois porque a douta opinio quebra o todo unitrio do crime,
constitudo
por fato material nico, e vinculados psicologicamente os participantes pela
convergncia de vontades.
Por argumento a contrario do art. 30, comunicam-se as circunstncias reais
ou objetivas. O Cdigo no esclarece se elas se comunicaro sempre. O estatuto
italiano
foi bem mais explcito que o nosso, dispensando mais de um artigo acerca da
comunicabilidade das circunstncias, para dispor, no art. 118, que as objetivas
ou reais,
ainda que no conhecidas, se comunicam. E mais uma consagrao da
responsabilidade objetiva. Para evita-la, estamos que se deve atender aos
princpios da causalidade
fsica e psquica.
141. Co-participao e inexecuo do crime. Dispe a lei, no art. 31, que,
no sendo, pelo menos, tentado o delito, no se punem o ajuste, a determinao
ou
instigao e o auxlio.
Determinar provocar outrem a cometer um crime, fazer nascer o
propsito delituoso. Instigar reforar, robustecer um desgnio criminoso.
Ajuste o
acordo realizado para o cometimento do delito. Auxiliar ajudar na preparao
ou na execuo. So formas de participao que ficam impunes, nos termos do
dispositivo.
Todavia este ressalva: a menos que haja disposio em contrrio. porque
aquelas formas, s vezes, constituem delitos. Assim, o art. 286 - "incitar,
publicamente,
prtica de crime" -, onde h instigao delituosa; o art. 288 - "quadrilha ou
bando" -, em que existe ajuste para delinqir etc.
No se pode louvar o Cdigo por haver omitido o oferecimento para
delinqir, como j tm salientado vrios juristas e cuja necessidade foi
ressaltada pelo
caso de um belga que se ofereceu a um clrigo para matar o chanceler Bismark.
Hungria declara que tambm o oferecimento no punvel . exato. Mas o
que se salienta que devia ele ficar submetido ao mesmo tratamento que as
outras
formas, isto , sujeito a medida de segurana. Para a lei indiferente.
No pensam assim outros Cdigos.
142. Autoria incerta. Ocorre essa quando, sendo diversos os executores,
no se sabe a qual deles atribuir o resultado.
Adotando a teoria monista e dispensando o acordo prvio de vontades, o
Cdigo resolveu a vexata quaestio da autoria incerta.
Nem sempre, porm. Em casos de autoria colateral, em que os agentes podem
atuar sem ter conhecimento da ao do outro (n. 135), no se podendo identificar
o resultado, incerta ser a autoria. Sero rarssimos os casos, mas podem
ocorrer. Figurem-se hipteses como estas: duas pessoas querem envenenar uma
terceira, desconhecendo
uma a inteno da outra, e ambas deitam certa substncia na gua que ela vai
beber, apurando-se mais tarde que uma delas ministrou um lquido incuo, sem se
saber,
porm, qual delas o fez; dois indivduos com armas perfeitamente idnticas,
ignorando um a ao do outro, atiram ao mesmo tempo contra a vtima, que
alcanada
por um tiro apenas, no se podendo provar a que arma pertencia o projtil. Em
tais hipteses, e outras que podem ser formuladas, um dos agentes inocente. No
ltimo

caso, ainda se pode dizer que houve tentativa para o que no acertou na vtima,
mas, no outro, uma das pessoas cometeu um crime impossvel, por ineficcia
absoluta
de meio.
Tais casos no encontram soluo no Cdigo. Na iminncia de se condenar
um inocente, absolver-se-o naturalmente os dois acusados.
Fora disso, desde que haja convergncia de vontades para um fim comum,
aderindo um dos agentes ao do outro, a no-identificao do resultado no
importa
autoria incerta, pois ambos respondero por ele.
143. A multido delinqente. O estudo das multides delinqentes foi feito
principalmente por Sighele. Tarde e Le Bon estudaram a psicologia das multides.
a multido um agregado, uma reunio de indivduos, informe e inorgnico,
surgido espontaneamente e tambm espontaneamente desaparecendo.
Levada a multido pelo paroxismo do dio, vingana, amor etc., chega a
excessos inauditos, atemorizando seus prprios componentes ou integrantes.
Possui ela uma como que alma, que no resulta da soma das que a compem,
mas, na realidade, da adio das qualidades negativas, dos defeitos, dos
sentimentos
primitivos que residem em todo homem.
a multido dirigida por essa alma e entrega-se a excessos.
Freqentemente o duce, no dizer dos italianos, o meneur, na expresso dos
franceses, que provoca
a ecloso, o tumulto; porm, desencadeada a tempestade, precipitando-se cega,
desordenada e arrasadora, nem mais ele a pode deter. fcil lembrar-se do
estouro
da boiada, to magistralmente descrito por Euclides da Cunha e Rui Barbosa, dois
gigantes da pena no Brasil.
Sob a influncia da multido, deixa o indivduo de ser o que
ordinariamente , ocorrendo, ento, o rompimento de outros sentimentos, de
outras foras que traz
em si. Na multido delinqente existe o que se chama moral de agresso: cada um
procura no ficar aqum do outro no propsito delituoso.
Compreende-se, ento, por que a lei v razo de atenuar a pena. Levase em
considerao que a faculdade de pensar, examinar e ponderar fica debilitada. O
indivduo,
a bem dizer, no age por si, impelido e sugestionado pelos outros.
Da considerar nossa lei atenuante o haver cometido o crime sob a
influncia de multido em tumulto, desde que o agente no haja provocado esse
tumulto, seja
lcita a reunio e no se trate de reincidente, requisitos facilmente
compreensveis. o que dispe o art. 65, III, e.
Em regra, as leis prevem essa circunstncia. Trata-se, alis, de
conquista da Escola Positiva.
DA PENA
I
CONSIDERAES GERAIS
SUMRIO: 144. Teorias. Conceito. Fundamento. Fins. 145. Caracteres e
classificao. 146. A pena de morte.
144. Teorias. Conceito. Fundamento. Fins. Ao abordarmos as correntes
doutrinrias do direito penal (n. 21), tivemos ocasio de dizer que o estudo da
pena (fundamento
e fins) feito por trs grupos que compreendem as teorias absolutas, as
relativas e as mistas.

As absolutas fundam-se numa exigncia de justia: pune-se porque se

cometeu crime (punitur quia peccatum est). Negam elas fins utilitrios pena,
que se explica
plenamente pela retribuio jurdica. ela simples conseqncia do delito: o
mal justo oposto ao mal injusto do crime.
As teorias relativas procuram um fim utilitrio para a punio. O delito
no causa da pena, mas ocasio para que seja aplicada. No repousa na idia de
justia,
mas de necessidade social (punitur ne peccetur). Deve ela dirigir-se no s ao
que delinqiu, mas advertir aos delinqentes em potncia que no cometam crime.
Conseqentemente,
possui um fim que a preveno geral e a particular.
As teorias mistas conciliam as precedentes. A pena tem ndole retributiva,
porm objetiva os fins de reeducao do criminoso e de intimidao geral.
Afirma,
pois, o carter de retribuio da pena, mas aceita sua funo utilitria.
Realmente, uma coisa afirmar o conceito da pena e outra, seu fim. A pena
retribuio, privao de bens jurdicos, imposta ao criminoso em face do ato
praticado. expiao. Antes de escrito nos Cdigos, est profundamente radicado
na conscincia de cada um que aquele que praticou um mal deve tambm um mal
sofrer.
No se trata da lex talionis, e para isso a humanidade j viveu e sofreu muito;
porm imanente em todos ns o sentimento de ser retribuio do mal feito pelo
delinqente.
No como afirmao de vindita, mas como demonstrao de que o direito postergado
protesta e reage, no apenas em funo do indivduo, mas tambm da sociedade.
Com efeito, o Estado, como j se disse mais de uma vez, tem como
finalidade a consecuo do bem coletivo, que no pode ser alcanado sem a
preservao do direito
dos elementos integrantes da sociedade, e, portanto, quando se acham em jogo
direitos relevantes e fundamentais para o indivduo, como para ele prprio,
Estado,
e as outras sanes so insuficientes ou falhas, intervm ele com o jus
puniendi, com a pena, que a sano mais enrgica que existe, pois, como j se
falou, pode
implicar at a supresso da vida do delinqente.
Punindo no olvida, entretanto, o Estado, a dignidade da criatura humana,
por mais desprezvel que seja o criminoso. Conseqentemente, a pena, sobre ser
proporcional
ao mal que ele praticou, deve t-Io sempre em considerao. Como escreve Mezger,
proporcionada ao ato, ela cai, consoante seu conceito, sob o dogma do ato, porm
no apenas isso, pois tem de ser adequada personalidade do agente, caindo,
ento, sob o dogma do autor.
Soler define a pena como um mal, primeiramente ameaado e depois imposto
ao violador de um preceito legal; como retribuio, consistente na diminuio de
um
bem jurdico e cujo fim evitar os delitos. V-se, nessa definio, que o autor
conjuga o fundamento da sano com sua finalidade.
Esta dupla, como j se viu. Cifra-se na preveno geral e especial. A
primeira dirige-se sociedade, tem por escopo intimidar os propensos a
delinqir,
os que tangenciam o Cdigo Penal, os destitudos de freios inibitrios seguros,
advertindo-os de no transgredirem o mnimo tico.
Alm dessa finalidade de carter geral, h a especial. Com efeito, o
delito resultado de condies endgenas, prprias do criminoso, e exgenas,
isto ,
do meio circundante. A pena no deve ignorar, ento, a influncia daquelas, e
justo assinalar que, nesse terreno, se tem avanado bastante. J no se admite
exclusivamente
a sano como retributiva - o mal da pena ao mal do crime - mas tem-se em vista
a finalidade utilitria, que a reeducao do indivduo e sua recuperao. Deve

a pena, para isso, ser individualizada, o que, alis, constitui princpio

constitucional, consoante o inc. XLVI do art. 5. de nossa Magna Carta.
Enfim, o binmio "retribuio e preveno" explica a pena. Ela no deixa
de ser um mal, apesar da evoluo que sofreu, porm, no estgio atual, na
civilizao
em que vivemos, indispensvel e imprescindvel.
145. Caracteres e classificao. J vimos que a pena h de ser
proporcionada ao crime e individualizada. A esses caracteres, outros,
entretanto, se juntam:
personalidade, legalidade, igualdade, inderrogabilidade, economia, moralidade,
humanidade etc.
Deles, os principais so a legalidade, a personalidade e a
proporcionalidade, pois os outros so at conseqncias suas.
A primeira reduz-se ao apotegma nulla poena sine lege. a garantia
suprema do indivduo contra o jus puniendi estatal. No somente garantia, pois,
se se assinala
pena o fim intimidativo, mister ser cominada em lei, necessrio seja
conhecida. Sem isso no poder eficazmente intimidar os indecisos e vacilantes.
A legalidade
no diz respeito, portanto, somente ao indivduo, mas relaciona-se preveno
geral, j apontada.
A personalidade impe-se pela finalidade retributiva. Se a pena o mal da
sano oposto ao mal do crime, se retribuio de um mal por outro, evidente
que deve recair sobre quem praticou aquele mal e somente sobre ele. Da a
abolio do confisco, pena inqua, que se projetava descendncia do criminoso.
Privado
este de seus bens patrimoniais, a famlia tambm vinha a sofrer as
conseqncias.
exato que a pena privativa de liberdade gera ainda esse efeito, pois,
privado o chefe da famlia de seu trabalho, sofrem os que vivem em sua
dependncia.
Tal conseqncia, que realmente existe, , entretanto, indireta e sobre ela
prevalece a necessidade da punio. Advirta-se, todavia, que no se trata de
problema
insolvel, porque em um Estado perfeitamente organizado deve existir assistncia
social a amparar a famlia do sentenciado, que, de fato, no pode sofrer punio
conseqente; como, tambm, proteger a famlia da vtima, muita vez votada
misria e ao abandono.
Entre ns, o princpio da personalidade da pena est consagrado no inc.
XLV do art. 5. da Constituio Federal: "Nenhuma pena passar da pessoa do
condenado...".
A proporcionalidade penal est intimamente vinculada ao fundamento
retributivo, sobre o que j se falou no nmero anterior. Em princpio, a pena
deve guardar
proporo com o delito: no se punem, igualmente, o furto e o homicdio. O crime
tem sua quantidade, que deve, de modo geral, ditar a quantidade da sano.
Assinala Antolise que esse princpio tem sofrido duas derrogaes. Uma,
proveniente da reincidncia (CP, art. 63), a segunda referente aplicao da
pena,
pois que deve o magistrado ter em conta a personalidade do condenado (CP, art.
59).
H um outro princpio, a que os autores emprestam capital importncia: o
da inderrogabilidade penal. A punio deve ser certa, pois a sua eficcia
depende
mais da certeza do que da severidade. De que vale uma pena severa, se
problemtica sua aplicao? Nesse sentido, pode-se dizer que, entre ns, mais
eficaz que
a pena de morte, advogada por muitos, seria a supresso do jri, que no tem
provado bem.

Entretanto a inevitabilidade penal tem sofrido restries impostas pela

finalidade da preveno especial, ditando medidas como o livramento condicional,
o
sursis, o perdo judicial, a graa e o indulto. Devem esses institutos,
principalmente os ltimos, ser aplicados com parcimnia e critrio para no se
consagrar
como norma a impunidade.
Vrias so as classificaes da pena. A mais comum a que diz respeito ao
bem jurdico por ela alcanado. Segundo esse critrio, ela pode ser: corporal,
privativa
da liberdade, restritiva da liberdade, pecuniria e privativa de direitos.
primeira classe pertencem as penas que recaem sobre a pessoa fsica do
delinqente, suprimindo-lhe a vida ou atingindo-o na integridade corprea: a
pena
de morte e os castigos fsicos. Estes chegam at nossos dias sob a forma de
aoites, existentes em algumas legislaes.
So as penas privativas da liberdade as mais comumente empregadas pelas
leis. Pode a privao ser perptua, como ocorre, por exemplo, na Itlia, com o
ergastolo.
Ao contrrio do que se poderia pensar, no so elas das mais antigas. A
segregao da liberdade foi, a princpio, conhecida como meio de assegurar a
aplicao
de outras sanes, como a morte e a tortura. S mais tarde que se difundiu,
tendo sido grande a influncia do direito cannico, que adotava o recolhimento
celular.
O clrigo era mantido em sua clula, expiando a falta e praticando penitncia,
disso advindo os nomes de cela e penitenciria.
Delimitam o direito de locomoo as restritivas da liberdade, como
acontece no exlio local, na proibio de freqentar determinados lugares e na
liberdade
vigiada, que no existem entre ns como tais, pois foram adotadas antes como
medidas de segurana.
Conhecem-nas, todavia, outras naes, que empregam o desterro, o
confinamento, a relegao, a transportao etc., notando-se, entretanto, que as
duas ltimas
tambm so privativas da liberdade, j que o sentenciado submetido a priso e
trabalho.
Em algumas ocasies tem havido exlio, entre ns. Contudo trata-se de
situaes anormais, em que imposto.
Outras penas, como a de desterro, existem; no so, porm, propriamente,
de direito penal. A prpria expulso do estrangeiro medida administrativa.
Como pena pecuniria, os povos conhecem, em regra, a multa e o confisco.
A primeira consiste em o condenado pagar determinada importncia, fixada
entre o mnimo e o mximo, na lei. A segunda, no capitulada em nosso Cdigo,
no
freqentemente encontrada nas legislaes, pois inqua, j que atinge outras
pessoas, violando, assim, o princpio da personalidade da sano.
Confisco, no Cdigo Penal, s conhecemos o do art. 91, lI, que recai sobre
o produto direto ou indireto do delito, ou sobre os instrumentos empregados na
sua
execuo. No pena; efeito da condenao.
Consagra, finalmente, a doutrina a privativa de direitos, aplicvel,
geralmente, a crimes em que o delinqente se revelou incapaz ou indigno do
exerccio de
alguns direitos. Pode consistir, s vezes, na perda da profisso ou de
atividade. Outrora, nela predominava o carter infamante, o que veio a
desaparecer com a humanizao
do direito penal.
No se pode aludir ao carter infamante, sem se lembrar da morte civil.
Era verdadeiramente atroz essa pena. Era tornar morto um homem em vida; era
reduzi-lo

a cadver, apesar de no haver morrido, j que, para todos os efeitos, era tido
como morto. Perdia os direitos civis e polticos. Destitudo do ptrio poder e
da
autoridade marital, era seu casamento dissolvido, no podendo contrair outras
npcias. Vedada lhe era a doao ou aquisio causa mortis. Perdia tambm o
patrimnio.
Era, como se v, o castigo infamante por excelncia.
Tais sanes no condizem com o estado atual do direito penal, pois o que
infama no a pena, o crime. Ela o caminho da redeno. A expiao - quia
peccatum
est - no degrada, o princpio da reabilitao. E, alm disso, no se deve
olvidar o fim superior, que o da recuperao do criminoso, o que no se poder
conseguir
com o aniquilamento' da criatura humana.
146. A pena de morte. Por constituir tema em permanente debate no h mal
que se abra um pargrafo destinado pena capital.
Apregoam seus adeptos o efeito dissuasivo que ela possui, sem que se
firmem em dados cientficos. Com efeito, no obstante o seu valor relativo, a
estatstica
pode esclarecer-nos a respeito, e, por certo, surpreender-se-iam os advogados da
eliminao da vida do delinqente, se examinassem dados estatsticos, como, v.
g.,
apresenta Sutherland, em Princpios de criminologia4. Aponta o eminente
criminlogo norte-americano fatos como estes: a taxa de homicdios nos Estados
que autorizam
a pena de morte o dobro da apresentada pelos que a aboliram, verificando-se o
mesmo, embora com menor diferena, em Estados vizinhos ou da mesma regio; que,
nas
circunscries territoriais que a aboliram, no se verificou qualquer aumento de
criminalidade; finalmente, que na prpria Europa o nmero de homicdios menor
nos pases que no adotam esse meio repressivo.
Conhecemos o valor relativo das estatsticas, porm, se elas no
demonstram a inutilidade da pena capital, no sabemos com que elemento mais
seguro contam
os que apregoam sua eficcia.
O efeito intimidativo que possui no maior que o de outras penas tambm
severas. Sabem os que se do a estudos peno lgicos que nos pases onde havia
execues
pblicas as multides, aos poucos, se acostumavam com o espetculo, disputando
homens e mulheres os melhores lugares. Freqentemente, aps a execuo, pendente
ainda
da forca o condenado, a turba ali se conservava noite adentro, entregando-se a
libaes, desordens e orgias.
Mais eficaz que essa pena a certeza da punio - como j falamos -, o
que s se consegue com aparelhamento judicirio adequado e leis justas. E nada
mais
contrrio certeza do castigo do que a pena de morte. Em naes europias e
provncias dos Estados Unidos da Amrica do Norte, juzes e jurados vacilam
diante da
eliminao da vida humana, decidindo-se pela absolvio toda vez que a pena
extrema a nica aplicvel, conforme testemunho ainda de outro criminlogo
americano,
Parmelee.
Contra ela se invoca sempre a possibilidade do erro judicirio. outro
argumento de peso. Certamente tal erro raro, porm no impossvel, porque
prprio
da condio humana dos juzes.
Dispensamo-nos, entretanto, de coment-lo, porque sua importncia
constitui verdadeiro trusmo.

No receamos dizer que, se adotada fosse essa pena, entre ns, a lei no
passaria de letra morta. Seria verdadeiro acontecimento sua aplicao. Vejase a
raridade
de o jri aplicar a pena mxima de trinta anos de recluso, no obstante saber
que difcil algum ru cumpri-Ia em sua totalidade, custa de indultos, graas
e
livramentos condicionais. No juzo singular o mesmo aconteceria. So nossos
juzes e tribunais avessos s penas longas. Que se diria, ento, da capital?
E que efeitos teve ela entre ns? Esquecem-se ou ignoram os que a
propugnam que o Brasil, desde seu descobrimento at a Lei de 20 de setembro de
1890, isto
, durante 390 anos, contou-a entre suas penas. E no sabemos que maravilhosos
efeitos lhe podem ser atribudos.
Diz-se que ela tem a virtude de afastar os inadaptveis, os
irrecuperveis. O argumento no tem valor. Tal objetivo se pode conseguir
perfeitamente atravs
da medida de segurana detentiva, que deve durar enquanto no cessar a
periculosidade do delinqente. Aplique-se com exatido nosso Cdigo Penal,
criem-se casas
de custdia e tratamento, manicmios judicirios, colnias agrcolas etc., e o
pas no ter de pensar em pena de morte.
Alis, a tendncia geral para aboli-Ia, como ocorreu na Alemanha
Ocidental. Na tradicionalista Inglaterra, a Lei de 9 de novembro de 1965
"Abolishment of
death penalty act" - tambm a aboliu pelo prazo de cinco anos, findos os quais
poder continuar interditada ou restabelecida por nova lei e, ao que saibamos,
no
voltou a vigorar. Alis, na Europa Ocidental, poucos so os Cdigos que adotam
essa pena. Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, uma deciso da Suprema Corte
julgou-a
inconstitucional. Honra seja feita a Portugal, que j comemorou, com grandes
celebraes, o centenrio de sua abolio.
Enquanto no ficar demonstrado cabalmente que a pena de morte o meio
mais eficaz na luta contra o crime, no tem o homem o direito de invocIa. De
todas
as penas a que mais se reveste do carter de vingana. a lex talionis: vida
por vida. Ao homicdio ilcito responde-se com o homicdio legal e friamente
executado.
repetir com Koestler: "Uma vida no vale nada, mas nada vale uma vida".
II
CLASSIFICAO ATUAL
SUMRIO: 147. Antecedentes histricos. 148. Classificao atual.
147. Antecedentes histricos. A nossa lei penal avoenga, as Ordenaes
Filipinas, em seu Livro 5., que tratava da matria criminal, estabeleciam, de
maneira
desordenada, como penas, a morte, a mutilao atravs do corte de membros, o
degredo, o tormento, a priso, o aoite e a multa consistente no pagamento em
dinheiro.
O Cdigo Criminal do Imprio, atravs de seu art. 43, prescrevia como
modalidades de penas a morte pela forca, a priso simples, a priso com
trabalhos, a
gal com trabalho pblico, a multa, a suspenso e a perda do emprego e o aoite.
O Cdigo Penal Republicano (Consolidao das Leis Penais) estabelecia como
reprimenda a priso celular cumprida em estabelecimento especial com trabalho e
isolamento celular, o banimento que privava dos direitos de cidadania, a
recluso cumprida em fortalezas ou praas de guerra, a priso com trabalho, que
era cumprida

em penitenciria agrcola, a priso disciplinar a ser cumprida em

estabelecimentos industriais, a interdio de direito, a suspenso e perda de
cargo pblico e,
por fim, a multa.
O Cdigo Penal de 1940 classificou as penas em principais (recluso,
deteno e multa) e acessrias (perda da funo pblica, interdio de direitos
e publicao
da sentena), as primeiras sempre aplicveis, enquanto as segundas eventualmente
impostas e cumulativamente com aquelas. Alm do mais, introduziu as medidas de
segurana
para os considerados perigosos, dividindo a periculosidade em real e presumida.
Houve a inovao, porm a classificao em principais (priso, relegao,
deteno,
exlio local e multa) e acessrias (interdio de direitos, publicao da
sentena, confisco de bens e expulso de estrangeiros) j fora preconizada em
1927 pelo
Projeto S Carneiro.
148. Classificao atual. A atual reforma foi bem simples. As penas so de
trs espcies: privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa (art.
32,
I, 11 e III).
A recente Constituio estabeleceu quais as penas possveis (art. 5.,
XLVI) e quais as no admitidas (art. 5., XLVII).
So possveis, entre outras, as seguintes penas:
a) privao ou restrio de liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos.
No so admitidas as seguintes penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis.
Notam-se trs princpios norteadores: a eliminao, o quanto possvel, da
pena segregativa imposta pelo crcere, a humanizao das penas e a
individualizao
da reprimenda.
A eliminao, o quanto possvel, da pena carcerria est demonstrada na
possibilidade de sua substituio atravs de um elenco de outras penas, mormente
pelas
restritivas de direito (CP, art. 43) com as formas inovadoras da prestao de
servios comunitrios e a limitao de fins de semana.
A humanizao sensvel no somente em relao natureza das penas
escolhidas como tambm pelas formas de execuo preconizadas pela lei
especfica.
Por seu turno, a individualizao da pena est presente no s quando da
aplicao da reprimenda, como preceitua o art. 58 do Cdigo Penal, que
estabelece
as formas para escolha da qualidade e da quantidade, como tambm e marcantemente
quando da execuo, atravs do exame classificatrio, o qual, pelos exames
criminolgicos
e da personalidade, estabelece as condies para o cumprimento.
O Cdigo Penal fixou como norte o princpio da proporcionalidade da pena,
enquanto a Lei de Execuo traou o caminho para a individualizao e
personalizao
quando do cumprimento.
III

DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

SUMRIO: 149. Natureza. 150. Formas de andamento. Sistema progressivo. 151.
Sistemas penitencirios. Sistemas clssicos. 152. Do trabalho e remunerao.
153. Detrao
penal. 154. Direitos e deveres do preso. 155. O problema sexual.
149. Natureza. A natureza da pena privativa de liberdade est contida em
seu prprio nomem juris: retira do condenado, de uma forma mais rgida ou menos
branda,
o direito liberdade. a que restringe, com maior ou menor intensidade, a
liberdade do condenado, consistente em permanecer em algum estabelecimento
prisional,
por um determinado tempo, tudo na conformidade do regime imposto.
As penas privativas de liberdade so duas: recluso e deteno, previstas
e impostas na conformidade da gravidade do crime.
A pena de recluso, mais grave, cumprida em trs regimes: fechado, semiaberto e aberto; a de deteno comporta apenas dois regimes: semiaberto e aberto
(CP, art. 33). Por regime entende-se a maneira pela qual cumprida a pena
privativa de liberdade, tendo em vista a intensidade ou grau em que a liberdade
de locomoo
atingida.
Regime fechado o de segurana mxima ou mdia (CP, art. 33, 1., a).
Embora o legislador no diga o que se pode entender por segurana mxima ou
mdia,
no se pode negar ter-se referido s penitencirias - os estabelecimentos
prisionais de segregao.
A execuo em tal regime, como igualmente acontece nos restantes,
individualizada, resultante de um exame criminolgico de classificao (CP, art.
34, e
Lei de Execuo, art. 5.). A classificao dos condenados, como diz a Exposio
de Motivos, " requisito fundamental para demarcar o incio da execuo
cientfica
das penas privativas de liberdade e da medida de segurana detentiva. Alm de
constituir a efetivao de antiga norma geral do regime penitencirio, a
classificao
desdobramento lgico do princpio da personalidade da pena, inserido entre os
direitos e garantias constitucionais. A exigncia dogmtica da proporcional
idade
da pena est igualmente atendida no processo de classificao, de modo que a
cada sentenciado, conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido,
corresponda
o tratamento penitencirio adequado".
Como a segregao absoluta no recomendvel e o trabalho a melhor
terapia, o condenado, na medida de suas possibilidades e aptides, fica sujeito
ao trabalho
coletivo no perodo diurno e ao isolamento no noturno (CP, art. 34, 1. e
2., e Lei de Execuo, art. 31). Como forma de exceo possvel o trabalho
externo,
desde que em servio ou obra pblica (CP, art. 34, 3., e Lei de Execuo,
art. 36).
O regime senil-aberto compreende a execuo da pena em colnia agrcola,
industrial ou estabelecimento similar (CP, art. 33, 1., h). O condenado
igualmente
fica sujeito ao exame criminolgico para a individualizao (CP, art. 35), ao
trabalho em comum no prprio estabelecimento (CP, art. 35, 1.), sendo
possvel o
trabalho externo bem como a freqncia a cursos supletivos ou
profissionalizantes (CP, art. 35, 2.).

Por fim, o regime aberto cumprido em casa de albergado ou similar (CP,

art. 33, 1., c), caracterizando-se pelo sentido de autodisciplina e
responsabilidade
do condenado (CP, art. 36). O albergado trabalhar fora do estabelecimento e sem
vigilncia, permanecendo recolhido no perodo noturno ou de folga (CP, art. 36,
1.).
150. Formas de andamento. Sistema progressivo. A pena privativa de
liberdade cumprida em regime progressivo, todo ele tendo como base nica e
exclusiva o
mrito do condenado (CP, art. 33, 2., e Lei de Execuo, art. 112). Da mesma
forma possvel a regresso, por desmrito do prprio condenado, como previsto
no
art. 118 da Lei de Execuo.
Os critrios fixadores so os estabelecidos no quadro seguinte:
Pena privativa de liberdade (CP, art. 33, 1 e 2)
RECLUSO
a) regime fechado, mais de 8 anos (art. 34)
- estabelecimento de segurana mxima
- estabelecimento de segurana mdia
b) regime semi-aberto no reincidente, igualou mais de 4 anos e menos de 8 anos
(art. 35)
- colnia agrcola
- colnia industrial
- estabelecimento similar
c) regime aberto no reincidente, igual ou menos de 4 anos (art. 36)
- casa de albergado
- estabelecimento adequado
Pena privativa de liberdade (CP, art. 33, 1. e 2.)
Deteno
a) regime semi-aberto (salvo regresso)
b) regime aberto
151. Sistemas penitencirios. Sistemas clssicos. Trs so os sistemas
penitencirios que podemos chamar clssicos: o de Filadlfia, o de Auburn e o
Ingls
ou Progressivo.
O primeiro foi aplicado inicialmente na Pensilvnia e tambm adotado na
Blgica, pelo que muitos o tm como sistema belga. Consiste em o sentenciado
ficar
fechado na cela, sem sair, a no ser de vez em quando, para passeios em ptios
cerrados. Trabalha na prpria cela, onde recebe as visitas do religioso, pastor
ou
sacerdote, dos diretores do estabelecimento, funcionrios e mdico. Dali tambm
assiste aos ofcios religiosos. um sistema rigorosamente celular, ao qual se
pode
aplicar a conhecida expresso: A cela o tmulo do vivo.
Esse sistema foi suavizado pelo de Auburn, em que o isolamento somente
noturno, pois, durante o dia, o sentenciado trabalha juntamente com os outros.
H
trabalho comum, porm feito em silncio.
Mais brando o sistema Ingls ou Progressivo. A princpio, o sentenciado
fica recluso na cela. o chamado perodo inicial ou de prova, com prazo
determinado.

Depois, passa a trabalhar em comum, e, finalmente, posto em liberdade sob

condio. V-se que esse sistema apresenta estgios, sendo o ltimo o de
liberdade sob
fiscalizao.
Foi ele adotado na Irlanda, por Crofton, que lhe introduziu mais um
estgio: o trabalho em colnia agrcola. Antes da liberdade condicional, o
sentenciado
trabalha ao ar livre, em colnia penal. esse sistema, como se v, bastante
suave.
De modo geral pode dizer-se que a colnia agrcola tem, hoje, preferncia
nos sistemas penitencirios. O trabalho ao ar livre, como se ver ainda, mais
eficaz
que o confinamento, na tarefa da recuperao ou readaptao do sentenciado.
Inovaes tambm vo sendo feitas. Assim, P. Amor, Advogado-Geral na Corte
de Apelao de Paris, escreve que o tratamento aplicado nos estabelecimentos que
sofreram reformas conduz s fases da semiliberdade e da liberdade condicional. O
regime da semiliberdade consiste em o condenado trabalhar fora do
estabelecimento,
sem fiscalizao, e retomar somente hora fixada. Tem produzido bons resultados
a prtica, que, todavia, apresenta o inconveniente de permitir contato ntimo
entre
o sentenciado e os elementos que esto fora do estabelecimento, bem como o
destes com os condenados que ainda no atingiram esse estgio, por intermdio do
semiliberado.
Parece-nos certo, entretanto, que tal regime h de repousar em seleo ou
triagem precisa e rigorosa, providncia, alis, que fundamental em qualquer
sistema penitencirio.
A atual reforma no adotou rigorosamente o sistema irlands ou de Crofton,
porm um sistema prprio progressivo ou evolutivo, com feies inteiramente
peculiares.
152. Do trabalho e remunerao. Qualquer que seja o regime ou o local onde
a pena cumprida, penitenciria agrcola, estabelecimento industrial etc., o
trabalho
obrigatrio. Diz o art. 28 da Lei de Execuo que o trabalho um dever
social, tendo finalidade educativa e produtiva.
A recuperao do homem h de ser feita pela laborterapia. Qualquer
estabelecimento penitencirio sem trabalho torna-se antro de vcio e perverso.
Como readaptar
indivduos que passam os dias de braos cruzados, dormindo ou entregues a
distraes, sem o meio educacional do trabalho?
Mas trabalho cientificamente orientado. Ocupao de acordo com as
aptides, temperamento etc. do sentenciado e a ser indicada pelo rgo tcnico,
encarregado
de sua observao e estudo. Trabalho que tambm redunde em proveito material, j
suavizando o nus que a pena representa para o Estado, j proporcionando
remunerao
ao sentenciado, o que, nos termos do art. 39 do Cdigo, obrigatrio.
Infelizmente, o salrio foi sempre insignificante. Claro que ele no se
pode pautar pelos moldes do estipndio aqui fora, porm deve ser o suficiente
para
atender a certas necessidades do sentenciado no estabelecimento (com a chamada
parte disponvel) e para ser a outra frao (denominada reserva) depositada em
estabelecimento
de crdito, formando um peclio, que lhe ser entregue no dia da sada e
destinado a auxili-lo nos primeiros embates da vida em liberdade. Releva notar
que a priso-albergue,
proporcionando salrios maiores ao sentenciado, vem, em parte, melhorar sua
situao econmica e suavizar os nus do Estado na execuo da pena.

A remunerao obrigatria do trabalho do preso foi introduzida pela Lei n.

6.416, de 1977, a qual tambm estabeleceu a forma de aplicao e diviso do
produto.
Pela atual legislao especfica, Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84),
a remunerao no poder ser inferior a trs quartos do salrio mnimo (art. 29)
e o produto destina-se a atender:
a) indenizao causada pelo crime;
b) assistncia familiar;
c) s pequenas despesas pessoais;
d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manuten
o do condenado.
E o 2. estabelece que a importncia que sobejar ser aplicada em
caderneta de poupana, visando constituir um peclio para atender o condenado
quando posto
em liberdade.
153. Detrao penal. Aps declarar, no art. 41, que o sentenciado, a que
sobrevm molstia mental, dever ser internado em manicmio ou estabelecimento
adequado,
passa a lei no artigo seguinte a tratar do que tecnicamente se denomina de
trao penal, ou seja, do cmputo na pena definitiva do tempo de priso
preventiva ou
provisria e do de internao em hospital ou manicmio.
Priso preventiva a decretada contra o indiciado antes do julgamento
final do processo. Era obrigatria ou facultativa, ocorrendo a primeira nos
crimes apenados,
no mximo, com dez ou mais anos de recluso; a segunda poderia ter lugar como
garantia da ordem pblica, por convenincia da instruo criminal ou para
assegurar
a aplicao da lei repressiva. Era o que dispunham os arts. 312 e 313 do Cdigo
de Processo Penal. Todavia a Lei n. 5.349, de 3 de novembro de 1967, ps termo
priso preventiva obrigatria. ela, hoje, somente facultativa.
Priso provisria tanto a flagrante como a oriunda da sentena de
pronncia.
Silenciou nossa lei a respeito de questo de monta, no cmputo da priso
preventiva ou provisria na pena aplicada a final: a do nexo ou relao entre
elas.
Divergem as opinies. Na Itlia, requer-se que o crime seja o mesmo que
constitui objeto da sentena. Na Alemanha, suficiente a conexo formal,
podendo os
delitos ser vrios. Assim, se algum acusado por homicdio e ferimentos leves
em um mesmo processo e foi preso preventivamente devido ao primeiro delito, pelo
qual vem, entretanto, a ser absolvido, sendo condenado no segundo, deve aquela
priso ser computada nessa pena.
Tal opinio parece-nos mais justa. Ainda que a priso tenha sido decretada
pelo outro crime, a verdade que ela assegurou a boa marcha processual
(referente
aos dois delitos) e o cumprimento da pena que poderia ser imposta a final.
A reforma penal, eliminando uma dvida surgida com a omisso existente na
redao primitiva do Cdigo, fato que gerou controvrsias doutrinrias, declarou
de maneira expressa que o tempo de uma priso administrativa tambm seria
computado na execuo da pena.
Computado tambm o tempo de internao em nosocmio. O Cdigo de 1932
dispunha de modo diverso. Tal opinio se esteia em que, se a pena castigo, o
insano
no pode senti-lo, e, se meio educativo, no pode compreend-lo.
A nosso ver, mais procedente esse modo de pensar. Juridicamente
indefensvel a opinio que manda computar o tempo de manicmio. Contudo razes
de humanidade
ditam, freqentes vezes, ao legislador, a adoo desse princpio.

A divergncia, porm, continua. Exemplo disso oferecem-nos dois modernos

Cdigos: o italiano e o suo. O primeiro, no art. 148, suspende a execuo da
pena,
no caso de enfermidade psquica; o segundo manda descontar o tempo que o
condenado passar em manicmio ou hospital, excluindo, entretanto, o cmputo
quando houver
fraude por parte dele (art. 40).
Esta sempre possvel, devendo os nossos juzes usar do mximo rigor, a
fim de que criminosos astutos no se furtem ao cumprimento da pena, pela
detrao
do tempo em que estiverem em hospital ou manicmio, livres do regime
penitencirio, que lhes foi imposto por sentena condenatria, como meio de
reeducao e expiao.
154. Direitos e deveres do preso. O art. 38 estabelece que o preso
conservar todos os seus direitos no atingidos pela perda da liberdade, com
respeito total
sua integridade fsica. A Constituio, em seu art. 5., XLIX, declarou
expressamente: " assegurado aos presos o respeito integridade fsica e
moral".
E o art. 41 da Lei de Execuo enumera com preciso e clareza, de maneira
expressa, o elenco de direitos atribudos: alimentao suficiente e vesturio;
atribuio
de trabalho e sua remunerao; previdncia social; constituio de peclio;
proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a
recreao;
exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas
anteriores, desde que compatveis com a execuo da pena; assistncia material,

sade, jurdica, educacional, social e religiosa; proteo contra qualquer forma

de sensacionalismo; entrevista pessoal e reservada com o advogado, visita do
cnjuge,
da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; chamamento nominal;
igualdade de tratamento, salvo quanto s exigncias da individualizao da pena;
audincia
especial com o diretor do estabelecimento; representao e petio a qualquer
autoridade em defesa de direito; contato com o mundo exterior por meio de
correspondncia
escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral
e os bons costumes.
Os deveres esto contidos no art. 39 da Lei de Execuo e entre eles
avultam-se o comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentena,
urbanidade e respeito
para com os demais condenados, submisso sano disciplinar imposta, higiene
pessoal e da cela ou alojamento, conservao dos objetos recebidos etc.
155. O problema sexual. Embora no seja aqui propriamente o lugar de se
tratar do assunto, cremos que no haver mal em fazer-se rpida e perfunctria
anlise
desse tema que preocupa os penitenciaristas e os governos. Vrias so as
solues aventadas.
No Presdio do Solknik, na Rssia, pretende solucionar-se o problema
dando-se sadas peridicas aos sentenciados e at frias. Observe-se desde j
que tal
regalia s poder ser concedida aos que inspirem confiana, caso contrrio, o
mais formal convite fuga. No se pode tratar, ento, de medida comum. Mais
racional
parece-nos a soluo da Colnia Agrcola de Bolchevo, no mesmo pas, em que o
sentenciado mora com a famlia.

