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CONSTITUIO, conceito
Conforme Alexandre de Moraes : a lei fundamental e suprema de um Estado, que contm
normas referentes estruturao do Estado, formao dos poderes pblicos, forma de governo e
aquisio do poder de governar, distribuio de competncias, direitos, garantias e deveres dos
cidados (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 6).
CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES
Como uma questo muito exigida em provas objetivas, resolvi resumir diversos livros sobre o
tema e postar no site para vocs. A vai:
1. Quanto ao contedo:
Constituio material, real, substancial ou de contedo aquela que trata especificamente
sobre diviso do poder poltico, distribuio de competncia e direitos fundamentais1.
Constituio formal - abrange todas as normas jurdicas que tem como fonte o poder constituinte,
gozando da prerrogativa de supremacia perante as outras normas jurdicas2.
2. Quanto forma:
Constituio escrita aquela que est reunida em um nico texto, como todas as
Constituies brasileiras desde 1824.
Constituio no escrita, consuetudinria ou costumeira Nesta hiptese as normas no so
reunidas em um documentos, no so codificadas em um texto solene. Esto previstas em leis
esparsas, costumes, jurisprudncia e convenes. O Exemplo mais famoso a Constituio inglesa.
3.Quanto ao modo de elaborao:
Constituio dogmtica - Se materializam em um nico momento, agregando ao texto
constitucional os valores polticos e ideolgicos predominantes de dado momento histrico.
Constituio histrica So fruto de lenta evoluo histrica, representa a sntese da evoluo
da sociedade, engloba costumes, precedentes, convenes, jurisprudncias e textos esparsos, como na
Constituio inglesa.
4.Quanto ao objeto ou ideologia:
Constituio liberal ou negativa exteriorizao do triunfo da ideologia burguesa do sculo
XVIII, onde tinha por objetivo a no interveno do Estado v.g. no h previso sobre ordem econmica.
Constituio social ou positiva Correspondem a momento posterior da evoluo do
constitucionalismo, em que passou a se exigir a interveno do Estado atuando de forma positiva, como
implementao dos direitos sociais e da ordem econmica.
5.Quanto a estabilidade:
Constituio rgida S podero ser alteradas atendendo a um processo mais rigoroso que as
normas infraconstitucionais. Ex: art.60, 2 CF/88.
sendo o mais emblemtico o art. 3 onde prev desenvolvimento nacional, diminuio das
desigualdades sociais, dentre outras previses.
Constituio-balano Registra o estgio onde se encontra as relaes de poder no Estado. A
constituio registra a ordem poltica econmica e social existente, refletindo a luta de classes no
Estado. A Constituio sovitica adotava este modelo, a cada novo estgio rumo a construo do
comunismo, uma nova Constituio era promulgada, por isso a URSS possuiu Constituies em 1924,
1936, 1977.
9. Quanto ao tamanho ou extenso.
Constituio sinttica, breve, sumria, bsica ou concisa Dispe sobre aspectos
fundamentais de organizao do Estado em poucos artigos. Ex: Constituio norte-americana.
Constituio analtica, inchada, ampla, minuciosa, detalhista, desenvolvida ou prolixa No
se atm aos aspectos fundamentais, dispe sobre diversos outros assuntos ou at mesmo dispondo
demasiadamente sobre aspectos polticos, devido sua extenso, contm normas que no so
materialmente constitucionais. Ex. Constituio do Brasil de 1988 e a Constituio da indiana de 1950.
10. Quanto dogmtica:
Constituio ortodoxa ou ideolgica Quando formada por uma nica ideologia, v.g.
Constituio sovitica de 1936 e Constituio brasileira de 1937.
Constituio ecltica, pragmtica, utilitria ou compromissria Formada por diferentes
ideologias conciliatrias. Dentre as quais podemos citar a Constituio brasileira de 1988, que p.ex. teve
a aprovao do sistema de governo (presidencialismo) com 344 votos a favor e 212 contra.
11.Quanto correspondncia com a realidade poltica:
Constituies nominativas ou nominal Embora tenham sido criadas com o intuito de
regulamentar a vida poltica do Estado, no conseguem implementar este papel, pois esto em
descompasso com a realidade poltica, tal qual aconteceu com as Cartas Polticas brasileiras de 1824 e
1934.
Constituio normativa so as Cartas polticas que conseguem estar alinhadas com a
realidade poltica, como a Constituio de 1988.
Constituio semntica No tem por fim regular a vida poltica do Estado, buscam somente
formalizar e manter o poder poltico vigente, como as Constituies de 1937, 1967/69.
A CF/88 PRAFED()
P = Promulgada
R = Rgida
A = Analtica
F = Formal
E = Escrita
D = Dogmtica
APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Como exemplo de norma de eficcia contida temos o artigo 5o, incisos VII, VIII, XV, XXIV,
XXV, XXVII, XXXIII; 15, inciso IV; 37, inciso I etc. da Constituio Federal.
