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1.
Conf. L'attivit administrativa e la legge, In ZANOBINI, Guido. Scritti Vari di Diritto Pubblico. Milo:
Dott. A. Giuffr, 1955, p. 205.
Esse lugar-comum do direito administrativo brasileiro atribudo geralmente a HELY LOPES MEIRELLES.
Na verdade, bem antes, em 1925, GUIDO ZANOBINI escrevera: mentre l'individuo pu fare tutto ci che non gli
espressamente vietato, l'amministrazione pu fare soltanto ci che la legge espressamente le consente di fare. (L'attivit
administrativa e la legge, In: Scritti Vari di Diritto Pubblico, op. cit., p. 206-207).
Em sentido contrrio, admitindo carter autnomo aos regulamentos expedidos na forma do art. 84,
VI,a, da Constituio Federal, conferir: CYRINO, Andr Rodrigues. O poder regulamentar autnomo do
Presidente da Repblica: a espcie regulamentar criada pela EC n. 32/2001. Belo Horizonte: Frum, 2005;
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e
constitucionalizao.Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 170-171; SILVA, Jos Afonso. Comentrio contextual
Constituio. 2. Ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 486. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende de. A
Constitucionalizao do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 56-69; DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22.ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 91-92; ARAGO, Alexandre.
Direito dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 332 e 339.
que deve poder ajustar e reestruturar a sua organizao, sem ofensa ao estatuto
do cidado, para responder a demandas concretas da prpria coletividade. Fora
desse entendimento, caso aceita a tese de que a chefia do executivo pode
expedir regulamentos inovadores, indiferentes e imunes atuao do legislador,
alm da evidente insegurana jurdica, correr risco a prpria autonomia
administrativa dos demais Poderes de Estado, como alguns rgos do Poder
Judicirio comeam a perceber. Confira-se breve trecho de deciso da 6. Turma
do TRF, 1. Regio, Rel. Des. Federal Souza Prudente, no Agravo de Instrumento
n. 2005.01.2000.022119-3, publicada no DJU de 24.01.2006:
(...) II - Se a Constituio da Repblica Federativa do Brasil outorga competncia
expressa ao Sr. Presidente da Repblica para expedir decretos e regulamentos
somente para a fiel execuo das leis (CF, art. 84, IV) e a dispor, mediante
decreto, sobre a organizao e funcionamento da administrao federal, quando
no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos
(CF, art. 84, VI, a), afigura-se constitucionalmente invlida a criao de uma
Secretaria de Reforma do Judicirio, na estrutura funcional do Ministrio da
Justia, com funes gratificadas e ampla competncia sobre matria privativa do
autogoverno do Poder Judicirio, mediante simples decreto presidencial (Decretos
ns 4.720/2003, 4.991/2004 e 5.535, de 13/09/2005, art. 22, incisos I a V).
Somente a lei, em sentido estrito, pode inovar na ordem jurdica, criar rgos
pblicos, autorizar aumento de despesa e estabelecer competncias para seus
agentes, com direitos e obrigaes, no amparo constitucional, sendo vedada a
figura do Decreto autnomo no ordenamento jurdico brasileiro, para essa
finalidade.
O princpio da legalidade objetiva acautelar o cidado do arbtrio
administrativo e preservar a sujeio do Estado s finalidades pblicas
definidas pelo colegiado representativo dos cidados (princpio representativo e
princpio da soberania popular). O prprio Congresso Nacional est autorizado,
pelo art. 49, V, da Constituio Federal a sustar atos normativos do Poder
Executivo que exorbitem do poder regulamentar. A administrao legal , por
isso, administrao habilitada pela lei, contida nos limites e nos fins da lei, sem
se reduzir a simples executora mecnica dos comandos legais.
O conceito de administrao legal um lugar-comum (topoi) da doutrina jurdico
administrativa que no pode receber interpretao literal. obvio que a
subordinao da administrao pblica no apenas lei formal, em sentido
estrito, mas toda a ordem jurdica, conceito mais abrangente e exigente, que
inclui tanto as normas unilaterais dirigidas ao Estado (Constituio, leis,
regulamentos, atos normativos) e os vnculos jurdicos assumidos pelo Estado
(tratados, convenes, contratos) quanto tambm os princpios fundamentais e
valores sedimentados na idia de direito dominante na comunidade, construdos e
reconhecidos ao longo do tempo. Por essa amplitude, preferem os autores mais
recentes utilizar a expresso princpio da juridicidade em lugar de princpio da
legalidade. Outros, sem cair em viso estreita, permanecem empregando a
segunda expresso, atribuindo-lhe sentido amplo ou lato, a denotar o bloco de
legalidade, encabeado pela Constituio. Refletindo esse estado da doutrina, a
Lei n. 9784/1999, que disciplina as normas bsicas do processo administrativo no
mbito da Unio, exige da Administrao atuao conforme a lei e o Direito (art.
2, Pargrafo nico, I).Os prprios regulamentos de execuo nunca so apenas
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Frise-se, por fim, que essa competncia enunciada no art. 84, VI, b, extensvel
tambm para os chefes do Poder Executivo dos Estados, dos Municpios e do
Distrito Federal. Aplica-se aqui, perfeio, o princpio da simetria. Como
sabido, o Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, tem
ressaltado a incidncia obrigatria do modelo adotado pelo processo legislativo da
Unio aos Estados-membros, em face do princpio da simetria (em particular, ADI
102-RO, Rel. Min. Maurcio Corra, Pleno, DJU 29.11.2009, p. 19). Sobre o tpico
especfico da criao e extino de cargos, por igual, a Suprema Corte tambm j
havia se pronunciado, antes da EC 32/2001, sobre a aplicao do modelo federal
aos Estados (STF, ADI 249-RJ, Rel. Min. Nri da Silveira, Pleno, DJU 17.12.1999,
p.02; ADI 2742-ES, Rel. Min. Maurcio Corra, DJU23.05.2002, p. 30). A mesma
inteligncia deve ser aplicada ao preceito do art. 84, VI, a, conquanto, como
vimos, neste ltimo, estejamos no mbito de competncia regulamentar e no
mais de competncia legislativa.