Em Sing-Sing, permite-se a visita da mulher ao sentenciado. No Mxico,

admite-se no s a da esposa como a da amante ou a da profissional que ele
freqenta.
Entre ns, no ex-Estado da Guanabara, tm-se permitido as relaes carnais
ao sentenciado de boa conduta, em cela destinada exclusivamente a esse fim. Tal
prtica, no Rio de Janeiro, no traz maiores dificuldades, sabido que sua
Penitenciria s recebe sentenciados ali residentes, que, ao entrarem no
estabelecimento,
inscrevem o nome da esposa, da amante, ou da profissional que conhecem.
Asa, escrevendo sobre o assunto, pensa que as relaes sexuais podiam ser
facultadas, suprimindo-se os locutrios, passando, ento, as visitas a serem
feitas
nas celas. Tal opinio no nos convence.
Em relao ao Instituto de Reeducao do Carandiru, cremos difcil a
soluo, pois ele se destina a presos de todas as regies do Estado;
impraticvel, assim,
que os casados possam ter relaes com as esposas, quando residentes no interior
do Estado.
Quanto ao solteiro, no de decoro a posio do Estado, favorecendo o
meretrcio.
Quando fomos Diretor-Geral do Departamento de Presdios, diversas vezes
conversamos com reeducandos casados sobre o desejo que tinham de receber em sua
cela
a esposa e quase sempre a resposta era negativa. Parece que receavam a quebra de
pudor da mulher, atravessando corredores sob olhares maliciosos, quando no
cpidos,
e a enfiar-se cela adentro para um fim de todos sabido. Talvez tambm o receio
de facilitarem o adultrio, o ensejo de paternidade que lhes podia ser
atribuda.
Por essas e outras circunstncias que no nos parece aconselhvel o
alvitre de Asa.
A soluo do problema sexual nas prises complexa, pois est intimamente
ligada a outras questes e deve ter sempre em vista o decoro e a compostura. Ele
encontra sua soluo natural nas penitencirias agrcolas, onde se permite ao
sentenciado viver com a famlia. Nos outros estabelecimentos, o trabalho, os
desportes,
as leituras sadias, a assistncia religiosa etc. podem tornar menos rdua a
abstinncia.
Lembremo-nos, alis, que no essa a nica restrio que a pena impe,
como tambm que, apesar da evoluo operada, ela no perdeu de todo seu carter
aflitivo
ou expiatrio.
IV
DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO
SUMRIO: 156. Natureza jurdica. 157. Caractersticas. 158. Espcies.
156. Natureza jurdica. A pena restritiva de direito consiste na inibio
temporria de um ou mais direitos do condenado ou ento na perda de parte de seu
patrimnio, imposta em substituio e cuja espcie escolhida tem relao direta
com a infrao cometida.
No se trata de modalidade nova de pena, porm a inovao da reforma da
Parte Geral do Cdigo Penal consistiu no seu carter substitutivo. Segundo
alguns penalistas,
pensamento que vem ganhando sensvel reforo com o tempo, a pena privativa de
liberdade, o crcere, j cumpriu sua misso histrica e deve ficar reservada aos
casos
mais graves, principalmente aos crimes em que houver violncia ou grave ameaa
pessoa e cuja natureza repele profunda periculosidade por parte do agente. Alm

do mais, a experincia revelou que o cumprimento da pena carcerria de pequena

durao sempre foi muito mais malfica ao criminoso do que benfica sociedade,
agora
aliada a uma nova situao, representada pelas pssimas condies carcerrias
existentes em quase todos os presdios pelo mundo. O criminoso que, no crcere,
cumpria
pena de pequena durao deixava o presdio contagiado em razo do convvio com
criminosos contumazes e perigosos. Agora temos mais um fator representado pelas
precrias
e pssimas condies de nossos presdios que de maneira alguma permitem falar em
ressocializao.
A pena restritiva de direito, surgida com a reforma da Parte Geral, foi
instituda para substituir a pena privativa de liberdade, no perdendo o seu
carter
de castigo, porm com o objetivo de evitar os malefcios carcerrios.
Referida pena, como se disse, surgiu com a reforma da Parte Geral do
Cdigo Penal, atingindo as penas at um ano para crimes dolosos e de qualquer
durao
para os culposos, sendo seu campo enormemente alargado pela Lei n. 9.714, de 25
de novembro de 1998, que alterou alguns dispositivos do Cdigo Penal, como os
arts.
43, 44, 45, 46, 47,55 e 77. Esta ltima lei criou mais duas penas substitutivas,
a prestao pecuniria e a perda de bens e valores, bem como alargou a sua
aplicao
para as penas privativas de liberdade at quatro anos.
157. Caractersticas. As caractersticas das penas restritivas de direito
so as seguintes:
a) em primeiro lugar so substitutivas, pois visam afastar a aplicao da
pena privativa de liberdade, quando estas demonstrarem que sua imposio
desnatura
a sua finalidade ressocializadora;
b) ao depois, gozam de autonomia, pois tm caractersticas e formas de
execuo prprias (o art. 44 deixa bem claro tais caractersticas ao afirmar
textualmente:
"As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de
liberdade");
c) as penas substitutivas tm seus requisitos objetivos e subjetivos, no
sendo de aplicao automtica.
1. Entre os requisitos objetivos, o mais importante a quantidade da pena
privativa de liberdade, pois pode ser aplicada nos crimes culposos com qualquer
quantidade de pena privativa de liberdade e nos dolosos com reprimenda de at
quatro anos, desde que no caracterizado por violncia ou grave ameaa pessoa.
A reincidncia (art. 44, lI) em crime doloso impede sua aplicao, salvo
forma excepcional prevista no art. 44, 3., quando pode ser admitida desde que
socialmente
recomendvel e no corresponda ao mesmo crime, isto , no seja reincidente
especfico.
2. As condies subjetivas esto contidas no art. 44, III, e dizem
respeito culpabilidade do agente e s circunstncias do crime. Nos termos
deste artigo,
em sua nova redao, para a substituio devem ser examinados a culpabilidade,
os antecedentes, a conduta social, a personalidade do condenado, bem como os
motivos
e as circunstncias do crime. Feita a anlise, a converso s ser possvel se
recomendvel diante dos princpios que nortearam a prpria substituio, que so
a
ressocializao do condenado por meio de uma atividade fora dos muros prisionais
e evitar o contgio deletrio do crcere. A lei fala em pena "suficiente", dando

a entender que o objetivo seria unicamente examinar se a reprimenda substitutiva

alcanaria a finalidade intimidativa da pena. A ns parece que todos os
elementos
mencionados devem ser examinados num conjunto, numa unidade. Da mesma forma, se
rejeitada a converso, deve ela ser fundamentada, baseada num inconveniente
determinado,
sob pena de nulidade da prpria deciso.
A converso da pena substitutiva na pena primitiva, isto , uma converso
s avessas, um retorno pena que veio substituir, possvel em duas hipteses,
a saber:
a) quando houver descumprimento injustificado da pena restritiva imposta,
oportunidade em que apenas deve ser feito o desconto do tempo j cumprido ( o
que
diz o art. 44, 4.);
b) na hiptese de uma nova condenao por pena privativa de liberdade e
por outro crime, dando-se ao magistrado a faculdade de mant-la, desde que
possvel
e recomendvel a sua continuidade, como deixa claro o art. 44, 5.. Embora
hiptese difcil e improvvel como realidade ftica, temos a previso legal.
158. Espcies. Como se disse anteriormente, cinco so as penas restritivas
de direito, diante da Lei n. 9.714/98.
a) A prestao pecuniria consiste numa das inovaes e traz as
caractersticas da antiga composio juntamente com o carter indenizatrio em
relao ao dano
ou ao prejuzo decorrente do crime. A sua vantagem pode ser vislumbrada no
comentrio contido no item 159 desta obra.
Na prestao pecuniria o juiz fixar um valor a ser pago pelo condenado,
entre 1 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos, pagamento este, em
regra,
previsto como sendo em dinheiro.
A respeito devem ser feitas duas observaes:
1. O destinatrio da condenao poder ser a vtima, um terceiro interessado e
atingido pelo crime (a lei fala em dependentes, mas poderemos falar em terceiro
atingido
patrimonialmente pelo crime) ou ento uma entidade pblica ou privada com
finalidade social, quando no houver vtima determinada.
O valor a ser pago poder ser compensado em eventual condenao
indenizatria de natureza civil, desde que coincidentes os beneficirios.
2. A sua fixao no pode ser livre ou arbitrria, mas sim amplamente
fundamentada, uma vez que, constitucionalmente, adotamos o princpio da
individualizao
da pena. No nosso entender a deciso dever ser fundamentada, adotando-se trs
princpios, a saber: a situao econmica de quem a suportar, para que no
possa
constituir um impedimento prpria substituio; o dano ou prejuzo decorrente
do crime, para que se possa falar em eventual compensao e a situao econmica
do beneficirio, de modo que no se torne um estmulo de exigncias absurdas por
parte do ofendido.
O 2. do art. 45 prev a substituio do pagamento em dinheiro por
pagamento em espcie, desde que haja aceitao por parte do beneficirio. No
nosso entender,
melhor teria agido o legislador se deixasse tal faculdade a critrio do juiz e
no da vtima, pois o magistrado, a ttulo de exemplo, poderia operar com uma
variante
maior, como a entrega de cestas bsicas ou outros bens de primeiro consumo, com
o que o ofendido ou mesmo uma entidade assistencial estaria melhor atendida.

b) A segunda inovao consiste na perda de bens e valores em favor do

Fundo Penitencirio Nacional, cujo teto ser o prejuzo causado pelo crime ou
ento o
proveito obtido pelo agente. Adotou-se como fundamento de sua criao a chamada
teoria do desestmulo do crime, visando retirar do agente o que ele obteve como
produto
do crime.
c) A prestao de servio comunitrio consiste na atribuio ao condenado,
de maneira compatvel e de acordo com suas aptides, de tarefas gratuitas junto
a entidades assistenciais, escolas, orfanatos ou outros estabelecimentos
congneres. O servio prestado gratuito, surgindo como exceo ao princpio
geral do trabalho
remunerado. Para no haver sacrifcio subsistncia do condenado deve ser
realizado aos sbados, domingos e feriados, salvo o interesse do condenado em
substituir
por um outro dia da semana, completando as oito horas.
O tempo de cumprimento de tal pena substitutiva poder ser menor que a
fixada primitivamente, a critrio do juiz, porm no poder ser inferior
metade da
pena de liberdade fixada, se esta for maior que um ano, como preceitua o art.
46, 4..
d) A interdio de direitos, prevista no art. 47 do Cdigo Penal, de
quatro espcies:
1. proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como
de mandato eletivo;
2. proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam
de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico;
3. suspenso de autorizao ou habilitao para dirigir veculos; e
4. proibio de freqentar determinados lugares.
e) A derradeira restrio de direitos consite na limitao de fins de
semana, traduzindo-se na obrigao de permanecer, aos sbados e domingos, por
cinco horas,
em casa de albergado ou congnere, aproveitando o tempo em tarefas educativas ou
palestras, tudo com o escopo de reeducar e ressocializar o condenado.
O grfico ora apresentado demonstra a forma e condies de substituio.
Condies objetiva e subjetiva da substituio (art. 44)
I - penas privativas - at quatro anos se crime doloso ou qual quer quantidade
se culposo (art. 44, 11);
II - sem violncia ou grave ameaa pessoa;
III - no reincidente em crime dolos o (art. 44, 11);
IV - culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado,
bem como os motivos e as circunstncias indicativas da substitutiva mostrem ser
ela
suficiente (art. 44, III).
Substituio:
a) isolada (art. 44, 2.)
b) cumulada com (art. 44, 2.)
- outra pena restritiva
- multa
c) independente de cominao (art. 54)
Por seu turno, o quadro a seguir estabelece a visualizao das penas
restritivas de direitos.

Penas restritivas de direitos (arts. 43)

1. Prestao pecuniria (art. 43, I)
2. Perda de bens e valores (art. 43, 11)
3. Prestao de servio comunidade (art. 43, IV)
- entidade assistencial
- hospital
- escola
- programa comunitrio ou estatal
- orfanato
- estabelecimento congnere
4. Interdio temporria de direitos (art. 43, V)
- proibio do exerccio (art. 56)
==>
==>
==>
==>
==>

cargo
funo
atividade
mandato eletivo

- pblico
- proibio do exerccio (art. 56)
==>
==> profisso
==> atividade
==> ofcio
- proibio do exerccio (art. 56)
==> de licena
==> de autorizao

- habilitao especial

- poder pblico

- proibio de freqentar determinados lugares (art. 47, IV)

5. Limitao de fins de semana (art. 43, VI)
- permanncia aos sbados e domingos, por cinco horas dirias, em casa do
albergado, ou outro estabelecimento adequado
- cursos e palestras
v
DA PENA DE MULTA
SUMRIO: 159. Natureza. 160. Pagamento. Converso. Revogao.
159. Natureza. A pena de multa uma modalidade de pena patrimonial que
consiste no pagamento por parte do sentenciado, a um fundo penitencirio, de uma
importncia
correspondente, no mnimo de dez e no mximo de trezentos e sessenta dias-multa,
calculado de modo a corresponder a um trigsimo do salrio mnimo vigente
poca
da sentena.

J tivemos ocasio de falar que a composio o trao mais remoto da

multa. Dissemos tambm que o direito germnico teve o Wehrgeld, importncia pela
qual
o delinqente, que havia "perdido a paz", comprava do ofendido, ou de sua
famlia, o direito de se vingar. Contou ainda com o Fredum, quantia menor paga
ao representante
do poder pblico.
Modernamente, reconheceu-se o valor dessa pena. Substitui com vantagens as
privativas de liberdade, quando de pequena durao. Condenado o indivduo a pena
diminuta, no h tempo de submet-Io teraputica penal, e, ao revs, s se
poder pior-lo, pois sabemos ser muito mais rpida a influncia nefasta e
nociva, contaminando-o,
do que sua recuperao.
Todavia a vantagem no se cifra s nisto. Freqentemente, os crimes so
cometidos com objetivos ditados pela cobia, cupidez aos bens alheios, e, ento,
a
multa vai ferir o delinqente nesse sentido subalterno. Di-lhe tirarem-lhe seu
dinheiro. Ele, que se seduz e fascina com tanta facilidade pelos haveres de
outrem,
sente profundamente quando "lhe levam o seu", na expresso avoenga do Livro V
das Ordenaes. A multa tem, pois, a vantagem de atacar o sentenciado nessa
paixo
anti-social que no deve merecer quartel.
As legislaes reconhecem sua utilidade. O Cdigo Penal italiano, at no
silncio da lei, confere ao juiz a faculdade de aplic-la. Na Inglaterra ela
profusamente
empregada. Na Europa, mxime nos pases nrdicos, seu uso constante. Tambm na
Alemanha, embora o Projeto do Cdigo Penal nazista a tivesse restringido
bastante.
Vrios so os critrios conhecidos pelas legislaes para o
estabelecimento da pena pecuniria, como, a ttulo de exemplo, uma parte do
patrimnio do condenado,
uma parte proporcional de sua renda, o dia-multa e a cominao abstrata entre um
mnimo e um mximo prefixado pelo legislador.
Na reforma temos como prestigiado o dia-multa.
Trata-se de um sistema adotado por vrios pases (Cdigos da Dinamarca,
Alemanha, Peru, Finlndia, Sucia etc.) e que tem a sua vantagem de permitir uma
fixao flutuante, evitando seu desgaste diante da desvalorizao da moeda, com
a conseqente obrigatoriedade de sucessivas leis atualizadoras.
Algumas leis esparsas apresentam como pena pecuniria um determinado
nmero de salrios mnimos, como o Cdigo Florestal (Lei n. 4.771), a de
incorporao
imobiliria (Lei n. 4.591), a do parcelamento do solo urbano (Lei n. 6.766), e
outras.
A ns nos parece que, diante do disposto no art. 7., IV, da Constituio
Federal, no mais possvel a pena graduada num determinado nmero de salrios
mnimos,
pois referido dispositivo constitucional declarou expressamente que o mesmo no
poderia ser vinculado a qualquer outra finalidade que no o pagamento como
contraprestao
de um servio recebido. A parte final do dispositivo constitucional diz
expressamente: "sendo vedada sua vinculao para qualquer fim".
Portanto, parece-nos que, com a promulgao da Constituio Federal de
1988, no mais possvel a aplicao da pena de multa de tantos salrios
mnimos, diante
da expressa vedao do art. 7., IV, do Captulo "Dos direitos sociais".
A Lei n. 8.245, que regula a locao predial urbana, em seu art.
43, traz uma curiosa pena de multa: um valor correspondente de trs a doze do
valor

do ltimo aluguel vigente poca da infrao. Adotou, como se v, como medida

da pena pecuniria o aluguel vigente ao tempo da infrao cometida contra a
locao
protegida. E mais curiosamente afirmou, contrariando o disposto no art. 49 do
Cdigo Penal, que a pena de multa imposta e "revertida em favor do locatrio".
Verifica-se,
assim, que a vtima tornou-se beneficiria da pena de multa.
160. Pagamento. Converso. Revogao. Em captulo prprio e relativo
fixao da pena (n. 165) ser estudado o modo de sua aplicao.
O pagamento da pena de multa obedece a quatro critrios bsicos:
a) deve ser paga no prazo mximo de dez dias aps o trnsito em julgado
da deciso condenatria;
b) admissvel o pagamento em parcelas, a pedido do condenado e
atendida quando indicada pelas circunstncias;
c) pode ser exigida mediante desconto no vencimento ou salrio do
condenado, desde que aplicada isoladamente ou ento cumulativamente com a
restritiva de direito
ou ainda se houver a suspenso condicional da pena;
d) o desconto no pode atingir o necessrio ao sustento do prprio
condenado ou de sua famlia.
A recente Lei n. 9.268, de 1. de abril de 1996, dando nova redao ao
art. 51 do Cdigo Penal, extinguiu a possibilidade da converso da pena de multa
em
pena privativa de liberdade, estabelecendo que a pena de multa ser considerada
dvida de valor; na hiptese de no-pagamento, ser considerada dvida ativa da
Fazenda
Pblica.
VI
DA APLICAO DA PENA
SUMRIO: 161. Arbtrio judicial. 162. O art. 59. 163. A personalidade do agente
e a gravidade objetiva do crime. 164. Circunstncias legais. 165. Fixao da
pena.
161. Arbtrio judicial. No estudo da evoluo histrica das idias penais
(no 15 e s.) vimos que, primeiramente, predominou na justia o arbtrio
judicial,
com a desigualdade de classes na punio, a desumanidade das penas, o sigilo do
processo, os meios inquisitoriais, a impreciso das leis etc., at que, no
sculo
XVIII, raiasse o Iluminismo que iria conduzir a justia ao plo oposto, com a
exaltao do individualismo e reao contra o estado de coisas ento reinante.
O juiz passou, agora, a ser considerado quase um autmato na aplicao da
pena. Esta j era fixada em lei e dividida em graus, a que ele ficava sujeito na
sentena. Entre ns, at o advento do Cdigo de 1940, predominou essa concepo.
Ao aplicar a pena, o magistrado estava jungido aos graus mximo, mnimo, mdio,
submximo e submdio, pouco ou quase nada restando para seu subjetivismo ou
determinao pessoal.
No pensou assim a reforma atual, como j ocorrera na redao primitiva do
Cdigo. Na aplicao da pena foi dada certa latitude ao juiz, no somente em
relao
quantidade, mas tambm escolha entre as penas alternativamente cominadas,
faculdade de aplicar cumulativamente penas de espcie diversa e deixar de
aplicar
qualquer uma das cominadas.
O julgador no se pode limitar apreciao exclusiva do caso, mas tem de
considerar tambm a pessoa do criminoso, para individualizar a pena. Como
escreve

Soler, uma tarefa delicada, para a qual o juiz, alm da competncia jurdica
terica, deve possuir conhecimentos psicolgicos, antropolgicos e sociais,
aliados
a uma fina intuio da realidade histrica e uma sensibilidade apurada.
A pena no tem mais em vista somente o delito. Ao lado da apreciao dos
aspectos objetivos que ele apresenta, h de o juiz considerar a pessoa de quem o
praticou,
suas qualidades e defeitos, fazendo, em suma, estudo de sua personalidade, sem
olvidar sobretudo a possibilidade de tomar a delinqir, ou a periculosidade.
162. O art. 59. Tem a aplicao da pena sede principal no art. 59, que
impe ao juiz determinar a pena justa, dentre as cominadas alternativamente, e
fixar,
dentro em os limites legais, a quantidade. Alis, o princpio da
individualizao da pena foi consagrado constitucionalmente pelo art. 5., XLVI,
que determinou
que a lei, no caso o art. 59 do Cdigo Penal, regular a individualizao da
pena, isto , estabelecer os princpios individualizadores da reprimenda.
Duas so, pois, as operaes que ele far. Se, v. g., a pena cominada
infrao for de dois ou trs meses de deteno ou multa, compete-lhe a escolha,
no
caso concreto, aplicando uma ou outra. Escolhida que seja a pena, passa, ento,
a dos-Ia, isto , fixar sua quantidade dentro em os extremos que a lei fornece
- o mximo e o mnimo. Para isso, ter em vista, nos termos do mesmo artigo, os
antecedentes e a personalidade do agente, a intensidade do dolo ou grau da
culpa,
os motivos, as circunstncias do delito, aliados a outras accidentalia, como se
ver.
Pela redao do artigo, parece-nos inegvel que ele deu realce
capacidade de delinqir do agente, em relao gravidade objetiva do delito.
Esta deduz-se
da natureza, espcie, meios, objeto, tempo, lugar e qualquer outra modalidade da
ao; da gravidade do dano e do perigo causado pessoa ofendida pelo crime; e
da
intensidade do dolo e do grau da culpa (estes referem-se antes ao indivduo). A
capacidade se infere dos motivos de delinqir e do carter do ru, dos
antecedentes
penais e jurdicos, da vida anterior do mesmo ru, do procedimento contemporneo
ou posterior deste, e das suas condies de vida individual, familiar e social.
A lei refere-se outra somente em ltimo lugar e com a simples expresso:
"circunstncias e conseqncias do crime", ao passo que quela dispensa maior
considerao,
no s por mencion-Ia em primeiro lugar como tambm por se demorar mais ao
enunciar os elementos que a compem.
163. A personalidade do agente e a gravidade objetiva do crime. Como
elemento para aferir a capacidade de delinqir do agente, a lei menciona em
primeiro lugar
a culpabilidade. Portanto, como primeiro elemento a ser analisado, temos a
intensidade do dolo e o grau da culpa. A intensidade daquele sua quantidade.
Costuma
distinguir-se, a respeito, o dolo premeditado do de mpeto. Este o que surge
de improviso, ao passo que aquele traduz reflexo e ponderao. A lei no se
preocupou
com o dolo premeditado ou com a premeditao. J teve grande fastgio nas
legislaes precedentes. Hoje, entretanto, sua importncia relativa, pois o
espao de
tempo que se intercala entre a deliberao e a execuo pode traduzir vacilao,
luta ntima do criminoso, embate entre o impulso delitivo e os freios
inibitrios.

Nada impede, entretanto, considerando-se o arbitrium judicis, que, no caso

concreto, o julgador tenha a premeditao como reveladora de intensidade dolosa,
se, de
fato, ela demonstra clculo, frieza de nimo etc.
Outra distino a do dolo direto e do eventual, o primeiro mais grave.
A culpa, como vimos, tem graus. Vai desde a aquiliana, na sua modalidade
de levssima, at o grau mais avanado de culpa consciente.
Esta, em princpio, representa forma de maior gravidade. Nem sempre,
porm. A culpa consciente, muita vez, importa necessidade de menor disciplina do
que a
inconsciente, pois ali o agente prev as conseqncias do ato, embora espere que
no se verifiquem, dada sua habilidade, cautela, cuidado etc., ao passo que na
culpa
ex ignorantia, to desatento, descuidado ou negligente , que nem por um momento
previu os efeitos da ao (n. 82). Tambm aqui no caso concreto que se
avaliar
a importncia da espcie de culpa.
Os antecedentes entram como segundo elemento para o exame. So tanto os
bons como os maus, tanto os judiciais como os extra judiciais. Apreciase, assim,
o
fato de haver o ru sido condenado anteriormente (abstrada a reincidncia), de
terem existido outros processos contra ele, de estar sendo processado por mais
delitos
etc. Alm disso, mister ser examinada sua conduta de pai, esposo, filho, amigo
etc., ou seja, o comportamento familiar e social. a vida pregressa ou anteacta
que deve ser investigada.
A conduta social, isto , a sua integrao e o relacionamento dentro dos
grupos sociais dos quais participa, desde o ncleo familiar at os agrupamentos
maiores,
deve ser analisada como terceiro fator.
A personalidade do criminoso outro elemento para o qual deve o
magistrado volver suas vistas. Com isso, "quer-se dizer", escreve o douto
Hungria, "antes
de tudo carter, sntese das qualidades morais do indivduo. a psique
individual, no seu modo de ser permanente. O juiz deve ter em ateno a boa ou
m ndole
do delinqente, seu modo ordinrio de sentir, de agir ou reagir, a sua maior ou
menor irritabilidade, o seu maior ou menor grau de entendimento e senso moral.
Deve
retraar-lhe o perfil psquico".
O motivo, ou seja, a razo pela qual a vontade se determina um outro
requisito, mxime para a Escola Positiva, que afirmou ser ele a pedra de toque
da periculosidade
individual. A gravidade do crime reside principalmente nele, pois tem o condo
de transformar um delito execrvel em tolerado. Sua relevncia no apenas no
crime
doloso, mas no culposo tambm, pois, como escreve Santoro, tanto se pode correr
desenfreadamente com o automvel, impelido pelo desejo de buscar um prazer
abjeto,
como para comprar medicamento para um moribundo.
A gravidade objetiva do crime dada pelas circunstncias que o rodeiam,
isto , as que se prendem ao tempo, lugar, modo de agir, meios empregados,
atitude
durante o fato etc.
O ltimo elemento so as conseqncias, isto , o maior ou menor vulto do
dano ou perigo de dano, que sempre inerente ao delito, no s para a vtima
como
para a sociedade, o sentimento de insegurana provocado nesta e outros efeitos
ainda que mais afastados.

O derradeiro elemento uma inovao da recente reforma penal: o

comportamento da vtima. A participao do ofendido no crime, como as
circunstncias pessoais,
o relacionamento existente, o modo de agir, uma possvel provocao e outros
assemelhados igualmente devem ser examinados como elementos fixadores da pena a
ser
escolhida e calculada.
164. Circunstncias legais. Alm das circunstncias do art. 59, a lei, nos
arts. 61 a 65, menciona outras que se denominam legais ou obrigatrias. As dos
arts.
61 a 64 sempre agravam a pena, enquanto as do art. 65 atenuam. Ditas
circunstncias sero examinadas em momento oportuno, mas devem aqui ser
mencionadas porque entram
no clculo da pena, como se ver.
No so elas, entretanto, as nicas circunstncias legais; h outras que
so especiais, assim denominadas por se referirem a certos e determinados crimes
e
definidas na Parte Especial do Cdigo, ao passo que as dos arts. 61 e 65 so
genricas, referem-se aos crimes em geral. Assim, enquanto a embriaguez
preordenada
(art. 61, 11, l), v. g., uma agravante genrica, a paga ou promessa de
recompensa especial ou especfica do homicdio (art. 121, 2., I).
No s, porm. H outras circunstncias que tambm devem ser consideradas: so
as causas de aumento ou diminuio de pena, que se encontram, ora na Parte
Geral,
ora na Especial do Cdigo. As causas de aumento so obrigatrias, exceo feita
do art. 60, pargrafo nico, onde o verbo poder exprime faculdade. As de
diminuio
so facultativas. O pargrafo nico do art. 14 contm uma causa de diminuio de
pena obrigatria; j no 2. do art. 155 - "furto privilegiado" - ela
facultativa.
Exemplo de causa de aumento temos, v. g., no art. 168, 1.: a pena (i. , da
apropriao indbita) aumentada de um tero.
No se confundem, pois, essas circunstncias com as obrigatrias (arts. 61
a 65). Nestas, o julgador no est adstrito a graus; elas agravam ou atenuam a
pena,
porm a majorao e abrandamento no esto declarados na lei, gozando, dessarte,
o juiz de latitude quanto aos efeitos que produziro no cmputo da pena. Porm
aquelas,
como j se viu, ou fixam um aumento ou diminuio certos, ou fixam-nos entre
dois extremos legais.
Conseqentemente, em nossa lei, as circunstncias so judiciais (art. 59),
legais ou obrigatrias (arts. 61 a 65), especiais (art. 155, 4.) e causas de
diminuio (art. 26, pargrafo nico) ou aumento de pena (art. 157, 2.).
165. Fixao da pena. A atual reforma, atravs de seu art. 68, espancando
todas as dvidas geradas pela redao originria do Cdigo, dvidas essas que
ensejaram
profcuos debates doutrinrios e jurisprudenciais, estabeleceu que o clculo da
pena ser feito em trs fases. Prestigiou, destarte, o sistema preconizado pelo
pranteado
Nlson Hungria.
A primeira fase, segundo o dispositivo legal citado, corresponde fixao
da pena-base, tendo como norte o estatudo no art. 59, j estudado. Por penabase,
segundo Hungria, entende-se o quantum encontrado pelo juiz com fundamento nas
circunstncias judiciais, tirante as circunstncias legais genricas (agravantes
e

atenuantes) e as causas de aumento ou de diminuio. a pena individualizada,

isto , a obtida pelo juiz atravs do exame dos antecedentes e da personalidade
do
agente, a intensidade do dolo ou o grau da culpa, os motivos, as circunstncias
e as conseqncias do crime, excludas as circunstncias legais.
A segunda fase corresponde anlise e respectivo exame das circunstncias
agravantes e atenuantes (CP, arts. 61 a 65) existentes e, por fim, consiste no
resultado
atravs do cotejo entre as reconhecidas, na forma mencionada pelo art. 67.
A fase derradeira consiste em fazer incidir as causas de aumento ou
diminuio previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Cdigo Penal.
A pena definitiva pode surgir em quaisquer das fases (a pena-base se
tornar definitiva se no houver circunstncias legais genricas nem causas de
aumento
ou diminuio) e, quando encontrada, ensejar duas novas operaes, tambm
realizadas com base no art. 59: qual o regime inicial para o cumprimento da
pena, se fechado,
semi-aberto ou aberto, se escolhida a privativa de liberdade (art. 59, III) ou a
substituio da privativa de liberdade por outra, se cabvel (art. 59, IV).
No que diz respeito pena restritiva de direito, quando escolhida, a
espcie deve guardar relao direta com o crime cometido. A perda da funo
pblica nos
crimes contra a administrao ou que tomem necessrio o afastamento do condenado
do servio pblico, a suspenso do direito de dirigir automotores nos crimes de
trnsito etc., tudo como preconizado pelos arts. 56 e 57 do
Cdigo
Penal.
A fixao da pena de multa obedece a um critrio prprio e peculiar. Para
a fixao da pena de multa o julgador deve ater-se a um fator principal e
essencial
e outro secundrio e acidental, realizando duas operaes sucessivas.
Diz o art. 60 que na fixao da pena de multa o julgador deve ater-se
"principalmente" situao econmica do ru.
O advrbio modal "principalmente" demonstra que, ao lado de um fator
essencial, outros tambm intervm na escolha e fixao. O elemento essencial e
preponderante
a situao econmica do condenado, que deve ser analisada e sopesada, servindo
como base; outros, secundrios e acidentais, como o dano sofrido pela vtima, a
avidez do infrator, o proveito obtido ou a ser
obtido com o crime etc.,
tambm influenciam a fixao.
As agravantes e as atenuantes no tm aplicao na pena pecuniria.
Depois, duas operaes sucessivas, j que a norma incriminadora no fixa a
quantidade e o valor do dia-multa.
Por primeiro, a fixao da quantidade, que deve situar-se entre um
mnimo de dez e um mximo de trezentos e sessenta dias-multa.
Em seguida, o valor, que no pode ser inferior a um trigsimo do maior
salrio mnimo mensal vigente nem ultrapassar a cinco vezes o mesmo salrio
(act. 49,
1.).
Quando a quantidade mxima possvel revelar-se ineficaz diante da situao
econmica do condenado, a quantidade em questo pode ser aumentada at o triplo.
o que deixa claro o art. 60 em seu 1..
O quadro abaixo demonstra as duas operaes: valor e limite.
Valor do
- menor:
tempo do
- maior:
tempo do

dia-multa (ar!. 49, 1.)

1/30 do maior salrio
fato
5 vezes o maior salrio mnimo
fato

Limites da pena de multa (art. 58)

- vigente ao
- vigente ao

- mnimo: 10 vezes o valor do menor dia-multa (art. 49);

- mximo: 360 vezes o valor do maior dia-multa (ar!. 49);
- especial: 360 vezes o valor do maior dia-multa vezes 3, ou seja, a multa
mxima vezes 3 (m. 60, 1.).
Quanto aplicao, o grfico abaixo indica a escolha.
Multa
e art. 60,
-

isolada (art. 50, 1.0, a);

cumulada (art. 44, 2.0 e art. 50, 1.0, h);
substitutiva (art. 44, 2.0; art. 58; e art. 60, 2.0);
independente de cominao (art. 44, 2.0; art. 58, pargrafo nico;
2.0);
somada (art. 72).

VII
CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES
SUMRIO: 166. Consideraes gerais. 167. Circunstncias agravantes. 168. A
reincidncia.
166. Consideraes gerais. Circunstncia tudo que modifica um fato em seu
conceito sem lhe alterar a essncia! . Sendo o crime um fato, indubitvel que
apresente peculiaridades que o alterem. Assim que o mesmo crime, v. g., o
furto, pode ser praticado com particularidades que lhe do outra feio subtrair coisa
de valor mnimo e subtrair mvel mediante escalada.
V-se, pois, que circunstncias so elementos que se agregam ao delito sem
alter-lo substancialmente, mas produzindo efeitos e conseqncias relevantes.
mister, entretanto, distingui-los. Como o prprio art. 61 diz, h
algumas que so elementares ou qualificadoras do delito. As primeiras integram o
tipo,
constituem elemento seu; sem elas, ele inexistiria, tal qual se d com a
circunstncia da idade maior de quatorze e menor de dezoito anos da virgem, no
crime de
seduo (art. 217).
Entretanto essa mesma circunstncia deixa de ser elementar para tornar-se
qualificadora no crime de posse sexual mediante fraude (art. 215), em que a
menoridade
da virgem no constitui um tipo fundamental ou bsico, mas qualificado
(pargrafo nico).
Registre-se, ainda, como se falou antes, que circunstncias existem, ora
na Parte Geral, ora na Especial, que funcionam como condies de maior ou menor
punibilidade
(causas de aumento ou diminuio de pena), como a do art. 168, 1., que
enumera circunstncias que agravam a sano de um tero.
Mas as que os arts. 61 a 65 tratam so diferentes porque podem juntarse a
qualquer tipo sem alter-lo na essncia, apenas aumentando ou diminuindo a pena,
e sem o fazer dentro de limites previamente fixados. Traduzem, conseqentemente,
maior ou menor gravidade do fato. So as denominadas accidentalia delicti, que
se
opem s essentialia.
So tambm circunstncias legais obrigatrias que, consoante se viu (n.
164), diferem das judiciais, compreendidas no art. 59.
Elas alteram ou modificam os efeitos da responsabilidade, sem suprimiIa e
sem mudar o tipo. Como escreve Pannain, os "elementos constitutivos imprimem ao
delito

sua configurao peculiar, a qualidade, o ttulo; as circunstncias inerentes

valem para caracteriz-lo em sua quantidade criminosa e punitiva".
As circunstncias obedecem s classificaes feitas na doutrina e na lei.
Elas podem ser subjetivas e objetivas (n. 162), conquanto Asa ache que toda
circunstncia
subjetiva3. O Cdigo italiano reconhece-as, expressamente, no art. 70,
dizendo: "1. So circunstncias objetivas aquelas que dizem respeito
natureza, espcie,
aos meios, ao objeto, ao tempo, ao lugar e a qualquer outra modalidade da ao,
gravidade do dano ou do perigo, ou ainda s condies ou s qualidades
pessoais
do ofendido. 2. So circunstncias subjetivas as que se referem intensidade
do dolo ou ao grau de culpa, ou s condies e qualidades pessoais do culpado,
ou
s relaes entre o culpado e o ofendido, ou s inerentes pessoa do culpado".
Tal distino tem capital importncia em matria de co-autoria (n. 137).
So ainda intrnsecas ou extrnsecas. As primeiras so as que se referem
execuo ou consumao do fato incriminado, caracterizando-o como mais grave ou
mais leve, e so anteriores ao momento consumativo do prprio crime ou
cessao da permanncia. Circunstncias extrnsecas so, ao invs, as que
agravam ou diminuem
a responsabilidade do culpado, por causas que no tm atinncia com a execuo
ou com a consumao do crime e que consistem em relaes, fatos ou resultados
sucessivos
ao exaurimento do delito, ou, por qualquer forma, a este estranho
(arrependimento ativo, reincidncia etc.).
Outros ainda apontam circunstncias gerais ou especiais, simples e
complexas ou compostas, como faz Santoro.
O Cdigo no ignora essas distines. J no art. 30 se refere s
circunstncias subjetivas (pessoais) e no art. 59 alude tambm a estas
(antecedentes e personalidade
do agente, intensidade do dolo ou grau da culpa, e motivos), ao fato tpico
(circunstncias objetivas) e s conseqncias (circunstncias extrnsecas).
Tambm do elenco fornecido pelos arts. 61 a 65 se observa referirem-se as
circunstncias, ora ao sujeito ativo, ora ao fato tpico e ora ao sujeito
passivo,
como razes de majorar ou minorar a pena.
167. Circunstncias agravantes. Menciona o Cdigo, em primeiro lugar, como
circunstncia que sempre deve ser considerada - a reincidncia, que,
disciplinada
como nos arts. 63 e 64, 11, constituir objeto de estudo, aps o exame das
demais contidas no art. 61.
Objeto da alnea a do inc. II deste dispositivo haver o crime sido
praticado por motivo ftil ou torpe. J dissemos que motivo a razo pela qual
a vontade
se determina; , segundo Maggiore, o antecedente psquico da ao, fora que
movimenta o querer e o transforma em atos. Qualifica-o, na alnea em apreo, o
ser ftil.
Este a que se reduz a questo de somenos, destituda de importncia, ninharia.
No chega ausncia, pois todo delito, como ao (em sentido amplo) que , tem
um motivo. O crime gratuito mera lucubrao cerebrina de romancistas ou fruto
de mente enferma. A futilidade do mvel se afere pela desproporo com o crime.
Ftil
o motivo do marido que espanca ou mata a mulher, por no estar pronto o jantar
ao chegar em casa; do homem que assassina outrem, por haver o clube de futebol
deste
vencido o seu etc.
Refere-se tambm a lei torpeza do motivo. Diz-se torpe o mvel quando
ignbil, indigno, abjeto e vil. O indivduo que mata a esposa porque esta no se

quer sujeitar mais prostituio por ele explorada, age por motivo torpe.
Tambm assim se conduz o que comete um crime por paga ou promessa de recompensa,
que
qualificadora do homicdio (art. 121, 2., I), quando a lei deixa bem claro
sua natureza, acrescentando "ou por outro motivo torpe".
A majorativa da alnea b tambm foi capitulada no Cdigo italiano (art.
61, 2.). Tem ela como fundamento a existncia de dois crimes, presos por um
nexo
de meio e fim ou de causa e efeito. Ocorre o primeiro, v. g., se um indivduo
mata ou fere um outro, para estuprar-lhe a filha, agora sem defesa. D-se o
segundo,
ao reverso, quando, havendo violentado uma donzela e j se retirando do local,
percebe que o ato foi presenciado por uma pessoa, e, ento, a abate, com o fim
de
no poder ser provado o primeiro delito.
Pode o crime-fim no ser cometido, que o delito-meio ser agravado, pois
basta sua prtica, tendo aquele por escopo. Se ambos forem praticados, haver
concurso
material ou formal, cabendo a agravante exclusivamente ao crime-meio. Nos
exemplos citados ela incide sobre os delitos contra a pessoa, e no sobre o
estupro.
Ocultar impedir que aparea; relaciona-se ao fato. Impunidade
assegurar a no-incidncia de pena, apesar de conhecido o fato; relaciona-se ao
sujeito ativo.
A vantagem, na maior parte das vezes, ser patrimonial, mas nada impede que seja
de outra natureza.
A alnea c enumera vrias agravantes. A primeira a traio. Atualmente
lhe do os juristas o conceito de ataque de inopino, brusco, inesperado,
colhendo
a vtima de surpresa. A nosso ver, entretanto, a noo dessa majorativa devia
ser dada antes pela quebra de fidelidade, da confiana que era depositada no
agente.
Deve ela ter contedo moral. Corresponde aleivosia das Ordenaes do Livro V,
que era "huma maldade commetida atraioeiramente sob mostrana de amizade".
Alis,
os comentadores do Cdigo de 1890 no lhe davam outro significado. Vejam-se as
obras de Galdino Siqueira, Bento de Faria, Rodrigues Teixeira e Costa e Silva.
Este,
no comentrio quele diploma, escreve: "A traio significa perfdia e
deslealdade. o ocultamento moral (na frase carrareana) que, dificultando a
reao e a defesa,
aumenta o perigo para a vtima e causa maior alarma social".
Em estudo feito acerca dessa agravante, ressaltvamos seu contedo moral,
alinhando as seguintes consideraes: a) a tradio de nossas leis; b) que, se o
carter da agravante fosse dado s pelo elemento fsico ou material, no havia
necessidade de, em especial, capitular outras majorativas, como a emboscada, a
dissimulao,
o veneno etc., porque todas elas se reduzem agresso, ao atentado inesperado
pelo ofendido, sendo de notar que a lei ainda usou expresso genrica - "ou
outro
recurso" - onde qualquer outro acometimento brusco ou repentino tem lugar; c)
que, conquanto todas essas agravantes apresentem como elemento comum a surpresa
para
a vtima, tm caractersticos prprios, no encontrados nas outras, informando
especialmente a traio o fator moral, a lealdade, a amizade, a fidelidade etc.;
d)
que essa interpretao tanto mais aceitvel quando verificamos no haver nossa
lei capitulado a do abuso de confiana, do Cdigo ab-rogado, que com ela tem
pontos

de contato; e) finalmente, que no aceitvel a esquecesse, com esse

caracterstico, o legislador, como expressivo ndice de periculosidade do
agente, quando se
preocupou com outras menos graves.
Emboscada o ato de esperar, oculto ou escondido, a vtima para agrediIa; o assalto de quem se esconde. a toca ia do nosso sertanejo, o agguato
dos italianos
e o guet-apens dos franceses. H insdia e covardia do agente, atacando o
ofendido, sem este ter tempo sequer, na maior parte das vezes, para saber de
onde partiu
a agresso.
Dissimulao - escreve Roberto Lyra - o encobrimento dos prprios
desgnios, o "disfarce" - conceituado no direito anterior - supondo a ocultao
e no a
afetao, como na simulao do sexo, da fisionomia, da cor, da voz, do estado de
esprito etc. O agente faz a fraude preceder violncia, associando as formas
caractersticas
da criminalidade atvica e da criminalidade evolutiva.
Em todos esses modos de execuo, inclusive o outro recurso, mister
haver idoneidade: a dificuldade ou impossibilidade de defesa deve resultar deles
e no
do procedimento da vtima ou de um acontecimento fortuito.
Das agravantes que integram a alnea d, surge em primeiro lugar o veneno
para a prtica do crime. No fcil conceitu-lo; difcil, alis, estabelecer
limites
entre ele, o alimento e o medicamento. s vezes, tudo depende da dose. A
morfina, a cocana, a estricnina e outros alcalides so medicamentos e so
txicos. O acar
alimento e pode ser veneno para um diabtico.
A dificuldade de conceituar o veneno no pode trazer empecilhos ao
julgamento ou apreciao da agravante, pois, no caso, a percia mdica o
definir.
Deve ter-se em vista que ele um meio insidioso e com insdia deve ser
empregado. Quem, em luta corporal, deitasse goela abaixo do contendor um veneno,
no
cometeria homicdio qualificado, a menos que este produza tambm a morte por
meio cruel, sendo esse o objetivo do agente, quando, ento, a agravante se
verifica
nesta outra modalidade.
O fogo pode no s ser um meio cruel - como h tempos se registrou nesta
Capital, em que certa esposa, aproveitando o sono do marido, ateou-lhe fogo nas
vestes
embebidas de querosene - como tambm representar um meio de perigo comum.
Tambm oferece perigo comum o explosivo, que a substncia que atua com
maior ou menor detonao ou estrondo. a matria capaz de produzir rebentao.
O
art. 2. do Decreto n. 6.911, de 19 de janeiro de 1935, alinha as substncias
consideradas explosivas.
Por ltimo, a alnea cita a tortura: a inflio de um mal, tormento ou
sofrimento etc., desnecessrio e fora do comum. Estamos que pode ser fsica e
moral,
pois a lei fala ou outro meio cruel, e este participa de ambas as naturezas.
Deve o agente ter o objetivo de produzir o sofrimento: antes de matar, v. g.,
vazar
os olhos da vtima, arrancar-lhe a lngua etc.
A enumerao legal exemplificativa, j que se menciona outro meio
insidioso (de que o veneno tpico), cruel (tortura e asfixia) e de perigo
comum (fogo
e explosivo).