Normas de eficcia limitada
aquela que no contm todos os elementos necessrios sua integral aplicabilidade, porque ela
depende da interposio do legislador. Muitas vezes essas normas so previstas na Constituio com
expresses como nos termos da lei, na forma da lei, a lei dispor, conforme definido em lei etc.
A efetividade da norma constitucional est na dependncia da edio de lei que a integre (lei
integradora). Somente aps a edio da lei, a norma constitucional produzir todos os efeitos que se
esperam dela (exemplo: artigo 7., inciso XI, da Constituio Federal de 1988, que s passou a produzir
a plenitude de seus efeitos a partir do momento em que foi integrada pela Lei n. 10.101/00).
No caso da norma limitada, a aplicabilidade total mediata.
O constituinte, prevendo que o legislador poderia no criar lei para regulamentar a norma
constitucional de eficcia limitada, criou mecanismos de defesa dessa norma:
mandado de injuno;
ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
Conforme j foi dito, somente aps a edio da lei, a norma constitucional produzir todos os
efeitos que se esperam dela. Assim, a norma de eficcia limitada, antes da edio da lei integradora,
no produz todos os efeitos, mas j produz efeitos importantes. Alm de revogar as normas
incompatveis (efeito negativo, paralisante das normas contrrias antes vigentes), produz tambm o
efeito impeditivo, ou seja, impede a edio de leis posteriores contrrias s diretrizes por ela
estabelecidas.
Com efeito, tais regras so subdivididas em normas de princpio institutivo e normas de princpio
programtico.
A norma constitucional de eficcia limitada divide-se em:
Norma constitucional de eficcia jurdica limitada de princpio programtico: todas as normas
programticas so de eficcia limitada. So normas de organizao que estabelecem um programa
constitucional definido pelo legislador. Essas normas so comuns em Constituies dirigentes.
Exemplos: artigo 196 e artigo 215 da Constituio Federal.
Norma constitucional de eficcia jurdica limitada de princpio institutivo: aquelas pelas quais o legislador
constituinte traa esquemas gerais de estruturao e atribuies de rgos, entidades ou institutos, para
que o legislador ordinrio os estruture em definitivo, mediante lei.1 Exemplo: artigo 98 da Constituio
Federal.
Resumo:
judicial de constitucionalidade difuso, pois "se a Constituio americana era a base do direito e
imutvel por meios ordinrios, as leis comuns que a contradissessem no eram verdadeiramente leis,
no eram direito" (FERREIRA FILHO, 1999, p. 37), ou seja, no obrigavam os particulares, pois que
nulas. Em seu arrazoado, Marshall demonstrou que j que cabe ao judicirio dizer o que o direito,
tambm a ele cabe julgar acerca da constitucionalidade de uma lei, pois se duas leis entram em
conflito, cabe ao juiz definir qual delas deve ser aplicada. Semelhantemente, se uma lei entra em
conflito com a Constituio, cabe ao juiz decidir se aplica a lei, violando a Constituio, ou se aplica a
Constituio, recusando a lei.
A formulao do juiz Marshall criou o controle judicial de constitucionalidade pelo mtodo difuso
ou incidental, no qual qualquer juiz pode apreciar, no caso concreto, a conformidade da lei
Constituio. Entretanto, o controle judicial de constitucionalidade no se resume ao critrio difuso.
3. O surgimento do controle judicial de constitucionalidade concentrado
O controle judicial de constitucionalidade concentrado, por sua vez, no teve uma origem to
rumorosa, mas nasceu da influncia de um dos maiores juristas da Histria do Direito. Hans Kelsen
formulou o conceito da hierarquia das normas, segundo o qual, h uma norma fundamental da qual
todas as demais derivam e com ela devem estar em harmonia. No Direito Positivo, portanto, h
tambm uma hierarquia normativa, formulando o mestre austraco a concepo da pirmide das leis,
na qual a Constituio ocupava o seu pice.
Em vista dessa concepo, no se podia conceber a existncia de uma norma inferior cujos
dispositivos confrontassem a Constituio, norma superior. Em 1914, assentou Kelsen em sua
monografia ber Staatsunrecht os pressupostos metodolgicos que embasariam sua obra Teoria Pura
do Direito. Nesse trabalho, Kelsen discutindo a questo relativa promulgao de lei formulada sem a
observncia do trmite legislativo definido na Constituio ou sem a observncia dos pressupostos
constitucionais, no era um injusto nem um ato estatal viciado, mas um nada jurdico (MENDES, 1990,
p. 19).