4. A INSUFICINCIA DO PRINCPIO DA LEGALIDADE NA ANLISE DE
LEGITIMIDADE DOS REGULAMENTOS DE ORGANIZAO E DOS
DECRETOS DE EXTINO DE CARGOS VAGOS
Essas novas competncias deferidas pela Emenda 32/2001 ao Presidente da
Repblica devem ter a sua legitimidade aferida pelo princpio da segurana
jurdica, que contempla o da legalidade, mas o ultrapassa. O princpio da
segurana jurdica apresenta ao menos trs dimenses. Fala-se em segurana
do direito, em segurana no direito e em segurana pelo direito. 6
A segurana do direito impe a exigncia de objetividade, determinabilidade e
previsibilidade do status jurdico das condutas. Em outro dizer: exigncia de
preciso normativa, densidade normativa mnima e cognoscibilidade das
prescries jurdicas. No h segurana do direito quando os textos normativos
so excessivamente lacnicos, imprecisos, sem densidade normativa suficiente, a
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Os conceitos segurana do direito e segurana pelo direito foram desenvolvidos por GUSTAV
RADBRUCH. Para este autor, a primeira exigncia para a segurana do direito (certeza do direito) que o
direito seja positivo. Mas no basta esse dado, sendo essencial que o direito apresente qualidade e
praticabilidade. Por isso, distingue o autor entre segurana do direito, associando-a a idia de clareza e fcil
apreenso das leis, a permitir a sua aplicao previsvel e no arbitrria, e a segurana pelo direito, que
relaciona idia de proteo dada pela ordem jurdica aos sujeitos de direito (ex. proibio do confisco,
devido processo legal etc). Cf. RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la Filosofia del Derecho, trad. de W.
Roces, Mexico-Buenos Aires, 1955, pp. 31-45; Filosofia do Direito, trad. de L. Cabral de Moncada, 6.,
Coimbra, Amernio Amado, 1979, pp.159-168. Sobre o tema h literatura abundante. Conferir, no campo
jusfilosfico, em especial: CHORO, Mrio Bigotte. Introduo ao Direito, vol. 1, Coimbra, Almedina, 1988,
pp. 106-118; SICHES, Luis Recasns. Nueva filosofia de la interpretacin del Derecho. Mxico-Buenos Aires,
Fundo de Cultura Econmica, 1956, pp.270-291; P. Em direito administrativo, cf. MUOZ-MACHADO,
Santiago. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General, T. I, 2, Madrid, Iustel, 2006, pp.
329-541; SILVA, Almiro do Couto e. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana) no Direito
Pblico Brasileiro e o direito da Administrao Pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo
decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n. 9784/99), RDA, n. 237, 2004, pp.
271-315; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, op. cit., pp. 123-125; DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 22. Ed, So Paulo, Atlas, 2009, pp. 84-88;
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo, 2.ed, Salvador, Ed. Juspodium, 2009,
pp. 87-103; MAFFINI, Rafael. Princpio da Proteo Substancial da Confiana no Direito Administrativo.
Porto Alegre: Ed. Verbo Jurdico, pp. 40-56. Vale consultar, tambm, sob o ngulo do direito constitucional,
aos estudos contidos no livro ROCHA, Carmen Lcia (org). Constituio e segurana jurdica: direito
adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence.
Belo Horizonte, Frum, 2004, e BARROSO, Lus Roberto. A segurana jurdica na era da velocidade e do
pragmatismo, In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. 2. Ed. Rio de janeiro:
Renovar, 2002, p. 49-73.
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A afirmao repetida com nfase nas produes recentes como se fora uma verdade revolucionria.
Porm, era afirmada j em 1927 por ADOLFO MERKL. Segundo o discipulo de KELSEN, uma atividade
somente poderia ser qualificada como administrao e atribuida juridicamente ao Estado se fosse
considerada aplicao do direito administrativo, conceito mais abrangente do que a simples legalidade da
administrao. Em palavras expressivas, afirmava o autor: La conexin necesaria entre derecho y
administracin puede ser designada como principio de la juridicidad de la administracin. Es menester no
confundir este principio com el principio, emparentado, de legalidad de la administracin. (Grifos do
original) Cf. MERKL, Adolfo. Teora General del Derecho Administrativo, Granada, Editorial Comares, 2004,
p. 206. O conceito de juridicidade sustentado por MERKL, no entanto, no equivale as compreenses
contemporneas do conceito. Em novas e qualificadas abordagens tericas, o princpio da juridicidade serve
tambm para destacar o fenmeno da constitucionalizao do direito, a proeminncia do direito
constitucional como base direta de legitimao da atuao administrativa, a dispensar, em princpio, a
necessria interveno do legislador ordinrio ou complementar. Sobre o tema, conferir, especialmente,
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e
constitucionalizao.Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pp. 34-38 e 125-191; OTERO, Paulo. Legalidade e
Administrao Pblica: o sentido da vinculao administrativa juridicidade, Coimbra, Almedina, 2003,
1192p; ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, pp. 69-141; BACELLAR FILHO,
Romeu Felipe. Processo Administrativo Disciplinar. So Paulo: Max Limonad, pp.157-162.
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