A alnea e considera agravado o crime se cometido contra ascendente,

descendente, irmo ou cnjuge. Trata-se de relaes de parentesco, que, conforme
a natureza
do delito, importam em falta tica alarmante, ao passo que em outros
constituiro, ao revs, imunidades penais (arts. 181 e 182). Fundamenta tambm a
agravante a
maior facilidade da prtica do delito.
Com oportunidade, lembra Basileu Garcia que o "Cdigo Penal, aqui, no
explica se o parentesco natural, resultante de consanginidade, equiparado,
para os
efeitos penais, ao civil, proveniente de adoo e que se limita ao adotante e ao
adotado (Cd. Civil, art. 376). Deve entender-se que ocorre a equiparao".
A alnea f quase reproduo do art. 61, 11, do Cdigo Penal italiano.
Abuso o uso ilegtimo, usar mal, no caso, a autoridade que possui, seja de
natureza
particular ou pblica, desde que no compreendida na alnea seguinte. Relaes
domsticas so as estabeleci das entre os componentes de uma famlia, entre
patres
e criados, empregados, professores e amigos da casa. A coabitao importa
convivncia sob o mesmo teto ainda que por pouco tempo. Diversa a
hospitalidade (em regra
passageira ou momentnea). A agravante repousa ainda na maior facilidade da
prtica delituosa, como tambm em situaes que traduzem confiana, amizade,
freqncia,
convivncia etc., a exigirem maior considerao ou cautela.
Tambm reproduo de dispositivo do Cdigo de Rocco a alnea h. Referese funo pblica (cargo ou ofcio, podendo este, entretanto, significar
profisso
de natureza material), ao ministrio (sobretudo o religioso, abrangendo qualquer
culto) e profisso (atividade de natureza intelectual). Conforme o delito,
essas
circunstncias apontadas o facilitam, ao mesmo tempo que traduzem maior falta
por parte do agente. Cumpre notar, todavia, que elas no devem ser elementares
ou integrantes
do tipo. Seria estranho pensar-se que a qualidade de funcionrio pblico
agravaria o crime de peculato, ou que a de mdico ou sacerdote aumentaria a pena
do delito
de violao de segredo profissional (arts. 312 e 154).
A majorativa da letra h funda-se em maior periculosidade, em princpio, do
agente, assentada em sua covardia e perversidade. A criana merece-nos proteo;
o velho, respeito; o enfermo, amparo e pacincia; e a mulher grvida, cuidados
especiais com a sua sade e a prpria sade do nascituro. Com razo agrava-se a
pena
do que no observa esses princpios, ao mesmo tempo que se vale de sua
superioridade fsica para ofend-los.
A agravante da letra i revela, sem dvida, acentuada periculosidade do
agente que no vacila em delinqir, embora o ofendido esteja sob a proteo da
autoridade.
Ao crime, o delinqente junta o desrespeito ao representante do poder pblico. A
proteo da autoridade deve ser imediata - frisa o dispositivo - j que, de
maneira
geral, todos esto sob proteo daquela. Os autores ilustram a agravante com o
linchamento de criminosos presos (Costa e Silva, Basileu Garcia etc.). Todavia
mister
distinguir: o fato no agravar o crime cometido contra o ofendido, quando por
si j constituir delito, como o do art. 353, ocorrendo, ento, um concurso de
crimes.
Finalmente, a alnea l assenta-se ainda em maior falta de sentimento de
humanidade, revela perfdia, procedimento soez do delinqente que no se detm
diante

de circunstncias que inspiram antes solidariedade e auxlio ao prximo. Caso

comum aproveitar-se o agente da ocasio de calamidade pblica para furtar.
A alnea I capitula a embriaguez preordenada. O agente vai buscar no
lcool a coragem que lhe falta para o delito. Tem aqui plena aplicao a teoria
da actio
libera in causa, pois, se o criminoso no livre no momento da execuo ou do
evento, era-o antes, quando formulou o desgnio delituoso. Necessrio, portanto,
haver
nexo entre o resultado do crime e a conduta inicial livre. Esta antecede
ebriedade proposital, com o objetivo de delinqir mais resoluta ou
desembaraadamente.
Notria, pois, a periculosidade do sujeito ativo.
Essas agravantes so quase todas s aplicveis ao crime doloso. Excetua-se
a reincidncia. E queremos crer que cabveis so tambm as da violao de dever
inerente a cargo, ofcio, ministrio, ou profisso, e abuso de autoridade ou
preva1ecimento de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade. Como
estas
duas ltimas, tambm a do motivo, porque se refere conduta causal voluntria e
no ao evento querido.
As agravantes mencionadas no art. 62 relacionam-se ao concurso de agentes,
e a elas j aludimos no n. 134. A lei tem em considerao situaes que
patentemente
importam maior responsabilidade do agente, quer por ser a causa principal do
delito, quer porque sua atuao revela, em princpio, maior periculosidade,
estando,
neste ltimo caso, o criminoso mercenrio. Nas outras hipteses, ou o agente tem
conduta de maior relevo (incs. I e 11) ou pode at ser a causa nica (inc. III),
quando o instigado for inimputvel, v. g., um menor de dezoito anos, o que,
alis, tambm pode suceder no inc. II, tal seja a quantidade de coao.
Com a Constituio Federal e a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do
Adolescente) surgiu mais uma forma de agravamento da pena, tendo por base o
sujeito
passivo.
Preceitua o art. 227, 4., da Constituio Federal que a "lei punir
severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do
adolescente".
O advrbio modal usado pela Constituio significa que a lei no deve ter
condescendncia, sendo aplicada com exata e estrita justia, afastadas todas as
possibilidades
de benefcio ao sujeito ativo. Embora no fale em agravamento, a severidade traz
um sentido de gravidade maior.
Complementando o dispositivo constitucional, a Lei n. 8.069 estabeleceu o
aumento de um tero da pena nos casos de homicdio doloso, leses corporais
dolosas,
maus-tratos, atentado violento ao pudor e estupro.
Acrescente-se que leis esparsas tambm podem trazer circunstncias
agravantes especiais e a elas aplicadas, como ocorre com o Cdigo do Consumidor
(Lei n.
8.078/90), por via de seu art. 76.
168. A reincidncia. Trata dessa agravante o Cdigo nos arts. 63 e 64. O
primeiro define-a: ocorre a reincidncia quando o ru condenado por crime
cometido
depois de haver transitado em julgado sentena que o condenou por delito
anterior praticado no pas ou no estrangeiro.
Juristas h que contestam a legitimidade da reincidncia, visto quebrar a
proporcionalidade entre a pena e o crime, j que, exacerbando a pena, o ru est
pagando por circunstncia de todo estranha ao delito por que est sendo punido.
Maior , entretanto, o nmero dos que a aceitam, legitimando-a, seja por
se ter revelado ineficiente a primeira pena, seja por manifestar patentemente o
criminoso

sua inadaptao ou rebeldia ordem constituda, donde a necessidade de

represso mais severa.
Na doutrina, distingue-se a reincidncia real daficta. A primeira ocorre
quando o ru delinqe aps haver cumprido, no todo ou em parte, pena por crime
anterior;
para a segunda, basta haver antes sentena condenatria transitada em julgado.
No h dvida de que, no primeiro caso, mais alarmante, em regra, a
personalidade do agente, demonstrando de modo mais expressivo a inanidade da
teraputica
penal. Todavia, no segundo, a denncia, o processo, o julgamento e a condenao
no deixam tambm de ser advertncia ao criminoso que revela pertincia e
menosprezo
pela justia. A opinio mais generalizada contenta-se com a reincidncia ficta,
como fazem nosso estatuto e o italiano (art. 99). Optou pelo outro critrio o
Cdigo
Penal suo (art. 67).
Quanto sentena condenatria anterior, no prevalece para efeito de
reincidncia, consoante dispe o inc. I do art. 64, se entre a data do
cumprimento ou
extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo
superior a cinco anos.
Considere-se, ainda, que pelo art. 64, II, para efeito de reincidncia,
no se consideram crimes militares ou puramente polticos.
VIII
CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES
SUMRIO: 169. Circunstncias atenuantes.
169. Circunstncias atenuantes. No art. 65, perfilha o Cdigo as
minorativas, sendo a primeira a da menoridade.
ela tradicional em nossas leis e sempre foi fixada no limite de vinte e
um anos. Estando, hoje, o menor de dezoito anos fora do Cdigo Penal,
compreende-se
que ela se situe entre esses limites.
O fundamento natural. Como escrevia MeIo Matos, trata-se de uma fase de
transio, quando ainda no est completo o desenvolvimento mental e moral da
pessoa,
por suas condies psicolgicas e ticas; ela fortemente influencivel no
sentido do bem e do mal, por falta de reflexo perfeita e de plena fora de
resistncia
aos maus impulsos. Era o que falava o grande Juiz de Menores, no prembulo do
Decreto de 24 de fevereiro de 1933, relativo prescrio para os menores.
A atenuante tem outro efeito: reduz metade o prazo prescricional (art.
115).
A menoridade persiste ainda que tenha havido emancipao. No se trata de
capacidade civil, mas de imputabilidade com fundamento na idade biolgica.
Na segunda parte do inc. I considera-se a maioridade de setenta anos.
Tambm bvia a razo da atenuante, pois no h quem ignore os efeitos e
conseqncias
da senectude. a decadncia, a degenerescncia que se manifesta. No apenas
no fsico, mas no psquico tambm. O raciocnio tardo; a memria, falha; e a
imaginao,
pueril. Torna-se a pessoa desconfiada, sugestionvel e presa de manias. Senectus
est morbus o aforisma. No se trata, entretanto, de enfermidade, pois para
esta
existe o art. 25 com seu pargrafo; mas com razo se v na anciania, com a
decadncia somtica e psquica, motivo de se atenuar a responsabilidade.
Cremos, entretanto, no fugir realidade dizer que razes de humanidade
inspiraram o legislador, procurando evitar a intil longa pena a quemj se acha

no tramontar da existncia.
Os mesmos efeitos da menoridade, j apontados, apresentam-se aqui tambm.
Consagrando princpio jurisprudencial, a reforma declarou de maneira
expressa que a menoridade teria como base a poca da prtica do fato considerado
como
criminoso, enquanto a maioridade de setenta anos o momento da sentena.
A minorativa do inc. II tambm j foi objeto de considerao, ao
estudarmos o erro de direito, representando transigncia da lei com ele. Se tal
erro no exime
de pena, consoante o art. 21, v-se que pode atenu-la. Houve profunda
modificao em relao redao de 1940, pois esta restringia o desconhecimento
lei penal,
to-somente, o que revelava grande injustia. Se o erro sobre a lei penal
atenua, com maior razo deve atenuar o de direito extrapenal. A lei penal,
dispondo sobre
o crime, que a violao do mnimo tico, est mais ao alcance de todos; por
todos mais facilmente conhecida e compreendida, o que no ocorre com a de
direito
civil, comercial etc. Conseqentemente, se o legislador admite o mais, h de
admitir o menos, isto , tambm mitiga a pena o erro de direito extrapenal.
mister ser escusvel, no advir de culpa stricto sensu. Se for
vencvel ou inescusvel no abrandar a punio.
A reforma penal no diferencia, logo aproveita tanto o desconhecimento
da lei penal como da extrapenal, sem qualquer restrio.
No inc. III, a, volta o Cdigo a ocupar-se com o motivo do delito. Se
agrava o ftil ou o torpe, atenua o do relevante valor social ou moral. Tratase
de circunstncia
tambm prevista pelo Cdigo italiano.
Para Maggiore, a expresso empregada pleonstica: "Como j salientamos,
bastaria para qualificar o mvel o adjetivo moral, j que a tica individual e
social ao mesmo tempo: a expresso social pleonstica e equvoca". Realmente,
difcil encontrar-se motivo moral que no seja social, assim os inspirados no
amor
da ptria, honra, liberdade, solidariedade, maternidade etc. Contudo as leis
referem-se a ambos.
O motivo que a lei tem em vista " o aceito pela conscincia de um povo,
em determinado momento". No compete evidentemente ao criminoso sua apreciao,
mas
ao juiz, que o intrprete daquela conscincia.
A circunstncia informa tipos privilegiados, como ocorre nos arts. 121,
1., e 129, 4..
A alnea b versa o arrependimento do agente. Arrependimento ativo, quer
por haver o delinqente procurado com eficincia evitar ou mitigar as
conseqncias
delituosas, quer por haver reparado o dano produzido. Apresenta a atenuante duas
faces: uma subjetiva - o arrependimento; e outra, objetiva - constituda por sua
ao enunciada pelo dispositivo.
A alnea diz que a mino rao dos efeitos do delito deve ser espontnea,
no apenas voluntria, sabido que espontaneidade uma coisa e voluntariedade
outra,
bastando apontar o exemplo clssico do ladro que, perseguido, joga fora a res
furtiva, agindo voluntria, porm no espontaneamente. A lei frisa, tambm, o
requisito
da eficincia.
Quanto reparao pode no ser espontnea.
Roberto Lyra acha o Cdigo Penal italiano redundante, por exigir reparao
completa, pois quem diz reparao, diz reparao integral. No concordamos com o
eminente professor, pois a verdade que a reparao pode ser total ou parcial.
Outro Cdigo tambm foi explcito e tomou orientao diversa do diploma de
Mussolini,

no exigindo sua inteireza. o suo: "Lorsqu' il aura manifest par des actes
un repentir sincere, notamment lorsqu' il aura rpar le dommage autant qu'on
pouvait
l'attendre de lui" (art. 64). A verdade que a lei pode ver na reparao do
dano, proporcionada pelas possibilidades do ru, mas no total, motivo de
abrandar a
pena. Todavia, diante da expresso tout court "ter reparado o dano", acreditamos
deva ser integral.
So distintos os momentos da resipiscncia. O da minorao das
conseqncias delituosas deve ser efetivado logo aps o delito. O Cdigo Penal
italiano, tratando
dessa hiptese, fixa o termo: antes do julgamento. Diverge, portanto, do nosso.
A expresso deste algo imprecisa. Todavia h de ser considerada, como logo
depois,
isto , a seguir, de pronto, sem demora etc. A ao executada muitos dias depois
est fora da cogitao legal. O que a lei quer que se d logo em seguida a
ao
do sujeito ativo, embora seus frutos ou efeitos se concretizem mais tarde.
Quanto reparao, h de ser antes do julgamento, isto , da sentena,
para que possa ser considerada; como em situao anloga dispe o art. 143.
A letra c dispensa comentrios, em face do que se exps nos n. 95, 108 e
109, cumprindo, apenas, ressaltar que a emoo, que no dirimente, no Cdigo,

tida por ele ora como atenuante genrica, consoante se verifica, ora como causa
de diminuio de pena (art. 121, 1.), diferindo ambas em que, nesta alnea, o
ru age sob influncia da emoo, ao passo que, naquele dispositivo, atua sob o
domnio, que mais absorvente; como tambm porque aqui a emoo apenas
provocada
por ato injusto da vtima, enquanto no homicdio privilegiado ela h de se
manifestar logo em seguida a injusta provocao. Diga-se o mesmo do art. 129,
4. e
5., I.
A alnea d tambm no comporta longas consideraes, em face do que se
disse sobre a alnea b. Como esta, repousa no arrependimento.
No se pode dar, minorativa, a elasticidade que alguns pretendem. A
confisso que a lei tem em vista a espontnea.
Tanto pode a confisso ser feita perante a autoridade policial como
perante a judiciria. Os mveis no contam; basta, como j se escreveu, que seja
espontnea.
A atenuante da alnea e foi amplamente ventilada no n. 143.
A Lei n. 8.072/90, que cuida dos chamados crimes hediondos, nos
apresentou uma nova causa de atenuao de pena, ligada ao arrependimento.
Segundo o art. 8., pargrafo nico, aquele que, participando ou
associando-se a uma quadrilha ou bando (CP, art. 288), com a finalidade de
praticar um dos
crimes considerados hediondos, tortura, trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins ou terrorismo, denunciar sua existncia autoridade, de forma a
possibilitar
o desmantelamento, ter sua pena reduzida de um a dois teros.
Embora ligada ao arrependimento, no necessrio que ele seja fruto de
uma denncia ligada a um ato penitencial, podendo, mesmo, ter como interesse a
prpria
reduo da pena. Para surtir efeito como fator de reduo da pena, basta que
haja a denncia e de tal sorte que permita desmantelar o bando celerado formado.
IX
CONCURSO DE CRIMES

SUMRIO: 170. Consideraes gerais. 171. Concurso material. 172. Concurso

formal. 173. Crime continuado. 174. Sistemas de aplicao de penas. 175. Multa.
176. Limite
das penas. 177. Concurso de leis.
170. Consideraes gerais. O estudo do concurso de delitos , hoje, um
problema de dogmtica do crime. J o foi de aplicao da pena. Reservamo-nos,
entretanto,
para o fazer aqui, obedecendo ao critrio adotado pelo Cdigo.
J vimos que, quando vrias pessoas praticam um crime, h o chamado
concursus delinquentium; porm, quando um indivduo comete dois ou mais delitos,
ocorre
o que se denomina concursus delictorum.
Este encontra seu desenvolvimento doutrinrio amplo na Alemanha, mas justo
dizer que foram os penalistas italianos e espanhis dos sculos XV e XVI que
iniciaram
seu estudo.
Hoje consideram-se duas espcies de concurso: o ideal, ideolgico ou
formal, e o real ou material. Juristas h, entretanto, que julgam desnecessrio
distingui-los,
argumentando, por exemplo, no haver diferena em uma pessoa deitar veneno na
jarra ou bilha de gua de que vrias pessoas se vo servir, e ministr-lo na
gua que
cada uma j tem em seu copo. Na primeira hiptese a ao nica, havendo
concurso ideal, enquanto na segunda material; porm a conseqncia a mesma.
Outros
penalistas negam que de uma ao possam resultar dois ou mais crimes.
No obstante a autoridade dos que emitem essas opinies, a verdade que a
doutrina e as leis distinguem as espcies de concurso, atribuindo-Ihes
conseqncias
diversas. Em regra, pode dizer-se que o concurso formal menos grave que o
material. O primeiro compe-se de ao nica, ao passo que no segundo h
pluralidade
de aes, que indicam ainda mais a gravidade da conduta quando so diversas as
violaes legais.
Nosso Cdigo, como se v dos arts. 69 e 70, distingue os dois concursos.
171. Concurso material. Este, como se acaba de falar e consoante dispe o
art. 69, integrado por vrias aes ou omisses (ex diversis factis),
constituindo
crimes. Diverge do ideal ou formal, que provm de uma e mesma ao (ex uno
eodemque facto).
Ocorre, pois, o concurso material quando o agente comete mais de um crime
mediante duas ou mais aes, como, v. g., se hoje furta, para dias aps estuprar
e um ms depois matar uma pessoa, praticando os delitos dos arts. 155,213 e 121.
No altera o concurso o fato de os crimes serem objeto de um ou vrios
processos e, conseqentemente, de uma ou mais sentenas. H, entretanto, casos
em que
os vrios delitos cometidos guardam relao entre si, havendo conexo e, por
conseguinte, impondo-se as regras dos arts. 76 e s. do Cdigo de Processo.
A lei diz que os crimes podem ou no ser idnticos, donde o concurso ser
homogneo (crimes da mesma espcie) e heterogneo (delitos de espcies
diferentes).
Nesse concurso as penas aplicam-se cumulativamente: a cada crime sua pena.
Todavia h um limite, do qual no se poder passar, como lembra Antolisei: "Tal
sistema, entretanto, aplicado com opportuni temperamenti, especialmente
mediante a fixao de limites mximos que no podem ser superados". Entre ns, o
limite

 dado pelo art. 75. No prevalece o limite, claro, na hiptese da

reincidncia, isto , quando, j tendo cumprido a pena mxima de trinta anos,
vem o agente a
delinqir de novo.
Sendo as penas aplicadas de recluso e deteno, executada antes a
primeira, por comportar, como j se falou, com seus estgios mais rigorosos, o
sistema
progressivo definido pelo Cdigo.
Os 1. e 2. do art. 69 so de entendimento imediato. Diz o primeiro
que, no concurso material, quando a pena privativa de liberdade de um dos crimes
no
for suspensa, para os demais no ser possvel a substituio prevista no art.
44 do Cdigo. O segundo afirma que, quando aplicadas duas ou mais penas
restritivas
de direitos, sero cumpridas simultaneamente, se possvel, ou sucessivamente, na
impossibilidade.
172. Concurso formal. Ocorre quando o agente, mediante uma ao (em sentido
amplo), pratica dois ou mais crimes da mesma espcie ou de espcie diversa. A
atira contra
B, mas vem a alcanar C, matando ambos. Certo indivduo contaminado de molstia
venrea estupra uma donzela, expondo-a a perigo de contgio. Em ambas as
hipteses
h concurso ideal, pois com nica ao o sujeito ativo praticou dois crimes: na
primeira h homogeneidade do objeto jurdico - a vida; ao passo que, no segundo,
o concurso heterogneo, dada a diversidade do bem jurdico - a liberdade
sexual e a sade.
A lei no se referiu homogeneidade. Bastaria repetir a expresso do
artigo - "idnticos ou no". Acreditamos ter havido esquecimento. Mais preciso
o Cdigo
italiano: "... violar diversos dispositivos de lei ou praticar vrias violaes
do mesmo dispositivo legal" (art. 81). No entanto, no item 27 da Exposio de
Motivos
apresentada em 1940, o legislador nos adverte do concurso homogneo, dizendo
residir na identidade das penas.
Na doutrina, separam-se os autores, uns dando ao concurso formal base
exclusivamente objetiva, enquanto outros a esta acrescentam o elemento subjetivo
da unidade
de desgnio. Defende, entre ns, esta opinio, o eminente Costa e Silva: "Em
sntese: no sistema de nosso Cdigo, o concurso formal exige unidade de ao ou
omisso
e unidade de desgnio".
Acreditamos, entretanto, no ter sido essa a opinio de nossa lei, porque,
se a exigisse, no se compreende houvesse omitido esse requisito, na primeira
parte
do artigo, mxime diante do precedente do Cdigo de 1932, que, no art. 66,
3., referia-se expressamente a "uma s inteno".
Tal requisito cria o escolho desse concurso no delito culposo, onde no h
desgnio ou propsito, sendo unicamente a ao causal querida, estando ainda
presente
na memria de todos a injustia de certas solues, no imprio do Cdigo
anterior.
O concurso formal tem sua caracterstica na ao nica. Como escreve Aldo
Moro: "Entre o concurso ideal e o real existe de comum a pluralidade de eventos
juridicamente
relevantes, mas a diferena reside nisto: no concurso real concorrem vrios
delitos; no ideal, s relaes de um idntico agir delituoso, com diversos
eventos".
Todavia essa distino no tem razo de ser quando o agente, com uma s
ao ou omisso, busca obter mais de um evento danoso. o que resolve a parte
final

do art. 70. O Cdigo, no obstante a unidade de conduta do delinqente, trata o

caso como concurso material. No haveria despropsito algum se essa parte final
integrasse
o art. 69, quando se definiu o concurso real.
O pargrafo nico do art. 70 reproduz uma construo jurisprudencial: a
pena resultante do concurso formal no pode ser superior a que seria aplicada
pelo
cmulo material.
173. Crime continuado. a ltima figura prevista por nosso diploma. Sua
criao geralmente atribuda aos prticos; porm alguns autores, como Massimo
Punzo,
citam fragmentos de Glosadores e Ps-Glosadores, onde se depara a origem da
figura em questo. Reconhece, entretanto, ainda o mesmo jurista que os prticos
do 500
e do 600 lhe deram maior relevo, "diante da severidade das penas, especialmente
para o furto". Razo, assim, no falta de todo ao insigne Carrara quando escreve
que o crime continuado "deve sua origem benignidade dos Prticos, os quais,
com seus estudos, tentaram evitar a pena de morte cominada ao terceiro furto"6.
Foi,
porm, o Cdigo toscano que com mais preciso delineou os contornos da figura,
tornando-se modelo das legislaes que o seguiram.
Nem todos os Cdigos o definem. Assim o argentino e o alemo, o que no
impede que os juristas germnicos se tenham dele ocupado com notrio carinho.
O contrrio acontece com as leis italianas que costumeiramente o definem.
Divergem as doutrinas ao conceitu-lo. Na Itlia predomina a teoria
objetivosubjetiva, em que se exige um requisito subjetivo. Com efeito, enquanto
o Cdigo
de Rocco fala em mesmo desgnio, o de Zanardelli e o toscano mencionavam a mesma
resoluo.
Reina, entretanto, discordncia acerca do alcance desse elemento. Uns
acham que desgnio deliberao; outros, ideao; e, ainda outros, dolo.
Massimo Punzo,
que expe todas essas opinies, acha que o legislador se referiu ao projeto ou
propsito inicial de o agente conseguir um determinado bem.
A doutrina germnica ou objetiva prescinde da unidade de desgnio. No
terreno subjetivo contenta-se com o dolo ou a culpa. Deve haver homogeneidade da
culpa
(lato sensu), isto , quando diante de idntica realidade objetiva toma o agente
resoluo igual: ou dolosamente realizando o mesmo delito ou se conduzindo com
igual
culpa (em sentido estrito). Como escreve Sauer, "el delito continuado es una
pluralidad de acciones naturales iguales, ligadas en una unidad de delito por la
unidad
de culpabilidad e injusto".
Considerando-se o caso clssico de crime continuado, em que o empregado,
em dias sucessivos, furta da gaveta do patro vrias quantias, a doutrina alem
contenta-se
com a identidade das aes e a homogeneidade subjetiva, ou seja, o dolo, ao
passo que a itlica investiga, alm disso, o propsito do agente: conseguir
determinada
importncia, adquirir uma coisa, fazer uma viagem etc., enlaando esse desgnio
todas aquelas aes. Conseqncia disso que - afirmam alguns - enquanto esta
doutrina
no admite a continuao no delito culposo, este compreensvel naquela.
Mezger alinha os elementos da continuao na teoria objetiva: "H de
exigirse unidad del tipo bsico, unidad dei bien jurdico lesionado,
homogeneidad de Ia
ejecucin y una conexin temporal adecuada, y en los ataques personales tambin
identidad de Ia persona ofendida"9. Cremos que mais sinteticamente se podero
alinhar

como elementos: a) unidade de tipo; b) homogeneidade de execuo; c) certa

conexo temporal; d) identidade de ofendido, tratando-se de bens jurdicos
pessoais.
Quanto ao ltimo requisito, insistem os autores em sua presena, chegando
alguns a dizer que, a rigor, no existe crime continuado, mas o que h so bens
jurdicos
que s por modo descontnuo podem ser ofendidos. Assim, se um homem mata algum
e a seguir elimina outro, ainda que estejam presentes os demais requisitos da
continuao,
ela no se verifica: a morte da segunda vtima no foi continuao da morte da
primeira; tambm no se dir de um indivduo, que com intervalo de horas
estuprou
duas moas, que o segundo estupro foi continuao do anterior.
Com o objetivo de afastar as dvidas geradas pelo Cdigo de 1940, o
pargrafo nico do art. 71 da reforma estabeleceu e de maneira expressa a
admissibilidade
do reconhecimento da continuidade delitiva, ainda que atingidos bens
personalssimos.
Por fora do citado dispositivo, toda a discusso doutrinria e
jurisprudencial tornou-se ociosa, j que possvel o reconhecimento da
continuidade, ainda que
diversas as vtimas e atingidos bens personalssimos. Contudo, se dolos o e
cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, o juiz "poder" (indica
faculdade e
no dever), tendo em vista os elementos norteadores do art. 59 do Cdigo Penal,
aumentar a pena de um dos crimes at o triplo, observados dois princpios: a) a
pena
resultante no pode ser superior a que resultaria no caso de cmulo material; e
b) o seu cumprimento no pode ser superior a trinta anos.
Perante nossa lei, so elementos do crime continuado: pluralidade de aes
ou omisses; pluralidade de delitos da mesma espcie; e a continuao, j que os
delitos posteriores devem continuar o primeiro.
No deixa a lei ao arbtrio do juiz caracterizar a continuao, pois lhe
d, para orient-lo, dados objetivos: condies de tempo, lugar, maneira de
execuo
e outras semelhantes. Ocorre aqui o que se chama analogia intra legem: a lei
faculta a investigao de circunstncias que se assemelham s enunciadas e que
podem
revelar o delito continuado.
mister serem os crimes da mesma espcie e como tal no se h de entender
somente os previstos no mesmo artigo (tanto que o art. 71 se refere a penas
diversas),
mas tambm os integrados pelos mesmos elementos subjetivos e objetivos, como
ocorre, v. g., com o furto com fraude e o estelionato, quando a distncia que os
separa
mnima.
Dissemos que o Cdigo filiou-se doutrina teutnica, que prescinde da
unidade de desgnio. Entretanto juristas do tomo de Roberto Lyra - membro da
Comisso
elaboradora do Projeto do Cdigo - Anbal Bruno e Basileu Garcia acham difcil
que na apreciao do caso concreto no tenha o juiz de investigar o elemento
subjetivo
do agente para concluir pela continuao1o. Realmente a ns sempre nos pareceu
que, diante da dificuldade de se distinguir, no caso, entre um crime continuado
e
o concurso material, no se poderia desprezar o elemento subjetivo do
desgnioll. Isso perfeitamente compreensvel se se ponderar que a conexo
temporal no est
subordinada a prazo certo e preciso, podendo o mesmo lapso de tempo apresentarse no crime continuado e no concurso real, que, como aquele, tambm pode ter
homogeneidade

objetiva (lugar, modo de execuo etc.). Ser ento necessrio recorrer-se

unidade de resoluo, para se apurar a unidade do aspecto material do delito.
Trs teorias existem acerca da natureza do crime continuado. A teoria da
unidade real entende que a pluralidade de violaes jurdicas forma um ato
delituoso
nico. A da fico jurdica afirma tambm a existncia da unidade, porm esta
uma fictio juris; no substancial, mas provm da vontade do legislador. A
teoria
mista nega a unidade ou pluralidade de violao, vendo antes um terceiro crime.
Parece-nos, ao contrrio do que sustenta o eminente Roberto Lyral2, que mais
exata
a da fico jurdica. No delito continuado h multiplicidade de crimes - de
cada vez o agente realiza o tipo definido em lei - mas por poltica criminal
considera-se
que se trata de crime nico. esta teoria, alis, a que est de acordo com as
fontes histricas do instituto, como j se viu.
O carter unitrio do delito continuado tem singular importncia pelas
conseqncias que disso decorrem, v. g., o prazo prescricional comea no dia em
que
cessar a continuao (art, 111, I); e a sentena condenatria faz com que ela
cesse.
Nada impede a continuao entre o crime consumado e o tentado, que
apenas a execuo inicial do tipo.
No se deve confundir o crime continuado com o permanente. Este, como se
escreveu, ocorre quando a consumao se protrai, dependente da vontade do
sujeito
ativo, tal qual o crcere privado. Tanto no se confundem que o continuado pode
existir no permanente. Assim, se uma pessoa em crcere privado, logrando fugir,

logo a1canada por seu detentor e novamente enclausurada, d-se a continuao.

O Cdigo, dados seus dizeres expressos, no permite dvidas sobre a
continuao, nos crimes omissivos.
Como j ficou dito, o delito continuado pode ocorrer na culpa (stricto
sensu), v. g., se uma pessoa, por erro vencvel, todos os dias, em vez de um
medicamento,
ministra um txico a outra, causando-lhe dano sade. Existe a continuao
aqui, como h no caso em que um homem, senhor de um grave segredo de certa
mulher, a
possui por diversas vezes, sob ameaa de revela-lo. Em ambos os casos -leso
corporal e estupro - h pluralidade de aes, constituindo crimes da mesma
espcie,
devendo os posteriores ser tidos como continuao do primeiro.
174. Sistemas de aplicao de penas. Lendo-se os arts. 69, 70 e 71 e seus
pargrafos, tem-se logo a ateno voltada para a cominao penal, verificandose,
alis, que ela no se faz do mesmo modo. a fixao da pena uma das
conseqncias mais importantes do concurso de delitos. Dois so os objetivos do
legislador:
cuidar que nenhum crime fique impune e evitar que qualquer deles seja apenado
mais de uma vez.
Vrios tm sido os sistemas propostos. Um o do cmulo material, em que
cada crime punido com sua pena (quot delicta tot poenae). Estas cumulamse ou
somam-se,
aplicadas que so aos delitos que integram o concurso.
No tem merecido aplausos esse sistema, apontando-se contra ele que pode
redundar em uma pena total desproporcionada, pela soma de pequenas penas
relativas
a infraes de somenos; que ele no est de acordo com a finalidade da
readaptao do sentenciado, pois, ainda que consegui da com a primeira pena,
ter que cumprir

as demais, que so inteis.

Modalidade desse sistema o do cmulo jurdico, consistente no na soma
das penas concorrentes, mas na aplicao de nica pena superior mais grave
daquelas.
Os inconvenientes desse sistema foram revelados pelo Cdigo de Zanardelli.
Constitui a absoro outro princpio (poena major absorbet minorem):
aplica-se a pena mais grave, que, portanto, absorve as outras. Aduz-se, e com
razo, que
ela importa injustia freqentemente com a impunidade dos outros delitos, j que
no se pode ir alm do mximo da pena mais grave.
Outro sistema existe: o da exasperao. Aplica-se a pena do crime mais
grave, que, entretanto, aumentada ou elevada devido presena dos outros
delitos.
Esse sistema (poena major cum exasperatione) tem recebido crticas e louvores.
Nosso legislador no se fixou em um apenas. No art. 69 emprega o cmulo
material: "... aplicam-se cumulativamente as penas...". No art. 70, surge o
princpio
da exasperao. Aplique-se a pena mais grave ou uma delas, quando idnticas, e
haver sempre o aumento de um sexto at metade. J na segunda parte do artigo
o
cmulo material que volta cena.
O princpio da exasperao ainda adotado na figura unitria do crime
continuado: aplica-se uma das penas ou a mais grave, ocorrendo, entretanto,
sempre o
aumento de um sexto a dois teros.
175. Multa. No que diz respeito multa, o art. 72 do Cdigo reproduz o
previsto no art. 52 da redao primitiva. A pena de multa no sofre efeito
concursal,
sendo, sempre, aplicada cumulativamente.
176. Limite das penas. J mais de uma vez incidentemente tocamos no limite
das penas, reservando-nos agora para considerar questo que se pode apresentar
no
tocante s penas privativas de liberdade. Diz o art. 75 que em caso algum elas
sero superiores a trinta anos, o que, sem dvida, pode causar embaraos.
Interpretando-o, a l.a Conferncia de Desembargadores firmou: "Em caso
algum poder a durao das penas privativas de liberdade exceder de 30 anos;
verificada
nova condenao, o restante da primeira pena acrescido pena posteriormente
imposta, mas de sorte que a sua soma no ultrapasse 30 anos".
Significa isso que, se um sentenciado, no ltimo dia de sua pena de trinta
anos, cometer no presdio um crime e for novamente condenado a trinta anos, no
ser computado nesta nova pena aquele dia que resta da outra.
Mas mude-se o caso, supondo-se que o segundo crime ocorra logo nos
primeiros dias da primeira condenao. Agora, a pena desta - vinte e nove anos,
onze meses
e dias - no poderia ser acrescida segunda de trinta anos, pois sua soma daria
quase sessenta anos.
Todavia, se isso se fizer, ter-se- de antemo assegurado a impunidade ao
reincidente, por todos os crimes que cometer num presdio, desde que esteja
condenado
a trinta anos.
A concluso ainda mais estranha se ponderarmos que o reincidente que
comete crime em liberdade est sujeito ao cumprimento da nova pena, seja ela
qual for.
Por que, pois, regime diferente para o que reincide, estando na priso, cuja
periculosidade, alis, se revela muito maior?
A verdade que a clusula em caso algum demasia, e o dispositivo exige
modificao.

177. Concurso de leis. Assunto afim do concurso de crimes o de leis,

tambm enunciado como conflito aparente de normas. Ocorre quando duas ou mais
leis ou
disposies legais a respeito de determinado fato se apresentam como aplicveis,
devendo decidir-se se uma admite a aplicao da outra ou a exclui.
Em torno do assunto giram trs princpios: o da especialidade, o da
subsidiariedade e o da consuno.
O primeiro enunciado pela frmula lex specialis derogat legi generali.
Duas disposies se acham em relao de geral e especial quando os requisitos do
tipo
geral esto todos contidos no especial, o qual tem um ou mais requisitos
(chamados especializantes), em virtude dos quais lgico que o especial tenha
preferncia
na aplicao'5. Em virtude desse princpio, v. g., o furto qualificado exclui o
simples (os tipos privilegiados ou qualificados afastam os fundamentais); o
homicdio
simples excludo pelo privilegiado e pelo infanticdio.
Outro princpio o da consuno (lex consumens derogat legi consumptae) e
ocorre, segundo ainda Grispigni, quando o fato previsto por uma norma est
compreendido
em outra de mbito maior e, portanto, s esta se aplica. Assim, o delito de
leso corporal consumido pelo de homicdio. H a crime progressivo porque em
virtude
de nico ato de vontade o agente, de uma conduta inicial, j constituindo um
tipo, passa, no mesmo contexto de ao, a atividade posterior que realiza uma
forma
de crime mais grave, que inclui entre os seus elementos constitutivos aquele
delito mais simples e menos grave. Na consuno, o crime consuntivo como que o
vrtice
da montanha que se alcana, passando pela encosta do crime consumido.
O princpio da consuno aplica-se no s ao crime progressivo, mas tambm
ao complexo.
Devemos, aqui, nos referir ocorrncia de tipos especiais, como os crimes
privilegiados e os qualificados, tal qual sucede com o art. 155, 2.(furto
mnimo),
e o art. 155, 4., II (escalada), ou com o homicdio do 1.do art. 121
(violenta emoo logo em seguida a injusta provocao do ofendido) e o do 2.,
m, do
mesmo dispositivo (asfixia), quando o crime qualificado exclui o privilegiado,
como em outro livro j sustentamos a respeito do primeiro delito'6, bastando
para
tanto atentar-se disposio tcnica dos pargrafos, para se ver que os
primeiros s se aplicam aos tipos fundamentais antes enunciados.
O terceiro princpio o da subsidiariedade. Diz-se que uma lei tem
carter subsidirio em relao a outra, principal, quando ambas descrevem graus
ou fases
diversas da violao do mesmo bem jurdico, de modo que o descrito pela
disposio subsidiria, por ser menos grave que o descrito pela principal, fica
absorvido
por estal7. Prevalece, ento, a regra lex primaria derogat legi subsidiariae. Em
tal caso, s vezes, a prpria norma declara que s ser aplicada se o fato no
constituir
crime mais grave, tal qual ocorre com os delitos definidos no art. 177, 1.0.
H aqui subsidiariedade explcita. ela implcita quando o fato incriminado
pela
norma subsidiria "entra como elemento componente ou agravante especial de fato
incriminado pela outra norma, de modo que a presena do ltimo exclui a
simultnea
punio do primeiro". Assim, o estupro exclui o constrangimento ilegal e a leso
corporal leve; o roubo exclui o furto e a violncia fsica ou grave ameaa.

A subsidiariedade aproxima-se da especialidade, porm diferem porque

naquela, ao contrrio do que sucede nesta, os fatos previstos em uma e outra
norma no
esto em relao de espcie e gnero, e, se a pena do tipo principal (sempre
mais grave que a do tipo subsidirio) excluda por qualquer causa, a pena do
tipo
subsidirio pode apresentar-se como "soldado de reserva" e aplicar-se pelo
residuum - diz Hungria.
H, ainda, segundo alguns juristas, o princpio da alternatividade, que se
apresenta quando dois dispositivos legais se repelem com referncia ao mesmo
fato.
Tem-se objetado com procedncia que tal princpio no interessa ao concurso de
leis, j que, se os requisitos do delito esto em contradio, significa que as
duas
leis no se podem aplicar a um mesmo fato.
A matria do concurso ou conflito aparente de normas bastante
controvertida.
Assim que Antolisei acha insubsistente qualquer construo jurdica com
fundamento na consuno e na subsidiariedade, e rejeita-as na ausncia de
expressa
disposio legal, como acontece com nosso Cdigo. Bettiol fala que "concurso de
normas no se pode ter, quando os fatos so vrios ou diversos". Certo que
muitos
confundem a concorrncia de fatos diversos com concurso de normas. Assim, quando
se d o furto e o estelionato da venda da resfurtiva a terceiro de boa-f. H
dois
delitos perfeitamente distintos e consumados diferentemente no tempo e no
espao. Do que se poderia falar, ento, seria da impunidade de um fato punido.
Mas mesmo
este princpio, para muitos, inaplicvel hiptese, como frisa Grispigni:
"Dito princpio - como se falou - no encontra aplicao, quando, no obstante
interpor-se
entre os dois fatos relao de meio e fim (crimes conexos), trata-se de ofensa a
bens diversos, ou ao mesmo bem, mas pertencente a pessoas diversas .
o que ocorre no exemplo por ns prefigurado, em que o furto recai sobre
a coisa subtrada, e a venda fraudulenta, sobre o dinheiro pago pelo terceiro de
boa-f.
Registre-se ainda que mesmo para os que aceitam os princpios do concurso
de normas, seu fundamento repousa no em uma razo ontolgica, mas de eqidade:
"...
no porque isto seja imposto por um rgido cnone de lgica, mas porque a
aplicao de todas as normas concorrentes chocar-se-ia com a necessidade prtica
de avaliao
do fato. Encontrar-nos-amos em coliso com as mais elementares exigncias de
justia".
Na Itlia, por exemplo, na concorrncia de falso e estelionato no se
reconhece que o delito mais grave absorve o outro, ou que o estelionato exclui o
falso
por ser este meio para a sua prtica. O reconhecimento de ambos os crimes
jurisprudncia costante o pacifica.
Todavia fora reconhecer que os princpios aqui aludidos, inspirados em
razes de eqidade e justia, tm geralmente aceitao na doutrina e na
jurisprudncia.
X
SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA
SUMRIO: 178. Consideraes gerais. 179. Histrico. 180. Definio e natureza.
181. Pressupostos. 182. Condies. 183. Revogao. 184. Inexecuo da pena.

178. Consideraes gerais. Instituto de grande alcance, certamente, o

que na prtica forense se denomina sursis, nome sem dvida tirado da Lei
Branger,
na Frana, que se referia a "sursis l'xcution de Ia peine". Dois so os
tipos que oferece: o da suspenso do pronunciamento da sentena e o da suspenso
da condenao.
Mereceu o ltimo nossas preferncias justificadamente, pois, se certo que no
evita a condenao do denunciado, tem a vantagem de no impedir a ao da
justia
durante o prazo estabelecido, o que, atendendo-se s nossas condies
peculiares, redundaria quase sempre no desaparecimento das provas.
Como geralmente acontece, a princpio teve o instituto opositores, que
alegavam principalmente que ele iria ferir a certeza da punio e dar ensancha
ao arbtrio
judicial. A prtica, porm, demonstrou serem infundados tais temores, e, ao
contrrio, grandes vantagens trouxe na aplicao da justia, bastando para isso
apontar
a maior delas: evitar o contato de rus condenados por crime de pequena monta
com delinqentes de periculosidade estremada. Favoreceu at a certeza da
punio, impedindo
que juzes temerosos da promiscuidade dos delinqentes, nas prises, absolvessem
freqentemente acusados de crimes leves e que nenhuma periculosidade
apresentavam.
Nossos legisladores, ao adotarem a suspenso condicional da pena,
aproximaram-se do sistema a que podemos chamar belga-francs, que consiste em o
juiz proferir
a condenao, suspendendo, ao mesmo tempo, a execuo penal por determinado
prazo e mediante condies.
Nossa lei limitou o instituto pena privativa de liberdade; no o
estendeu multa. A respeito h divergncia na doutrina. Se ele no tem
exclusivamente o
escopo de evitar a promiscuidade das prises e a sua nocividade, por falta de
tempo necessrio teraputica penal, mas possui tambm o de animar o
delinqente a
conduta correta, a procedimento morigerado e honesto, no se compreende se
restrinja to-s a pena detentiva. Costa e Silva acha antiquado o ponto de vista
do Cdigo.
A verdade que diversas leis o estendem pena pecuniria, como fazem o
Cdigo portugus (art. 52), o italiano (art. 163), o argentino (art. 26) e
outros.
O suo (art. 41) aplica-o s penas acessrias.
Cremos prefervel esse critrio.
Note-se que a suspenso condicional passou a atuar como uma verdadeira
sano, como se verifica da Lei de Execuo, que a colocou no Ttulo II nominado
como
"Da execuo das penas em espcie", tornando uma verdadeira pena restritiva de
direito, tanto que, no primeiro ano, o condenado dever prestar servios
comunitrios
ou ter limitado o fim de semana (art. 78, 1.).
179. Histrico. Divergem os autores no apontar as fontes do instituto. Uns
fazem-no remontar aos Estados Unidos da Amrica do Norte, na metade do sculo
passado,
porm a se tratava da suspenso da sentena (suspension ai the sentence) e no
da execuo da condenao, como se d entre ns.
O instituto, nos moldes do que possumos, aparece na Frana com o Projeto
Branger, de 26 de maio de 1884, que foi origem do chamado sistema continental
europeu,
ao qual nos filiamos.