Aliando a teoria kelseniana da hierarquia das normas com as influncias das idias
revolucionrias francesas de controle de constitucionalidade poltico, prvio e concentrado, em 1920 foi
criado na ustria um rgo especial de carter constitucional, ou seja, a Corte Constitucional, de
carter jurdico-poltico, encarregado de efetuar o controle concentrado in abstrato das leis.
A razo principal do surgimento do controle concentrado foi que o sistema americano de
controle de constitucionalidade "revelou dois inconvenientes principais: a deseconomia e a
instabilidade jurdicas" (BARROS, sem data, item 9). A deseconomia revela-se principalmente no
campo processual, pois, solucionando a inconstitucionalidade caso a caso, em concreto, com efeito
meramente inter partes, d ensejo proliferao dos processos. Ademais, tal sistema causa uma certa
instabilidade nos pases adeptos do sistema germano-romnico, visto que vrios juzes prolatariam
decises divergentes sobre casos essencialmente iguais em matria constitucional, decidindo uns pela
inconstitucionalidade e outros pela constitucionalidade.
Visando a solucionar esses inconvenientes, engendrou-se, inspirado em Kelsen, o controle de
constitucionalidade concentrado in abstrato por via de ao direta de inconstitucionalidade.
4. Classificao do controle de constitucionalidade
Institudos o controle de constitucionalidade pelos mtodos difuso e concentrado, outras formas
de controle foram sendo desenvolvidas, e os juristas passaram a classificar essas formas segundo
alguns critrios.
Conforme o momento de ocorrncia, classifica-se o controle de constitucionalidade em
preventivo ou repressivo. O controle preventivo aquele executado antes da promulgao, sano e
publicao da norma. No caso das leis, ocorre tanto no mbito do Poder Legislativo, atravs das
comisses de constituio e justia, quanto no mbito do Poder Executivo, atravs do poder de veto
que detm o Chefe do Executivo. J o controle repressivo exercido depois da promulgao, sano e
publicao da norma, podendo ser poltico, jurisdicional ou misto. denominado de repressivo porque
retira do ordenamento jurdico uma norma em vigor por inconstitucionalidade.
Dessa forma, h trs sistemas de controle de constitucionalidade levando em considerao os
rgos competentes para conhecer das questes de constitucionalidade: poltico, jurisdicional e misto.
O controle poltico aquele que entrega a verificao da constitucionalidade a rgos de natureza
poltica, como por exemplo, ao Poder Legislativo ou a um rgo administrativo especial. O controle
jurisdicional aquele, por sua vez, que entrega a verificao da constitucionalidade ao Poder
Judicirio. Neste caso, h a subdiviso do controle jurisdicional pelo mtodo concentrado, tambm
denominado controle in abstrato, ou pelo mtodo difuso, ou incidental. O controle misto, por sua vez,
aquele que conjuga controle poltico com controle jurisdicional, tal como ocorre na Sua, onde as leis
federais ficam sob controle poltico da Assemblia Nacional, enquanto as leis locais, sob o controle
jurisdicional.
No controle difuso, ou pela via de exceo, qualquer rgo do judicirio competente para
processar e julgar a questo incidental de inconstitucionalidade. Alm disso, qualquer parte de
qualquer processo legitimada a apresentar o incidente de inconstitucionalidade, a fim de que o juiz
reconhea e declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico no caso concreto.
Outra caracterstica desse tipo de controle que a sentena declaratria s tem eficcia inter partes,
s surtindo efeitos para a relao fundada na lei declarada inconstitucional. A sentena no faz coisa
julgada em relao lei, permanecendo esta em vigor, eficaz e aplicvel a outras relaes jurdicas.
J o controle jurisdicional concentrado no pode ser exercido por qualquer rgo do Poder
Judicirio. Sua caracterstica principal justamente haver um s rgo incumbido de realizar este
mister, sendo este rgo o tribunal de cpula do Poder Judicirio ou uma Corte Especial. O controle de
constitucionalidade neste caso exercido atravs de Ao Direta de Inconstitucionalidade, cuja
sentena tem eficcia erga omnes, e somente um rol restrito de legitimados pode manej-la. A
sentena faz coisa julgada material, obrigatria e tem efeito ex tunc.
5. O controle de constitucionalidade no Brasil
5.1 Esboo histrico
No se pode falar de controle de constitucionalidade no Brasil-Colnia, mesmo porque, durante
muitos sculos, a prpria metrpole portuguesa no tinha uma constituio, j que Portugal era,
poca uma monarquia absolutista, prevalecendo a vontade do soberano ou mesmo de um PrimeiroMinistro todo-poderoso, como o Marqus de Pombal. Vigiam em Portugal, cada uma a seu tempo, as
Ordenaes do Reino Manuelinas, Alfonsinas e Filipinas assim denominadas por causa dos
monarcas que as fizeram editar, mas no uma Constituio.
A primeira manifestao de desejo de que Portugal viesse a ter uma Constituio deu-se em
1808, na esteira da invaso napolenica a Portugal, num momento em que a Corte portuguesa
abandonara o pas para refugiar-se no Brasil. A chamada splica de Constituio foi uma petio
endereada a Napoleo, mediante a qual se pedia a outorga de uma Constituio.
Portugal s veio a conhecer sua primeira Constituio em 1822, fruto de uma revoluo
ocorrida em 1820, que desaguou na eleio em 1821 das Crtes Geraes , Extraordinrias, e
Constituintes, tambm chamadas de Soberano Congresso, que elaboraram a Constituio de 1822,
que, afastando a monarquia absolutista, criava em Portugal a monarquia constitucional.
O controle de constitucionalidade foi implantado no Brasil pela Carta Poltica Imperial de 1824,
que estabelecia ser este controle exercido, pelo menos em tese, pela Assemblia Geral do Imprio. Tal
forma de controle de constitucionalidade foi influenciado pelo constitucionalismo francs da poca,
segundo o qual a guarda da Constituio ficava a cargo do Poder Legislativo. Esta Carta Poltica,
entretanto, trazia novidades, pois que previa um Quarto Poder, o Poder Moderador conferido ao
Imperador. A existncia do Poder Moderador fazia com que qualquer deciso dos demais poderes
pudesse ser alterada sem nenhum critrio. Assim, cabia ao Imperador dirimir os conflitos entre os
demais poderes. No havia ainda um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis.
Segundo Jos Afonso da Silva (2000, p. 53), o sistema de controle judicial de
constitucionalidade no Brasil teve incio com a Constituio republicana de 1891. Tendo sofrido
influncia americana, adotou o controle de constitucionalidade pelo mtodo difuso por via de exceo,
o qual tem perdurado em todas as constituies brasileiras, inclusive na atual. Refletindo a influncia
do constitucionalismo americano, a lei declarada inconstitucional era tida como nula e os efeitos da
sentena retroagiam data de sua publicao. Tal postura, no entanto, foi sendo amainada ao longo
do tempo at chegar formulao atual.
A Constituio de 1934 inovou ao apresentar traos do controle de constitucionalidade
concentrado (art 7, I, a), j que criou a ao direta de inconstitucionalidade interventiva. Estabeleceu
tambm que a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato do poder Pblico somente poderia ser
feita mediante o vota da maioria absoluta dos membros dos tribunais. Estes, entretanto, no possuam
competncia para retirar a norma do ordenamento jurdico nacional; esta competncia foi dada ao
Senado Federal, que mediante resoluo suspendia a execuo da lei ou ato, no todo ou em parte,
declarado inconstitucional.
A Emenda Constitucional n 16, de 6/12/1965, manteve as inovaes da Constituio de 1934
e adotou duas outras: a) criou a Ao Direta de Inconstitucionalidade em carter genrico contra lei
federal ou estadual em conflito com a Constituio, atribuindo ao Procurador-Geral da Repblica a
legitimidade para apresent-la e ao Supremo Tribunal Federal a competncia para process-la e julgla;
b) atribuio de competncia lei para criar processo, competncia dos Tribunais de Justia dos
Estados, para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal em conflito com a constituio
estadual.
A Emenda Constitucional n 1/69, por sua vez, mantendo as formulaes anteriores no que diz
respeito ao controle de constitucionalidade, criou a ao direta interventiva, que tinha como escopo a
defesa dos princpios da constituio estadual, sendo legitimado para apresent-la o Procurador-Geral
de Justia, e competente para o processamento e julgamento o Tribunal de Justia dos Estados.
A Constituio de 1988 trouxe mais duas novidades: a Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso e a ampliao do rol dos legitimados a apresent-la. Alm do Procurador-Geral da Repblica,
passaram a ter legitimidade o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara
dos Deputados, a Mesa de Assemblia Legislativa, o Governador de Estado, partido poltico com
representao no Congresso Nacional, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e
confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Com a aprovao pelo Congresso
Nacional em dezembro de 2004 da EC 45/2004, o rol de legitimados foi elastecido, sendo includos a
Cmara Legislativa do Distrito Federal e o Governador do Distrito Federal.
A Emenda Constitucional n 3/93 criou a Ao Declaratria de Constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal, contemplando alguns dos legitimados a propor a ADI, e o mesmo STF como
competente para processamento e julgamento. A mais recente emenda constitucional, EC 45/2004,
que deu incio chamada Reforma do Judicirio, tambm modificou os legitimados a propor a ADC ao
mudar a redao do art. 103, caput, da CF 88, e revogar seu 4, conforme ser visto adiante.