Entre ns, ele surge com o Decreto n. 16.588, de 6 de setembro de 1924,

sendo Ministro da Justia Joo Lus Alves. Como o prprio diploma reza, ele
"estabelece
a condenao condicional em matria penal", declarando, alis, no 2. do art.
1., que "ser a condenao considerada inexistente" .
Caminho diverso adotou o legislador atual: no se trata de condenao sob
condio e que se torna inexistente, preenchidas as obrigaes impostas; a
condenao
persiste, no desaparece; o que no se efetiva a execuo da pena. Isso,
alis, bem claro nos arts. 708 e 709 do Cdigo de Processo Penal, o primeiro
dizendo:
"Expirado o prazo de suspenso ou a prorrogao, sem que tenha ocorrido motivo
de revogao, a pena privativa de liberdade ser declarada extinta"; e o
segundo:
"A condenao ser inscrita com a nota de suspenso, em livros especiais...".
A orientao tomada pelo Cdigo j fora esposada pelo Projeto S Pereira.
180. Definio e natureza. a suspenso condicional da pena medida
jurisdicional que determina o sobrestamento da pena, preenchidos que sejam
certos pressupostos
legais e mediante determinadas condies impostas pelo JUIZ.
Manzini define-a como "uma deciso jurisdicional, com a qual o juiz, ao
mesmo tempo que declara a culpabilidade e inflige a pena (reconhecendo, assim, o
poder
de punir do Estado, no caso individual), concede ao condenado, de quem pode
presumir a resipiscncia, aquelas possibilidades jurdicas, com cujo xito se
atuar
a renncia do Estado, ao poder de realizar a prpria pretenso punitiva,
renncia feita legislativa e preventivamente, mas subordinada a uma escolha
limitada do
juiz e verificao de determinadas condies exigidas pela lei ou oponveis
pelo Estado".
um instituto de direito substantivo, no pela simples colocao no
Cdigo Penal, mas pela natureza jurdica de suas relaes, isto , pelos efeitos
que provoca.
Como escreve Vannini, so de direito penal substantivo as normas que se referem
ao nascimento, modificao e extino da relao jurdica punitiva.
Trata-se de um direito do condenado. O assunto bastante controvertido,
porm acreditamos estarem com a razo os que pensam desse modo. Satisfazendo o
ru
a todos os requisitos legais e denegando-o o juiz, pode ele at impetrar habeas
corpus, conforme tm decidido o Tribunal deste Estado e o Pretrio Excelso.
exato que o art. 77 fala que a pena pode ser suspensa. Isso, entretanto,
no significa que o juiz possa arbitrariamente neg-lo. O que se quer dizer
que,
de acordo com o sistema de nossas leis penais, o juiz tem liberdade de
apreciao, formando seu ntimo convencimento para decidir. E isso no apenas no
sursis, mas
sempre que se deve pronunciar.
Trata-se de um direito, como escreve Jos Frederico Marques, pois,
"ampliando o campo do status libertatis com o sursis, este se torna um direito
pblico subjetivo
de liberdade e cujo reconhecimento o ru pode pretender reconhecido em juzo".
Como ainda fala o mencionado desembargador, citando Capitant, de nada adianta
dizer-se
que um benefcio, pois este tambm direito.
Tanto obrigatria a concesso do sursis, uma vez preenchidos os
requisitos legais, e da, portanto, ser um direito do sentenciado, que o art.
697 do Cdigo
de Processo Penal, com a nova redao que lhe atribui a Lei n. 6.416, ordena, in
verbis: "O juiz ou tribunal, na deciso que aplicar pena privativa de liberdade

no superior a dois anos, dever pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspenso

condicional, quer a conceda, quer a denegue". E que, como ensina Manzini, ao
direito
do acusado correlativo o dever do juiz de responder ao pedido regularmente
feito.
No , pois, discricionria a concesso.
Quanto natureza do instituto, ocorre ainda ponderar que a de
condio resolutiva, j que a execuo da pena fica subordinada a acontecimento
futuro.
No cumprida a clusula imposta, a indulgncia deixa de haver lugar, executandose a pena. Difere, portanto, do indulto, que perdo definitivo, e da
prescrio
- perda do direito de agir, pela negligncias.
181. Pressupostos. V-se pelo art. 77 que a concesso do benefcio
subordinada a duas ordens de pressupostos: objetivos e subjetivos.
A) primeira categoria correspondem a natureza e a quantidade da pena. A
suspenso, por primeiro, somente aplicvel pena privativa de liberdade, como
deixa claro o art. 80 do Cdigo Penal. A recente Lei n. 9.714, de 25 de novembro
de 1998, acrescentou ao 2. do art. 77 mais uma hiptese, traduzida pela
expresso
"ou razes de sade justifiquem a suspenso". A introduo desse dispositivo
visa retirar a obrigatoriedade de se encarcerar, por no haver a possibilidade
da suspenso
da pena, pessoas com enfermidades graves, doentes terminais ou ento com
dificuldade de locomoo, pessoas estas que no tinham no presdio qualquer
tratamento para
seu triste estado de sade. Portanto, ao lado dos idosos, a legislao nova
apresenta mais uma hiptese, tornando possvel a suspenso da pena no superior
a quatro
anos por enfermidade. Depois, cabvel somente s condenaes at dois anos,
salvo a exceo prevista no art. 77, 2.. Este dispositivo diz respeito
possibilidade
da pena privativa de liberdade ser suspensa at a condenao por quatro anos,
quando o condenado for maior de setenta anos de idade. Por fim, no pode
beneficiar
quem seja reincidente em crime doloso (art. 77, I).
B)A segunda categoria diz respeito personalidade do condenado. Atravs
do exame dos requisitos enumerados (art. 77, lI), que na verdade correspondem
aos
fixadores da pena-base (art. 59), o julgador verificar a convenincia ou no da
concesso, alm de no ser recomendvel a transformao da privativa de
liberdade
em outra substitutiva (art. 77, III).
Com efeito, a lei manda que se atenda aos antecedentes do condenado. No
apenas os judicirios, mas tambm a vida pregressa, com os antecedentes
familiares
e sociais. Consideram-se tambm: a personalidade, isto , carter, ndole etc.;
os motivos, que so as razes por que a vontade se determina e que constituem a
pedra
de toque da personalidade; e as circunstncias, que rodeiam o delito e que se
referem ao modo de agir, atitude durante o fato etc., tudo, alis, como foi
exposto
no n. 163.
o sursis medida de poltica criminal, que tem o fim de estimular o
condenado a viver, doravante, de acordo com os imperativos sociais,
cristalizados na lei
penal, donde, logicamente, para ser concedido necessrio haver convico de
que a semente ser lanada em bom terreno.

Infelizmente este requisito legal no merece grande considerao na

prtica. Em regra, permitindo-o a pena, contenta-se com a inexistncia de
condenao sofrida.
No est certo. O juiz deve fazer o estudo psicolgico do ru, atravs do
processo, e exigir documentos que reflitam sua conduta social ou vida anteacta.
Sem isso,
muito mal se poder dizer convencido de que ele no tornar a delinqir. Concisa
e precisamente diz o Cdigo suo que o sursis deve ser concedido se os
antecedentes
e o carter do condenado fazem prever que esta medida o dissuadir de cometer
novos crimes ou delitos (art. 41).
No se tomando essa cautela legal, arrisca-se a desmoralizar um instituto
de evidente necessidade e relevantes efeitos.
182. Condies. A suspenso da pena por prazo que vai de dois a quatro
anos (art. 77) fica subordinada a condies legais (obrigatrias) ou judiciais
(facultativas)
que devem ser especificadas na sentena.
A) As condies legais esto previstas no art. 78 do Cdigo Penal. No
perodo de prova, no primeiro ano, o condenado dever prestar servios
comunitrios (art.
46) ou submeter-se limitao de fins de semana (art. 48).As condies
confundem-se com duas modalidades de penas inibidoras de direito.
Contudo, diz o 2. do art. 78, se houver reparado o dano, salvo a
impossibilidade de faz-lo, e as circunstncias norte adoras da fixao da
penabase (art.
59) forem favorveis, as condies anteriores (prestao de servio comunitrio
e limitao de fins de semana) podem ser substitudas por outras, expressamente
previstas,
como a proibio de freqentar determinados locais, de ausentar-se da comarca,
comparecimento obrigatrio mensal a juzo etc.
Portanto, no tocante s condies obrigatrias, o juiz dever, ao conceder
o sursis, fazer a escolha entre as hipteses previstas nos 1.0 e 2.0 do art.
78, impondo uma das trs para o primeiro ano: prestao de servios comunitrios
ou limitao de fins de semana ou as previstas no 2.0 do art. 78.
B) Alm das obrigatrias, outras podem ser impostas, facultativas, desde
que adequadas e relacionadas com o fato e de acordo com as condies pessoais do
condenado.
o que estabelece o art. 79 do Cdigo Penal.
183. Revogao. A suspenso da pena condicional, donde naturalmente pode
ser revogada.
Duas so as espcies de revogao: obrigatria e facultativa.
Ocorre a revogao obrigatria quando, no decurso do perodo de prova, o
condenado beneficiado sofrer nova pena, em sentena irrecorrvel, por crime
doloso.
Segundo o art. 81, I, a revogao dar-se- em caso de condenao
irrecorrvel, durante o perodo probatrio, a pena privativa de liberdade, por
crime doloso.
Tratando-se de nova condenao, h lugar a pergunta: pode ela ser a
proferida em sentena estrangeira?
Damsio E. de Jesus, referindo-se ao tema, disserta: "No pode ser
revogado o sursis, pois o art. 81 no prev a hiptese. Tratando-se de norma que
permite
restrio ao direito penal de liberdade do beneficirio, no pode ser empregada
a analogia e nem a interpretao extensiva. Quanto a esta, os mtodos gramatical
e teleolgico no permitem a concluso de que a lei quis referir-se no art. 81,
I, sentena nacional ou estrangeira. Da a impossibilidade de extenso da
norma
restritiva de liberdade".

Realmente, os efeitos da sentena estrangeira constituem exceo que no

pode ser admitida no silncio da lei. Trata-se de direito estrito. Veja-se
Manzini:
"Entende-se que a condenao por um novo crime deve ser pronunciada por juiz
italiano. As condenaes estrangeiras, ainda que por fatos considerados crimes
por nossa
lei, no produzem efeitos jurdicos na Itlia, fora dos casos contemplados no
art. 12 do Cdigo Penal"'o. Lei expressa, portanto.
A nova condenao por crime tanto se refere ao anterior como ao posterior
ao delito em que foi o sursis concedido. No s a reincidncia que o impede: a
lei no faz distino. No h dois "sursis", como deixa claro o art. 81, I. Pode
ocorrer que, por qualquer circunstncia, um crime anterior seja apenado quando o
ru estiver em gozo de sursis e, ento, por fora do inc. I do art. 81, ele ser
revogado; o mesmo se dar se for posterior o delito. A disposio genrica do
referido
inciso no diz outra coisa.
A lei rigorosa, sem dvida, mxime quando se pondera que, havendo
conexidade entre dois crimes objetos de nico processo, e autorizando suas penas
a suspenso,
pode esta ser concedida, o que no ocorrer quando os mesmos delitos forem
processados separadamente.
Ocorre ainda, em duas outras hipteses: frustra, embora solvente, o
pagamento da pena de multa ou no repara o dano e descumpre as condies
obrigatrias impostas
pelo art. 78, 1..
A revogao toma-se facultativa em duas hipteses: por descumprimento de
qualquer outra condio que no a prevista no art. 78, 1., ou em razo de
nova
condenao em crime culposo ou contraveno, recebendo pena privativa de
liberdade ou restritiva de direito (art. 81, 1.).
Em tais hipteses permite o 3. do art. 81 ao juiz dilatar o perodo de
prova at o mximo, se este no foi fixado, ao invs de revogar o benefcio.
Tolera-se
ainda a liberdade do condenado, mas aumenta-se o prazo, durante o qual ele fica
sujeito justia.
A prorrogao desse lapso de prova obrigatria, nos termos do 2. do
art. 81, sempre que, durante esse perodo, o condenado estiver sendo processado
por
outro crime ou contraveno. Essa prorrogao, como se v do citado dispositivo,
s tem um limite: o do julgamento definitivo da nova infrao. Injusto seria
revogar
o sursis to-s pelo fato de outro processo, do qual o ru pode ser absolvido;
ineficiente d-lo por cumprido (pela expirao do prazo fixado) quando h
suspeita
veemente, quando no certeza, de no ser ele digno do benefcio.
184. Inexecuo da pena. Preceitua o art. 82 do Cdigo Penal que, "expirado
o prazo sem que tenha havido revogao, considera-se extinta a pena privativa de
liberdade". E, se agora lermos o art. 80 e se observarmos que ele declara no
abranger a suspenso a multa e a pena restritiva de direitos, chegaremos
concluso
de que o sursis no causa de extino de punibilidade, mas sim incidente de
execuo da pena privativa de liberdade, que suspensa condicionalmente.
Leia-se, agora, o art. 708 do Cdigo de Processo Penal: "Expirado o prazo
de suspenso ou a prorrogao, sem que tenha ocorrido motivo de revogao, a
pena
privativa de liberdade ser declarada extinta". V-se, portanto, que o que se
extingue to-somente a pena privativa de liberdade. No vacilou a esse
respeito o

legislador, visto que no art. 81, 11, do Cdigo Penal, coerente com o que
dispusera no art. 80, declarou que o sursis revogado se o beneficirio,
solvente, frustra
o pagamento da multa, ou no efetua, sem motivo justificado, a reparao do
dano. No art. 50, 1., c, tambm presenciamos a lei se ocupando da pena de
multa, embora
concedida a suspenso condicional da privativa de liberdade.
De tudo isso se conclui que, tendo o sursis por objeto a pena que tolhe a
liberdade ao indivduo, o cumprimento das condies impostas por ele s pode
extinguir
essa pena, como dispe o mencionado art. 82 do Cdigo Penal e como diz
expressamente o aludido art. 708 do Cdigo de Processo, que, alis,
corroborado por vrias
outras disposies dessa lei.
Ora, se to-somente a pena em questo que se extingue, continuando as
outras, porque existe uma condenao que as imps.
XI
LIVRAMENTO CONDICIONAL
SUMRIO: 185. Consideraes preliminares. 186. Definio. Natureza. Histrico.
187. Pressupostos. 188. Concesso do livramento condicional. 189. Revogao do
livramento
condicional. 190. Incompatibilidade do livramento condicional. A expulso de
estrangeiro.
185. Consideraes preliminares. o livramento condicional, em nosso
diploma substantivo, a ltima fase de cumprimento da pena. Adotando, como j
vimos, um
sistema progressivo, em que a pena oferece vrias etapas que vo sendo
paulatinamente conquistadas pelo sentenciado, a da liberdade sob condio a
derradeira.
Se a pena no expiao somente e se, sobretudo, no vingana, mas tem
carter utilitrio, que a recuperao do delinqente, reajustando-o e
readaptando-o
vida em sociedade, compreende-se perfeitamente que se lhe antecipe a
liberdade, para que, ainda aqui, seja ele observado, j agora em suas condies
normais de
vida, para se concluir mais seguramente por sua readaptao.
o livramento condicional medida de carter administrativo de
individualizao da pena, pois incumbe aos funcionrios - desde o diretor at o
simples guarda
- a observao direta e constante do sentenciado, fazendo-se, atravs de estudos
cientficos e consideraes quanto ao comportamento, adaptao ao trabalho etc.,
juzo sobre sua personalidade e prognstico acerca da possibilidade de retomar,
antes do trmino da pena, vida social.
a individualizao administrativa precedida pela legal e pela
judiciria, como j tivemos ocasio de dizer. Torna-se, ento, indispensvel que
o Estado adote
providncias necessrias para que essa individualizao se faa de modo preciso
e eficiente, devolvendo sociedade um elemento que, tudo indica, se integrar
na
vida til, e no um reincidente em potncia que, dentro em dias ou meses,
retomar priso.
Infelizmente, em grande nmero de casos o que se v. Condenados a penas
de trs ou quatro anos de recluso, dos quais cumpridos pouco mais de ano e meio
em cadeia do interior do Estado, pedem livramento condicional, exibindo um
atestado do carceiro... como prova de readaptao vida em sociedade.

 de grande alcance o instituto do livramento condicional, porm exige

aparelhamento competente - no s o das penitencirias como tambm o relativo
fiscalizao
e assistncia na vida em liberdade - para que possa surtir os desejados efeitos.
Como o sursis, um instituto que atinge um dos caracteres da pena a
inderrogabilidade - sendo, portanto, necessrio que a concesso se firme em
diagnsticos
e prognsticos criminolgicos seguros e animadores para que aquela no se
desmoralize e abastarde.
186. Definio. Natureza. Histrico. O livramento condicional a
concesso, pelo poder jurisdicional, da liberdade antecipada ao condenado,
mediante a existncia
de pressupostos, e condicionada a determinadas exigncias durante o restante da
pena, que deveria cumprir preso.
um direito do sentenciado estreitamente ligado sua liberdade; direito
de no cumprir o total da pena imposta, pelo preenchimento de requisitos legais.
Com acerto, escreve Nlson Hungria: "O livramento condicional , em relao ao
condenado, inquestionavelmente um direito: direito ao benefcio, recompensa da
liberdade
antecipada. Ao cometer o crime no regime de uma lei penal que concede o
livramento, surge para o ru a obrigao de sofrer a pena que lhe venha a ser
imposta, mas
tambm, simultaneamente, o direito de, ao fim de certo tempo, e dadas as
condies prefixadas na lei, obter que lhe seja dispensado o efetivo cumprimento
do restante
da pena".
Comumente se fala que ele um benefcio, porm, como para o sursis, no
significa isso que no seja um direito, como l ficou dito.
um incidente de execuo da pena e, por isso, concedido pelo Juiz das
Execues, em processo prprio, e mediante sentena que atinge a condenatria,
no
mais prevalecendo o tempo de priso nela prefixado, por ser, em parte, cumprida
pelo sentenciado em liberdade fiscalizada.
No h muita certeza quanto s origens do instituto. Atribui-se geralmente
sua concepo a Bonneville de Marsangy, autor do livro Les diverses institutions
complmentaires du systeme pnitentiaire, quando ento j lhe fazia referncias.
Todavia observa Garraud que, "desde o ano de 1832, uma circular ministerial de 3
de dezembro recomendava seu emprego a jovens presos. Alguns anos mais tarde, era
ele aplicado a menores de dezesseis anos, encerrados na priso celular de La
Roquette".
Acrescenta que a experincia teve lugar em Paris; portanto em condies bastante
desfavorveis, mas logrou inteiro sucesso, sendo mais tarde aplicado em outros
lugares,
notadamente em Lion.
Da se difundiu pela Europa, cabendo Inglaterra a aplicao em larga
escala.
Em nosso pas foi o instituto previsto pelo Cdigo de 1890 (arts. 50 a
52), embora somente em 6 de novembro de 1924, pelo Decreto n. 16.665, tenha
recebido
regulamentao, incorporado Consolidao das Leis Penais. Podia ser concedido
a todos os condenados a penas restritivas de liberdade, por tempo no menor de
quatro
anos de priso de qualquer natureza, desde que se verificassem as condies
seguintes: a) cumprimento de mais da metade da pena; b) bom comportamento
durante o tempo
da priso; c) cumprimento, pelo menos, de uma quarta parte da pena, em
penitenciria agrcola ou em servios externos de utilidade pblica.
O atual Cdigo, tanto pela redao primitiva como pela reforma, deu feio
mais definida ao instituto, pois so para ele caractersticas: a) integrar um
sistema

penitencirio progressivo; b) no ser um benefcio, porm medida finalstica de

um plano de poltica criminal; c) pressupor a existncia de indivduo que se
revelou
desajustado ordem social, mas cuja periculosidade j cessou; d) ser
antecipao da liberdade, a ttulo precrio, ficando o sentenciado sujeito a
condies e sob
fiscalizao.
187. Pressupostos. Os pressupostos para a concesso do livramento
condicional, tal como a suspenso, so de duas ordens: objetivos e subjetivos.
A) Os pressupostos objetivos so:
1) Uma pena privativa de liberdade imposta, igualou superior a dois
anos. O ru condenado recluso ou deteno por prazo inferior a dois anos pode
obter
o sursis; por prazo igual pode obter o sursis ou livramento condicional; por
fim, condenao superior a dois anos enseja o livramento condicional.
Uma exceo: a condenao por prazo menor que dois anos que no receba o
sursis, em razo da reincidncia em crime doloso, permite o livramento
condicional
desde que cumprida metade da pena. o que deixa claro o art. 83, 11, do Cdigo
Penal.
2) O segundo requisito objetivo o tempo do cumprimento da pena: mais de
um tero, se no reincidente em crime doloso (CP, art. 83, I), e metade, se
reincidente
em crime dolos o (CP, art. 83, 11). No caso dos crimes hediondos, prtica de
tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, o prazo
alonga-se
para mais de dois teros, se no reincidente em crime de tal natureza. o que
diz o art. 83, V, do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n. 8.072.
3) O terceiro requisito a reparao do dano, se possvel (CP, art. 83,
IV).
B) O pressuposto subjetivo est contido no inc. 111 do art. 83 e diz
respeito ao bom comportamento carcerrio e aptido para prover sua
subsistncia atravs
de trabalho honesto.
Pressuposto subjetivo o bom comportamento carcerrio.
Ainda aqui incumbe advertncia preliminar: no se cinge o bom com
portamento falta de transgresses disciplinares. No se trata de inrcia, mas
de conduta militante. por isso que o Cdigo de Processo Penal determina ao
diretor
do estabelecimento penal minucioso relatrio ao Conselho Penitencirio, onde
informe sobre o carter do sentenciado, revelado por sua conduta na priso;
procedimento
nesta, aplicao ao trabalho e trato com os companheiros e funcionrios do
estabelecimento; relaes, quer com a famlia, quer com estranhos (visitas,
correspondncia).
o que impe o art. 714, I, 11 e m.
Repetimos: boa conduta no apenas no haver brigado com companheiros,
desacatado guarda, ou se entregado ao comrcio ou uso de txicos no presdio...
Com
a costumeira oportunidade escreve Roberto Lyra: "A prova do procedimento no se
pode reduzir ao atestado negativo de transgresses disciplinares, impondo-se
documentao
que atribua conduta forma expressa, militante, inconfundvel. A prova negativa
independeria d' exame, expondo o julgamento indiferena generalizadora,
simplicidade
vaga, absteno superficial". E em outra pgina: "Toda a vida do sentenciado
deve ser dominada e discriminada para o julgamento da conduta. No lcito
sonegar
qualquer elemento ao Conselho Penitencirio e ao juiz, seja a que pretexto for".

A liberdade do sentenciado antecipada e, portanto, nada mais natural do

que saber-se se est em condies de levar vida honesta e til. Donde, ento,
mais
esse pressuposto subjetivo: "Aptido para prover prpria subsistncia mediante
trabalho honesto". Da o impor ainda o diploma processual que aquele relatrio
informe
acerca do grau de instruo, aplicao e aptido profissional, indicando os
servios em que haja sido empregado e da especializao anterior ou adquirida na
priso;
situao financeira e propsito quanto ao futuro meio de vida, juntando-se
promessa de colocao e indicao do servio e salrio, firmado por pessoa
idnea (art.
714, IV e V).
A readaptao do indivduo vida comunitria importa, evidentemente, na
possibilidade de um viver honesto.
188. Concesso do livramento condicional. Requerido pelo prprio
sentenciado, por seu cnjuge, ou parente, ou por iniciativa do Conselho
Penitencirio, ser
julgado pelo juiz da execuo. o que dispe o art. 712 do Cdigo de Processo
Penal, modificado pelo Decreto-lei n. 6.109, de 16 de dezembro de 1943 (art.
1.),
que, alm de suprimir a referncia linha reta do parentesco, ao diretor da
priso, parte final daquele dispositivo, suprimiu tambm o pargrafo nico.
Antes, porm, da deciso haver audincia obrigatria do Conselho
Penitencirio. No pode o juiz decidir sem ouvir esse rgo consultivo (Lei de
Execuo Penal,
art. 131).
Decises tm sido proferidas em sentido contrrio, por se tratar de rus
presos em cadeias do interior. A respeito j tivemos ocasio de nos manifestar.
A
orao do art. 713 do Cdigo de Processo Penal no d margem a dvidas:
imperativa ao dizer que as condies de admissibilidade, convenincia e
oportunidade da
concesso do livramento sero verificadas e no podem ser - pelo Conselho
Penitencirio. Alm do mais, a prpria parte final do dispositivo, declarando
no ficar
o juiz adstrito ao parecer daquele rgo, mostra supor a lei sempre presente
dito parecer. Fosse dispensvel e despicienda seria, por certo, tal declarao.
O que
facultativo no pode obrigar.
Pensamos, entretanto, hoje no haver lugar qualquer exegese, em face da
clareza do art. 131 da Lei de Execuo Penal: "O livramento condicional poder
ser
concedido pelo juiz da execuo, presentes os requisitos do art. 83, incisos e
pargrafo nico, do Cdigo Penal, ouvidos o Ministrio Pblico e o Conselho
Penitencirio"
(grifo nosso). Alis, o art. 69 da mesma lei estabelece que o Conselho
Penitencirio, rgo consultivo e fiscalizador da execuo da pena, tem, entre
outras atribuies,
"emitir parecer sobre livramento condicional, indulto e comutao de pena" (art.
70, I).
O argumento de que o Conselho no conhece as condies peculiares do preso
do interior estadual improcede. Seria ele aplicvel tambm ao caso do
sentenciado
da Capital, j pelo fato de a lei no distinguir, j porque, tanto l como aqui,
no mesmo o Conselho Penitencirio que informa sobre essas condies, pois no
se acha em contato dirio com o detento. Ademais, todos sabemos que a conduta do
condenado no o nico requisito para o livramento condicional. Uma vista d'
olhos

aos arts. 83 do Cdigo Penal e 713 do Cdigo de Processo convencer disto

qualquer pessoa.
No atinamos mesmo porque se h de distinguir onde a lei no distingue e
onde inexistem inamovveis circunstncias de fato impedindo sua execuo.
Hoje, mesmo a indulgentia principis no dispensa de todo a audincia de
rgos tcnicos, na forma do ar1. 81, XXII, da Constituio Federal.
Quanto ao parecer do Colgio Penitencirio, no livramento condicional,
sempre se entendeu obrigatrio. Desde a lei que o criou: "Em caso algum poder o
livramento
condicional ser concedido por ato de qualquer autoridade administrativa; nem sem
prvia audincia do Conselho Penitencirio, sendo nula de pleno direito e
inexeqvel
a concesso dada com preterio dessa formalidade e das constantes do ar1. 8. e
seus pargrafos" (Dec. n. 16.665, de 6-11-1904, ar1. 12).
Alm da audincia do Conselho Penitencirio, ouvir o juiz tambm o rgo
do Ministrio Pblico (CPP, art. 716, 2., e Lei de Execuo Penal, ar1. 131).
Tanto o Colgio Penitencirio como o Promotor Pblico emitiro parecer ao
qual o juiz no est vinculado. Da denegao ou concesso cabe recurso para a
Instncia
Superior (CPP, art. 581, XII).
Concedido o livramento, a sentena mencionar expressamente as condies a
que fica subordinado (CP, ar1. 85). Tais condies so obrigatrias ou
facultativas.
As condies obrigatrias so as seguintes:
a) obter ocupao lcita, dentro do prazo razovel se for apto ao trabalho;
b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupao;
c) no mudar do territrio da comarca do Juzo da Execuo, sem prvia
autorizao deste.
o que dispe expressamente o art. 131, 1., da Lei de Execuo
Penal.
O art. 131, 2., da mesma lei estabelece as condies facultativas,
que so as seguintes:
a) no mudar de residncia sem comunicao ao juiz e autoridade incumbida da
observao cautelar e de proteo;
b) recolher-se habitao em hora fixada;
c) no freqentar determinados lugares.
Fica tambm o livramento subordinado ao pagamento das custas do processo e
da taxa penitenciria, excetuado o caso de insolvncia comprovada - o que
dispe
o art. 719 do Cdigo de Processo.
Ao sair, o liberado ficar sob observao e proteo atravs de servio
social penitencirio, Patronato ou Conselho da Comunidade. A proteo cautelar,
diz
claramente o art. 139 da Lei de Execuo, tem dupla finalidade: I - fazer
observar o cumprimento das condies especificadas na sentena concessiva do
benefcio;
e II - proteger o beneficirio, orientandoo na execuo de suas obrigaes e
auxiliando-o na obteno de atividade laborativa.
O art. 137 da Lei de Execuo fala da cerimnia do livramento condicional,
realizada de modo solene, com a leitura da sentena ao liberado, na presena dos
demais presos, com a explicao das condies impostas e declarao do
sentenciado se as aceita.
A cerimnia em questo ser realizada pelo presidente do Conselho
Penitencirio, no estabelecimento onde o liberado cumpria a pena.
um momento auspicioso na vida de um presdio e que deve ser
aproveitado para exemplo e estmulo aos outros detentos.
189. Revogao do livramento condicional. Fica o sentenciado sujeito s
condies que lhe foram impostas na sentena, durante o prazo que lhe falta para
cumprir
a pena.

Nossa lei no adotou o sistema abraado por outras, mais cauteloso e

tambm mais severo, que no limita esse perodo - perodo de prova, equivalente
ao do
sursis - ao restante da pena, mas a uma durao mnima, prolongando-se alm do
tempo da pena, por tempo varivel, conforme a legislao. Assim na ustria,
Inglaterra,
Blgica etc.
Suspensa a pena privativa de liberdade, se o liberado transgredir uma
das condies impostas, poder ser revogado o livramento.
A exemplo de outras legislaes, nossos Cdigos, ao disciplinarem o
livramento condicional, consagram duas espcies de revogao: a obrigatria e a
facultativa.
A revogao obrigatria decorrente da prpria lei, no ficando,
portanto, a critrio do juiz.
Ocorre, nos termos do art. 86, em razo de uma nova condenao a pena
privativa de liberdade, com trnsito em julgado, por crime cometido durante o
perodo
de prova (CP, art. 86, I, e CPP, art. 726) ou por condenao relativa a fato
ocorrido anteriormente, observada a possibilidade da soma de penas, como
previsto no
art. 84 do Cdigo Penal.
A revogao facultativa, com fundamento no art. 87 do Cdigo Penal, pode
ocorrer em duas hipteses: a) descumprimento das obrigaes impostas; e b)
condenao
irrecorrvel, por crime ou contraveno, a pena de multa ou restritiva de
direitos.
A primeira de entendimento imediato; a segunda, por sua vez, atinge
tanto a fatos ocorridos antes ou no decorrer do perodo de prova e diz respeito
natureza
da pena imposta.
Revogado o livramento condicional, no mais poder ser concedido outro
para a mesma condenao. o que dispem os arts. 729 do Cdigo de Processo
Penal e
88 do diploma substantivo. No se desconta, ento, da pena, o tempo em que o
sentenciado esteve solto.
Entretanto, obtido o livramento, pode ele vir a ser condenado por delito
cometido antes da concesso do benefcio. J agora, revogado o livramento
condicional,
ter de cumprir a pena, mas admite-se, ento, que o tempo em que esteve solto
seja computado no restante da condenao, como tambm possa ele lograr novo
livramento,
somando essa pena com a nova e cumpridos que sejam os mnimos legais.
Justifica-se a orientao da lei, pois, em tal hiptese, fora convir
que o sentenciado nenhum ato posterior concesso praticou que o mostrasse
indigno
do livramento alcanado. Bem diverso o caso em que, em liberdade, comete novo
crime. Agora somente em relao a este poder ele obter livramento condicional.
190. Incompatibilidade do livramento condicional. A expulso de
estrangeiro. Como sucede para o sursis, h delitos que no comportam a liberdade
sob condio.
Assim a j citada Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, que, no art. 5.,
declara incabvel o livramento condicional, exceo feita ao empregado do
estabelecimento
que no ocupe cargo ou posto de direo.
As contravenes com pena de priso tambm no comportam o benefcio.
Nas edies anteriores longamente discutimos sobre a possibilidade de
livramento condicional e expulso de estrangeiro, concluindo no ser ele
admissvel em
face desta.

Hoje no nos parece necessrio discorrer sobre o assunto, diante dos

expressos termos das leis que regulam a matria. Com efeito, a Lei n. 6.815, de
19 de
agosto de 1980, que define a situao jurdica do estrangeiro no Brasil e cria o
Conselho Nacional de Imigrao, dispe taxativamente a respeito: "Desde que
conveniente
ao interesse nacional, a expulso do estrangeiro poder efetivar-se, ainda que
haja processo ou tenha ocorrido condenao" (art. 67).
Ora, se a expulso facultada no caso de ru condenado, pouco importa
haja ou no livramento condicional: a medida de competncia exclusiva do
Executivo (Lei
n. 6.815, de 19-8-1980, art. 65) efetivar-se- de qualquer maneira.
Alis, mesmo no regime do Decreto-lei n. 479, de 8 de junho de 1938, que
no continha disposio semelhante, citvamos a concluso da l.a Conferncia de
Desembargadores
(Anais, p. 313) e acrdos de nosso Tribunal de Justia (RT, 276: 151)
proclamando a impossibilidade de livramento condicional e expulso de
estrangeiro.
No h alegar, hoje, que a Lei n. 6.815 s se aplica aos crimes contra a
segurana nacional, pois basta ler, respectivamente, os arts. 64 e 91 da
referida
lei para se constatar a amplitude da medida: ela aplicvel tambm a crimes
comuns.
XII
DOS EFEITOS DA CONDENAO
SUMRIO: 191. Consideraes gerais. 192. A sentena penal condenatria. 193. A
sentena penal abso1utria. 194. Efeitos genricos. Indenizao. 195. Confisco.
196.
Registro da condenao. 197. Efeitos especficos.
191. Consideraes gerais. O crime a ofensa a um bem-interesse, donde
acarreta geralmente uma leso que pode ser efetiva ou potencial e que atinge o
titular
daquele bem jurdico ou o sujeito passivo do delito.
Justa, pois, a preocupao de se ressarcir vtima do crime, chegando
algumas leis a impor indenizao mesmo no caso de dano puramente moral.
No de hoje que os escritores se ocupam do assunto, incumbindo ressaltar
os esforos da Escola Positiva, com Rafael Garofalo frente, procurando
imprimir
indenizao carter pblico. Conseqncia disso que quase todas as leis
contm disposies que visam tutelar o sujeito passivo, como faz a nossa, no s
nos
arts. 91 e 92, mas em outros, como o art. 83, IV, subordinando reparao civil
o livramento condicional; o art. 81, II, revogando o sursis no caso de
frustrao
da reparao, como, alis, j vimos.
No termo civil, lembra Costa e Silva a hipoteca legal sobre os imveis do
criminoso ao ofendido, ou seus herdeiros, e o seqestro, como medida preliminar,
no processo de especializao, e quanto aos imveis adquiridos pelo indiciado
com os proventos da infrao.
Merece especial meno, por traduzir a tendncia publicstica da
reparao, a incumbncia de o Ministrio Pblico pleite-la quando o ofendido
pobre o requerer,
consoante dispe o art. 68 do Cdigo de Processo Penal.
Por fim, justo lembrar que em nossa legislao, desde o nascedouro,
medidas j haviam sido ditadas nesse terreno. O Livro V das Ordenaes
Filipinas, Ttulo

127, previa o confisco. O Cdigo de 1830 admitiu a reparao do dano - "A

satisfao ser sempre a mais completa que for possvel." (art. 22) convertendo-a em
priso com trabalho, at conseguir o condenado meios para efetiv-la (art. 32).
O de 1890, no art. 69, b, impunha a "obrigao de indenizar o dano".
Todavia essas providncias, legais todas, em regra, tomam-se inoperantes
na realidade, em face da pobreza do condenado. Mas no pode, por isso, a lei
quedar
de braos cruzados, deixando de providenciar acerca da reparao. Assim que o
Cdigo Civil, no art. 159, dispe: "Aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia
ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a
reparar o dano". Vai mais longe ainda a lei, no sentido de oferecer reparao ao
ofendido,
no se esgotando com a pecuniria, mas proporcionando outra de espcie
diferente, como a publicao da sentena condenatria.
Alis, no s o dano material pode ser ressarcido, porm, tambm o moral:
"O dano no-patrimonial (ou moral) se repara, em regra, como o econmico,
mediante
indenizao pecuniria, a qual, porm, no objetiva a reintegrao do
patrimnio, mas tende a dar ao lesado uma satisfao em compensao ao prejuzo
sofrido". Alguns
Cdigos Penais dispem expressamente acerca do assunto. Assim o italiano - art.
185: "... dano patrimonial ou no-patrimoniaL." - e o argentino - art. 29: "...
dano
material e mora!..." - no s, portanto, admitindo o ressarcimento do dano moral
como o prevendo no prprio estatuto repressivo. V-se, pois, que a opinio
predominante
no direito civil - da reparao de todo dano - entra para o direito penal.
192. A sentena penal condenatria. A sentena condenatria faz coisa
julgada no cvel; quer dizer que no mais se pode indagar da procedncia ou
improcedncia
da condenao. Dita sentena vale como ttulo executrio, no obstante no
conter a obrigao expressa de o condenado reparar o dano, pois se completa com
mandamentos
legais, como os arts. 159 e 1.525 do Cdigo Civil, 63 do Cdigo de Processo
Penal e 91 do Cdigo Penal.
O Ttulo IV do segundo estatuto trata da ao civil (arts. 63 e 68). Mas
no so apenas esses os dispositivos a observar, seno tambm os do diploma
civil
(arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553).
Todavia no est o ofendido obrigado a aguardar o desfecho da ao penal
para pleitear o ressarcimento do dano, j que o art. 64 do Cdigo de Processo
Penal
permite seja proposta ao no juzo cvel contra o autor do crime, conforme o
caso, contra o responsvel civil.
Duas, pois, so as situaes: ou j houve trnsito em julgado da sentena
condenatria e, ento, o ofendido inicia a execuo, ou ainda no houve, e, em
tal
caso, pode a ao de indenizao tambm ser proposta no juzo cvel (CPP, arts.
63 e 64).
No apenas ao ofendido cabe intentar a ao, pois pode ele at faltar, v.
g., no homicdio, mas tambm a seus herdeiros, na forma do citado art. 63. Caso
incapaz,
agir seu representante legal.
Cumpre notar que o ressarcimento do dano no compete to-s ao criminoso.
A responsabilidade civil no est subordinada aos mesmos princpios que a penal:
no , como esta, estritamente pessoal. Falecido o sujeito ativo do delito, a
obrigao de indenizar transmite-se aos herdeiros, como todas as outras dvidas
e encargos

da herana.
193. A sentena penal absolutria. Declara o art. 65 do Cdigo de Processo
Penal: "Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o
ato
praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento
de dever legal, ou exerccio regular de direito". Trata-se das causas
excludentes
de antijuridicidade, mencionadas no art. 23. Reconhecida, por sentena
transitada em julgado, qualquer delas, no mais se admite sua discusso no juzo
cvel. No
necessrio dizer que a legtima defesa no abrange a putativa, pois, como j
se viu, ela no justificativa, mas dirimente, e, para esta, outros so os
princpios,
como se ver.
Quem, pois, pratica ato lcito no est sujeito a indenizar o ofendido que
provocou esse ato. Se A legitimamente ofende B, desfechando-se da agresso por
este
iniciada, no lhe deve reparao. Os outros casos de justificativa (art. 23) so
contemplados no art. 160 do Cdigo Civil. Conseqentemente, nada demais que o
art.
65 do estatuto penal adjetivo impea a discusso da excludente da
antijuridicidade no cvel.
Cumpre, entretanto, ponderar que o ato penal lcito nem sempre o fora
desses domnios. No exemplo dado, seA, defendendo-se, no atingir seu agressor,
mas
um terceiro, por erro na execuo (art. 73), responde civilmente para com o
atingido, consoante o determina expressamente o art. 1.540 do Cdigo Civil, mas
tem ao
regressiva contra aquele, que tambm lhe assiste, quando, dele se defendendo,
danificar coisas de outrem, na forma do art. 1.520, pargrafo nico.
O art. 160,11, do Cdigo Civil refere-se ao estado de necessidade,
remetendo aos arts. 1.519 e 1.520, pelos quais se v que, se o dono da coisa no
se houve
com culpa, tem direito a indenizao pelo prejuzo sofrido, a ser paga por quem
agiu em estado necessitado, o qual ter ao regressiva contra terceiro, se
deste
foi a culpa.
O que se vem de dizer no pacfico, j que muitos acham haver o art. 65
do Cdigo de Processo Penal revogado os arts. 1.540 e 1.519, como parece a Jos
de
Aguiar Dias3. Mas inegvel o acerto de Basileu Garcia: "A linguagem de que a
sentena penal absolutria por estado de necessidade, legtima defesa etc., faz
coisa
julgada no cvel, no tem outro efeito que o de enunciar a impossibilidade de
reabrir-se, no setor civil, a discusso sobre a intercorrncia dessas
justificativas
no caso concreto. Mas o legislador processual no disps - nem era sua misso
faz-lo - acerca de no caber ou caber, sempre ou s vezes, a indenizao, em
havendo
alguma daquelas justificativas".
No s, porm, a sentena que reconhece excludentes de antijuridicidade
que impede a discusso no cvel; tambm a que reconhece categoricamente a
inexistncia
material do fato. Proferida pelo juiz criminal sentena que absolve o ru,
concluindo taxativamente que o fato no ocorreu, no haver mais discusso no
outro juzo.
Mas a declarao h de ser categrica - diz a lei processual, e como tal no se
deve entender a que declarar no se achar provado o fato, ou haver dvida sobre
sua
ocorrncia etc.