5.2 O controle de constitucionalidade na Constituio Federal de 1988
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu no Brasil um sistema de controle jurisdicional de
constitucionalidade sui generis, visto que contempla o controle preventivo atravs da atuao do Chefe
do Poder Executivo (poder de veto) e atravs da atuao do Poder Legislativo (comisses de
constituio e justia), bem como o controle repressivo, principalmente sob a forma jurisdicional, a qual
contempla os mtodos difuso, ou incidenter tantum, e concentrado, acrescentando ainda a Ao
Declaratria de Constitucionalidade. Outra caracterstica peculiar do sistema brasileiro que h duas
excees ao controle jurisdicional repressivo: a) O Art 49, V, CF 88 estabelece "competir ao Congresso
Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites da delegao legislativa" (MORAES, 2001, p. 564). Os atos atingidos por esse controle so o
Decreto Presidencial e a Lei Delegada; b) O Art. 62 CF 88 estatui que o Poder Legislativo pode rejeitar
uma Medida Provisria por consider-la inconstitucional.
5.2.1. Controle de constitucionalidade pelo mtodo difuso
O controle de constitucionalidade brasileiro pelo mtodo difuso, alm das caractersticas j
vistas acima, possui algumas peculiaridades: a declarao de inconstitucionalidade dever ser feita
atravs do voto da maioria absoluta dos membros do tribunal ou rgo especial , onde houver (Art. 97
CF 88), muito embora no esteja vedada a "possibilidade de o juiz monocrtico declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico" (MORAES, 2001, p. 567); o STF
tambm pode conhecer de questo incidental em um caso concreto; neste caso, a declarao de
inconstitucionalidade encaminhada ao Senado Federal, a quem cumpre suspender a execuo, no
todo ou em parte, do ato declarado inconstitucional pelo STF em deciso definitiva, atravs de
resoluo, que ter efeito erga omnes, porm ex nunc, ou seja, a partir da publicao da resoluo
senatorial.
Importante acrescentar que tanto o STF quanto o Senado Federal entendem que este no est
obrigado a editar a resoluo suspensiva de ato estatal declarado inconstitucional em apreciao
incidental no exame de um caso concreto levado a efeito pelo Pretrio Excelso. Trata-se de ato
discricionrio daquela Casa Legislativa, a qual apreciar a oportunidade e a convenincia de editar a
resoluo suspensiva. Tambm crucial anotar que, caso o Senado Federal edite a resoluo
suspensiva, ter exaurido sua competncia constitucional, no podendo mais alter-la ou suprimi-la.
As relaes baseadas em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo mtodo difuso
so desfeitas desde sua origem, uma vez os atos inconstitucionais so nulos, destitudos de qualquer
carga de eficcia jurdica. Tais efeitos ex tunc, porm s tm aplicao para o processo em
apreciao
e para as partes dele componentes.
Caso o Senado Federal edite a resoluo de suspenso da execuo, no todo ou em parte, da
lei ou ato normativo declarado inconstitucional em deciso definitiva pelo STF em um caso concreto, a
inconstitucionalidade ser estendida, com efeitos erga omnes, porm, ex nunc.
Outro ponto importante relativo ao controle difuso a admissibilidade do manejo de Ao Civil
Pblica para defesa de direitos individuais homogneos (art. 81, III, da Lei 8.078/90). Totalmente
incabvel o manejo da ACP para defesa de direitos difusos e coletivos, visto que a declarao de
inconstitucionalidade teria efeito erga omnes, o que invadiria a competncia constitucional do Senado
Federal, conforme exposto acima, alm do que seria a ACP um sucedneo da Ao Direta de
Inconstitucionalidade ADI, que tem um rol restrito de legitimados a prop-la.
5.2.2. Controle de constitucionalidade pelo mtodo concentrado
J o controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade exercido pelo STF e pelos
Tribunais de Justia estaduais, que devem observar a clusula de reserva de plenrio estatuda no art.
97 CF 88. Tal controle realizado atravs de ADI, cujo rol de legitimados exposto no art. 103, I a IX,
para o caso de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital em face Constituio Federal. O
propsito deste tipo de controle de constitucionalidade a declarao de inconstitucionalidade em tese,
independente de caso concreto, de lei ou ato normativo federal ou estadual, visando-se invalidao
da lei ou ato normativo.
H cinco espcies de controle concentrado previstas na Constituio vigente: a) ao direta de
inconstitucionalidade genrica (art. 102, I, a); b) ao direta de inconstitucionalidade interventiva (art.
36, III); c) ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2); d) a ao declaratria de
constitucionalidade (art. 102,I, a, in fine) e; e) a ao de descumprimento de preceito fundamental (art.
102, 1).