Carvalho Santos lembra que a deciso do jri no impedir a propositura da

ao cvel, pois, negado o primeiro quesito que engloba a existncia do fato e a
autoria, nunca se saber qual das negativas os jurados afirmaram, no ficando,
pois, em boa hora, trancada a via cvel.
Pelo mesmo art. 66 conclui-se que a sentena absolutria fundada em
excludente da culpa (lato sensu) no impede a propositura da ao cvel: o autor
de ilcito
penal, isento de pena, no fica excludo do ressarcimento. Noutras palavras,
quem cometeu o fato nas condies expostas nos arts. 20, 22, 26 e 28 do Cdigo
Penal
no est livre de indenizar a vtima: trata-se de ilcito penal que no pode ser
ato civil lcito. Falta apenas a responsabilidade penal que no subordina a
civil,
na forma do art. 1.525: ambas so independentes.
No concordamos, pois, com Basileu Garcia, quando sustenta o contrri06 .
Neste caso, no se nega a existncia do fato, reconhecida no juzo penal; mas,
unicamente,
se verifica e confirma que a absolvio do acusado (por no existirem as
condies de imputabilidade) no tem influncia na instncia civil porque
lcito exigir
a indenizao do acusado nessas circunstncias, por no serem reparveis somente
os prejuzos determinados por atos punveis? No mesmo sentido, Clvis Bevilqua.
Outra coisa no se verifica com a culpa (stricto sensu). Absolvido, no
juzo criminal, o condutor de automvel ou outro veculo, tem-se admitido possa
a ao
civil ser instaurada com o fim de obrig-lo a indenizao, mesmo porque de
todos sabido que a culpa no direito penal no a mesma do direito civil, como,
alis,
j foi dito.
O art. 67 do Cdigo de Processo Penal deflui do antecedente e obedece ao
mesmo princpio de que no so ressarcveis somente os atos punveis.
194. Efeitos genricos. Indenizao. O Cdigo Civil, nos arts. 1.537 e s.,
trata de vrios casos de indenizao, determinando tambm o modo de efetiv-Ia.
No art. 1.537 cogita-se do homicdio, cujo ressarcimento consiste no pagamento
das despesas com o tratamento da vtima, o funeral e o luto da famlia; na
prestao
de alimentos s pessoas a quem o defunto os devia. Nos arts. 1.538 e 1.539 a
leso corporal que constitui preocupao da lei. A indenizao compreende as
despesas
do tratamento, os lucros cessantes at que termine a convalescena, e a multa,
na forma daquele primeiro artigo, infine. De observar, entretanto, quanto
multa,
que na leso corporal ela s existe na hiptese do 5. do art. 129 do Cdigo
Penal. Veja-se, a respeito, Carvalho Santos (Cdigo Civil, cit., v. 21, p. 128),
referindo-se
ao Cdigo anterior.
Tratam os pargrafos do art. 1.538 da reparao no caso de deformidade,
destacando a hiptese em que o ofendido for mulher ainda capaz de casar. O art.
1.539,
alm da indenizao comum, obriga ao pagamento de penso correspondente
importncia do trabalho, para o qual se inabilitou, ou da depreciao sofrida.
O art. 1.541 trata da usurpao e do esbulho. A respeito, escreve Clvis
Bevilqua: "No se refere o Cdigo aos melhoramentos encontrados na coisa
usurpada
ou adquirida por esbulho. Prevalecem as regras dos arts. 517 e 518. Porque o
possuidor de m-f, indenizam-se-lhe as benfeitorias necessrias. O
melhoramento,
que advm, independentemente de trabalho ou despesa do devedor, no cria
obrigao de indeniz-lo"9. Os arts. 1.542 e 1.543 tratam ainda do mesmo objeto
do art.

1.541.
Quanto aos arts. 1.545 e 1.546, versam exclusivamente atos culposos de
certos profissionais.
O artigo seguinte ocupa-se de crimes contra a honra (injria ou calnia),
determinando o ressarcimento do dano ainda que no se prove prejuzo material,
na
forma do pargrafo nico, o que, sem dvida, consagra a reparao do dano moral.
O art. 1.548 tem por objeto fatos que atentam contra a honra da mulher,
mesmo que no constituam delitos contra os costumes, tal qual se d com a
seduo de
mulher maior de dezoito anos, que, com no mais ser sujeito passivo do crime do
art. 217 do Cdigo Penal, tem, entretanto, o direito ao dote, indenizao
especfica
de que aqui se trata.
No inc. I do art. 1.548 no se exige a seduo, enquanto os dois outros
(incs. 11 e IV) so crimes previstos na lei penal. De crimes dessa natureza
cogita
igualmente o art. 1.549.
Seguem-se, no Captulo 11 desse Ttulo, os arts. 1.550 a 1.552, que tm em
mira fatos contra a liberdade pessoal, considerados delitos. A enumerao,
entretanto,
no taxativa.
Finalmente, nos casos no previstos no referido captulo.
195. Confisco. O artigo 91 do Cdigo Penal no obriga apenas a indenizar o
dano resultante do delito, mas determina a perda a favor da Unio, ressalvado o
direito
do lesado ou do terceiro de boa-f, dos instrumentos e do produto do crime.
o confisco. J vimos que em tempos de antanho foi ele conhecido como
pena. Hoje, nossa Constituio Federal (art. 5., XLVI) no mais o admite.
Alguns o
consideram pena acessria; outros, medida de segurana; e outros, ainda, efeito
da sentena condenatria.
Nossa lei tem-no como conseqncia da condenao. Costa e Silva opina que:
"De lege ferenda, a confiscao deve ser sempre medida de segurana, aplicvel
quando
os instrumenta ou producta sceleris forem perigosos. Nesse sentido se manifesta
muito bem o criminalista Hafter. E, nesse ponto, a nossa lei se acha tanto ou
quanto
antiquada". O mesmo escreve Logoz, que termina dizendo: "La confiscation doit
tre une mesure et seulement cela". Dois Cdigos modernos - o suo e o italiano
(arts.
58 e 240) - consideram-no medida de segurana.
Nem sempre o confisco obrigatrio; s-lo- quando os instrumenta forem
proibidos ou importarem perigo.
Ao reverso de certas leis, nosso Cdigo no o limita aos crimes dolosos;
cabe tambm nos culposos, pois nada existe no dispositivo que o restrinja
queles
delitos.
Recai o confisco, primeiramente, sobre os instrumenta do delito. So as
coisas materiais que serviram para a sua prtica, isto , a execuo, pensando
com
razo Costa e Silva que, nos dizeres do Cdigo, no se compreendem os meros
meios preparatrios.
Todavia no comungamos da opinio do insigne jurista quando reputa injusta
a clusula restritiva de que devem ser "coisas cujo fabrico, alienao, uso,
porte,
ou deteno, constitua fato ilcito", que tira quase todo o valor do
dispositivo, sendo conseqentemente mais perfeito o Projeto A1cntara Machado.
Nosso Cdigo

foi mais liberal que o anterior e teve em vista evitar a perda de utenslios
profissionais, de trabalho, estudo etc. Sem a clusula adotada, confiscar-se-ia
o livro
com que o estudante agrediu o companheiro, ou o automvel que atropelou o
pedestre etc. Conseqentemente, o confisco s ser decretado quando os
instrumenta sceleris
forem de uso ilcito. o que dispe o art. 122 do Cdigo de Processo Penal.
Quanto aos outros, admite o art. 123 do mesmo Cdigo sejam reclamados pelo ru.
Observe-se,
concomitantemente, que o confisco deve ser decretado - embora parea a muitos,
como Costa e Silva, que ele opera ipso jure - como efeito da sentena
condenatria,
adquirindo logo a Unio o domnio da coisa confiscada.
O Cdigo ressalva o direito do lesado ou de terceiro de boa-f. Mas,
tratando-se do objeto ilcito, procedente essa ressalva? Dever ser restitudo
a uma
daquelas pessoas? exato que h casos excepcionais em que objetos ilcitos
podem ser fabricados ou possudos por certa e determinada pessoa; porm, nesse
caso particularizado,
eles no sero ilcitos porque haver autorizao ou permisso para produzi-los
ou possu-los. No mais, se se ressalva o direito do lesado ou de terceiro de
boa-f,
ipso facto diz-se que o confisco s pode recair sobre coisa pertencente a quem
tomou parte no crime.
Recai tambm o confisco sobre os producta sceleris, na forma da alnea b
do art. 91, que tem amplitude que no possui o dispositivo anterior. Produtos do
crime
so as coisas adquiridas diretamente com o crime (coisa roubada), ou mediante
sucessiva especificao (jia feita com ouro roubado), ou conseguidas mediante
alienao
(dinheiro da venda do objeto roubado), ou criadas com o crime (moeda falsa).
Tambm se inclui no confisco outro qualquer

bem ou valor que importe proveito, desde que haja sido auferido pelo agente, e
no por terceiros, com a prtica do crime. Assim, o preo deste, os bens
economicamente
apreciveis, dados ou prometidos ao agente para que cometa o crime, a
contraprestao que corresponde prestao da atividade criminosa,
retribuio desta (arts.
62, IV, e 121, 2., 1).
A Lei n. 6.368 (represso ao trfico de substncias entorpecentes)
apresentou uma nova forma de confisco, a de "veculos, embarcaes, aeronaves ou
quaisquer
outros meios de transportes, assim como maquinismo, utenslios, instrumentos e
objetos de qualquer natureza", desde que usados no trfico de entorpecentes. o
que
preconiza o art. 34 da citada lei.
A propriedade das coisas confiscadas no se regula pelo tempo em que o
delito foi praticado, mas pelo da sentena condenatria transitada em julgado. O
confisco
prescreve com a condenao. A suspenso desta no importa a do confisco.
196. Registro da condenao. Um dos efeitos da condenao ser lanado o
nome do ru no rol dos culpados. Determina-o o art. 393, lI, do Cdigo de
Processo
Penal, antes mesmo que transite em julgado a sentena condenatria. Igualmente
se far o lanamento no caso de pronncia (CPP, art. 408, 1.). Dessa forma se
documenta
a condenao, ou a pronncia do ru, que passaro a constar de outros assentos.

Tem-se observado que isso, perdurando, importa em reviver a antiga pena de

infmia, de tempos em que ela se sobressaa pela crueldade fsica ou moral.
Diante
de tal fato, algumas leis tm adotado medidas com o fim de conjurar esse mal. O
art. 175 do Cdigo Penal italiano, em casos em que a pena branda, permite que
"no
se faa meno da condenao no certificado do registro criminal, extrado a
pedido de particulares, salvo por motivo de direito eleitoral". Caso venha a
cometer
novo crime, deixa de existir a proibio da meno. No Cdigo Penal suo a
reabilitao permite ao condenado alcanar o cancelamento do registro criminal.
Quanto a ns, observa o Des. Jos Frederico Marques que "no h regra to
especfica, como a do art. 175 do Cdigo Penal italiano; e a reabilitao no
por
todos admitida com a extenso que o instituto possui no direito suo e
francs". Lembra, entretanto, o art. 709, 2. e 3., do Cdigo de Processo
Penal, acerca
do sursis, e conclui que, "se o registro deve ser secreto quando se trata de
pena de deteno, cuja execuo est condicionalmente suspensa, com maior razo
ser
tambm secreto o mesmo registro se relativo a pena pecuniria, pois que esta
muito menos grave que qualquer pena privativa de liberdade"l7. Tal concluso
lgica
e humana.
197. Efeitos especficos. Os efeitos especficos da condenao esto
contidos no art. 92 do Cdigo Penal e so de trs ordens:
a) Art. 92, I - Com o advento da Lei n. 9.268, de 1. de abril de 1996,
que deu nova redao ao referido art. 92, I, um dos efeitos da condenao
criminal
por pena privativa de liberdade igualou superior a um ano, quando o crime for
praticado com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao
Pblica,
ou ento por tempo superior a quatro anos nos demais casos, a perda imediata
do cargo, funo pblica ou mandato eletivo.
Nos chamados "crimes funcionais" surge a incompatibilidade para o
exerccio do cargo ou funo pblica.
O entendimento das expresses "cargo" e "funo pblica" deve ser
examinado tendo em vista o que dispe o art. 327 do Cdigo Penal, dispositivo
este que conceitua
a figura do funcionrio pblico para os efeitos penais: "Considera-se
funcionrio pblico para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente e sem
remunerao,
exerce cargo, emprego ou funo pblica". "Equipara-se a funcionrio pblico
quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade para estatal" (pargrafo
nico).
Para surtir o efeito especfico a pena privativa de liberdade deve ser
superior a quatro anos.
b) Art. 92, 11 - O segundo caso diz respeito incapacidade para o
exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela.
Sua aplicao exige a conjugao de dois fatores: 1) que o crime seja
doloso; e 2) que tenha sido aplicada pena de recluso.
c) Art. 92, III - O derradeiro efeito especfico uma inovao: inibio
do direito de dirigir automotores quando o veculo for usado como um meio
instrumental
para a prtica do crime.
O veculo no mbito penal, como sabiamente analisado por Jos Frederico
Marques, pode figurar de trs modos: a) como causa da prtica de crimes; b) como
objeto
material do crime; e c) como instrumento para a prtica de crimes.

No presente captulo interessa a terceira hiptese: quando o veculo for

usado pelo agente como meio instrumental para a prtica de um crime, como meio
material
executrio, como, a ttulo de exemplo, para a prtica de leses corporais,
homicdio, perigo para a vida ou sade de outrem, trfico de entorpecente etc.
A sua aplicao exige o uso como meio instrumental para um crime doloso.
O pargrafo nico do art. 92 declara que o efeito no automtico,
devendo ser motivado e fundamentado na sentena condenatria.
XIII
DA REABILITAO
SUMRIO: 198. Consideraes gerais. Conceito. 199. Pressupostos. Revogao.
198. Consideraes gerais. Conceito. A reabilitao, historicamente,
passou por fases diversas e distintas finalidades, de tal maneira que toma um
tanto difcil
o exame de sua natureza jurdica.
O instituto um legado do direito romano e tinha como finalidade
restaurar os direitos do condenado, principalmente os de cidadania e os
patrimoniais. Por
ela restituam-se bens e dignidades.
No foi conhecida no direito portugus reinol.
Entre ns surgiu com a Consolidao das Leis Penais de Vicente Piragibe,
tendo como finalidade corrigir possveis injustias cometidas pela jurisdio
penal. No regime do Cdigo de 1890, como se verifica de seu art. 86, a
reabilitao
era conseqncia da sentena favorvel, obtida pelo ru no pedido de reviso de
seu processo. Reviso extraordinria, julgada pelo Supremo Tribunal Federal
(acentuava
o dispositivo), com a declarao de inocncia do requerente. Reconhecida esta,
era o acusado reintegrado em todos os direitos que havia perdido pela
condenao,
acrescidos ainda de justa indenizao por que respondia a Unio ou o Estado.
Coisa bem diversa se lia no art. 119 do Cdigo, em sua redao primitiva.
Com efeito, por esse dispositivo verifica-se que o instituto objetivava as
interdies
de direitos impostas expressa ou implicitamente ao ru, pela sentena que o
condenara. Ficavam fora duas outras penas acessrias: a perda da funo pblica
eletiva
ou de nomeao e a publicao de sentena, previstas no art. 47.
Era, pois, somente aquela pena a a1canada pela reabilitao. Caso no
bastassem os termos claros do art. 119 (redao primitiva), teramos a Exposio
de
Motivos interpretando-o de maneira insofismvel: "A reabilitao, segundo a
disciplina do projeto, no , como no Direito vigente, a restitutio in integrum,
no caso
exclusivo de condenao injusta, mas um benefcio que, consistente no
cancelamento da pena acessria de interdio de direito, pode ser concedido ao
condenado, sempre
que este revele, ulteriormente, constncia de boa conduta e haja reparado o dano
causado pelo crime".
Outra coisa no dizia um dos mais abalizados intrpretes do Cdigo:
"Segundo o mtodo tradicional, a reabilitao consiste na simples extino das
penas acessrias,
isto , na reintegrao do condenado em todos os direitos e capacidades que a
sentena, complementarmente, lhe haja tirado ou suspenso; e, alm disso, no
opera

ex tunc, mas ex nunc (somente da data em que declarada). No apaga coisa

alguma do passado". E linhas adiante: "Se o moderno princpio do Direito Penal
se baseia
no princpio da individualizao, relativamente ao tratamento dos que delinqem,
seria contrrio a esse critrio o radical cancelamento da condenao, pois tanto
importaria em criar-se um obstculo pesquisa sobre a inteira vida passada,
sobre o exato curriculum vitae do condenado, sobre sua personalidade real e
completa".
Em edies anteriores havamos criticado o Cdigo; primeiramente, dizendo
que ele abandonara seus modelos preferidos - os Cdigos italiano e suo.
Depois,
porque a persistncia de uma condenao, a marcar para o resto da vida a pessoa,
no obstante o cumprimento de tudo quanto lhe foi imposto e o resgate de anos de
boa conduta, de viver honesto e til, no condiz com o direito penal de nossos
dias.
Havia, por fim, o ilogismo da concesso nos crimes mais graves, e, por via
de conseqncia, aos delinqentes que se revelaram mais perigosos (duplamente
condenados:
pena principal e pena acessria) .
Essas as razes, certamente, de alguns acrdos de nossos tribunais darem
amplitude ao instituto, declarando ser ele cabvel mesmo no havendo aquela pena
acessria, e, assim, o elevando altura de poderoso estmulo para o condenado
regenerar-se plenamente, seguro de que seu passado no o seguir para sempre qual
sombra sinistra e fatdica a lembrar-lhe o erro cometido - e que a sentena
condenatria no ser um estigma a apart-lo dos homens e a tornar-lhe mais
spero, quando
no intransitvel, o caminho a percorrer. Dizamos, finalmente, que essa
orientao no se conciliava com o preceito constitucional, que assegurava a
todos trabalho
digno e o considerava obrigao social.
Foi o que a Lei n. 5.467, de 5 de julho de 1968, veio a atender, dando
nova redao aos arts. 119 e 120 do Cdigo Penal.
Ela declarava que a reabilitao alcana quaisquer penas impostas na
sentena definitiva. Conseqentemente, abrangia assim as penas acessrias como
as principais,
consoante, alis, fazem os Cdigos aliengenas citados.
A reforma atual, como previsto no art. 93 e seu pargrafo nico, deu ao
instituto a finalidade de assegurar ao condenado o sigilo dos registros sobre
seu processo
de condenao.
Como se verifica, instituto com variados entendimentos e aplicaes:
restitutio in integrum, ao especfica contra sentenas injustas, medida
restabelecedora
de direitos cvicos, canceladora de pena acessria ou restauradora de todos os
direitos, causa suspensiva de punibilidade ou extintiva de punibilidade etc.
Atualmente, por fora da reforma de 1984, uma ao prpria destinada a
guardar sigilo ou silncio sobre a condenao, atingindo os registros criminais,
tendo
por finalidade colocar o condenado regenerado e quite com a justia em situao
exterior idntica do primrio. A reabilitao impe silncio sobre a
condenao
anterior, na folha de antecedentes do reabilitado e em certides extradas dos
livros do juzo, a menos que requisitadas por juiz criminal. No se trata de
efeito
de somenos, pois importa em ter o sentenciado folha corrida limpa, cuja vantagem
no necessita ser encarecida. Ressalte-se que a lei processual (CPP, art. 748)
restringe
extraordinariamente a exceo, referindo-se exclusivamente ao juiz criminal: no
excetua outro juiz ou qualquer autoridade, como o delegado de polcia. Visa,
tambm,

os efeitos especficos da sentena condenatria, no rescindindo a condenao,

porm restaurando o direito inibido, vedada a reintegrao na situao anterior
nos
casos de perda da funo ou cargo pblico e na incapacidade para o exerccio da
tutela, curatela ou ptrio poder.
Dupla finalidade: dar ao reabilitado um boletim de antecedentes criminais
sem anotao e restaurar os direitos atingidos pelo efeito secundrio especfico
da condenao, salvo as ressalvas expressas.
199. Pressupostos. Revogao. A reabilitao tem como pressupostos para a
sua obteno os seguintes requisitos:
1. O) Por primeiro somente pode ser pedida decorridos mais de dois anos do
trmino da execuo da pena. um prazo considerado como de exame da readaptao
vida em sociedade. Em tal perodo computa-se o de prova da suspenso e de
livramento condicional, desde que no revogados.
2.) O segundo requisito o domiclio no Pas, nos dois anos anteriores
ao pedido.
3.) O terceiro um bom comportamento, tanto na vida pblica como na
privada, isto , no meio social e no familiar.
4.) O derradeiro o ressarcimento do dano causado com o crime cometido,
salvo a total impossibilidade de faz-Io. A renncia do direito indenizatrio
por
parte da vtima ou a novao suprem o ressarcimento. Alis, civilmente, tanto a
renncia como a novao constituem forma de pagamento.
O no-atendimento do pedido no impede nova formulao (art. 94, pargrafo
nico), a qualquer tempo, desde que surjam novos elementos visando suprir os
requisitos
anteriormente no atendidos.
Embora ao prpria e no incidente executrio, uma ao sui generis,
pois no faz coisa julgada, no tem fora definitiva, j que passvel de
revogao
a qualquer tempo, de ofcio ou por provocao ministerial, desde que o
reabilitado seja condenado definitivamente por pena que no seja a de multa.
DAS MEDIDAS DE SEGURANA
SUMRIO: 200. Histrico. 201. Medida de segurana e pena. 202. Legalidade da
medida de segurana. 203. Pressupostos. 204. Espcies.
200. Histrico. no Projeto de Cdigo Penal suo de Stoos que, no
terreno normativo, surge pela primeira vez a medida de segurana como conjunto
sistemtico
de providncias de cunho preventivo individual.
Todavia a definio de certas medidas contra os inimputveis, visando
defesa social, bem mais antiga, mesmo no plano legislativo. Assim que no
Cdigo
Penal francs (1810) j deparamos disposies referentes aos menores de dezoito
anos que tivessem agido sem discemimento, os quais, livres de pena, eram
submetidos
a medidas tutelares.
Em nossa legislao, encontramos no Cdigo do Imprio (arts. 12 e 13)
providncias acerca dos inimputveis: os loucos eram recolhidos a casas para
eles destinadas,
ou entregues s suas famlias, e os menores de quatorze anos que houvessem agido
com discernimento seriam recolhidos s casas de correo.
O Cdigo da Repblica, no art. 30, dispunha tambm sobre medidas tutelares
aos menores de dezoito anos que tivessem obrado com discemimento, determinando
fossem
recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriais, e, no art. 29,
prescrevia que os inimputveis por "afeco mental" seriam entregues famlia
ou internados

em hospitais de alienados.
Foi, entretanto, no Projeto S Pereira que o instituto surgiu com o nome
de "medidas de defesa social", que substitudo pelo de "medidas de segurana"
quando
o Projeto revisto pela Sub-comisso Legislativa. A1cntara Machado tambm as
previu em seu Projeto, com a mesma denominao.
Apesar de constarem do Projeto Stoos, aparecem elas, antes, no Cdigo de
Rocco, como "misure amministrative di sicurezza", havendo tambm sido adotadas
pelo
Cdigo Penal suo (em 1937), que, por sinal, entrou em vigor na mesma data que
o nosso.
Como escreve o Min. Francisco Campos, trata-se de inovao capital. E
Ataliba Nogueira ainda mais expressivo: " a maior novidade, a mais profunda
modificao
ao sistema penal anterior, a introduo, no novo cdigo, do instituto das
medidas de segurana. Nenhum outro assunto sobreleva a este, nenhuma outra
novidade maior
do que esta".
201. Medida de segurana e pena. Como a pena, a medida de segurana
sano penal. Bem sabemos que esta concepo no pacfica, mas
ontologicamente, para
ns, elas no apresentam distino. So outras diferenas que as caracterizam, e
de natureza quantitativa antes que de qualidade. Na pena prevalece o cunho
repressivo,
ao passo que na medida de segurana predomina o fim preventivo; porm, como j
se fez sentir, a preveno tambm no estranha pena. Ambas pressupem a
prtica
de ato ilcito.
Ademais, se a pena tambm possui fim preventivo, por seu lado a medida de
segurana participa de sua natureza, j que no deixa de ser reao contra o
ataque
ao bem jurdico. Ambas so manifestao do jus puniendi estatal, colimando que o
indivduo que delinqiu e se revelou perigoso no torne a delinqir, e ambas so
aplicadas jurisdicionalmente.
O argumento de que a medida de segurana tem antes carter administrativo,
ao passo que a outra possui o jurisdicional, no procede. "O direito de punir
emana
do Estado-administrao, de igual modo que o direito de impor a medida de
segurana, que, alis, no deixa de ser manifestao tambm do jus puniendi. O
juiz pune
ou impe a medida de segurana, no exerccio do poder jurisdicional, isto ,
aplicando a lei penal, a norma de direito objetivo. Sua funo to-s a de
tornar
efetivos os mandamentos da ordem jurdica, uma vez que no ele o titular do
direito de punir do Estado. Sendo assim, nem a pena nem a medida de segurana,
embora
jurisdicionalmente aplicadas, tm a natureza de ato jurisdicional. Ambas se
filiam atividade administrativa do Estado, atividade essa que, por ser de
coao indireta,
necessita de prvio controle jurisdicional".
No colhe, pois, o argumento do carter administrativo.
Pena e medida de segurana ainda se aproximam quando vemos que tambm
nesta no falta o carter aflitivo que aquela apresenta, ao entrarem em jogo as
detentivas.
Diferena marcante haveria entre elas se uma fosse exclusivamente
retribuio e a outra, preveno, o que, entretanto, no ocorre, pois a pena tem
finalidade
preventiva, geral e especial (n. 144).

Distines que apresentam - por exemplo a pena determinada, ao passo que

a medida de segurana s expira com a cessao da periculosidade; aquela s se
aplica
aos imputveis, enquanto a outra cabe aos inimputveis - no mostram diferena
de essncia entre elas, como se ver.
A medida de segurana um reforo preveno, j antevista na pena. Esta
no deixa de considerar a personalidade do agente (art. 59): a outra investiga
sua
periculosidade, objetivando o mesmo fim que aquela quando a personalidade
oferece maior perigo. Por isso, insistem certos autores em que a considerao da
periculosidade
exclusivamente da medida de segurana, o que no ocorre na outra sano. Isso
no totalmente exato, pois fixao da pena no estranha a periculosidade
do
ru, como se v do art. 59 de nosso Cdigo. Observa-se, portanto, que objetivos
e efeitos de uma e outra se entrelaam e se confundem, dificilmente se
observando
ntida linha divisria entre ambas.
Consoante escreve Grispigni, so traos comuns entre elas: a) ambas
importam diminuio de bens jurdicos; b) baseiam-se as duas na existncia de um
crime;
c) servem tanto para a intimidao da massa - preveno geral, como para a
readaptao do delinqente - preveno especial; d) ambas so aplicadas
jurisdicionalmente.
Afastada da pena a idia exclusiva de expiao, e admitida a de preveno,
no existe entre pena e medida de segurana diferena de natureza, embora na
primeira
predomine o carter repressivo, enquanto na segunda impera o preventivo.
No obstante a identidade entre elas, no h dvida de que no terreno
normativo esto sujeitas a regulamentao diversa.
202. Legalidade da medida de segurana. Como a pena, est a medida de
segurana sujeita lei, isto , no imposta discricionariamente como sucede
com outras
medidas pertinentes s funes administrativas do Estado; mas sofre restries e
limitaes em nome do interesse individual.
Assegurado no Cdigo Penal o princpio da legalidade, claro que ele
tambm deve imperar no tocante ao processo, tendo inteira aplicao as garantias
do art.
5., LV e LXVIII, fixadas pela Constituio Federal. Mesmo que isolada a medida
de segurana, mesmo s ela tendo lugar, amplas garantias so concedidas ao
interessado,
como se verifica dos arts. 549 e s. do Cdigo de Processo Penal.
V-se, pois, que, como para a pena, a medida de segurana s aplicada
aps processo regular com amplas garantias, em que sejam defendidos a liberdade
e outros
direitos do indivduo. Somente depois de proclamada sua periculosidade que ela
se toma aplicvel.
203. Pressupostos. A medida de segurana tem dois pressupostos: a prtica
de fato previsto como crime e a periculosidade do agente.
O Cdigo adota, como regra, a medida de segurana ps-delitual. Para haver
lugar, mister a prtica de fato objetivamente criminoso, j que o agente deve
ser inimputvel ou semi-responsvel. Cdigos h que definem medida de segurana
pr-delitiva. No seguiu esse exemplo nossa lei, receosa, talvez, de dar
ensanchas
ao arbtrio judicial. No quis ficar no terreno da apreciao exclusiva da
personalidade do agente, mas exigiu um elemento objetivo - o crime ou fato a ele
semelhante

- a demonstrar a capacidade delituosa do autor. Antes de tudo - diz Antolisei mister que o fato praticado esteja conforme a uma figura delituosa descrita
pelo
legislador. necessrio, por outro, que no ocorra nenhuma causa de
justificao..
No basta a prtica de fato previsto como crime: mister que,
conjuntamente, haja periculosidade do autor. Reconhece-se esta quando a
personalidade do agente
e sua vida anteata, aliadas aos motivos e circunstncias do fato, mostram a
probabilidade de tomar ou vir a delinqir.
No se trata de possibilidade de vir a cometer delito, mas da
probabilidade demonstrada por quem vive em estado perigoso, estado subjetivo de
criminalidade
latente.
Pela lei anterior havia cinco categorias de perigosos, de provveis
cometedores de fatos considerados ilcitos penais: os agentes portadores de
periculosidade
real, os inimputveis por enfermidade mental (art. 22 da redao primitiva), os
semi-imputveis (art. 22, pargrafo nico, da redao primitiva), os viciados em
lcool ou substncia de anlogo efeito, isto , a ebriedade habitual, os
reincidentes em crimes dolosos e os condenados por crimes cometidos como
filiados a associao,
bando ou quadrilha de malfeitores.
Aps a reforma somente foram considerados perigosos os inimputveis e os
semi-responsveis.
204. Espcies. Como mencionado no captulo anterior, a reforma penal de
1984 apresentou profunda inovao em relao situao primitiva, no que diz
respeito
s medidas de segurana, j que sua aplicao aos imputveis foi extinta,
restando os inimputveis e os semi-responsveis.
A legislao conservou duas espcies de medidas de segurana: detentiva e
restritiva. A primeira consiste na internao em hospital de custdia e
tratamento
psiquitrico, enquanto a segunda resulta de tratamento ambulatorial.
Ao inimputvel por enfermidade mental (CP, art. 26) aplica-se a medida de
segurana detentiva, baseada num juzo de periculosidade que substitui o juzo
de
culpabilidade.
A internao a regra. Contudo, se a pena in abstrato prevista para a
figura delituosa violada for deteno, o agente poder (indica faculdade) ser
submetido
a tratamento ambulatorial (CP, art. 97).
O prazo indeterminado, vigorando a aplicao enquanto a percia mdica
no constatar a cessao da periculosidade (CP, art. 97, 1.). Tal exame deve
ser
realizado aps um prazo mnimo que de um a trs anos (CP, art. 97, 1. e
2.).
possvel a desinternao (CP, art. 97, 3.), porm, como a mesma
condicional, poder ser restabelecida a situao anterior.
A reforma atual, ao revs da anterior, em relao ao semi-responsvel
adotou o sistema alternativo: reduz-se a pena ou aplica-se medida de segurana.
Extinto,
portanto, o sistema de duplo binrio: aplicao cumulativa e sucessiva de pena
reduzida e medida de segurana.
No atual regime, diante do caso concreto, o juiz optar pela aplicao da
pena ou medida de segurana. Escolhida esta (internao ou tratamento
ambulatorial)
executa-se como se fosse a um inimputvel.
DA AO PENAL

I
CONSIDERAES GERAIS
SUMRIO: 205. Consideraes preliminares. 206. Notitia criminis. 207. Espcies
de ao. 208. Procedimento ex officio.
205. Consideraes preliminares. O crime um fato humano que lesa no s
direitos do indivduo como da sociedade, ofendendo-a nas condies de harmonia e
estabilidade
necessrias sua coexistncia. O Estado, na preservao dessas condies, na
busca do bem comum, ope-se ao delito, quer prevenindo-o, quer reprimindo-o.
Dispe,
para isso, do jus puniendi, do direito de punir, que apresenta essaface
subjetiva. Trata-se de direito que lhe prprio e necessrio para que realize
suas finalidades.
No , porm, um direito ilimitado, j que o Estado se autolimita, se
vincula a si mesmo, por meio da lei. Como vimos, o jus puniendi encontra
limitao no
direito objetivo. Ao mesmo tempo que o Estado dita ao indivduo que este no
pode praticar tal ato, declara concomitantemente que no o poder punir, se ele
no
o executar. Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.
Mas, praticado o fato vedado no direito objetivo, no pode, mesmo assim, o
Estado aplicar discricionariamente a sano. Cometido o fato tpico,
antijurdico
e culpvel (o crime), mister haver lugar sua conseqncia (a pena), que,
todavia, no poder ser imposta seno mediante processo e julgamento: nulla
poena sine
judicio.
Donde o Estado dispe de outro direito, do jus persequendi ou jus
persecutionis, direito subjetivo que lhe outorga o poder de promover in
abstracto a persecuo
do autor do crime. Dito direito o Estado-administrao, mas no se efetiva ou
se exterioriza seno na persecutio criminis, na qual ele pede ao Estado-juiz que
aplique o direito objetivo no caso concreto. "O direito de ao penal", diz
Grispigni, "consiste na faculdade de exigir a interveno do poder jurisdicional
para
que investigue a procedncia da pretenso punitiva do Estado-administrao, nos
casos concretos". Nessa pretenso punitiva conjugam-se, portanto, o direito de
punir
e o jus persequendi, agora realizados ou transformados em atos.
Mas, como lembra Canuto Mendes de Almeida, "o aparelho judicirio ,
geralmente, inerte. Seu funcionamento depende de solicitao exterior; a
jurisdio s
se move mediante esse impulso. Essa solicitao ou impulso, que lei incumbe
determinar, a ao: uma atividade de pessoas que querem ou que devem garantir
pela
coao do poder pblico a efetividade de um direito e que, nos termos legais,
constitui condio do procedimento jurisdicional". A ao , pois, o direito de
invocar
a jurisdio do juiz; um atributo do autor; o direito de requerer em juzo
aquilo que devido ao autor - jus persequendi in judicio, quod sibi debetur,
como
define Celso, reproduzido nas Institutas, de Actionibus.
Todavia advirta-se que a ao penal no a persecuo criminal, seno um
momento seu. A persecutio criminis tem incio com as investigaes policiais,
que
constituem o inqurito, procedimento preliminar ou preparatrio da ao que o
seguir. Para ele, basta existir to-s a notitia criminis. Concludas as
investigaes

e diligncias policiais, habilitado fica o Estado-administrao a comparecer a

juzo e pedir ao Estado-juiz que aplique o direito objetivo. Nasce, nesse
momento,
a ao penal.
Mas o Estado-administrao no dispe arbitrariamente da ao, j que ela
se subordina a condies. Com efeito, assentado que inadmissvel a ao sem
interesse
de agir, requisito nsito em toda a persecutio criminis, verifica-se que a ao
est subordinada a outras exigncias, declinadas no art. 43 do Cdigo de
Processo
Penal, que se refere ao momento inicial - a queixa ou denncia. mister que o
fato nela descrito tenha tipicidade, isto , seja subsumvel em um tipo - nullum
crimen
sine typo - consoante o inc. I do referido artigo. O inc. 11 refere-se
extino do jus puniendi: desaparecido este, absurdo pensar-se em ao, que
objetiva o
pronunciamento do Estado-juiz sobre a pretenso punitiva. No inc. III, a lei
trata da titularidade da ao; deve esta ser agitada por quem tem qualidade
legal para
faz-lo.
Ainda nesse mesmo dispositivo, v-se que a ao est subordinada
igualmente a que no falte condio exigida pela lei para seu exerccio. Cogitase aqui das
condies de punibilidade ou procedibilidade, v. g., a representao do ofendido
e a requisio do Ministro da Justia, conforme declara o art. 24 do Cdigo de
Processo
Penal, ou a entrada do agente no territrio nacional, e a sentena anulatria de
casamento, nos casos dos arts. 7., 2., a, e 236, pargrafo nico, do Cdigo
Penal.
206. "Notitia criminis". Em regra, o inqurito policial inicia-se com o
pedido do ofendido, seu representante, ou qualquer do povo, que levam
autoridade policial
a notitia criminis, a qual tem especificamente o nome de delatio criminis, que
pode ser simples ou postulatria. A primeira consiste em simples comunicao, ao
passo
que a segunda pede tambm se instaure o persecutio criminis, como ocorre com a
representao a que alude o 1. do art. 100 do Cdigo Penal.
Pode a notcia do crime ser levada no s polcia (CPP, art. 5., II e
3. e 5.), como tambm ao Ministrio Pblico (arts. 27, 39 e 40,
dispositivos
todos do estatuto processual). Como se verifica do art. 39, pode ainda a notcia
do delito ser comunicada ao juiz. Tal faculdade tambm consagrada no art. 531
do Cdigo de Processo Penal.
Comunicado o fato autoridade policial, como j se disse, tem incio o
inqurito, a investigao, que preparatria da ao. Participado o fato ao
Ministrio
Pblico, tem-se em vista j a propositura da ao penal.
Entretanto o que ocorre, geralmente, entre ns que o Ministrio Pblico,
no dispondo de meios e recursos de investigao, requisita a abertura de
inqurito
policial, conforme lhe permite o art. 5., lI.
H uma distino a fazer. Quando o ofendido ou qualquer do povo requerer a
abertura do inqurito, a autoridade policial pode indeferir o requerimento, no
instaurando a investigao, consoante se v no art. 5., 2.. J assim no
ser quando houver requisio do promotor pblico ou do juiz, pois estes no
requerem,
mas requisitam.
Dissemos que a notitia criminis pode ser comunicada ao juiz. Se o for por
meio de representao, na forma do art. 39, o magistrado a encaminhar
autoridade

policial, consoante o 4. desse dispositivo. Outra, entretanto, ser a

soluo, se for o Ministrio Pblico que requerer a instaurao do processo por
contraveno:
o juiz baixar a competente portaria (CPP, art. 531), ou determinar o
arquivamento.
Quando a notitia criminis for levada ao Ministrio Pblico, seja por
qualquer do povo, seja pelo juiz (CPP, art. 40), ela no o obriga a iniciar a
ao penal,
j que ele senhor desta. A prpria requisio do Ministro da Justia, como
fala o ar1. 100, 1., do Cdigo Penal, no tem esse efeito.
207. Espcies de ao. Pelo que j ficou dito e pelo que o ar1. 100 do
Cdigo reza, duas so as espcies de ao penal: a pblica e a de iniciativa
privada.
Da primeira titular o Ministrio Pblico e se inicia com a denncia (CPP, ar1.
24); na segunda, o direito de acusar pertence ao ofendido ou seu representante.
a ao exclusivamente privada.
Pode ela ser, entretanto, subsidiariamente privada, quando, sendo pblica,
o promotor deixou escoar o prazo para a denncia, sem que a oferecesse, ou
requeresse
o arquivamento (CPP, ar1. 29). Para essa distino da ao privada chama a
ateno Canuto Mendes de Almeida.
So as espcies de ao que tm importncia no direito penal, embora
outras classificaes possam ser citadas, como faz, em sua lio, Jos Frederico
Marques,
apontando a diviso de estrutura tripartida (ao de conhecimento, ao
executiva e ao cautelar), que "no monoplio do Direito Processual Civil,
visto que decorre
da Teoria Geral do Processo, aplicando-se tambm ao Direito Processual Penal, e
isto pela simples razo de que neste tambm existe um processo de conhecimento,
ao
lado do processo de execuo e do processo cautelar", lembrando que a ao penal
de conhecimento pode ser declaratria, constitutiva e condenatria, que a de
execuo
tem por fim dar atuao sano, e a cautelar se destina a instaurar processo
de idntico nome.
Pode-se apontar ainda, quanto iniciativa, a ao popular, exerci da por
qualquer do povo, consagrada no art. 5., LXXIII, da Constituio Federal.
Contudo o que interessa ao direito penal a ao em sentido estrito, ao
que implica o direito de agir ligado pretenso punitiva, dando existncia a
processo
cognoscitivo de natureza condenatria. a ao de que tratam os arts. 100 e 105
do Cdigo Penal.
208. Procedimento "ex officio". O procedimento de ofcio, to criticado por
ns, foi abolido pela recente Constituio, que, em seu ar1. 129, I, estabeleceu
ser funo institucional do Ministrio Pblico, privativamente, promover ao
penal pblica.
Repetimos nesta edio nossas palavras anteriores, de crtica a tal tipo
de procedimento: "No se compreende esse papel de juiz e parte ao mesmo tempo;
no
se explica mais, hoje em dia, que acuse quem julga, a lembrar os ominosos tempos
do sistema inquisitrio".
Hoje, os antigos procedimentos de ofcios, aplicados nas contravenes e
nos delitos culposos de homicdio e leso corporal, consoante a Lei n. 4.611/
65,
desapareceram, pois ao Ministrio Pblico, privativamente, cabe o incio da ao
penal pblica, portanto, atravs da denncia. Foram consagradas nossas palavras
em edies anteriores: " o Ministrio Pblico o senhor da ao penal. Deve a
iniciativa caber-lhe exclusivamente. Que se reserve ao juiz a excelsa funo de
julgar".

II
A AO PBLICA
SUMRIO: 209. O Ministrio Pblico. 210. Da iniciativa da ao.
209. O Ministrio Pblico. Titular da ao pblica - que a regra em
nosso processo penal - o Ministrio Pblico.
Instituio cujas origens alguns vo buscar no direito romano, nos
procuratores Caesaris; ao passo que outros a fazem remontar Itlia: seja em
Veneza - com
os avogadori di comum; seja em Florena - com os conservadores de la ley; seja
em Npoles - com o abogado de la Gran Corte; enquanto muitos, com maior
fundamento,
vem suas bases em tempos mais prximos, no se instaurar o Estado Constitucional
e na aplicao do princpio da distino dos poderes, invocando a Assemblia
Constituinte
francesa de 1790.
No menos incertas so as origens entre ns, que alguns encontram na
existncia de certos funcionrios a servio do rei ou do conquistador, com os
escultetos
do Brasil holands. Certo que, mesmo no Imprio, ainda no se podia falar
verdadeiramente em Instituio. Poucos eram seus representantes, disseminados
pelo vasto
territrio ptrio, com funes delimitadas e sem garantias. Na verdade, eram
meros instrumentos do governo.
s na Repblica, com a Lei n. 1.030, de 14 de novembro de 1890, que se
traam os primeiros caractersticos, de acordo com o relevo das funes da
Corporao.
Mas, entre ns, verdadeiramente, a carreira surge em 1931, com a Lei de 27 de
agosto, devida a um antigo promotor, depois excelso magistrado: Laudo Ferreira
de Camargo
- nome que declinamos com profunda gratido.
Da para diante, no h negar o aperfeioamento do Ministrio Pblico,
acentuando-se, sobretudo, com a exigncia do concurso. E assim era mister.
Necessria se fazia
rigorosa seleo de seus membros, dada a importncia das funes. No Ministrio
Pblico, qualquer cargo de sacrifcio e lutas. Onde se apresente o promotor de
justia - denominao que hoje abrange a de curador - haver sempre um combate,
para que triunfe a justia e impere a lei. Quando outros se entibiam e vacilam,
arroja-se
e porfia o promotor; no arrefece seu mpeto o retraimento de alguns, no o
atemoriza o poder dos fortes, porque ele se bate por um ideal superior e, nesse
terreno,
s ouve os ditames da conscincia e s se inspira no cumprimento do dever.
Esse dinamismo do Ministrio Pblico melhor se destaca em confronto com a
magistratura, cujas excelsas funes no exigem a combatividade daquele, porque
a
imparcialidade, nota mais bela e difcil da arte de julgar, exige do magistrado
imobilidade, de modo que evite as suspeitas que adviriam de um excesso de
iniciativas.
Contrastando com esse imobilismo, o Ministrio Pblico deve ser eminentemente
pugnaz; sua qualidade suprema, sem a qual seriam inteis as demais, o esprito
de
luta. Sem o destemor e a pugnacidade para arrostar os perigos, para enfrentar os
riscos de que so prdigos os combates incruentos do foro, jamais cumpriria ele
sua misso.
Quo rdua a funo do promotor de justia! Como foi feliz Sussekind de
Mendona ao escrever estas palavras: "H cargos que representam, por si ss, um
prmio

e que no pedem dos que os ganham mais que o cuidado fcil de guard-los. O
Ministrio Pblico, entretanto, se afasta inteiramente destes casos. Qualquer
dos seus
lugares um posto de sacrifcios, de conquista diria opinio, de disputa sem
trgua contra a malcia da advocacia, contra as reservas dos juzes, contra a
ambio
naturalssima de seus prprios colegas. Nenhuma das funes judiciais to
sujeita s crticas da imprensa, to exposta aos embates dos interessados, to
acessvel
s exploses legtimas das partes ou de seus procuradores. Se o ocupante digno
do cargo, se est altura de exerc-lo, moral e intelectualmente, no sabemos
de
ensancha mais propcia aos surtos rpidos no foro. Se no o , porm, sucumbe,
arreia, cai por fora - e cai do pior modo, aos poucos, dia a dia".
No processo penal ele parte, como senhor da ao; o titular da
pretenso punitiva e, por isso, prope aquela, enumera e fornece as provas, luta
e porfia
para o triunfo final da pretenso, que dever ser proclamado pelo juiz contra o
ru. Participa, pois, do juzo - actum trium personarum - onde existem autor,
ru
e juiz.
Objetam alguns contra sua qualidade de parte, invocando a imparcialidade
de que deve ser dotado. de ser entendido em termos o argumento. O Ministrio
Pblico,
na lide penal, representa o Estado-administrao que, perante o Estado-juiz,
expe a pretenso punitiva. Ele o representa, conseqentemente. Representa-o
como titular
do jus puniendi. (Se no for ele o representante do Estado, quem o ser?)
Mas isso no implica que lhe seja vedada a imparcialidade, pois o Estado
no deseja a punio do inocente. Conseqentemente, quando as provas
patentemente
no autorizam a condenao, quando a inocncia do acusado est demonstrada, deve
o promotor pblico confessar a improcedncia da pretenso punitiva e pedir a
absolvio.
Tal fato no lhe tira a qualidade de parte no processo. Muito mais pode o
ofendido, sem que deixe de ser parte, quando autor da ao, j que dispe da
renncia,
da desistncia e da perempo da instncia, pelo pedido de absolvio, na forma
do art. 60, III, do Cdigo de Processo Penal.
A Constituio Federal estabeleceu um captulo novo, nominado como "Das
funes essenciais justia" (Captulo IV), nele incluindo o Ministrio
Pblico, a
Advocacia-Geral da Unio e a Advocacia e a Defensoria Pblica.
O Ministrio Pblico foi definido constitucionalmente como sendo "uma
instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindolhe a
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis (art. 127). Embora a questo no seja pacfica,
continuamos
entendendo que orgo administrativo, pois o exerccio da persecutio criminis
funo administrativa.
No processo penal guarda ele inteira independncia, no podendo sofrer
injunes de quem quer que seja. Sobre ele nenhum poder disciplinar ou de
orientao
tem o Judicirio. Claro que o juiz, como ordenador do processo, profere
despachos que dizem respeito a atos do promotor, porm no lhe pode ordenar que
proceda em
determinado sentido, ditando-lhe o que deve fazer, a maneira por que agir etc.
Nesse sentido que devem ser interpretados os arts. 40, 384, pargrafo nico, e

418 do Cdigo de Processo Penal. Concomitantemente se verifica dos arts.

419,448, pargrafo nico, e outros que o poder disciplinar sobre o promotor
atribudo
ao Procurador-Geral da Justia.
O prprio poder deste h de ser convenientemente entendido, pois no pode
penetrar a esfera de convico ntima do promotor, determinando-lhe, por
exemplo,
que oferea certa denncia, recorra de determinada sentena etc. A liberdade de
tais atos inerente independncia que lhe assegurada no desenrolar da ao
penal.
O art. 28 do estatuto processual no se ope ao que dissemos. Mesmo quando
o Procurador-Geral, concordando com o magistrado, ache ser caso de denncia,
este
no ordena ao promotor que oferea, mas designa outro para oferec-lo. J agora,
diversa a situao. O Procurador-Geral, podendo oferecer a denncia, delega a
um promotor essa funo. faculdade que ele possui, por virtude do princpio da
devoluo, pelo qual um funcionrio de categoria superior pode exercer a funo
prpria de um que lhe subordinado.
O poder de direo, corretivo, de punio etc., no invade a esfera de
convico ntima do promotor pblico. "II Pubblico Ministero e sempre libero di
conchiudere
nel modo che Ia sua coscienza d'uomo e di magistrato gli detta... questo il
suo diritto, il suo dovere: in cio st Ia sua independenza e Ia sua dignit".
Em suma: quando se trata do mrito da causa, a inspirao do promotor
pblico s lhe pode emanar da prpria conscincia.
Falando no princpio da devoluo, incidente mente tocamos na unidade e
indivisibilidade do Ministrio Pblico. ele uno e indivisvel. Significa isso
que
todos os promotores distribudos pelas diversas comarcas integram um rgo s,
sob direo nica. a sua unidade. indivisvel porque seus membros podem ser
substitudos
por outros, entendido isto, naturalmente, dada nossa organizao, relativamente
ao Ministrio Pblico de cada Estado da Unio.
Conseqncias da unidade e indivisibilidade so a devoluo e a
substituio de que h pouco falamos.
A indisponibilidade da ao outro princpio. Como j vimos, o Ministrio
Pblico o titular da ao penal. Intenta-a e acompanha-a, porm dela no
dispe.
Sua atuao obrigatria; no pode declinar do exerccio ou transigir, embora,
segundo j se disse e se repete, conserve sua liberdade de conscincia, que o
orienta
na ao, na escolha de provas, na interposio de recursos etc.
o Ministrio Pblico independente. Independncia funcional - o que
dizemos. Qualquer ingerncia do Poder Executivo ou de outro poder, no exerccio
da ao
pblica, vedada, por ser ele o "vigilante e intransigente advogado da
sociedade, cuja misso altssima de promover e defender seus interesses supremos
sobressai
com o relevo escultural de uma notvel funo social de autoconservao e de
justia".
No processo penal, as funes do Ministrio Pblico esto sintetizadas no
art. 257 do diploma adjetivo: promover a execuo da lei e fiscaliz-Ia. No
primeiro
caso, ele agent de poursuite, - como escreve Roux - "partie poursuivante; en
cette qualit, il exerce l' action publique, se fait communiquer Ia procdure
d'information
toutes les fois qu'ille juge propos, accomplitles actes de poursuite
ncessaires, et requiert l' audience l' application de Ia loi pnale".

Como fiscal, sua funo acentua-se, sobretudo, quando a ao movida por

outrem. Ainda aqui, ele atua em nome de interesses pblicos, velando pela
regularidade
da lide e providenciando por uma sentena justa.
210. Da iniciativa da ao. Nos crimes de ao pblica - soa o art. 24 do
Cdigo de Processo Penal - esta ser promovida por denncia do Ministrio
Pblico.
Como dominus litis, promove a ao, mediante o requisitrio inicial.
O art. 41 do mesmo diploma dita os requisitos que ele deve conter. Fundase a denncia na opinio delicti do Ministrio Pblico. J vimos que para o
inqurito
basta a notitia criminis. Recebendo-a, estuda-a o promotor e, ento, ou inicia a
ao penal, ou requer o arquivamento, ou pede a devoluo polcia, para
diligncias
necessrias.
Para a denncia basta a suspeita de crime; no necessrio o corpo de
delito, como alguns pretendem, dizendo-se, de passagem, que muitos o confundem
com exame
de corpo de delito. A respeito do assunto, tivemos ocasio de emitir parecer,
que passamos a reproduzir.
"O douto Defensor, em suas contra-razes (fls.), aponta, como j
assinalamos, confuso da Promotoria acerca de 'exame de corpo de delito' e
'corpo de delito'.
Realmente, so coisas que se distinguem, porm, no nos parece - em que pese
admirao que sempre nos inspirou o ilustrado Jurista - que o conceito que
formula
sobre o corpo de delito seja exato.
"Corpus delicti equivalente a 'fato tpico', isto , fato que tem
tipicidade ou que se subsume ou ajusta ao 'tipo', o qual nada mais que a
descrio, feita
pela lei, da conduta correspondente a cada crime, traando-lhe os elementos
integrantes. V-se, pois, que nele cabem at elementos 'subjetivos' - como o
dolo especfico:
'com o fim de ...', 'com o intuito de ...' etc. -; ou 'normativos da
antijuridicidade' - como: 'indevidamente', 'sem justa causa', 'ilegitimamente'
etc.
"No se trata de questo terminolgica, pois, se assim fosse, no
estaramos tomando a preciosa ateno da Col. Cmara. O assunto de efeitos
substanciais,
embora dentre eles no se conte o que o ilustrado Causdico pretende tirar. Com
efeito, no nos parece exato dizer que no se pode oferecer denncia sem o
'corpo
de delito', porque a 'comprovao' deste matria da instruo criminal. Ao
oferecer a denncia, no necessita o Promotor possuir o corpus criminis, pois se
o tivesse,
ento, o fato 'tpico' (com todos os elementos integrantes) j estaria
demonstrado.
"O corpus delicti imprescindvel no 'flagrante', na 'priso preventiva'
e na 'pronncia'. Em tais casos, em que j h 'coao efetiva' contra o
indivduo,
em que ele atingido em seu status libertatis, em que no mais um liber
homus, ento sim, mister estar provado o crime, ou seja, comprovada a
existncia do
'fato tpico' ou do corpus criminis. Outra coisa no diz a lei processual, nos
arts. 311 e 409, quando, tratando da priso preventiva, e da pronncia, se
refere
'existncia do crime'.
"Para a denncia, no. Basta a opinio delicti do Ministrio Pblico;
suficiente a 'suspeita' de crime. Desde que os elementos com que conta a
Promotoria

revelem a possibilidade de ocorrncia de delito, oriunda da presuno de haver

sido praticado fato tpico, est ela habilitada a oferecer denncia.
"Conseqentemente, para esta, basta a opinio delicti, como para o processo
preliminar ou preparatrio, que o inqurito policial, suficiente a notitia
criminis.
"Convenha-se com Manzini que 'promover Ia 'accin penal' no significa
necesariamente investir aI juez con acto que exija el castigo deI imputado, sino
simplemente
requerir deI juez una decisin 'positiva', o tambin 'negativa' sobre Ia
imputacin, o sea, sobre Ia pretencin punitiva'.
"Trata-se, por conseguinte, de mera pretenso punitiva. E esta, no s
pode, mas 'deve' o Ministrio Pblico agitar sempre que, 'em face do processo
preparatrio',
'suspeitar' que algum praticou fato subsumvel em
um tipo.
" o quanto basta para a denncia."
Entretanto nem sempre pode o Ministrio Pblico oferec-Ia, apesar de
tratar-se de ao pblica. que, para tanto, necessita s vezes de
representao do
ofendido ou de requisio do Ministro da Justia, consoante o 1. do art. 100
do Cdigo Penal. O art. 39 e pargrafos do Cdigo de Processo tratam da
representao.
Diz-se, agora, que a ao pblica condicionada, em face de sua
subordinao, quelas exigncias, conforme j expressamos no n. 205.
Inspira-se a representao no interesse do ofendido que a lei atende.
Quando tal interesse proeminente, a ao torna-se privada, como dentro em
pouco se
ver. Outras vezes, entretanto, apesar do interesse pblico dominante, a lei no
olvida convenincias respeitveis do sujeito passivo do delito e da subordina a
ao provocao sua.
A iniciativa do Ministrio Pblico depende, pois, dela; mas, efetiva que
seja, no se vincula o rgo da acusao ao ofendido: age com inteira
independncia,
e no s a representao irretratvel, depois de oferecida a denncia, como
tambm qualquer procedimento do ofendido, durante a persecutio criminis, no
influir
na atuao do representante do Ministrio Pblico. No obstante a suma
autoridade, no nos convencem julgados em sentido contrrio do e. Supremo
Tribunal (Smula
n. 388) e do e. Tribunal de Justia deste Estado (RJTJSP, 15:396). O assunto
tambm por ns abordado nos n. 841 e 849 do 3. volume.
No so poucos os delitos, em nosso Cdigo, cuja ao penal depende de
representao, bastando citar os crimes contra os costumes (art. 225, 2.),
contra
o patrimnio (art. 182) e contra a honra (art. 143).
Condicionada tambm a ao quando dependente de requisio do Ministro
da Justia. No dizer de Manzini, o ato administrativo discricionrio e
irrevogvel,
com o qual aquele ministro autoriza se mova a ao penal6. Em nosso Cdigo Penal
ela imprescindvel nos crimes contra a honra do Presidente da Repblica ou
chefe
de governo estrangeiro (art. 145, pargrafo nico) e nos delitos de estrangeiro
contra brasileiro, no exterior (art. 5., 3., b). Exige ainda requisio
ministerial,
para ser homologada a sentena da justia estrangeira (art. 7., pargrafo
nico, b).
A lei subordina a ao penal dita requisio porque h outros interesses
a atender e razes de ordem poltica que no podem ser sacrificadas e que
encontram,
no Ministro da Justia, o rbitro de sua convenincia.
Todavia, como na representao, ela no obriga o Ministrio Pblico, que
pode deixar de oferecer a denncia, desde que no formou a opinio delicti.

Fora desses casos, a ao pblica incondicionada e a regra em nosso

direito penal.
Resta dizer que, no tocante ao exerccio da ao pelo Ministrio Pblico,
vige, entre ns, o princpio da legalidade. No se adotou o da oportunidade,
como
na Frana, em que o Ministrio Pblico pode ou no propor a ao, consoante
motivos de interesse pblico, de convenincia, utilidade etc. Pelo outro
princpio, o
Ministrio Pblico, embora dono da lide, obrigado a denunciar desde que os
elementos do processo preparatrio ou preliminar traduzam a suspeita de crime.
Isso
no contravm ao que dissemos acerca da opinio delicti, pois ainda que vinculado
a esta, ainda que ela apresente uma face subjetiva, tal no traduz capricho ou
arbtrio
do senhor da persecutio criminis. O prprio pedido de arquivamento no
arbitrrio, como vimos no nmero anterior e como prescreve o art. 28 do diploma
processual.
lII
A AO DE INICIATIVA PRIVADA
SUMRIO: 211. Natureza e fundamento. 212. A queixa. Espcies de ao de
iniciativa privada. 213. O ofendido e a ao penal. 214. Decadncia. Renncia.
Perdo. 215.
A ao penal no crime complexo.
211. Natureza e fundamento. Ao lado da ao pblica, que corresponde ao
jus puniendi estatal e movida pelo promotor pblico, mediante denncia,
estabelece
o 2. do art. 100 do Cdigo a ao de iniciativa privada.
Diz-se de iniciativa privada a ao porque pertence ao particular, ao
indivduo. Transfere-se-Ihe o jus accusationis exclusiva ou subsidiariamente.
to-somente
este que o Estado transfere; o jus puniendi continua a pertencer-lhe, tanto que,
transitada em julgado a sentena condenatria, o particular nenhuma ingerncia
tem
na execuo, que cabe exclusivamente quele.
Compete a ao de iniciativa privada ao ofendido ou a seu representante diz o dispositivo. A distino entre as duas espcies de ao repousa na
diferena
de sujeitos, pois no h dvida de que ambas as aes so pblicas, j que toda
ao tem essa natureza por ser um direito pblico subjetivo contra o Estado,
representado
pelo Judicirio. Conseqentemente, ser pblica a ao quando movida pelo
Ministrio Pblico, e de iniciativa privada quando pelo ofendido.
No so poucos os que se opem ao de iniciativa privada, tachandoa de
vingana do ofendido. Tal no se d, bastando dizer que, como linhas atrs se
falou,
a execuo da pena fica a cargo do Estado, que tambm quem a impe, por um dos
seus rgos - o Judicirio -limitando-se o particular a exclusivamente promover
a persecutio criminis.
A ao de iniciativa privada atende a ponderosos imperativos individuais
que no deixam de ser tambm da sociedade.
Com efeito h casos em que ou o interesse do ofendido tem proeminncia
sobre o relativo interesse pblico, ou a lei no se pode permitir uma atuao
que redunde
em aumentar a aflio ao aflito, no s arrastando seu nome para os tribunais
judicirios como para os das esquinas, com inegvel escndalo a enodoar-lhe mais
o

nome e a produzir leso sensvel prpria moral pblica. Em tais hipteses, o

mal da lei seria maior que o mal do crime.
Contra esse modo de pensar avultam nomes insignes do mundo jurdico,
apresentando argumentos que, na realidade, so eloqentes. Dizem ser
inadmissvel entregar-se
ao indivduo o arbtrio da punio do culpado. Se exato que tais delitos
importam para o ofendido leso que, muita vez, preferir ocultar, no menos
exato haver
interesse sobrelevando o seu, interesse que da sociedade, a qual no pode
admitir fique impune o delinqente, permanecendo como ameaa constante para os
demais
membros da comunho.
Diversos comentadores nossos, principalmente em matria de crimes contra
os costumes, opinavam por esta forma. Salientavam-se pelo vigor com que
defendiam
a exclusividade da ao pblica Crislito de Gusmo e Viveiros de Castro. Aos
argumentos j expostos, acrescentavam que a ao privada seria sempre
oportunidade
para mercadejar com a honra da ofendida.
Na doutrina aliengena igualmente nomes de inegvel projeo do mesmo modo
se pronunciavam. Perfi escrevia: "On pourrait ajouter que Ia ncessitde Ia
plainte
prive se prte trop facilement d' une part aux vexations, de I' autre aux
marchandages entre offenseurs et offenss, qui certainement ne contribuente pas
lever
dans le public Ia conscience moral et juridique"'. E Pozzolini: "E isto por uma
dplice ordem de razes: porque absurdo que perigosssimos delinqentes tenham
a possibilidade legal de fugir sano penal, e porque a queixa privada em
crimes desta natureza (os sexuais) incentivo ao comrcio torpe, porque no
verdade
que ela acode paz e honra do lar, pois este no ser nem perturbado nem
desonrado pelo fato do processo. Antes, quando isto acontecer e a violncia
ficar provada,
no ser o escrnio, mas a piedade que cercar a vtima".
De todos os argumentos lanados pelos defensores da ao pblica,
consideramos o mais srio o que, ao interesse do ofendido em ocultar sua
desonra, contrape
o superior interesse social em no deixar impune um delinqente.
Todavia h um lado da questo que tem sido olvidado com freqncia pelos
juristas. que, em regra, para que a ao penal vingue se faz necessrio o
concurso
da vtima ou seus parentes, quer constituindo a prova, quer apontando meios
probatrios, quer avisando de expedientes do acusado etc. Sem o interesse do
ofendido
a prova se debilita e a ao geralmente redunda em fracasso.
Se no houvesse a ressalva da ao de iniciativa privada poderamos at ir
ao extremo de assistir estranha luta do promotor pblico no s com o ru, mas
tambm com a vtima. Mxime nos crimes contra os costumes, isso afetaria a
prpria moral. Atirar-se-ia sobre a ofendida, alm do escndalo do crime do
estrpito
do processo, a suspeita infamante da venda da honra, quando, entretanto, o que
ela deseja o silncio. Disso tudo, a regra seria a absolvio do acusado. Quem
tem
prtica de acusar ou julgar sabe perfeitamente com quantas dificuldades conta na
prova desses crimes, no obstante ter a seu lado as declaraes da vtima e sua
famlia, de modo que pode pesar a dificuldade - melhor seria dizer
impossibilidade - de obter prova suficiente para a condenao, quando aqueles se
negam a esclarecer
o fato.

Em resumo. H, na verdade, casos em que seria doloroso para a vtima o

descobrimento da verdade dos fatos. Imagine-se o estupro de uma donzela de nvel
social
elevado por um homem de outra raa e de esfera nfima. No viria o processo
criminal arrasar totalmente com a vida de quem j to desgraado? Pode
invocar-se,
entretanto, o interesse social, incompatvel com a impunidade de homem to
perigoso. coisa que perfeitamente se pode aceitar. Mas, passando do terreno da
teoria
para a prtica, que afinal de contas onde o direito vive, poderia a defesa
social atualizar-se, realizar-se plenamente ante a oposio do ofendido? Cremos
que,
neste ponto, a tutela da sociedade e o interesse da vtima devem marchar
paralelamente, recebendo aquela o concurso, o auxlio desta, inestimvel e
imprescindvel.
Justifica-se, pois, a exceo da ao de iniciativa privada.
212. A queixa. Espcies de ao de iniciativa privada. "O direito de queixa
outorgado ao ofendido um direito instrumental, subordinado aos princpios e
regras
do direito processual penal. o prprio direito de ao projetado no campo da
justia penal, uma vez que se liga a uma pretenso punitiva, sobre a qual dever
incidir
o pronunciamento judicial que impetrado."
Diz-se direito de queixa porque esta, a queixa, o ato inicial da ao
privada. No se deve confundi-Ia com a queixa - como vulgarmente se fala - que
a
comunicao do crime, feita, em regra, autoridade policial.
A queixa de que aqui se trata o ato processual em que a acusao se
exterioriza ou formaliza, consoante o art. 100, 2.. Contm os mesmos
requisitos que
a denncia, como bem claro deixa o art. 41 do Cdigo de Processo Penal, dizendo
que elas devem conter "a exposio do fato criminoso, com todas as suas
circunstncias,
a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo,
a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas".
A queixa e a denncia s se diferenciam pelo sujeito que as apresenta ou
subscreve, podendo dizer-se que a queixa a denncia subscrita pelo ofendido ou
seu
representante, que, ento, toma o nome de queixoso ou querelante. Querelado o
acusado, que, na ao pblica, antes da pronncia ou da condenao, chama-se
denunciado.
A ao de iniciativa privada pode ser exclusiva ou principal e
subsidiria. Diz-se principal quando s o ofendido, ou seu representante legal,
pode move-la.
Fala-se, ento, ser privativa do ofendido. Em regra, quando isso ocorre, o
Cdigo Penal declara expressamente: "S se procede mediante queixa". Afastado
fica, pois,
o Ministrio Pblico da ao, no podendo intent-la.
Em recente deciso e relativa a crime contra a honra praticado contra
funcionrio pblico e no exerccio de sua funo, o Supremo Tribunal Federal
entendeu
haver legitimao concorrente entre o Ministrio Pblico (ao penal pblica
condicionada) e o ofendido (ao penal privada). No entender do pretrio
excelso, o
princpio pelo qual se d a atribuio de propor a ao ao Ministrio Pblico
tem por objetivo desonerar o funcionrio dos nus decorrentes da prpria ao,
porm
a Constituio Federal, em seu art. 5., X, admite a defesa da honra pela ao
privada, mesmo quando propter officium, havendo, assim, legitimao concorrente.
A

deciso em questo foi proferida no AR n. 720-0, relatada pelo Min. Seplveda

Pertence.
subsidiria quando o promotor pblico se conserva inerte, sem oferecer
denncia, pedir arquivamento ou requisitar diligncias. Em tal caso, no
obstante
ser pblica a ao, permite a lei, excepcionalmente, a iniciativa do ofendido,
consoante se v dos arts. 100, 3., do Cdigo Penal e 29 do Cdigo de
Processo.
Nem todos pensam que a ao subsidiria s cabe em havendo inrcia do
Ministrio Pblico, afirmando que tambm tem lugar quando o inqurito foi
arquivado a
seu pedido.
Refutando este modo de ver, tivemos ocasio de escrever crnica, no Dirio
de S. Paulo, que passamos a reproduzir: "Cremos que fomos ns quem, primeiro,
nesta
Capital, teve a oportunidade de abordar a questo do oferecimento de queixa
privada, em crime de ao pblica, quando o Promotor requereu o arquivamento,
que foi
deferido. Opinamos pela inadmissibilidade daquela. Ocorreu isso em princpios de
1942.
"Mantendo sempre essa opinio, apesar de alguns julgados em contrrio,
escrevamos em 4 de dezembro de 1949, nestas colunas, artigo de que ora
reproduzimos
algumas consideraes.
"A matria disciplinada pelo art. 29 do Cdigo de Processo Penal: 'Ser
admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no
prazo
legaL.'. O dispositivo, a nosso ver, diz respeito ao caso em que o rgo do
Ministrio Pblico, por desdia, deixa escoar o prazo sem se manifestar. Desde,
entretanto,
que, aps o exame dos autos de inqurito, ele se pronuncia pelo arquivamento, e
assim o decide o Juiz, no nos parece admissvel que o ofendido, com base no
mesmo
inqurito, possa intentar a ao.
"A lei no pode ir contra a lgica dos fatos, porque se o Magistrado achou
que os autos no oferecem base para uma denncia, no iria permitir que, apoiada
nesses mesmos elementos informativos, a parte oferecesse queixa, pois o
resultado seria evidentemente novo despacho arquivando o inqurito.
"Tanto a disposio se refere ao caso de, por desleixo, o Promotor Pblico
no iniciar a ao, que, em seguida, lhe d o direito de aditar a queixa,
repudi-la
e oferecer denncia, providncias que certamente no teria em mira prescrever se
se estivesse referindo hiptese de inqurito arquivado, pois muito pouco
provvel
que, havendo o rgo da Acusao se manifestado pelo arquivamento, tomasse agora
a iniciativa, repudiando a queixa, e denunciando o indiciado, ou aditando-a.
"Os que se decidem pela querela do ofendido trazem colao o art. 38 do
mesmo estatuto. Mas, na verdade, em nada ele favorece essa interpretao, pois
so
coisas diversas o escoamento do prazo para oferecer denncia e o nooferecimento, porque dentro em o prazo a Promotoria requereu o arquivamento.
"Receia-se o arbtrio do Promotor. Olvida-se, porm, que sua petio ser
apreciada pelo Juiz que, afinal de contas, quem ir julgar a ao. E tanto
aquele
no rbitro exclusivo do merecimento da denncia, que a lei faculta ao
Julgador, quando em discordncia, a remessa dos autos ao Procurador-Geral,
podendo, ento,
este oferecer denncia ou designar Promotor para faz-lo. S no caso de o
Ministrio Pblico de Segunda Instncia insistir no arquivamento que o Juiz
ser obrigado
a atender, consoante os termos do art. 28 do citado diploma.

"Contra esse modo de ver alinhavam-se nomes de singular prestgio, como

Hlio Tornaghi, Basileu Garcia, Vicente de Azevedo e Jos Frederico Marques.
"Todavia, a legio dos que opinam pela impossibilidade da ao particular
acaba de ser enriquecida com o concurso do jurista ltimo citado. No s em seu
livro
Curso de Direito Penal, vol. 3., pgs. 378 e 379, mas tambm com crnica de 24
de agosto do fluente ano, ele modifica sua opinio, usando argumento de subido
valor,
que passamos a reproduzir: 'Suponha-se que o ofendido d queixa criminal, depois
de arquivado o inqurito, e que no curso da relao processual permanea
esttico
e inerte, dando causa a que ocorra a perempo, por ser crime de ao pblica; o
Ministrio Pblico deve 'retomar a ao como parte principal', segundo diz o
art.
29, in fine, do Cdigo de Processo Penal. Ora, no um absurdo que o Promotor,
depois de entender inexistir elementos para a persecutio criminis, venha a
funcionar
na ao penal como parte principal? E o absurdo tanto maior quando, no art. 28
do estatuto de processo penal, determinado vem que o Promotor que pede o
arquivamento
no mais funcionar no processo como rgo da ao penal, se o pedido no for
atendido'.
"A matria para ns reside em ponto simples e fundamental. O Estado o
titular da ao, pois que o do jus puniendi, e por isso tem rgo prprio para
agit-la.
S ele pode punir, e conseqentemente lhe deve caber a iniciativa do processo,
que tem por escopo apurar o crime e aplicar com exatido a lei. A queixa privada

excepcional". Em ltima anlise, a opinio contrria eleva o ofendido posio

do Procurador-Geral da Justia, em relao ao promotor pblico...
No se esquea, alm do mais, que, mesmo quando a ao privativa do
ofendido, caber ao Ministrio Pblico "intervir em todos os termos subseqentes
do processo"
(CPP, art. 45). Ainda que mero fiscal da regularidade processual - quando no
aditou a queixa - deve velar para que a lei seja aplicada com exatido, vigiando
para
que no ocorram nulidades ou sejam sanadas, tendo sempre em mira que o processo,
de acordo com as normas legais, atinja sua finalidade. No de se lhe recusar
igualmente
pedido de diligncias, com o objetivo de esclarecer a verdade. Inspirado no
mesmo fim, opinar sobre o mrito da causa. Tudo isso consoante com as funes
de fiscal
da lei (CPP, art. 257).
Embora a nova legislao tenha, de fato, ampliado bastante os direitos de
ofendido, como se ver a seguir, no se pode ir ao extremo de quase se reduzir a
nada a titularidade da ao pblica que cabe ao Ministrio Pblico.
213. O ofendido e a ao penal. Pelo que j ficou dito, verifica-se que o
ofendido pode mover a ao privativamente ou de modo subsidirio, na forma
exposta.
Cabe-lhe tambm o direito de assistncia ao Ministrio Pblico. Os arts.
268 e s. do Cdigo de Processo Penal tratam da figura do assistente. Permiteselhe
intervir na ao enquanto no passar em julgado a sentena, propor meios de
provas, reperguntar testemunhas, aditar o libelo e articulados, participar do
debate
oral e arrazoar recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, ou por ele
prprio. Os arts. 584, 1., e 589 autorizam-no a recorrer, sendo que o ltimo
d essa
faculdade ao ofendido, ainda que no se tenha habilitado como assistente.

Habilitando-se, ele considerado litisconsorte do Ministrio Pblico, o

que se compreende, j que pode at oferecer queixa, em se tratando de crime de
ao
pblica, no caso de inatividade do promotor.
A assistncia tem o objetivo primacial de reforo da acusao pblica, no
se podendo negar, entretanto, que, de modo mediato, se visa ao ressarcimento do
dano oriundo do crime.
A lei, referindo-se ao ofendido, menciona a seguir, sempre, o
representante legal, pois compreensvel que freqentemente o sujeito passivo
do delito no
possa estar em juzo, v. g., no crime de homicdio ou em caso de ausncia
declarada judicialmente, a que alude o 4. do art. 100 do Cdigo Penal, que
tambm declara
passar o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao ao cnjuge,
ascendente, descendente ou irmo. O art. 31 do Cdigo de Processo contm a mesma
prescrio.
No so esses os nicos casos de o ofendido no estar em juzo. Pode ele
ser incapaz, absoluta ou relativamente. Sua situao regulada no s pelas
regras
de direito civil como pelas de processual. O art. 34 dispe diversamente da lei
civil, permitindo que o relativamente incapaz - menor de vinte e um e maior de
dezoito
anos - exera o direito de queixa, sem assistncia de representante - pai ou
tutor. Alis, o mesmo artigo permite que o representante aja individualmente no
juzo
criminal, o que significa poder oferecer queixa, independentemente de assistir
ao menor. Em tal caso, ambos podem agir. Poderia haver, assim, coliso entre a
conduta
dos dois, renunciando um ao direito de queixa ou perdoando o ofensor, propsitos
repelidos pelo outro; mas os arts. 50, pargrafo nico, e 52 do estatuto
processual
resolvem as hipteses.
A representao, a que temos aludido, a chamada legal ou necessria, que
ocorre ainda nos casos dos arts. 33, 35 e 37 da lei adjetiva. Alm dessa
representao
h a chamada voluntria, prevista nos arts. 32 e 44, que se assenta na
capacidade de postular.
214. Decadncia. Renncia. Perdo. Decadncia a perda do direito de ao,
por no hav-lo exercido o ofendido durante u prazo legal. No se confunde com a
prescrio, pois esta alcana tambm a ao j em curso e a condenao.
Tendo o ofendido o direito de perseguir o ofensor, no h esse direito de
ser infinito, pairando durante toda a vida, como constante ameaa, sobre a
cabea
do agressor.
O prazo para o oferecimento da queixa ou representao de seis meses,
salvo disposio em contrrio - soa o art. 103 do Cdigo Penal. Uma das excees
temos
no prprio Cdigo, no art. 240, 2.0, que fixa o prazo para a ao penal no
crime de adultrio em um ms.
Geralmente trs so os critrios adotados para a fixao do prazo da
decadncia, isto , para o incio de sua contagem: o da data do delito,
conforme, alis,
dispunha o art. 275 da lei anterior; o da data da cincia do fato, pela pessoa
ofendida; o do dia em que tem conhecimento de quem o ofensor. Alguns propugnam
a
combinao dos dois ltimos critrios. O Cdigo, como se v do art. 105, abraou
o do conhecimento de quem o autor do delito.
No oferecem dificuldades casos como o da carta injuriosa, a saber se o
prazo contado da data em que foi escrita ou da remessa ou do recebimento pelo
ofendido,

pois este, pelo Cdigo, o dia do incio, compreendendo-se facilmente que, na

hiptese de anonimato, o prazo comece a correr na data em que ele identificou o
ofensor.
Questo mais interessante surge quando vrios so os autores do delito:
como se contar o prazo quando se tiver conhecimento deles em datas diferentes?
Trs
so as solues apontadas: o prazo comea da data em que se descobriu o primeiro
autor; do dia em que se apurou qual o ltimo criminoso; dos dias em que
sucessivamente
se foram conhecendo os partcipes, correndo para um deles um lapso que se inicia
na data do respectivo conhecimento.
A ns nos parece mais aceitvel a primeira opinio. Descoberto um dos
autores do delito, tem o ofendido os elementos necessrios para mover a ao,
no sendo
imprescindvel a cincia de quem so os outros co-delinqentes, no se
justificando, alis, que o conhecimento posterior destes (segunda soluo)
viesse a interromper
o prazo fatal que j comeou a correr com a notcia de um dos agentes. De acordo
com este ponto de vista se manifesta Battaglini: "Nas legislaes que exigem o
conhecimento
do autor surge questo quando se trata de vrios participantes: - Necessrio
que se conheam todos, antes que comece o termo? Prevalece a opinio que basta o
conhecimento
de um partcipe".
A terceira soluo - isto , que haver vrios prazos contados
respectivamente dos dias em que se teve conhecimento de cada um dos partcipes visivelmente
no poder ser admitida, j que atenta contra o princpio da indivisibilidade da
ao penal, aceito pelo legislador expressamente no art. 48 do Cdigo de
Processo
Penal.
Questo tambm interessante, alis, j aflorada no pargrafo anterior, a
condizente com a representao do incapaz e que repousa no art. 103 do Cdigo que tem seu equivalente no art. 38 do estatuto processual - e no art. 34 deste:
"Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poder
ser
exercido por ele ou seu representante legal". Se o ofendido completar dezoito
anos, antes de operada a decadncia do direito de seu representante, como se lhe
contar
o prazo? Segundo cremos, ele poder exercer seu direito durante o lapso que
faltar para caducar o direito de quem o representava. Se, por exemplo, se tornar
maior
aps quatro meses da data em que o representante soube quem o autor do crime,
dever oferecer queixa no prazo de dois meses, que o quanto falta para se
operar
a decadncia do direito de quem o representa.
A mesma soluo deve ser dada ao caso em que, se tornando maior de dezoito
e menor de vinte e um anos a vtima, o representante vier a saber quem o autor
do delito: o prazo para ele ser constitudo do restante que faltar para se
tornar caduco o direito daquela, que j se tornou capaz de perseguir o ofensor.
Parecer que o silncio de quem pode exercer o direito em espcie importe
renncia e conseqentemente se deva ter em vista o pargrafo nico do art. 50.
No nos parece razovel a dvida. A renncia de um no prejudica o direito
de outro, "quando no se operou ainda a decadncia do prazo para um deles". Se,
v. g., o maior de dezoito anos renuncia queixa, poder o representante agir
durante o prazo que faltava para operar-se a decadncia do direito daquele.
Caso contrrio, haveria "dois prazos" de decadncia: um para o menor e
outro para o representante, o que seria estranho; estranho por duas razes: 1)
porque,

quando se tratasse de decadncia da representao por parte do maior de dezoito,

ela no existiria ou, pelo menos, ficaria subordinada ao direito do
representante,
ao contrrio do art. 34 que a considera capaz para a representao ou queixa;
2) porque, se o prazo no for "um s", ser de somenos a decadncia do direito
do
representante, j que o ofendido, ao se tornar maior de dezoito anos, poder ter
a iniciativa da queixa ou representao.
Assim, como consumada a decadncia para o representante, no pode ter
iniciativa a vtima, quando se tornou maior; no pode tambm aquele agir quando
esta,
podendo faz-Io, deixou escoar-se o prazo de caducidade. No deixam de ter
aplicao hiptese estas palavras do autor citado: "Mudana de representante
(pai que
morre e substitudo por um tutor; troca de presidente na associao dotada de
personalidade jurdica etc.) no influi sobre o decurso do prazo; vale dizer,
para
quem sucede ao outro na representao 'no corre um novo prazo' ".
A lei diz claramente, e por isso no necessrio insistir, que o mesmo
prazo de seis meses vigora para a ao penal subsidiria e que comea a correr
na data
em que se extingue o lapso para ser oferecida a denncia.
O art. 104 do Cdigo Penal diz acerca da renncia, que, como ele mesmo
fala, pode ser expressa ou tcita. Para a primeira mister haver declarao
inequvoca,
exigindo o Cdigo de Processo (art. 50) seja assinada pelo ofendido, por seu
representante legal ou procurador com poderes especiais. A tcita resulta da
prtica
de ato incompatvel com o direito de queixa e que deve ser considerado no caso
concreto, de acordo com os usos e costumes locais, o nvel social dos sujeitos
ativo
e passivo do crime, a razo preponderante no momento etc. Se, v. g., o fato de o
ofendido, depois do crime, jantar em casa do ofensor importa renncia do direito
de queixa; j no se dar o mesmo quando, principalmente em se tratando de
pessoas de nvel social elevado, o ofendido cumprimentar o ofensor em reunio na
casa
de um amigo comum.
O Cdigo teve a cautela de consignar expressamente que o recebimento de
indenizao pelo dano causado no importa renncia, ao contrrio do que pensam
espritos
que s se preocupam com o lado econmico dos fatos e por isso mesmo propensos a
ver no caso a compra do direito de queixa, ou a sua perda, porque o ofensor j
ressarciu
o dano.
A lei silenciou acerca do caso em que, sendo vrios os sujeitos ativos do
delito, a renncia do direito de queixa em relao a um deles abrange ou no os
demais,
cuidado que teve no perdo (art. 106, I).
Em doutrina, discute-se se o efeito deve ser extensivo a todos os agentes,
ou restrito s quele ou queles a que se refere a renncia. Os que optam pelo
primeiro
critrio fundam-se em que o Estado no se pode submeter totalmente ao arbtrio
do ofendido, na ao de iniciativa privada, permitindo que ele, a seu belprazer,
escolha aquele a quem perseguir. Os que defendem o critrio restritivo insistem
em que compreensvel que, dentre todos, o ofendido exclua, por exemplo, o que
deu demonstrao pblica de arrependimento, o que se prontificou a ressarcir ou
ressarciu o dano etc.
O Cdigo no se manifestou por nenhum dos critrios, porm a lacuna foi
preenchida pelo Cdigo de Processo Penal, que optou, no art. 49, pelo critrio
extensivo:

a renncia ao direito de queixa em relao a um co-autor abrange a todos os

outros.
No art. 106 passa a lei a tratar do perdo, que, como causa de extino de
punibilidade, vem mencionado no art. 107, V, o qual tambm se reporta renncia
do direito de queixa. Mas no art. 106 o legislador ocupa-se com as espcies de
perdo, sua extenso, requisitos, conseqncias etc.
Distinguem-se o perdo e a renncia. Esta tem por objeto direto e imediato
o direito de querela, ao passo que no perdo existe revogao do ato j
praticado.
Aquela ato unilateral, antecedente apresentao da queixa; este ato
bilateral, posterior propositura da ao privada.
No se confunde tambm o perdo com o consentimento do ofendido para a
prtica do delito, pois este anterior ou concomitante ao crime, ao passo que o
outro
posterior e colima justamente evitar suas conseqncias penais. Neste, o crime
foi praticado contra a vontade do ofendido, que, mais tarde, o esquece, ao passo
que no outro a vtima concordou com sua prtica.
Pela cabea do art. 106 e seu 2., verifica-se que no h perdo da pena
aplicada, j que tem de ser concedido antes que transite em julgado sentena
condenatria.
Ele obsta o prosseguimento da ao, mas no impede a execuo da sentena, pois
aqui se trata de domnio exclusivo do Estado. Este em hiptese alguma transfere
ao
particular o jus puniendi; o que lhe outorga o direito de ao.
Pode o perdo ser processual e extraprocessual, como declara o art. 106. O
primeiro dado nos prprios autos do processo. O segundo, como para a renncia,
ser feito por declarao assinada pelo ofendido, seu representante legal ou
procurador, com poderes especiais (CPP, arts. 50 e 56), destinado a produzir
efeitos
nos autos do processo. No se lhe exigem requisitos especiais; basta a
declarao inequvoca de perdoar, revestida apenas das formalidades destinadas a
lhe darem
autenticidade.
O mesmo dispositivo ainda fala que ele pode ser expresso ou tcito, como
ocorre para a renncia, aplicando-se-lhe as consideraes feitas a respeito
desta.
Como j se escreveu, o perdo ato bilateral. No basta ser concedido;
mister que seja aceito. O art. 58 do Cdigo de Processo Penal mostra que a
aceitao
pode ser expressa ou tcita: no primeiro caso, o querelado a declarar
expressamente nos autos; no segundo, silenciando durante trs dias aps a
intimao, considerar-se-
aceito o perdo. Quanto aceitao fora do processo, est sujeita aos mesmos
requisitos que o perdo extraprocessual.
O querelado, recusando este, no est obrigado a fundamentar sua recusa, o
que evidentemente agravaria ainda mais a situao entre ofensor e ofendido.
Tanto o perdo como a aquiescncia so incondicionais. Perdoa-se sem
exigncias e aceita-se sem condies.
O inc. I do art. 106 toma extensvel a todos os querelados o perdo
concedido a um deles, pois o direito de queixa indivisvel. Movida contra um
dos co-autores,
abranger a todos, como expressamente diz o art. 48 do Cdigo de Processo Penal,
donde a conseqncia de que, concedido o perdo a um deles, concedido est aos
outros,
evitando-se a situao de privilgio do perdoado em relao ao que o no foi,
quando ambos so autores do crime. A lei no se pode compadecer com tal
situao.
Pode ser que haja pluralidade de ofendidos e somente um deles haja
perdoado. O inc. 11 do art. 106 regula a hiptese, declarando expressamente que
tal fato