5.2.2.1 A Ao Direta de Inconstitucionalidade genrica
A ao direta de inconstitucionalidade genrica tem como escopo a declarao de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo editados aps a vigncia da Constituio Federal de 1988
e que ainda estejam em vigor. Visa a ADI a retirar do ordenamento jurdico lei ou ato normativo
incompatvel com a ordem constitucional. Isto se d de forma automtica, no havendo necessidade de
resoluo do Senado Federal.
H duas espcies de ao direta de inconstitucionalidade: a) a que tem por propsito a
declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, este quando
no exerccio de competncia equivalente dos Estados-membros, face Constituio Federal; b) a
que tem por escopo a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou
municipal face s constituies estaduais. A primeira espcie tem como rgo competente para
processar e julgar a ADI o STF, no segundo, o competente o Tribunal de Justia de cada
Estadomembro.
Na primeira espcie de ADI esto sujeitos ao controle de constitucionalidade, alm do rol
elencado no art. 59 (emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas,
medidas provisrias, decretos legislativos e resolues) e tratados internacionais, que integram nosso
ordenamento jurdico como leis ordinrias, todos os atos revestidos de indiscutvel contedo normativo.
Entretanto, os atos estatais de efeitos concretos, bem como as Smulas dos Tribunais, no so
alcanados pela jurisdio constitucional concentrada. Tambm imunes apreciao de
constitucionalidade via ADI as normas constitucionais originrias.
O art. 102, I, p prev a possibilidade de solicitao de medida cautelar nas aes diretas de
inconstitucionalidade, havendo, portanto, a possibilidade de concesso de liminar com efeito erga
omnes e ex nunc, suspendendo a vigncia da lei ou ato normativo argido de inconstitucionalidade. O
STF, porm, tem a prerrogativa de conceder a liminar com efeito ex tunc caso entenda necessrio.
O STF, em sede de ADI, pode no retirar a lei ou ato normativo do ordenamento jurdico, mas
apresentar interpretao conforme Constituio. Esta interpretao conforme s ser possvel
quando a norma apresentar vrios significados, alguns compatveis com as normas constitucionais e
outros no. Para evitar a retirada da norma do ordenamento jurdico, o STF estabelece como deve ser
interpretada a norma, no se tornando mais cabvel outra interpretao. Tal interpretao poder darse
com reduo de texto ou sem reduo de texto.
A declarao de inconstitucionalidade, tambm, poder dar-se no todo ou em parte, ou seja,
ADC (Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados, Mesa
da
Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do
Distrito Federal, Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional, confederao sindical ou entidade
de classe de mbito nacional).
A principal finalidade da ADC dirimir a insegurana jurdica suscitada por aes de
inconstitucionalidade ajuizadas contra determinada lei ou ato normativo federal, ou seja, visa a
preservar a ordem jurdica constitucional, afastando a incerteza acerca da validade de uma lei.
Necessrio que haja comprovada controvrsia judicial acerca da lei.
As decises definitivas de mrito prolatadas pelo STF, quer pela procedncia, quer pela
improcedncia do pedido, tm efeito ex tunc e erga omnes, alm de efeito vinculante relativamente ao
Poder Executivo e aos demais gos do Poder Judicirio.
5.2.2.5. Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental
A Constituio Federal de 1988, prdiga em inovaes, criou, alm dos controles
constitucionais j vistos acima, uma nova ao constitucional cujo escopo o controle concentrado de
constitucionalidade de ato atentatrio contra preceito fundamental expresso na Norma pice. Esta ao
est prevista no art. 102, 1 da CF 88, com a nova redao dada pela EC 03/93, que reza: "a
argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada
pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei."
Desta dico pode-se extrair alguns pontos: a) trata-se de norma constitucional de eficcia
limitada, visto depender de lei que estabelecesse a forma pela qual seria ajuizada e como seria
apreciada pelo STF; importante anotar que a lei regulamentadora s entrou em vigor em 3 de
dezembro de 1999, mais de onze anos aps a promulgao da Constituio Federal; b) trata-se de
uma ao autnoma que se enquadra no controle de constitucionalidade concentrado, j que o nico
competente para aprecia-la o Supremo Tribunal Federal, no sendo, cabvel seu manejo no controle
difuso ou como matria de defesa; c) seu objeto restrito, no podendo ser utilizada para qualquer tipo
de controle de constitucionalidade, mas unicamente o que diz respeito a descumprimento de preceito
fundamental.
Obviamente fato de suprema importncia definir o que vem a ser preceito fundamental. Andr
Ramos Tavares (1) afirma que os preceitos fundamentais e os princpios constitucionais so
parcialmente sinnimos, havendo, porm, uma simetria imperfeita entre os dois. Diz o autor que
H de se considerar fundamental o preceito quando o mesmo apresentar-se como
imprescindvel, basilar ou inafastvel. Por seu significado, pois, verifica-se que haver uma
coincidncia com pondervel parcela dos princpios fundamentais (Tavares apud Zainaghi, 2003, p.4).