no prejudica o direito dos outros, o que bem se compreende, j que o perdo

obedece a motivos ntimos ou pessoais, que podem existir somente em relao a um
ou
alguns.
215. A ao penal no crime complexo. Delito complexo (em sentido estrito)
aquele cujo tipo constitudo pela fuso de dois ou mais tipos. Pode ocorrer,
ento, que um deles seja de ao pblica, e outro, de ao privada. O art. 101
do Cdigo Penal destina-se a regular a hiptese, firmando que caber, nesse
caso,
ao pblica.
O dispositivo, alis, era desnecessrio. Estabelecido no art. 100 (caput)
que a ao penal pblica, exceto quando a lei a declarar privativa do
ofendido,
segue-se que, sempre que a disposio penal no se referir ao, esta ser
pblica.
Como exemplos de delitos que caem sob a prescrio do art. 101, temos a
injria real (arts. 140, 2., e 145) e o crime sexual violento, do qual
resulte morte
ou leso grave (art. 223). No primeiro caso, h a injria, que de ao
privada, e h a ofensa fsica, que de ao pblica. No segundo, temos, v. g.,
o estupro,
que s se processa mediante queixa, e a morte e a leso grave, cuja ao
pblica. Em ambos os casos, a persecutio criminis caber ao Ministrio Pblico.
Advirta-se, entretanto, que o mesmo no ocorre para o estupro simples,
cuja ao privada. Improcede a afirmao em contrrio de Hlio Tornaghi e, uma
vez
ou outra, de nosso tribunallO. No prevalece a regra do art. 101, porque a
respeito domina a consagrada no art. 225 - nos crimes definidos nos captulos
anteriores
somente se procede mediante queixa - regra que no vige para o delito
preterdoloso do art. 223 (estupro e morte ou leso grave) porque este no se
acha nos captulos
anteriores.
O que h, na espcie, um conflito aparente entre os arts. 101 e 225,
cuja soluo dada pela regra da especialidade.
O art. 101 genrico, refere-se aos crimes complexos em geral, ao passo
que o art. 225 tem suas vistas voltadas exclusivamente para os delitos contra os
costumes.
O segundo dispositivo uma norma especfica, j que contm a outra - pois, como
o art. 101, alude ao crime complexo - tendo, alm disso, circunstncias prprias
e especiais, que importam "una descripcin ms prxima o minuciosa de un hecho",
porque se refere exclusivamente a uma espcie de crimes: os contra os costumes.
Ora, desde que se aceite que a regra do art. 225 especfica em relao
do art. 101, no h como fugir ao princpio lex specialis derogat legi generali.
ele que resolve o conflito aparente entre as duas disposies mencionadas e o
soluciona fazendo com que o art. 225 derrogue o art. 101 ou prevalea sobre ele.
Cumpre tambm atentar para o caso de concurso formal, quando, ao contrrio
do que s vezes se tem decidido, no h aplicao da regra do art. 101. A
respeito
do assunto, j escrevemos em outro livro (exemplificando com o concurso ideal de
ato obsceno e adultrio - arts. 233 e 240) palavras que passamos a reproduzir,
lembrando
primeiramente que crime complexo uma coisa e concurso formal outra, pois
aqui h ao nica, constituindo mais de um crime, mas no formando um delitotipo da
Parte Especial, como acontece com o crime complexo. No existe, no Cdigo Penal
nem no de Processo, dispositivo que determine, de modo geral, que, no concurso
de

crimes de ao privada e pblica, uma deva preferir outra. O art. 101 referese
ao crime complexo, e o art. 77, 11, do Cdigo de Processo Penal tem em vista a
competncia
em caso de continncia que ele v no concurso ideolgico. Conseqentemente, no
concursus delictorum de ato obsceno e adultrio deve o ru ser processado
exclusivamente
pelo primeiro, desde que o cnjuge ofendido, nos termos do art. 240, 2., no
oferea a competente queixa. Existir somente a ao pblica para aquele delito.
Se, todavia, a queixa for oferecida, haver procedimento para os dois delitos,
tendo lugar agora o art. 77,11, do estatuto adjetivo.
O que se diz se aplica em geral ao concurso ideolgico, que no pode ser
regulado pela regra do art. 101, que diz respeito exclusivamente ao crime
complexo.
Tm aplicao, pois, os princpios do art. 100: cada ao movida por seu
titular.
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
I
CONSIDERAES GERAIS
SUMRIO: 216. Extino da punibilidade. 217. Classificao.
216. Extino da punibilidade. A pena no elemento do crime e sim seu
efeito ou conseqncia, donde, assisadamente, o Cdigo previu aqui causas que
extinguem
a punibilidade ou ojus puniendi do Estado. No seguiu o exemplo de outras
legislaes, que se referem extino do crime, como faz o Cdigo Penal
italiano, colocando-a
ao lado da extino da pena. O que existe, no caso, renncia do direito de
punir, de que titular o Estado, como com toda a preciso diz o Min. Francisco
Campos,
na Exposio de Motivos do Cdigo de 1940, em sua redao primeira: "O que se
extingue, antes de tudo, nos casos enumerados, no art. 108 do projeto, o
prprio
direito de punir por parte do Estado (a doutrina alem fala em Wegfall des
staatlichen Staatsanspruchs). D-se, como diz Maggiore, uma renncia, uma
abdicao, uma
derrelio do direito de punir do Estado. Deve dizer-se, portanto, com acerto,
que o que cessa a punibilidade do fato, em razo de certas contingncias ou
por
motivos vrios de convenincia ou oportunidade poltica".
Extinguem elas a pretenso punitiva do Estado ou impedindo a persecutio
criminis, ou tornando inexistente a condenao. O delito, como fato, como
ilcito penal,
permanece, gerando efeitos civis e criminais, como o reconhecimento da
reincidncia, a impossibilidade do sursis, a agravao da pena, no caso de
delitos conexos.
O crime subsiste, pois uma causa posterior ou sucessiva no pode apagar o que j
se realizou no tempo e no espao.
Oportuna a observao de Antolisei: "O Cdigo distingue estas causas em
duas classes: causas que extinguem o crime e causas que extinguem a pena. Tal
terminologia
no absolutamente feliz, porque o crime, como fato histrico, uma vez
realizado, no desaparece (quodfactum infectumfieri nequit). No tambm exato
que o delito
se extingue como ente jurdico, pois, no sistema de nossa lei, o referido crime
extinto continua a produzir vrios e importantes efeitos jurdicos".
Mesmo a novatio legis, que faz desaparecer o delito, como ilcito penal,
permanecendo os efeitos civis, no deixa de ser causa extintiva da punibilidade.

Extinguindo esta, elas no fazem desaparecer a condenao, exceto quando

houve anistia ou ocorreu a abolitio criminis, cessando, ento, os efeitos
penais.
Cumpre, desde logo, atentar para o art. 108, que declara no se estender a
um crime a extino de punibilidade do delito que seu pressuposto, elemento
constitutivo
ou circunstncia agravante, e que, em caso de conexidade, a causa extintiva de
punio relativa a um deles no impede quanto aos remanescentes a elevao da
pena,
devido a conexo. Dessarte, se estiver, por exemplo, prescrito, por qualquer
forma, o direito de punir relativamente ao furto, no ficar, por isso, isento
de pena
o receptador. No outro caso, v. g., se o agente, aps um estupro, tenta matar a
pessoa que viu o fato e, posteriormente, casa com a ofendida, a extino da pena
de estupro no impede ocorrer a agravante do art. 61, 11, b, para a tentativa de
homicdio que, alis, ser qualificada (art. 121, 2., V).
Havendo co-participao, incumbe distinguir se as causas so comunicveis
ou incomunicveis. Conforme escreve o dou to Hungria: "Comunicveis so sempre
as
causas objetivas ou atinentes reparao do dano, ainda quando representem
arrependimento eficaz de um s dos co-partcipes (exemplo: o subsequens
matrimonium em
certos crimes sexuais). exceo da renncia e do perdo do ofendido, so, ao
contrrio, incomunicveis as causas subjetivas ou fundadas em circunstncias de
carter
pessoal (arg. do art. 30)".
217. Classificao. Diversas so as classificaes das causas extintivas da
punibilidade. Alm da j apontada - comunicveis e incomunicveis outras se
apresentam.
Podem ser gerais ou especiais, ou comuns e particulares. As primeiras referem-se
a todos os delitos; as segundas dizem respeito a determinado crime ou grupo de
crimes.
Pertencem quelas: a morte do agente, anistia, graa ou indulto, prescrio,
aboli tio criminis. As segundas compreendem o ressarcimento do dano, casamento
do ofensor
com a ofendida, retratao, renncia privada e perdo do ofendido. Quanto
reabilitao, considera-a Hungria causa geral, ao passo que Alosio de Carvalho
Filho
a tem como particular3. So tambm naturais e polticas, conforme provenham de
impossibilidade de fato (tal qual a morte do agente), ou de motivos ditados pelo
interesse
pblico.
Outra classificao a exposta por Jos Frederico Marques: fatos
jurdicos que extinguem o direito de punir e atos jurdicos de que pode provir a
extino
da punibilidade.
Nosso Cdigo englobou no art. 107 diversas causas extintivas, sem
distinguir sua espcie. Outras foram consideradas em apartado, em dispositivos
vrios.
V-se, portanto, no ser taxativa a enumerao feita nesse artigo.
Realmente, diversas esto capituladas em outros dispositivos: a desistncia e o
arrependimento
eficaz (art. 15); o perdo judicial (arts. 180, r; 240, 4. etc.); a
restitutio in integrum (art. 249, 2.); a suspenso condicional da pena; o
livramento
condicional; as hipteses previstas no art. 7., 2., d, e 11, b, isto ,
cometido um crime por brasileiro no estrangeiro, o Estado pode puni-lo desde,
entretanto,
que ele no tenha sido absolvido ou cumprido, l, a pena imposta; e os casos
mencionados tambm no mesmo art. 7., na alnea e do 2..

Justifica Hungria a excluso dessas causas, no citado art. 107, porque

este s considerou as causas extrnsecas - no imediatamente ligadas ao momento
da causao
do fato criminoso - incondicionadas e obrigatriass. Ora, se a esto alinhadas
essas causas, devia haver lugar para a mencionada no art. 235, 2., do Cdigo:
"Anulado, por qualquer motivo, o primeiro casamento ou o outro, por motivo que
no a bigamia, considera-se inexistente o crime". Diga-se tambm que o Cdigo,
aqui,
se afastou de seu critrio, declarando inexistente o delito. luz desse
dispositivo, se o delinqente vier a cometer novo crime, no sera reincidente.
Devia a lei
ter dito extingue-se, como, alis, se fala na Exposio de Motivos de 1940, item
76.
Lembra Basileu Garcia que oportuno teria sido incluir no elenco do art.
107 a morte do ofendido no adultrio. Como se verifica do art. 240, 2., o
direito
de queixa personalssimo: pertence somente ao cnjuge ofendido. A outra
concluso no se chega, confrontando esse dispositivo com outros que versam a
ao privada
(arts. 145; 161, 3.; 167; 179, pargrafo nico etc.), tendo aquele frmula
diversa destes, a indicar que o direito de ao no se transmite, ao revs do
que fala
o 4.0 do art. 100.
Diga-se o mesmo para o art. 236, onde tambm seus dizeres levam a idntica
concluso.
II
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
A) MORTE DO AGENTE
SUMRIO: 218. Morte do acusado e do condenado.
218. Morte do acusado e do condenado. a primeira causa de extino da
punibilidade e consagrao do princpio mors omnia solvit - a morte faz
desaparecer,
solve ou apaga tudo.
Por ele, se no se intentou ao contra o acusado, ela no mais pode ter
lugar; se se acha em curso e ele falece, o processo no prossegue; se foi
condenado
e morre, no se executa a pena. No h, pois, procedimento penal contra o morto.
Nem sempre foi assim. A Histria conta-nos casos de pessoas julgadas mesmo
depois da morte. Alm disso, houve as penas infamantes, que no s atingiam a
memria
do morto como tambm seus descendentes. Na Idade Mdia, ao lado dadamnatio
memoriae, conheceram-se a condenao em efgie e a execuo de cadver.
Hoje, dificilmente se encontraro tais penas na legislao dos povos
cultos. exato que no direito ingls existe a pena sui generis da negao de
sepultura
crist aos suicidas. Tal coisa no defensvel e resqucio da recusa de
sepultura de outras eras, como lembra Hans von Hentig: "A recusa de sepultura
constitua
uma pena acessria da capital, executada por meios infamantes, tais como a
crucificao e a decapitao, ou da pena capital executada em um dia de festa
nacional
ou no crcere".
Com a morte cessam a persecutio criminis, a condenao e seus efeitos.
No, porm, as conseqncias civis. A herana do condenado responde pelo dano do
crime.
No se trata, contudo, de pena, tanto que a multa, imposta como condenao, no
pode ser cobrada dos herdeiros. Ela, como pena que , no foge ao princpio da
responsabilidade

pessoal, ao passo que a ao civil - destinada reparao - real: responde a

herana que se transmite aos herdeiros com direitos e obrigaes.
H apenas a distinguir se a morte ocorre antes ou depois da condenao. Se
antes, a vtima poder pleitear indenizao, ajuizando ao, para haver dos
herdeiros
do falecido perdas e danos. Se depois de transitada em julgado a condenao, a
sentena condenatria ttulo executrio civil contra os herdeiros e sucessores
do
ru.
A prova do bito se faz pela competente certido, consoante o art. 62 do
Cdigo de Processo Penal.
Pode a extino da punibilidade provir de erro ou fraude, e, havendo a
sentena transitado em julgado - como se far? - pergunta Basileu Garcia, e
responde:
"Indiferente a sugestes do Direito comparado, em que prevista a absoluta
ineficcia do julgado, a nossa legislao no cogitou da hiptese, que, assim,
permanece
irremedivel, salvo proceder-se por falsidade contra os responsveis pela
elaborao e pelo uso do documento destinado a provar o bito fictcio".
Realmente, em outras legislaes cuidou-se da hiptese. A respeito,
Manzini escreve: "Se, portanto, for pronunciada em qualquer estado, ou grau do
procedimento,
uma sentena de extino, tomada irrecorrvel, por morte do acusado, e depois
faz-se prova que tal morte foi erroneamente declarada, considera-se a sentena
como
no proferida e ela no impede a ao penal pelo mesmo fato e contra a mesma
pessoa, se no sobreveio uma causa extintiva do crime ou pela qual no mais se
pode
proceder"3. o que taxativamente diz o Cdigo de Processo Penal italiano, no
art. 89 - ltima parte - sob a rubrica Dvida sobre a morte do acusado: ... "Ia
sentenza
di prosciogliment? non piu soggetta ad impugnazione si considera come non
pronunciata...".
A presuno legal da morte (CC, art. 10) suficiente para a extino da
punibilidade.
Esta, ocorrendo pela morte de um autor, no se comunica aos co-autores.
Mesmo nos chamados crimes prprios ou especiais, "a morte do copartcipe, cuja
qualidade
fez caracterizar o ttulo do crime, no acarreta a modificao deste. Assim, no
peculato, a morte do co-rufuncionrio pblico no determina, em relao aos
outros,
a desclassificao para o crime patrimonial comum".
Trata-se de causa pessoal, que no se comunica aos co-partcipes. O
ilustrado Alosio de Carvalho Filho faz exceo quanto ao adultrio, dizendo que
a morte
da mulher casada aproveita ao co-ru adltero, apoiando-se na autoridade de
Goedseels, cuja obra aqui j citamos5. De fato, esse jurista defende tal
opinio: "A
qualidade de esposo no queixoso condio necessria para que a ao seja
exercida. Em conseqncia, se o casamento extinguir-se pela morte de um dos
cnjuges,
a ao pblica est extinta. A condenao do cmplice da mulher adltera tornase, pelo mesmo fato, legalmente impossvel". Mas ele mesmo cita julgado da Corte
de
Liege que declarou subsistir a ao do marido contra o cmplice de adultrio,
apesar de haver assassinado sua mulher, colhida em flagrante.
Aquela opinio talvez se justifique luz de disposies prprias das leis
belgas, mas no cremos que se imponha perante nosso Cdigo. O argumento de que
no

mais existe sociedade conjugal no colhe, porque o crime ocorreu em sua plena
vigncia. De lembrar que o Cdigo reconhece existir adultrio mesmo quando o
fato se
deu, estando os cnjuges desquitados, e apenas nega ao ofendido o direito de
querela.
Contra a opinio do insigne Alosio de Carvalho Filho manifestam-se
Basileu Garcia e Romo Crtes de Lacerda, este invocando tambm a jurisprudncia
da Corte
de Cassao de Roma: "A morte do cnjuge culpado extingue a punibilidade (art.
108, I), salvo quanto aos co-rus (Cassao de Roma, 1931), pois, ao contrrio
do
que ocorre na hiptese de anulao do casamento, no h insubsistncia do
crime".
A extino da punibilidade do denunciado, ou ru falecido, pode ser
decretada ex officio pelo juiz ou a requerimento de qualquer das partes em ambas
as hipteses,
diante, evidentemente, da prova necessria.

III
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
B) DA CLEMNCIA SOBERANA
SUMRIO: 219. Consideraes preliminares. 220. Anistia. 221. Graa e indulto.
219. Consideraes preliminares. So formas de extino da punibilidade a
anistia, a graa e o indulto, previstas no inc. 11 do art. 107. Tem a graa dois
sentidos: um amplo e outro restrito. No primeiro, abrange a anistia e o indulto;
no segundo, constitui medida de clemncia como os outros dois.
Distinguem-se eles, pois a graa (em sentido restrito) refere-se a
indivduo determinado, ao passo que a anistia e o indulto visam a nmero
indeterminado de
pessoas, a coletividades de indivduos, tendo em vista certos delitos; so
tambm espontneos, ao passo que a graa, em regra, pedida (CPP, art. 734). A
anistia
pode ser concedida antes ou depois da condenao, enquanto o indulto e a graa
s so aplicveis a rus condenados. A anistia extingue a punibilidade, ao passo
que
a graa e o indulto podem ser parciais, apenas comutando ou diminuindo a pena.
Reserva-se, geralmente, a anistia para crimes polticos, ao passo que as duas
outras
medidas de clemncia se destinam a crimes comuns. A anistia de competncia
exclusiva do Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII), enquanto a graa e o
indulto so
prerrogativas do Chefe do Executivo (CF, art. 84, XII).
Advirta-se que, na prtica, h certa confuso entre graa e indulto,
empregando-se comumente o ltimo vocbulo para indicar o outro. Diz-se que o
sentenciado
pede indulto ao Presidente da Repblica - alis, indulto ou perdo - quando,
realmente, est pedindo graa. Tal fato acha-se consagrado na Constituio
Federal,
no ltimo dispositivo citado, onde se emprega a expresso indulto, abrangendo
tambm a graa. Todavia o Cdigo de Processo Penal distingue-os, tratando da
graa
nos arts. 734 a 740, e da anistia e do indulto, respectivamente, nos arts. 742 e
741. Como se v tambm do dispositivo em anlise, o estatuto substantivo referese

s trs medidas de indulgncia soberana (indulgentia principis).

Tm elas sofrido impugnao de no poucos, dentre os quais se aponta
Florian. Depois de citar Beccaria, Filangieri, Bentham, Kant e Feuerbach, e de
dizer que
elas foram causa de gravssimos abusos na Idade Mdia e mesmo em tempos mais
prximos, escreve: "Um dilema evidente aqui se apresenta: ou aqueles institutos
se aplicam
por via do arbtrio, de pedidos, de presses, ou tm lugar quando a justia o
exige. No primeiro caso, faltaria a causa justificadora; no segundo, a justia
deveria
realizar-se no por via da indulgncia soberana e a mancheias, mas com mtodos
preestabelecidos, seguros e iguais para todos. E, assim, se porventura algumas
categorias
de crimes no representam mais uma leso jurdica, em lugar de promulgar-se
anistia, dever-se-iam abolir francamente as sanes penais correspondentes; se
alguns
ou muitos indivduos foram condenados injustamente, antes de aplicar-se a graa
ou indulto, conviria recorrer reviso ou a outro instituto processual idneo".
Realmente, h muito que falar contra o direito de graa (em sentido
amplo), pois ele tem servido para dar liberdade a condenados, no apenas por
juzes togados,
mas pelos tribunais populares, graas influncia poltica ou social, a
presses ou necessidade de agradar a determinadas esferas da comunidade e a
razes ou motivos
vrios, ao sabor da oportunidade ou do momento. Todavia no h negar tambm seu
lado bom. Ele se destina a temperar o rigor da lei, a qual norma geral e,
assim,
pode, em determinado caso, no ser justa, como lembra Von Liszt, dizendo que a
graa "deve servir para atender s exigncias da eqidade, em face das
disposies
genricas e rgidas do direito", acrescentando ainda que ela "emenda da
prpria justia e 'vlvula de segurana do direito', na expresso de Ihering".
Por outro lado, de convir que ocasies h em que o esquecimento
prefervel punio, no prprio interesse pblico, apaziguando dios e
ressentimentos,
mxime aps movimentos polticos e sociais, buscando por essa forma criar um
clima de harmonia e entendimento que, conforme a hiptese, jamais seria
conseguido com
a aplicao ou persistncia das rgidas normas de direito penal.
Os inconvenientes no so dos institutos, porm, causados por quem os
aplica. Mas isso no acontece somente com eles. peculiaridade do direito.
Alis, algum
- no sem alguma razo - j disse: "no temeria as ms leis, se elas fossem
aplicadas por bons juzes".
220. Anistia. a primeira das causas de extino de punibilidade
mencionadas no inc. 11. Seu escopo o olvido do crime, ou, como se exprime
Aurelino Leal:
"O fim da anistia o esquecimento do fato ou dos fatos criminosos que o poder
pblico teve dificuldade de punir ou achou prudente no punir. Juridicamente os
fatos
deixam de existir; o Parlamento passa uma esponja sobre eles. S a Histria os
recolhe".
Aplica-se, em regra, a crimes polticos, tendo por objetivo apaziguar
paixes coletivas perturbadoras da ordem e da tranqilidade social; entretanto
tem lugar
tambm nos crimes militares, eleitorais, contra a organizao do trabalho e
alguns outros.
A qualquer momento ela cabvel: antes ou depois do processo e mesmo
depois da condenao. Se for concedida antes da sentena condenatria transitar
em julgado,

diz-se prpria, pois consoante com seu fim de fazer esquecer o delito
cometido; se depois daquela sentena, fala-se que imprpria, visto recair
sobre a pena.
Como j dissemos, concedida pelo Congresso Nacional, o que vale dizer
que lei.
o mais amplo dos institutos enumerados pelo Cdigo, pois colima o
esquecimento do crime, que, a bem dizer, desaparece, visto a lei da anistia
revogar, no
caso, a penal. Cessam, assim, os efeitos penais do fato, o que significa que, se
o anistiado vier a praticar um delito, depois, no ser considerado reincidente.
Nem todos assim pensam. O ilustrado Min. Nlson Hungria escreve: " de
notar que o Cdigo no reproduz sequer a clusula final do art. 75 do Cdigo de
90 (mantida
no Projeto A1cntara Machado), declaratria de que a anistia 'pe perptuo
silncio ao processo'. Segue-se da que a anistia extingue a punibilidade (art.
107),
mas no o crime ou a intercorrente condenao, salvo quanto execuo da pena
imposta. A condenao, se j passada em julgado, persiste para o efeito de
declarao
da reincidncia e excluso de sursis por novo crime que venha o anistiado a
cometer".
No obstante a abalizada opinio, parece-nos que o silncio sobre o crime
e suas conseqncias penais no depende de declarao da lei, mas prprio do
instituto.
Como escreve Carlos Maximiliano, a anistia " um ato do poder soberano que cobre
com o vu do olvido certas infraes criminais, e, em conseqncia, impede ou
extingue
os processos respectivos e torna de nenhum efeito penal as condenaes"6. Se o
fim do Cdigo era outro, se era ir de encontro ndole do instituto, no
bastava
a adoo daquela clusula, mas mister seria, ao revs, declarao expressa, o
que no se fez.
J o mesmo no sucede com os efeitos civis. No alcana a reparao civil
a anistia, j que ela to-somente renncia ao jus puniendi. Conseqentemente
no
abranger direitos - como a indenizao do dano - que no pertencem ao Estado.
Qualquer dvida, a respeito, desapareceria em face do art. 67, lI, do Cdigo de
Processo
Penal: "No impediro igualmente a propositura da ao civil: ... 11 - A deciso
que julgar extinta a punibilidade".
Como j dissemos, a anistia lei e, portanto, sujeita a interpretao do
Judicirio. Logo, quando de sua aplicao, a este podem os interessados
recorrer.
E princpio que aos textos dessa lei deve dar-se a interpretao mais ampla
possvel, de acordo com sua ndole. Com razo, dela falou Joo Barbalho: "Nncia
de
paz e conselheira de concrdia, parece antes do cu prudente aviso que
expediente de homens".
Pode a anistia ser plena ou parcial, conforme se refira a todos os
criminosos ou fatos, ou exclua alguns deles, notando-se, entretanto, que em
relao aos
beneficiados, ela no restrita.
A anistia no pode ser recusada, visto seu objetivo ser de interesse
pblico. Todavia, se for condicionada, j o mesmo no acontece: submetida a
clemncia
a uma condio, podem os destinatrios recus-Ia, negando-se a cumprir a
exigncia a que est subordinada.
Os crimes hediondos, a prtica de tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo no admitem a anistia, bem como a
graa e o indulto.
o que deixa claro o art. 2., I, da Lei n. 8.072.

221. Graa e indulto. Em sentido restrito, a graa espcie da

indulgentia principis de ordem individual, pois s alcana determinada pessoa.
Na forma do
art. 734 do Cdigo de Processo Penal, pode ser pedida pelo condenado, por
qualquer do povo pelo Conselho Penitencirio ou pelo Ministrio Pblico. Pode,
contudo,
o Presidente da Repblica conced-la espontaneamente.
Como se verifica dos arts. 735 e s. do Cdigo de Processo Penal, e 189 e
190 da Lei de Execuo Penal, funo de relevo ser reservada ao Conselho
Penitencirio,
incumbido de opinar sobre o pedido. Trata-se de um corpo ecltico, constitudo
por "professores de Direito ou juristas e professores de Medicina ou clnicos
profissionais",
alm de membros do Ministrio Pblico Federal e do Estado (Dec. n. 4.365, de 311-1928, e Lei de Execuo Penal, art 69, 1.). Recrutados seus membros, em
regra,
dentre os expoentes da classe a que pertencem - por seus dotes intelectuais e
ilibada reputao devem manifestar-se sobre o pedido, com a imparcialidade de
juzes,
tendo sempre em vista no apenas o interesse do condenado, mas tambm o da
sociedade, em cujo seio pretende ele voltar a viver. A justa medida da dosagem
exata dos
dois interesses h de ser sempre o fim em vista. Ainda aqui tm oportunidade
palavras de jurista francs: "Deux intrts galement puissants, galement
sacrs, veulent
tre Ia fois protegs: l'intrt gnral de Ia socit qui veut lajuste et Ia
prompte rpression des dlits: l'intrt des accuss, qui est bien aussi un
intrt
social et que exige complete garantie des droits".
Com o parecer do Conselho, os autos sobem ao Presidente da Repblica.
(Cremos, entretanto, que a audincia do Conselho Penitencirio, infelizmente,
hoje, no
indeclinvel, pois a Constituio - art. 84, XII - diz que a concesso se dar
"com audincia, se necessrio, dos rgos institudos em lei".) Concedida a
graa,
o respectivo decreto ser junto, por cpia, aos autos de execuo de sentena,
incumbindo, agora, ao juiz execut-lo.
O indulto medida de carter coletivo, como j se falou. da atribuio
privativa do Presidente da Repblica, conforme prescreve a Constituio Federal,
no art. 84, XII. O art. 741 do Cdigo de Processo Penal regula a espcie.
Tanto ele como a graa podem ser parciais, limitando-se a diminuir a pena
ou comut-la, substituindo-a por outra de qualidade mais benigna. Podem, alm
disso,
no cancelar todas as penas.
Ao contrrio da anistia, o indulto e a graa s tm lugar aps a sentena
condenatria transitar em julgado, pois se referem to-s a seus efeitos
executriopenais.
Nenhuma influncia tm sobre as conseqncias civis.
Em princpio, no podem o indulto e a graa ser recusados, conforme a
ilao que se tira dos arts. 738 e 739 da lei processual. S o podero ser
quando se
limitarem a comutar a pena, isto , a substiturem esta por outra, e no a
extinguirem ou diminurem. Recusa tambm poder haver quando forem
condicionados, como
sucede com a anistia.
J tivemos ocasio de apontar a utilidade dessas medidas integrantes da
indulgentia principis, como tambm suas desvantagens.
Deve a graa ser aplicada com prudncia e cautela, no se transformando em
recurso habitual das decises do Judicirio. Ser isto intromisso do Executivo

na rbita desse Poder; ser transform-lo em supervisor de suas decises, o que

aberra da separao de Poderes. Contra sentenas inquas, ou nulas, tem o ru
sempre
os recursos legais. Dispe da reviso, a qualquer tempo, e, por meio dela, pode
ser plenamente restaurado seu direito. Conta, ainda, com o habeas corpus.
Qualquer
desses remdios mais clere do que o pedido de graa.
Em sua obra, aqui citada, Jos Frederico Marques estende-se em
consideraes de todo procedentes, mostrando ser incabvel fazer-se do Executivo
rgo revisional
das decises da justia, acentuando que a graa existe "para se corrigirem os
rigores da aplicao da lei com os temperamentos da eqidade". Podia acrescentar
que
ela tambm medida de individualizao penal, a que faz jus o ru, quando
demonstre cabalmente, por seu aproveitamento, a inutilidade da pena total.
Com maior discrio e parcimnia devem ser aplicados a anistia e o
indulto.
Se assim no se fizer, esses institutos, j combatidos por tantos,
acabaro por se desmoralizar.
IV
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
C) DECURSO DO TEMPO
SUMRIO: 222. Novatio legis. 223. Prescrio. Decadncia. Perempo.
222. "Novatio legis". Extingue-se a punibilidade pela retroatividade de
lei que no mais considera o fato como criminoso - a orao do inc. III do
art. 107.
Volta aqui o Cdigo a tratar do mesmo princpio j consagrado no art. 2.:
a retroatividade da lex mitior. Ocorre inovao extintiva, isto , a nova lei
no
d ao fato, ao contrrio da anterior, carter criminoso. Observam alguns que
aquela no extingue o crime, mas a lei.
Cremos, contudo, que se opera aboli tio criminis, por fora do art. 2. do
Cdigo. O fato deixa de ser considerado delito, e, conseqentemente, se iniciado
o processo, ele no prossegue, e, se condenado o ru, a sentena rescindida:
nenhum efeito penal subsiste, inclusive para a reincidncia, sursis etc. A lei
retroage,
no vendo empecilho mesmo diante da coisa julgada, como aquele artigo.
Persistem, entretanto, os efeitos civis da sentena.
A lei nova pode revogar a anterior por duas formas: expressa ou
tacitamente. A revogao expressa quando, regulando o assunto, o novo diploma
no o incrimina.
tcita quando h incompatibilidade entre a incriminao feita pela lei
anterior e a nova.
Como j se fez sentir, a retroatividade in mellius no apenas princpio
do direito penal, mas preceito constitucional.
223. Prescrio. Decadncia. Perempo. Constituem objeto do inc. IV do
artigo. A primeira ser matria de um captulo parte, devido a sua extenso e
importncia.
Quanto decadncia, foi tratada no n. 214, de modo que, aqui, quase nada
resta a dizer.
Naquele nmero definimos a decadncia como a perda do direito de ao, por
no se t-lo exercido no prazo legal. Refere-se ao direito de agir diretamente
na
ao privada e indiretamente na ao pblica, quando esta depende de
representao. Incide ela sobre um direito instrumental, sem que deixe de
alcanar tambm o
direito material.

Difere da prescrio, como j dissemos, no s porque esta alcana a ao

em curso e a condenao, como tambm porque pode ser suspensa ou interrompida.
Alis,
a prescrio diz respeito diretamente ao jus puniendi.
A perempo no est subordinada ao decurso de tempo, como a decadncia e
a prescrio; todavia no nos recusamos a inclu-Ia neste pargrafo, seguindo,
mais
uma vez, a ordem do Cdigo.
Distingue-se a perempo da decadncia porque esta ocorre antes da lide,
antes que se instaure a instncia - que, segundo o preclaro Jorge Americano, "
o
juzo enquanto funciona no curso da causa"l - ao passo que aquela se verifica
durante a ao. A decadncia extingue o direito de querelar ou representar para
a ao
pblica por se haver conservado inerte o titular durante certo tempo, enquanto a
perempo inrcia no processo, e inao consistente em no moviment-lo.
S quando a ao exclusivamente de iniciativa privada que pode ocorrer
a perempo. Se a queixa subsidiria (CP, art. 100, 3.), no existe
perempo
porque a inrcia do queixoso far com que o Ministrio Pblico retome a ao,
como parte principal (CPP, art. 29). Com maior razo, no tem ela lugar na ao
pblica.
A perempo vem regulada no art. 60 do diploma processual, que especifica
as diversas hipteses em quatro incisos.
O primeiro diz respeito ao fato de o querelante no dar andamento ao
processo durante trinta dias consecutivos. uma sano negligncia do
ofendido. Dito
isto, est claro que, se o estacionamento da ao se der no por inrcia do
querelante, mas por expediente do acusado ou desdia do funcionrio, no pode
isso ser
levado a cargo daquela. O Cdigo de Processo Civil bastante claro neste
sentido: ocorre a absolvio da instncia "quando, por no promover os atos e
diligncias
que lhe cumprir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias" (art.
267, III).
O inc. II do art. 60 estabelece a ressalva do falecimento ou interdio do
querelante. Em tal caso, dentro em o prazo de sessenta dias, o representante
poder
apresentar-se em juzo para mover a ao. O prazo conta-se do dia do falecimento
ou da data em que foi decretada a incapacidade, no se computando nele o tempo
em
que a ao esteve parada, desde que no se tenha tornado perempta. Em caso de
interdio, dar andamento ao processo o representante legal do querelante; na
hiptese
de falecimento, observar-se-o os arts. 31 e 36 da lei processual. No caso de
declarao judicial de ausncia, observa-se o mesmo que para o falecimento,
podendo
o curador prosseguir no processo se o cnjuge e os parentes, com preferncia,
no o fizerem.
Cumpre notar, quanto ao disposto no art. 36 do Cdigo de Processo, que a
ordem ali mencionada s se observar quando as pessoas com direito de queixa
quiserem
exerc-lo, para isso comparecendo a juzo, sendo significativo que a lei usa o
verbo comparecer; no basta, pois, a existncia dessas pessoas.
O inc. III do art. 60 encara, primeiramente, hiptese de descaso do
querelante, por no comparecer, sem motivo justificado, a ato a que deve estar
presente,
cabendo ao Ministrio Pblico o prosseguimento, se a ao penal subsidiria.
Sendo a ao exclusiva do ofendido ocorrer a perempo. Embora o Cdigo Penal,
como

tambm o Cdigo de Processo Penal, fale expressamente em querelante, o

entendimento jurisprudencial no sentido de que no h necessidade da presena
pessoal do
ofendido audincia, salvo quando chamado a depor como vtima, bastando a de
seu procurador. A perempo s se operar se ausentes ambos, de modo a no ser
impulsionada
a ao penal privada. Outra hiptese a do abandono da instncia por ele, em
face de no formular o pedido de condenao em suas alegaes finais, ou seja,
antes
da sentena.
Por fim, no art. 60, IV, do Cdigo de Processo, cogita-se da perempo
quando, sendo querelante pessoa jurdica, esta extinguir-se sem deixar sucessor.
Quando da dissoluo da pessoa jurdica, no prprio ato que a dissolver
pode determinar-se qual a sociedade em que ela se transforma, dando-se ento a
sucesso.
sucessora, pois, incumbe dentro do prazo de sessenta dias (art. 60, 11)
prosseguir na ao, sob pena de esta tornar-se perempta, o que tambm ocorrer
se ela no
houver deixado sociedade ou associao sucessora.
A esses casos de perempo outros podem ser acrescentados, alis, por ns
j mencionados: a morte do querelante nos delitos de adultrio e induzimento a
erro
essencial e ocultao de impedimento, previstos respectivamente nos arts. 240 e
236 do Cdigo Penal. Trata-se, como j se frisou, de direito personalssimo do
ofendido,
de modo que a morte deste acarreta a cessao da instncia e, portanto, a
perempo, pela impossibilidade subjetiva de se prosseguir no feito.
V
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
D) DECURSO DO TEMPO PRESCRIO
SUMRIO: 224. Conceito e fundamento. 225. Penas e prescrio. 226. Prescrio
retroativa. 227. Termo inicial da prescrio. 228. Causas suspensivas. 229.
Causas
interruptivas. 230. Crimes de imprensa. 231. Crimes falimentares.
224. Conceito e fundamento. O jus puniendi do Estado extingue-se tambm
pela prescrio. Esta a perda do direito de punir, pelo decurso de tempo; ou,
noutras
palavras, o Estado, por sua inrcia ou inatividade, perde o direito de punir.
No tendo exercido a pretenso punitiva no prazo fixado em lei, desaparece o jus
puniendi.
Tem o instituto da prescrio sofrido crticas. Beccaria escreveu que,
"quando se trata desses crimes atrozes, cuja memria subsiste por muito tempo
entre
os homens, se os mesmos forem provados, no deve haver nenhuma prescrio em
favor do criminoso que se subtrai ao castigo pela fuga"l. um estmulo fuga proclamam
alguns. So relativos os argumentos da cessao do interesse de punir e da
fraqueza ou desaparecimento das provas dizem outros. Os filiados Escola
Positiva aceitam-na
somente quando cessada a periculosidade.
Outras crticas ainda se fazem prescrio, porm no procedem, pois ela
atende no s ao interesse do acusado como tambm aos interesses de carter
pblico.
O tempo, que tudo apaga, no pode deixar de influir no terreno repressivo.
O decurso de dias e anos, sem punio do culpado, gera a convico da sua
desnecessidade,

pela conduta reta que ele manteve durante esse tempo. Por outro lado, ainda que
se subtraindo ao da justia, pode aquilatar-se de sua intranqilidade, dos
sobressaltos
e terrores por que passou, influindo esse estado psicolgico em sua emenda ou
regenerao.
Se no se trata de prescrio da sentena condenatria, inegvel que o
decurso do tempo enfraquece ou faz mesmo as provas desaparecerem, de modo que a
sentena
que viria a ser proferida no mais consultaria aos interesses da justia, por
no corresponder verdade do fato criminoso.
Pense-se, tambm, que o clamor pblico, a indignao, o sentimento de
insegurana etc., que o crime em regra provoca, diluem-se, arrefecem-se e mesmo
desaparecem
pela ao do tempo.
Outros argumentos e teorias fundamentam o instituto. Estabelecem alguns,
por exemplo, correlao entre ele e a prescrio aquisitiva do direito civil: o
criminoso
adquire o direito de no ser punido, pela inrcia dos rgos estatais incumbidos
da punio. Outros invocam a eqidade como razo. E diversos fundamentos podem
ser
apontados ainda.
Nem todos so procedentes; porm alguns se impem, e fato que as
legislaes tm aceitado, sem vacilao, o instituto, que realmente se
justifica.
Com efeito, no se pode admitir que algum fique eternamente sob ameaa da
ao penal, ou sujeito indefinidamente aos seus efeitos, antes de ser proferida
sentena, ou reconhecida sua culpa (em sentido amplo). Seria o vexame sem fim, a
situao interminvel de suspeita contra o imputado, acarretando-lhe males e
prejuzos,
quando, entretanto, a justia ainda no se pronunciou em definitivo,
acrescentando-se, como j se falou, que o pronunciamento tardio longe estar, em
regra, de corresponder
verdade do fato e ao ideal de justia.
Em se tratando de condenao, fora convir que o longo lapso de tempo,
decorrido aps a sentena transitada em julgado, sem que o ru haja praticado
outro
delito, est a indicar que por si mesmo ele foi capaz de alcanar o fim que a
pena tem em vista, que o de sua readaptao ou reajustamento.
E, quando assim no fosse, indisfarvel que, ao menos aparentemente e, portanto, com reflexos sociais nocivos - a pena to tardiamente aplicada
surgiria
sem finalidade, e antes como vingana. Como escreve Manzini: "A implacvel
vontade de punir, se se pode conceber como um ato de psicologia individual
inferior, no
compreensvel qual fato de psicologia coletiva, em relao a aes
individuais, como o delito, em povos civilizados, e quando o tempo alterou as
condies em que
normalmente exercido o poder pblico punitivo".
225. Penas e prescrio. Sendo a prescrio a extino da punibilidade
pela fluncia do tempo, lgico que as leis tratem de fixar este.
O nosso Cdigo Penal, nos arts. 109 a 118, trata das vrias hipteses
que surgem acerca da fixao desse tempo.
A reforma de 1984 tornou todas as penas prescritveis, o que no ocorria
anteriormente com as acessrias.
As privativas de liberdade e as restritivas de direitos (art. 109,
pargrafo nico) prescrevem em prazos variveis, de acordo com a sua quantidade,
enquanto
a de multa, quando isoladamente aplicada ou no cumprida, prescreve em dois
anos.