Para Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery, os preceitos fundamentais so os relativos ao estado
democrtico de direito, soberania nacional, cidadania, dignidade da pessoa humana, aos valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa, ao pluralismo poltico, aos direitos e garantias fundamentais,
aos direitos sociais, forma federativa do estado brasileiro, separao e independncia dos poderes
e ao voto universal, secreto, direto e peridico (ZAINAGHI, 2003, p.5).
Observa-se que no h ainda uma unidade da doutrina no que respeita definio do que
um preceito fundamental, o que, faz com que esta ao perca um pouco sua eficcia, visto que os
julgadores podem interpretar que a violao ao preceito no seria caso de ADPF, mas de outro tipo de
ao constitucional.
Como dito acima, a ADPF s foi regulamentada atravs da publicao da Lei 9.882, de 03 de
dezembro de 1999, a qual estabeleceu no s os legitimados a proporem a ao, as hipteses de
incidncia e o procedimento, mas tambm estabeleceu ter a ADPF um carter subsidirio, a
possibilidade de concesso de medida liminar, os efeitos da deciso, alm da irrecorribilidade da
deciso.
Os legitimados ativos so os mesmos co-legitimados para a propositura da ao direta de
inconstitucionalidade (art. 103, I a IX), que com a EC 45/2004 so os mesmos legitimados a propor
ao declaratria de constitucionalidade. O rol de legitimados do Substitutivo do Deputado Prisco Viana
ao Projeto de Lei n 2.872, de 1977, porm, era mais extenso, pois inclua "qualquer pessoa lesada ou
ameaada por ato do Poder Pblico" (art. 2, II). O inciso, porm, foi vetado pelo Presidente da
Repblica.
H trs hipteses de cabimento de argio de preceito fundamental: a) para evitar leso a
preceito fundamental, resultado de ato do Poder Pblico; b) para reparar leso a preceito
fundamental,
resultado de ato do Poder Pblico; c) quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional
sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio.
Tais hipteses de cabimento caracterizam que a ADPF pode ser manejada de forma preventiva
(a) ou repressiva (b). Quanto hiptese (c), est no STF a ADI n 2231, de 27/06/2000, que questiona
a constitucionalidade do art. 1, I da Lei 9.882/99, sob o argumento de que somente a Constituio
pode conferir competncia originria ao STF. A Lei 9.882/99, ao estabelecer que o STF competente
para apreciar ADPF "quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato
normativo, federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio" invadiu a competncia
da prpria Constituio e indevidamente extrapolou sua competncia, que era apenas para regular a
forma de interposio e apreciao da ADPF. At o presente momento a ADI 2231/2000 no foi
julgada, o que tem causado a suspenso do julgamento dessas aes at a final deciso do Pretrio
Excelso.
A Lei 9.882/99 estabeleceu em seu art. 4, 1 a subsidiariedade da ADPF, pois no ser ela
admitida quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Isto tem restringido ainda
mais o alcance desta nova ao constitucional, pois vrias tm sido as ADPFs rejeitadas pelo STF sob
o argumento de que outros meios poderiam ter sido utilizados para alcanar o objetivo proposto (2).
Acerca disso, o Ministro Carlos Velloso lanou um alerta ao prprio Tribunal do qual componente, a
fim de evitar que a ADPF venha a tornar-se apenas uma quimera processual, sem nenhum efeito
prtico:
Praticamente, sempre existir, no controle concentrado ou difuso, a possibilidade de utilizao
de ao ou recurso a fim de sanar leso a preceito constitucional fundamental. Ento, se o Supremo
Tribunal Federal der interpretao literal, rigorosa, ao 1 do art. 4 da Lei 9.882/99, a argio ser,
tal qual est ocorrendo com o mandato de injuno, posta de lado. (MOREIRA, 2003, p. 6).
A nova ao constitucional permite a concesso de medida liminar. A regra que essa medida
seja concedida pela maioria absoluta de seus membros, porm, h a possibilidade de o Ministro relator
a conceder, ad referendum do plenrio, em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou
ainda, no perodo do recesso.
O Ministrio Pblico manifestar-se-, obrigatoriamente, nas argies que no for autor.
As decises s sero tomadas caso estejam presentes sesso pelo menos dois teros dos
Ministros. Essas decises tero eficcia erga omnes e efeito vinculante relativamente aos demais
rgos do Poder Pblico e sero comunicadas pelo Presidente do STF, para cumprimento imediato, s
autoridades ou rgos responsveis pela prtica do ato impugnado, lavrando-se e publicando-se
posteriormente o acrdo. Poder, ainda, o STF, por maioria de dois teros de seus membros,
restringir os efeitos da declarao de inconstitucionalidade em argio de descumprimento de preceito
fundamental, ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado, ou outro momento
que venha a ser fixado.