Fora disso, as penas mais leves prescrevem com as mais graves, na forma do
art. 118.
No art. 109, o legislador trata do lapso prescricional, tomando como base
a quantidade da pena e fazendo-o variar entre vinte anos - limite mximo, e dois
anos - limite mnimo. No havendo condenao, regula a prescrio o mximo da
pena in abstracto. Aps transitar em julgado a sentena condenatria, a pena
in concreto
que fixa. No primeiro caso, trata-se de prescrio da ao; no segundo, da
condenao. (Bem sabemos que no exato falar-se em prescrio da ao, todavia
a expresso
figura amplamente nos tratados e nos julgados dos tribunais, inclusive do
Pretrio Excelso.)
Os prazos prescricionais so reduzidos metade quando o criminoso era, ao
tempo do delito, menor de vinte e um ou maior de setenta anos, atendendo-se
naturalmente
s condies de inferioridade de ambos, existentes, em regra, em relao aos
outros homens: a um, devido falta de maturidade; a outro, por sua decrepitude.
No tocante multa, a reforma de 1984 corrigiu uma omisso havida na
primitiva redao, ao acrescentar a hiptese da pena em questo ser a nica
cominada.
Pela atual redao (art. 114), a pena de multa, sendo a nica cominada ou
aplicada, prescreve em dois anos.
Transitada em julgado a sentena condenatria, a pena in concreto que
regula a prescrio. Novo prazo comea a fluir, regulado agora por aquela pena,
que
no retroage para alcanar a pretenso punitiva, j que se trata agora da
pretenso executrio-penal. o que claramente se v do art. 110, que diz serem
os mesmos
prazos do art. 109, com a particularidade do acrscimo de um tero se o
condenado for reincidente.
Cumprindo a pena o sentenciado, mas evadindo-se, o lapso prescricional
regulado pelo restante que deixou de cumprir, o mesmo sucedendo se se tratar de
revogao
do livramento condicional. Compreende-se facilmente a razo: ainda que a pena
no seja - ao contrrio do que algum afirmou - o preo por que o criminoso
compra
o direito de praticar o crime, no h dvida de que no se pode regular a
prescrio pela pena que lhe foi imposta, pois esta, pelo cumprimento parcelado,
j no
a mesma; outra, est reduzida. Quanto ao livramento, advirta-se, como lembra
Hungria, que "a revogao opera ex tunc (sem desconto do tempo em que esteve
solto
o condenado, quando motivada por condenao do beneficirio em virtude de crime
ou contraveno posterior concesso do benefcio), mas opera ex nunc
(descontando-se
na pena o j transcorrido tempo de livramento), quando resulta de condenao do
liberado por crime ou contraveno anterior outorga do benefcio (art. 88)".
De tudo quanto se exps, podemos resumir: a) antes de sentena transitada
em julgado, a pretenso punitiva regula-se pelo mximo da pena cominada (art.
109);
b) se a sentena condenatria desclassificar o crime, excepcionalmente retroage,
regulando-se a prescrio pelo mximo da pena abstratamente cominada ao novo
delito,
ainda que o Ministrio Pblico recorra; c) depois de sentena condenatria, com
o trnsito em julgado, fixa-se a prescrio pela pena imposta (art. 110); d) com
exceo do referido na alnea c, interrompida a prescrio consoante o art. 117,
todo o prazo comea novamente a correr do dia da interrupo, desaparecido e
inexistente
o que fluiu at a data da interrupo.

226. Prescrio retroativa. O pargrafo nico do art. 110 do Cdigo Penal,

em sua redao primitiva, estabelecia que: "A prescrio depois de sentena
condenatria
de que somente o ru tenha recorrido, regula-se, tambm, pela pena imposta e
verifica-se nos mesmos prazos".
Tal dispositivo enunciava que, transitada em julgado a deciso
condenatria para a acusao, havendo recurso da defesa, iniciava-se um novo
lapso prescricional,
agora tendo como base a pena concretizada em primeiro grau.
Com base em tal dispositivo, porm alargando-o, o e. Supremo Tribunal
Federal construiu a Smula 146, nos seguintes termos: "A prescrio da ao
penal regula-se
pela pena concretizada na sentena, quando no h recurso da acusao".
A smula em questo passou por vrias e pequenas variaes (aplicavase ou
no ao perodo anterior denncia, aplicava-se ou no havendo recurso
acusatrio
improvido etc.), ensejando, sempre, profundas e frteis discusses. Para uns, a
prescrio da pretenso punitiva somente poderia ter como base o mximo da pena
in
abstracto, no sendo possvel qualquer outra interpretao; para outros, a
smula era profundamente justa, pois tinha como base a pena merecida e adequada
ao caso
e no a possvel.
Com a reforma introduzi da pela Lei n. 6.416, de 1977, principalmente pelo
acrscimo do 2. do art. 110 (primitiva redao), toda discusso terminou,
pois
o novo preceito declarou de maneira ntida que a prescrio retroativa importava
"to-somente em renncia do Estado pretenso executria da pena principal".
Ficou, ento, estabelecido que:
a) a prescrio depois da sentena com trnsito em julgado para a
acusao ou no provido o recurso acusatrio, regulava-se pela pena
concretizada; e
b) a prescrio atingia apenas a pretenso executria, isto , o direito
de executar a sano imposta pela sentena condenatria.
A atual reforma (de 1984) deu nova guinada prescrio retroativa,
prestigiando a j mencionada Smula 146.
Pelo exame dos pargrafos do art. 110 do Cdigo Penal conclui-se que:
a) a prescrio retroativa voltou a atingir a pretenso punitiva, com
caracterstica prpria, sendo uma exceo regra geral prevista no art. 109. A
prescrio
em questo rescinde a sentena condenatria, atingindo seus efeitos principais e
secundrios;
b) aplica-se tanto no havendo recurso da acusao como igualmente na
hiptese do recurso no ser provido;
c) aplica-se e atinge trs perodos: do fato ao recebimento da denncia,
se houver, desta publicao da sentena e, por fim, desta ao julgamento em
segundo
grau, havendo, obviamente, recurso das partes.
Voltou-se, portanto, ao princpio ensejador da jurisprudncia sumulada.
Da anlise da atual situao chegamos concluso de que a prescrio
retroativa obedece aos seguintes princpios:
1.) no h necessidade de recurso da defesa para o seu reconhecimento;
2.) o prazo, como j realado, pode ser contado do fato ao recebimento
da denncia, desta publicao da sentena e desta ltima ao julgamento do
recurso.
Na sentena absolutria, provido o recurso acusatrio em segundo grau, temos
apenas dois lapsos prescricionais: do fato publicao da sentena e desta ao
julgamento
do apelo;

3.) pode ser considerada a pena imposta ou reduzida em segundo grau e

mesmo a elevada, desde que, na ltima hiptese, no modifique o prazo
prescricional;
4.) o recurso acusatrio, mesmo provido, s impedir a prescrio
retroativa se alterar o lapso prescricional.
Como se nota, no fim da caminhada h sempre um retorno ao passado.
227. Termo inicial da prescrio. Antes que a sentena transite em
julgado, nosso Cdigo adotou como termo inicial da prescrio dois critrios: o
da consumao
do crime e o do dia de sua cincia (art. lU). O inc. I desse artigo diz que o
lapso prescricional conta-se do dia em que o crime se consumou, e, pelo art. 14,
I,
diz-se consumado um crime quando nele se renem todos os elementos do tipo.
Conseqentemente, comea-se a contar o prazo desde o momento em que o delito se
integra
de todos os elementos, o que nem sempre se d na mesma ocasio. Assim, no
homicdio, v. g., a ao de ferir pode ser bem espaada do evento morte; no
est,elionato,
o ardil separase, muitas vezes, da consecuo da vantagem cqm prejuzo alheio
etc.
No inc, II cogita-se da tentativa, frisando-se que o dia do incio o em
que cessa a atividade, o que bem se compreende, em falta do evento ou resultado,
podendo acontecer, tambm, que a execuo se d em diversos dias, sendo, ento,
o ltimo o marco inicial da prescrio.
Referncia especial da lei merece o crime permanente, objeto do inc. 111.
Crime permanente aquele cuja consumao se prolonga no tempo, dependente da
atividade
(ao ou omisso) do agente (n. 59).
No delito permanente, se a consumao se protrai ou se prolonga, a razo
manda que o lapso prescricional se inicie quando a permanncia cessou. o que,
alis,
diz a lei. Pode acontecer que, instaurada a ao contra o delinqente, a
permanncia no cesse, e, nesse caso, como se contar o prazo prescricional?
Basileu Garcia
e Jos Frederico Marques sustentam que, no obstante o delito permanecer, o
prazo comea a correr da instaurao da ao. Tm os eminentes juristas vrios
acrdos
que os sustentam.
Mas a tese longe est de ser pacfica. Primeiramente, registre-se que as
decises, que freqentemente apiam esse ponto de vista, referem-se a casos em
que
no est provada a permanncia, aps o incio do processo. So, alis, decises
quase sempre proferidas no caso da contraveno de vadiagem.
Depois, porque a estrutura do delito permanente no se concilia muito com
essa opinio. que a caracterstica desse crime a permanncia, e enquanto
esta
perdura ele no se finda. Como pode, ento, um ato processual (a denncia, a
portaria, OU o auto de flagrante) dizer que cessou aquela permanncia, para da
se contar
o lapso prescricional, quando, entretanto, o delito est se realizando?
Suponha-se o crime de crcere privado (art. 148). Realizado o inqurito e
oferecida a denncia, faz-se o processo. Prova-se taxativamente estar a vtima
enc1ausurada;
apenas, no se sabe qual o lugar da c1ausura, cuja continuao, entretanto,
provada, v. g., por testemunhas que ouviram o ru, leram cartas suas etc. Pois
bem,
apesar de tudo isso, apesar de o ofendido no aparecer, se o ru for expedito e,
foragido, aguardar a prescrio da condenao, ficar impune, no obstante seu
crime

estar ainda em plena consumao. O argumento de que ento se far novo processo
no colhe, porque seria autntico bis in idem, j que o delito um s, o
mesmo.
No se poderia atribuir ao agente outro crime, pois lhe faltariam vrios
elementos, como a ao inicial de enc1ausurar, que no se realiza aps a
prescrio.
O que sustentamos no tem qualquer cunho de originalidade. Primeiro, a
lei a dizer iniciada a prescrio quando houver cessado a permanncia. Depois,
so
inmeras as opinies que sufragam esta tese. Alosio de Carvalho Filho, aps
citar como crimes permanentes o seqestro, o crcere privado e o bando, ou
quadrilha,
diz: "A prescrio, pois, no poder correr seno da data em que a societas
houver sido desfeita, em que o seqestro ou o crcere houverem sido levantados.
Porque
s ento cessou a permanncia da ao crirninosa"6. Jos Duarte, que tambm
comunga dessa opinio, cita Binding, Wachter, Massari, Sabatini, Manzini, Leone,
Battaglini
e Appiani, todos sustentando que a prescrio se inicia quando cessa a
permanncia? Com inteira propriedade escreve o jurista ptrio: "Nesse crime, no
h um momento,
mas um perodo consumativo, no qual podemos encontrar o momento inicial e o
final, ao que observa Leone - h um evento continuativo e uma consumao
continuativa".
o que dizamos h pouco: o crime permanente tem, como qualquer outro,
seu momento inicial e final, com a diferena de que nele estes so espaados,
afastados
um do outro pela permanncia. Conseqentemente no nos parece seguro dizer que a
denncia corta esse perodo, fracionando-o, de modo que se pode sustentar que,
ocorrida
a prescrio, novo processo se instaurar. Com efeito, considerando-se o
seqestro, o crcere privado e o bando, ou quadrilha, onde estaria o termo
inicial - elemento
dos delitos - da subtrao da vtima, do enclausuramento, da organizao do
bando, se isso j constitui matria julgada no primeiro processo e se, no
segundo, o
que existe apenas permanncia de um crime, ou melhor, da consumao?
Manzini, na sustentao deste ponto de vista, vai ao extremo: "Quando o
crime permanente se protrai tambm durante o curso da ao penal, a prescrio
no
corre nem mesmo depois da condenao em primeiro ou segundo grau"9.
O argumento de que o delito permanente seria imprescritvel no tem
qualquer procedncia: prescreve, como qualquer outro, quando cessou sua
consumao.
A opinio que esposamos obedece a princpio elementar de justia e atende
inteiramente aos interesses da ordem jurdica: desde que a atividade delituosa
do
agente no cessou, deve o jus puniendi estar presente e efetivo.
Acerca dos delitos qualificados pelo resultado ou preterdolosos, do
majus delictum que o prazo se inicia; assim, no crime do art. 129, 3., do
resultado
morte que a prescrio comea a correr.
Razo assiste a Basi1eu Garcia, quando escreve a respeito do crime
continuado e do concurso formal: "O acrscimo de um sexto a dois teros da pena,
atribuvel
continuao do crime (art. 51, 2.), no influi no lapso prescricional. Se o
ru respondesse por infraes autnomas, a prescrio regular-se-ia pela pena
mais
grave, sem esse acrscimo (art. 118). Sendo o crime continuado uma criao da
eqidade, no se concebe que possa piorar a posio do ru. De igual modo, no
concurso

formal (art. 70) no se deve considerar, para fins de prescrio, o aumento de

um sexto at metade, pois isso tomaria mais grave essa modalidade que o concurso
material
(art. 69), sob o particular aspecto da extino da punibilidade".
Em face do art. 10 do Cdigo Penal, o dia do incio - que o da
consumao - conta-se a favor do acusado. Como deixamos dito no n. 48, a regra
do Cdigo Penal
prefere do Cdigo de Processo (art. 798, 1.) porque beneficia o acusado.
No inc. IV nosso diploma usa o critrio da cincia do fato: conta-se a
prescrio do dia em que o fato se tomou conhecido, isto , o prazo corre a die
scientiae.
Refere-se a lei aos delitos de bigamia e falsificao ou alterao de
assentamento de registro civil. So crimes instantneos, porm de efeitos
permanentes e que,
dissimulados ou ocultos, tardam em vir ao conhecimento da autoridade, de modo
que, se contasse o prazo da consumao, freqentemente aconteceria ter-se
operado a
prescrio quando fossem eles descobertos. O conhecimento a que a lei alude o
da autoridade pblica, que no pode, evidentemente, alegar ignorncia quando o
fato
notrio.
O art. 112 versa o marco inicial da prescrio, depois que a sentena
condenatria transitou em julgado para a acusao, para afirmar que ele comea a
correr
desse dia, ou do em que foi revogado o sursis ou o livramento condicional. a
primeira hiptese. A segunda trata da interrupo da execuo, para dizer ser o
dia
inicial o da interrupo, salvo quando o tempo desta deve ser computado na pena
(art. 42). Interrompido o cumprimento desta pela fuga ou pela revogao do
livramento
condicional, regula-se a prescrio pelo restante, como j se fez sentir no
nmero anterior.
228. Causas suspensivas. Trata o art. 116 da suspenso da prescrio. Esta
pode ser suspensa ou interrompida, ocupando-se desta ltima hiptese o artigo
seguinte.
Distinguem-se a suspenso e a interrupo, como escreve Battaglini: "Pela
suspenso da prescrio, no perde eficcia (vale dizer, continua com vida) a
parte do
prazo prescricional j decorrida; na interrupo da prescrio, ao revs, perde
qualquer eficcia (vale dizer, torna-se nula) a parte do prazo antes decorrida.
Noutras
palavras, cessando a suspenso, a parte escoada do prazo prescricional junta-se
com a frao sucessiva do prprio lapso; cessando, ao contrrio, a interrupo,
o
prazo da prescrio comea a correr ex novo do dia da interrupo (dies a quo)".
A primeira causa suspensiva a existncia de questo prejudicial. Dela
trata nosso Cdigo de Processo Penal nos arts. 92 a 94.
Define-a Vicente de Azevedo como a "questo prvia de direito civil
levantada no curso da ao penal, tendo por objeto elemento constitutivo do
crime, cuja
importncia determine a incompetncia do juzo criminal e a conseqente
suspenso do procedimento".
Questes de direito civil - frise-se - porque so as nicas admitidas
entre ns, embora a expresso seja tomada em sentido amplo. No h questes
prejudiciais
de direito penal. Os citados artigos da lei processual deixam bem claro isso. O
primeiro alude prejudicial fundada sobre o estado civil das pessoas. Assim, se
algum est acusado por bigamia e o fato objeto de ao cvel, apresenta-se
uma prejudicial. mister se decida no outro juzo a questo, para ter
prosseguimento

a ao penal.
O art. 39 da lei adjetiva refere-se a questo de competncia do juzo
cvel, diversa da pertinente ao estado civil das pessoas. Como dissemos, e agora
melhor
se v, as prejudiciais podem ser de qualquer natureza (civil, comercial,
constitucional, administrativa etc.), exceto penal: a expressojuzo cvel
empregada como
antinmica de juzo criminal.
As causas mencionadas no art. 92 so obrigatrias - "...0 curso da ao
penal ficar suspenso..."; e as do art. 93 so facultativas - "... o juiz
criminal
poder... suspender o curso do processo...". Mas ambas, existentes, suspendem o
curso da ao penal, como claramente fala o art. 94 do diploma adjetivo.
A segunda causa suspensiva o cumprimento da pena no estrangeiro. bvia
a razo. Cumprindo pena fora do pas, o acusado no pode ser extraditado e,
assim,
a prescrio decorreria, favorecendo-o. Lgico, pois, que o legislador veja, no
fato, motivo para que fique suspenso o prazo prescricional.
O pargrafo nico do art. 116 declara que, depois de passada em julgado a
sentena condenatria, a prescrio fica suspensa durante o tempo em que o
condenado
se acha preso por outro motivo. A expresso "outro motivo" ampla: toda e
qualquer razo que no seja a da sentena condenatria de que trata o
dispositivo. Preso
por outro motivo, no pode ele cumprir a pena que lhe foi imposta, donde seria
absurdo que esse outro comportamento ilcito, que lhe determinou a priso, fosse
causa
para que ele no cumprisse a pena que foi imposta naquela sentena.
O Cdigo de Processo Penal (como j tivemos ocasio de aludir), no art.
152, determina fique suspenso o processo se, depois do crime, sobreveio molstia
mental
ao acusado. Em tal hiptese no se suspende o lapso prescricional, como nota
Basileu Garcia, citando Logoz, que, no silncio do Cdigo suo, aborda a
questo para
dizer que "a prescrio continua a correr - ela no se suspende - em caso de
alienao mental do delinqente sobrevinda aps o delito", apontando, a seguir,
os doutrinadores
Chauveau et Hlie, Faustin-Hlie e Garraud, que sustentam o mesmo ponto de
vista. Assim tambm entendemos. Os casos de suspenso da prescrio so de
direito estrito.
229. Causas interruptivas. J mostramos, no pargrafo anterior, sua
diferena em relao s suspensivas, e, no decurso da exposio do instituto da
prescrio,
a mais de uma aludimos, como a sentena condenatria recorrvel e a denncia.
O art. 117 do Cdigo Penal tem por objeto essas causas, as que interrompem
o prazo prescricional, isto , extinguem-no, reduzem-no a nada, para depois novo
prazo comear a fluir, como, alis, frisa o 2..
Tambm vimos que a prescrio comea a correr do dia em que o delito se
consumou, porm interrompe-se com o recebimento da denncia ou da queixa - diz o
inc.
I do artigo. A lei fala em recebimento (e no oferecimento), ou seja, do
despacho interlocutrio simples do juiz que as recebe.
No h referncia ao processo que tem incio com a portaria, tal qual no
das contravenes. No obstante abalizadas opinies de que o dispositivo tambm
aproveita
ao processo contravencional, nosso tribunal tem rejeitado a analogia, lembrando
ser a prescrio instituto de direito substantivols. Realmente, a lei referiu-se
to-somente denncia e queixa que no compreendem a portaria.

Causa interruptiva tambm a pronncia. Tem-se em vista agora o processo

do jri (CPP, arts. 406 e s.). Convencido o juiz da existncia do crime, e de
indcios
da autoria, pronunciar o ru, e essa sentena interrompe o prazo prescricional
que comeara a correr novamente depois da denncia. Se, impronunciado o acusado,
houver recurso, e a instncia superior o pronunciar, certamente a deciso
interrompe o prazo, o mesmo ocorrendo no caso de absolvio sumria (art. 411),
reformada
por aquela, pronunciando o ru. Se este for pronunciado e recorrer, a deciso
que mantiver a pronncia interrompe tambm o curso prescricional - o que reza
o inc.
III.
Quanto sentena condenatria recorrvel, j mais de uma vez a invocamos.
Fluindo o prazo, aps o recebimento da denncia ou queixa, a primeira causa
interruptiva
que se segue - no se tratando de processo em que hpronncia - a sentena
condenatria recorrvel. Observa com acerto Jos Frederico Marques que o acrdo
embargado
tambm sentena recorrvel e, portanto, interrompe a prescrio, j o mesmo
efeito no tendo o recurso extraordinrio, que no suspende a condenao,
passando-se
a contar desta, e pela pena que ela fixou, a prescrio da pretenso executriopenal.
De acordo com a redao dos incs. 11, lU e IV, cremos que a interrupo
se opera com o ato, desnecessria sendo sua intimao s partes.
O inc. V constitui outra circunstncia interruptiva: o incio ou
continuao do cumprimento da pena. Tomando-se res judicata a sentena, o novo
prazo que
comeou a correr se interrompe com a priso (no pas ou no estrangeiro, por via
de extradio) ou pelo fato de prosseguir o cumprimento da pena.
tambm causa interruptiva a reincidncia (art. 63). O preceito
salutar. Como j tivemos ocasio de dizer, uma das razes da prescrio o
decurso de tempo
para o delinqente, que, no sendo alcanado pela justia, conduz-se durante
anos de modo escorreito, demonstrando, em regra, que o efeito da pena a cumprir
j foi
alcanado. Ora, se o indivduo, nessas condies, torna a ser condenado, no se
justifica que cesse o jus puniendi estatal. Interrompe-se a prescrio na data
do
segundo crime. Trata-se de causa de carter personalssimo e por isso
incomunicvel aos co-partcipes - soa o 1.. Quer isso dizer que, em caso de
co-participao,
correndo a prescrio, o fato de um dos co-partcipes praticar novo crime
interrompe-a somente em relao a ele, prosseguindo o lapso quanto aos demais.
Idntica situao para o inc. V, pois o incio ou continuao do
cumprimento da pena de um dos participantes no importa em interrupo para os
demais. Assim,
se um deles for preso, no interrompe a prescrio para os demais, inovao
trazida pela reforma de 1984, corrigindo injustia da redao primitiva.
Quanto s outras causas interruptivas, so comunicveis por fora do mesmo
dispositivo.
O mesmo pargrafo versa crimes conexos, objeto de nico processo, para
declarar que a interrupo relativa a um deles estende-se aos outros. Trata-se
de princpio
geral, no comportando exceo. Observe-se que a lei fala expressamente em
crimes conexos, objetivando, pois, a conexo real ou substancial, e no a
simplesmente
formal ou determinada por convenincias processuais.

230. Crimes de imprensa. Em matria de crimes de imprensa, a lei anterior,

no art. 52, consagrava, a bem dizer, a impunidade, uma vez que fixava o prazo
absurdo
de dois meses para a prescrio da ao - tendo ns, ento, tecido comentrios
que hoje no tm cabida. exato que, posteriormente, a Lei n. 2.728, de 16 de
fevereiro
de 1956, dilatara o prazo para um ano, o que ainda era insuficiente.
Hoje, vigora a Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, modificada pelos
Decretos-lei n. 207, de 27 de fevereiro de 1967,510, de 20 de maro de 1969,
pela
Lei n. 6.071, de 3 de julho de 1974, pela Lei n. 6.640, de 8 de maio de 1979, e
pela Lei n. 7.300, de 27 de maro de 1985.
Fixou ela o prazo prescricional da ao em dois anos, contado da data da
publicao ou transmisso; e da condenao, no dobro do tempo em que esta for
fixada
(art. 41), o que nos parece razovel.
No 1. desse artigo, trata da caducidade do direito de queixa ou
representao, que se opera em trs meses, aps a data aludida da publicao ou
transmisso.
Nas alneas a e b desse pargrafo, cogita da interrupo da caducidade, e
no 3. trata dos prazos para os peridicos que no indiquem a data, declarando
que a prescrio e a caducidade comearo a correr do ltimo dia do ms ou outro
perodo a que corresponder a publicao.
A atual lei sensivelmente superior ab-rogada, j por dilatar os
prazos, j por dispor melhor a matria.
Todavia ela est subordinada ao Cdigo Penal, ex vi do art. 12 deste e do
seu prprio art. 48, desde que no disponha de modo contrrio. Assim, por
exemplo,
ela se referiu apenas interrupo da caducidade do direito de queixa ou
representao, silenciando quanto da prescrio, de modo que, por fora
daqueles dispositivos,
aplicvel o art. 117 do Cdigo, como aplicveis so os arts. 115, 116 e
outros.
231. Crimes falimentares. Revezam-se os julgados dos Tribunais dos Estados
e do Pretrio Excelso acerca da prescrio do delito falimentar. Dispe a Lei de
Falncias no art. 199: "A prescrio extintiva da punibilidade de crime
falimentar opera-se em dois anos. Pargrafo nico. O prazo prescricional comea
a correr
da data em que transitar em julgado a sentena que encerrar a falncia ou que
julgar cumprida a concordata". O art. 132, em seu 1., declara qual o prazo
desse
encerramento: "Salvo caso de fora maior, devidamente provado, o processo de
falncia dever estar encerrado dois anos depois do dia da declarao".
Duas correntes se formaram a respeito. Uma esteia-se na disposio do art.
199: enquanto no encerrada, por sentena, a falncia, no corre a prescrio como bem claro deixa esse artigo. No se objete com a iniqidade de um processo
criminal, pendente durante anos a fio sobre o falido; este, como interessado
maior
que , tem meios de promover o encerramento da falncia. Se no o fez, no se
pode por isso prevalecer de sua inrcia.
A outra corrente insiste em que a matria no regulada apenas pelo art.
199, pois, se existe esse mandamento legal, outro h tambm imperativo, que
impe
esteja a falncia encerrada no prazo de dois anos, a contar de sua declarao,
salvo caso de fora maior. E mesmo esta exceo destina-se apenas a possibilitar
o
processo de liquidao da falncia, alm daquele prazo. Acrescente-se que a
desdia e a inrcia, procrastinando indefinidamente o processo, no devem
reverter contra

o falido, no sendo exato que ele pode promover o encerramento, pois foras
muito maiores que a sua esto presentes na falncia. Conseqentemente,
estranho fazer-se
o lapso prescricional depender da vontade da pessoa, de manobras e expedientes
de interessados ou da desdia dos que devem zelar pela marcha normal do processo
falimentar.
Assim, se h disposio que diz que este deve estar encerrado no prazo de
dois anos, o lapso prescricional deve ser contado dessa data, ainda que no
tenha
havido encerramento, pois o no haver cumprido a lei no razo para se
declarar inexistente seu comando.
Para a primeira corrente, a prescrio consuma-se no prazo de dois anos,
depois do encerramento da falncia. Para a segunda, ela se esgota no prazo de
quatro
anos, aps a declarao da falncia: dois anos, dessa data at o dia em que
devia estar encerrada (art. 132, 1.) e mais dois anos, a contar dessa data
(art. 199
e pargrafo nico). A favor da primeira opinio inmeros so os julgadosl7. No
menos numerosos, os que sustentam a outra.
Difcil , no debate, trazer argumento novo. Filiamo-nos segunda
corrente. Parece-nos que ela harmoniza melhor os textos da lei falimentar;
mais consoante
com a natureza do instituto da prescrio e evita a iniqidade de um processo
penal eternamente em perspectiva contra o falido.
De fato, no cremos que to-s a interpretao gramatical ou lexicolgica
do art. 199, pargrafo nico, resolva a questo, pois no se pode fazer tbua
rasa
do art. 132, 1.; ao contrrio, eles devem harmonizar-se. Depois, contra a
ndole do instituto que ele fique dependendo da vontade da pessoa, da solrcia
ou
inrcia do Ministrio Pblico ou do juiz, ou de expedientes de interessados.
Finalmente, porque, a se adotar a data do trnsito em julgado da sentena de
encerramento
da falncia, ter-se-, na maior parte das vezes, consagrada a
imprescritibilidade dos crimes falimentares, sem se saber por que razo.
chocante pensar-se que um
falido que cometeu o crime de gastos excessivos com sua famlia, em relao ao
seu cabedal (Lei de Falncias, art. 186, I), e cujo processo se arrastou por
vinte
anos, possa ainda ser processado por esse delito, ao passo que, se esse falido
houver assassinado algum, estar, no mesmo lapso, livre de punio.
Se a segunda exegese melhor harmoniza nossas leis, estamos que deve ser
preferida. Consagra-a hoje o Supremo Tribunal Federal, na Smula 147: "A
prescrio
de crime falimentar comea a correr da data em que deveria estar encerrada a
falncia, ou da do trnsito em julgado da sentena que a encerrar ou que julgar
cumprida
a concordata".
Qualquer que seja a opinio que se adote, como se falou no nmero
anterior, as regras relativas prescrio, estatudas pelo Cdigo, aplicam-se
aos delitos
falimentares, no silncio do respectivo diploma. Assim, v. g., decorrido o prazo
de um ano depois da data em que a falncia devia estar encerrada, se recebida a
denncia do Ministrio Pblico, o prazo de dois anos interrompe-se, por fora
dos arts. 177, I, e 10, do Cdigo Penal, e dado o silncio da lei falimentar.
Vale dizer, o prazo prescricional antes do oferecimento da denncia, para
os crimes falimentares, de trs anos da data da declarao da quebra, sendo um
ano para o perodo em que deveria estar encerrada a falncia, quando se iniciar
o prazo de dois anos para a propositura da ao penal.
VI

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE E) REPARAO

SUMRIO: 232. Retratao. 233. Subsequens matrimonium.
232. Retratao. Os incs. VI, VII e VIII do art. 107 tm por fundamento a
reparao devida ao ofendido. No obstante o ressarcimento do dano no ser causa
de extino de punibilidade, a lei aqui abre excees, como se ver a seguir.
O primeiro caso a retratao. Essa o ato de retratar, que, ao lado de
outro significado, tem o de retirar o que disse, desdizer-se, confessar que
errou
etc.
Exposto isto, v-se logo qual o fundamento da causa extintiva: embora no
se trate de arrependimento eficaz, no deixa de haver arrependimento. H um
impulso
honesto em declarar que se foi leviano, que no se deveria ter ofendido etc.
Para a vtima, tambm melhor essa reparao do que a proporcionada pela
sentena,
que no tem o mesmo valor, conforme as circunstncias, o meio social etc. Ela ,
sem dvida, mais ampla. Quanto aos crimes de falso testemunho e falsa percia,
mais
proveitosa que a condenao do ru, para a justia, a apurao definitiva da
verdade.
Os crimes em que a lei admite a retratao so os definidos nos arts. 138,
139 e 342, conforme o art. 143 e o 3. do citado art. 342. So os de calnia,
difamao e falso testemunho ou falsa percia, que no so punveis se antes da
sentena o agente se retrata ou declara a verdade.
Excetuou a lei o delito de injria (art. 140); a razo comumente aduzida
que, ao contrrio da calnia e da difamao, no existe nela um tema probandi.
Realmente,
enquanto a primeira a imputao falsa a algum de fato definido como crime, e
a difamao a imputao consciente de fato ofensivo reputao, a injria
juzo
que se faz de uma pessoa; no h a atribuio de um fato. Se exato que, s
vezes, ela envolve fatos, como quando se diz, por exemplo, que algum
caloteiro, eles
se diluem ou so expressos por forma genrica, ou subentendidos.
Todavia a razo no bastante. Desde que retratao implica
arrependimento, este no privativo de quem imputou um fato, mas tambm de quem
emitiu juzo
ou opinio. A retratao no apenas ensejada pela falsidade, mas tambm pelo
comportamento leviano ou apressado. sempre uma confisso ou mea culpa.
Lembra, a propsito, Basileu Garcial que a oportunidade concedida ao
ofensor, pelo art. 144, de dar explicaes ao ofendido quando este as pedir, em
se tratando
de expresses ambguas, proporciona quele retratao indireta. Embora
retratao seja uma coisa e explicao em juzo, outra, exato que se poder,
em caso de
injrias equvocas, chegar-se a idntico resultado.
Diga-se o mesmo da conciliao (CPP, art. 520) - no obstante distinguirse da retratao, que ato unilateral, enquanto ela bilateral- constituda
pela
harmonizao de ofensor e ofendido.
A atual Lei de Imprensa no seguiu o exemplo do Cdigo. Definindo os
crimes de calnia, difamao e injria (arts. 20, 21 e 22), disps no art. 26:
"A retratao
ou retificao espontnea, expressa e cabal, feita antes de iniciado o
procedimento judicial, excluir a ao penal contra o responsvel pelos crimes
previstos nos
arts. 20 a 22".
Nos 1.0 e 2.0 disciplina a retratao.

Esta pessoal e, por isso, aproveita apenas ao que se retratou, no se

comunicando aos co-partcipes, quando houver co-participao na calnia ou na
difamao.
J o mesmo no sucede com o falso testemunho ou falsa percia, quando a
retratao de um co-partcipe aproveita aos demais, pois extingue a
possibilidade do
dano existente na afirmao falsa anterior. Entretanto, se a coparticipao se
deu por via de suborno, no se comunica a retratao, persistindo o delito do
art.
343.
233. "Subsequens matrimonium". o casamento a maior reparao que o
agente pode conceder ofendida, nos delitos contra os costumes. Dandolhe o
nome, ele
a protege, pondo-a a salvo do menosprezo social, ou, pelo menos, da
desconfiana, tributo invarivel que lhe cobrado, na desgraa que a aflige.
Acerca dessa causa extintiva da punibilidade tivemos ocasio de, em
outro livro, dar maior desenvolvimento.
Como se verifica do dispositivo, tal causa no se estende a todos os
delitos do Ttulo VI, ficando fora os dos Captulos IV, V e VI.
mister que o casamento seja realizado. No basta a vontade de o ru
casar; necessrio que case; tanto basta para dizer que, se a ofendida no
anuir a essa
vontade, por si ou seu representante, cumprir ele a pena, pois a causa
extintiva estabelecida primacialmente em benefcio dela. No caso de ser esta,
ainda, menor,
e injusta a recusa do representante, pode o juiz suprir o consentimento (CC,
art. 188).
Em qualquer tempo, o casamento aproveita ao agente: antes da ao, a
impedir; durante a ao, a deter; e, depois da condenao, evitar seu
cumprimento.
Na ltima hiptese, s a pena se extingue, permanecendo a condenao para o
efeito da reincidncia e negao do sursis.
Anteriormente vigncia da Lei n. 6.416, o casamento da ofendida com
terceiro no gerava efeitos, pois o Cdigo Penal referia-se, expressamente, ao
casamento
do agente com aquela (art. 108, VIII, da redao primitiva). Foi acrescentado
pela nova lei, entretanto, um novo inciso a este dispositivo, o IX (redao
primitiva),
que determina a extino da punibilidade pelo casamento da ofendida com
terceiro, nos crimes referidos no inc. VIII (redao primitiva), salvo se
cometidos com violncia
ou grave ameaa e se ela no requerer o prosseguimento da ao penal no prazo de
sessenta dias a contar da celebrao.
A reforma de 1984, sabiamente, manteve a inovao introduzida pela
mencionada Lei n. 6.416, agora pelo art. 107, VIII, fazendo um correto
acrscimo: obsta
tambm o prosseguimento de inqurito policial, enquanto a lei anterior referiase apenas ao penal.
Desta forma, mantida a regra do antigo inc. VIII do art. 108 (atual art.
107, VIII), foi introduzida uma nova figura jurdica no Cdigo, qual seja a do
casamento
da ofendida com terceiro. Frise-se que o subsequens matrimonium com terceiro no
extingue a punibilidade nos casos de estupro, de atentado violento ao pudor e de
rapto violento, pois que delitos cometidos com violncia ou grave ameaa. Ocorre
o inverso com a posse sexual mediante fraude, a seduo, a corrupo de menores
e o rapto mediante fraude ou consensual.
Deve ser vlido o matrimnio. Se ele for anulado, desaparece a causa
extintiva da punibilidade, devendo a pena ser cumprida ou a ao intentada, se
no tiver

ocorrido a prescrio. O contrrio favorecer a fraude do ru: aqui, evita a

condenao pelo matrimnio; l, se furta s obrigaes deste, anulando-o. Assim
j
julgou o Pretrio Excels05 e se pronuncia tambm o eminente Nlson Hungria.
Advirta-se, ainda, que a anulao do casamento por coao coisa
estranha; pr em choque a lei civil e a penal. Com oportunidade, Pozzolini
dizia tratar-se
de "considerao evidentemente unilateral e absolutamente inexata, pois
confunde-se consentimento no-livre com consentimento no-espontneo. Ele no
espontneo,
por ser ditado pela necessidade de subtrair-se ao processo e pena, mas no
por isso menos livre".
O casamento com o ofensor causa objetiva que exclui o jus puniendi,
abrangendo os co-participantes. Entre vrias outras razes que podem ser
levantadas em
prol dessa extenso est a j apontada de que essa causa no visa pessoa do
ru, mas da ofendida: seu fim principal ainda a vtima; a reparao o que
se
lhe quer proporcionar.
Que se dizer, ento, desse benefcio quando, feita pela vtima a
representao, sobreviesse o casamento, mas devesse o processo prosseguir em
relao aos co-participantes?
No se toma visvel que nenhum efeito moral e social teria esse casamento?
Os efeitos de tal ocorrncia seriam at mais nocivos vtima, pois,
desaparecido da trama criminosa o agente principal, pelo casamento realizado, a
ao dos
co-participantes teria de ser salientada e ressaltada, para contra eles vingar o
processo, assistindo a tudo isso a vtima e seu esposo que outra coisa no
desejam
seno o silncio sobre o fato.
Se a lei tomou regra o procedimento privado nesses crimes, atendendo,
antes de tudo, ao interesse da vtima, no pode coerentemente deixar de estender
o benefcio
aos autores.
O pargrafo nico do art. 74, da Lei n. 9.099, apresentou mais uma causa
de extino da punibilidade, qual seja, a homologao do acordo feito entre as
partes,
na forma do art. 74, em se tratando de ao privativa do ofendido ou dependente
de representao. Portanto, em tal hiptese, a composio dos danos produz como
efeito
a extino da punibilidade.

VII
PERDO JUDICIAL
SUMRIO: 234. Conceito. 235. Natureza jurdica. 236. Extino da punibilidade.
234. Conceito. O perdo judicial pode ser traduzido como uma faculdade
dada pela lei ao juiz de, declarada a existncia de uma infrao penal e sua
autoria,
deixar de aplicar a pena em razo do reconhecimento de certas circunstncias
excepcionais e igualmente declinadas pela prpria lei.
O perdo , em primeiro lugar, uma faculdade dada ao julgador de no
aplicar a pena, da por que nominado como perdo judicial. Depois, tem como
pressuposto,
obviamente, o reconhecimento de um fato delituoso e sua autoria: por primeiro o
juiz reconhece o crime e a autoria, condenando o acusado, para, depois,
aplicando

o perdo, no impor qualquer sano. Por derradeiro, embora faculdade judicial,

a concesso fica bitolada ao reconhecimento de certas circunstncias
preestabelecidas
pela lei.
As hipteses no so numerosas: homicdio culposo (art. 121, 3. e
5.), leses corporais culposas (art. 129, 6. e 8.), crimes decorrentes de
outras
fraudes (art. 176, pargrafo nico), receptao culposa (art. 180, 1. e
3.), subtrao de incapazes (art. 249, 2.), crimes falenciais (Dec.-Iei n.
7.661,
art. 186, pargrafo nico) etc.
Por sua vez, as circunstncias que ensejam a faculdade podem ser vrias:
as conseqncias ao prprio agente, como nos casos de homicdio e leses
culposas,
e restituio do menor sem maus-tratos ou privaes, na subtrao de incapazes,
a instruo insuficiente e o comrcio exguo, no crime falencial etc.
235. Natureza jurdica. Sobre a natureza jurdica formaram-se quatro
orrentes, todas elas com inmeros e doutos seguidores.
1) Para uma primeira corrente, a mais numerosa, a sentena que concede o
perdo judicial condenatria, subsistindo os seus efeitos quanto
reincidncia,
lanamento no rol dos culpados e responsabilidade pelas custas processuais.
2) Uma segunda corrente propugna no sentido de que a sentena que concede
o perdo judicial condenatria, mas libera o ru de todos os seus efeitos,
entre
os quais a responsabilidade pelas custas, o lanamento no rol dos culpados e o
referente reincidncia.
Em nmero de seguidores a que vem em segundo lugar.
3) Para uma terceira corrente a sentena que concede o perdo judicial
absolutria. Partem os seguidores do princpio de que uma sentena condenatria
necessariamente tem que impor uma reprimenda.
4) A derradeira corrente afirma que a sentena aplicadora do perdo
judicial declaratria de extino da punibilidade, excluindo-se dela todos os
efeitos
penais. Para os partidrios no nem condenatria nem absolutria, mas
extintiva da punibilidade.
Perfilhamos a primeira corrente, justamente aquela que, pelo nmero de
seguidores, forma um caudal: uma deciso condenatria, pois reconhece a
procedncia
do fato ilcito e seu autor, apenas excluindo os efeitos principais, porm
mantm os efeitos secundrios.
Significativa a manifestao de Damsio E. de Jesus: "Para ns o perdo
judicial constitui causa extintiva da punibilidade a ser decretada pelo juiz na
prpria
sentena condenatria. Significa que o juiz deve efetivamente condenar o ru,
somente deixando de aplicar a sano penal. A fixao da pena desnecessria,
uma
vez que no teria nenhuma validade. Nos termos da nossa posio, a sentena que
concede no absolutria nem meramente declaratria da extino da
punibilidade.
Somente se perdoa quem errou. A simples concesso do perdo judicial j
significa que o juiz entendeu existir o delito. A no ser assim, inexistiria
diferena entre
sentena absolutria e concessiva de perdo judicial".
O perdo judicial causa extintiva da pretenso executria, significando
que o Estado renunciou, atravs do juiz, da pretenso de impor uma pena a quem
cometeu
um crime, reconhecido judicialmente.

236. Extino da punibilidade. A reforma de 1984 estabeleceu o perdo

judicial como causa de extino da punibilidade (art. 107, IX), demonstrando que
o pensamento
do legislador foi o de afastar a sua natureza condenatria, estabelecendo a
condio de declaratria da responsabilidade e extintiva da punibilidade.
Ricardo Andreucci, um dos autores da reforma, afirmou: "Da por que no se
pode falar em sentena condenatria, pois tal no aquela que fixa um juzo
sobre
a culpabilidade, mas no condena, remanescendo, portanto, ao mesmo tempo, como
declaratria de responsabilidade e extintiva de punibilidade".
E, completando o pensamento, o art. 120 de maneira expressa declarou que a
outorga do perdo judicial no considerada para os efeitos da reincidncia, ou
seja, contrario sensu, declara explicitamente que o acusado conserva a sua
condio de primrio.
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