Finalmente, a lei estabelece que a deciso que julgar ao de descumprimento de preceito
fundamental irrecorrvel e insusceptvel de ao rescisria.
5.2.3. Controle de constitucionalidade repressivo pelo Poder Executivo
H, ainda, uma outra forma de controle de constitucionalidade, o qual exercido pelo Chefe do
Poder Executivo. Trata-se de controle de constitucionalidade repressivo, constando da prerrogativa que
tem o Chefe do Executivo de no cumprir uma lei ou ato normativo que entenda ilegal em homenagem
ao princpio da legalidade. O Chefe do Poder Executivo pode determinar aos seus subordinados que
deixem de aplicar a lei ou ato normativo que ele julgar inconstitucional visando uniformizao da ao
administrativa.
6. Concluso
Esta exposio apresenta um breve vislumbre do controle de constitucionalidade no Brasil,
onde predomina o conceito de constituio rgida, a qual se encontra no topo do ordenamento jurdico
ptrio, exigindo que todas as normas infraconstitucionais estejam com ela consoantes.
PODER CONSTITUINTE
NOES
As normas constitucionais, por ocuparem o topo do ordenamento jurdico, so providas de
elaborao mais dificultosa do que aqueles ditados pela prpria ordem jurdica, que vm de cunho
ordinrio.
Com as noes supracitadas, podemos conceituar o Poder Constituinte como aquele poder
capaz de criar, modificar ou implementar normas de fora constitucional.
TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE
Nos Estados democrticos, a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado
decorre da soberania popular.
Em razo de sua titularidade pertencer ao povo, o poder constituinte permanente, isto , no
se esgota em um ato de seu exerccio, visto que o povo no pode perder o direito de querer e de
mudar sua vontade.
EXERCCIO DO PODER CONSTITUINTE
Embora na atualidade haja um consenso terico em afirmar ser o povo o titular do poder
constituinte, o seu exerccio nem sempre tem se realizado democraticamente.
Assim, embora legitimamente o poder constituinte pertena sempre ao povo, temos duas
formas distintas para o seu exerccio: outorga e assemblia nacional constituinte.
A outorga o estabelecimento da Constituio pelo prprio detentor do poder, sem a
participao popular. ato unilateral do governante, que auto-limita o seu poder e impe as regras
constitucionais ao povo.
A assemblia nacional constituinte a forma tpica de exerccio do poder constituinte, em
que o povo, seu legtimo titular, democraticamente, outorga poderes a seus representantes
especialmente eleitos para a elaborao da Constituio.
ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE
A doutrina costuma distinguir as seguintes espcies de poder constituinte: poder constituinte
originrio e poder constituinte derivado este tendo como espcies o poder reformador, o decorrente e o
revisor.
O poder constituinte originrio (tambm denominado genuno, primrio ou de primeiro grau)
o poder de elaborar uma Constituio. No encontra limites no direito positivo anterior, no deve
obedincia a nenhuma regra jurdica preexistente, Assim, podemos caracterizar o poder constituinte
originrio como inicial, permanente, absoluto, soberano, ilimitado, incondicionado, permanente e
inalienvel.
O poder constituinte derivado (tambm denominado reformador, secundrio, institudo,
constitudo, de segundo grau, de reforma) o poder que se ramifica em trs espcies:
O poder reformador que abrange as prerrogativas de modificar, implementar ou retirar
dispositivos da Constituio.
O poder Constituinte decorrente que consagra o princpio federativo de suas Unidades
a alma da autonomia das federaes na forma de sua constituio, assim, a todos os
Estados, o Distrito Federal e at os Municpios este na forma de lei orgnica podero ter suas
constituies especficas em decorrncia do Poder Constituinte Originrio.
Por fim, o poder constituinte revisor que como exemplo de nossa prpria Constituio Federal,
possibilita a reviso de dispositivos constitucionais que necessitem de reformas, porm, esta no se
confunde com reforma em stricto senso pois, esta de forma mais dificultosa, quorum ainda mais
especfico. o poder de reforma, que permite a mudana da Constituio, adaptando-a a novas
necessidades, sem que para tanto seja preciso recorrer ao poder constituinte originrio. um poder
derivado (porque institudo pelo poder constituinte originrio), subordinado (porque se encontra limitado
pelas normas estabelecidas pela prpria Constituio, as quais no poder contrariar, sob pena de
inconstitucionalidade) e condicionado (porque o seu modo de agir deve seguir as regras previamente
estabelecidas pela prpria Constituio).
Essas limitaes ao poder constituinte derivado (ou de reforma) so comumente classificadas
em trs grandes grupos: limitaes temporais, limitaes circunstanciais e limitaes materiais.
As limitaes temporais consistem na vedao, por determinado lapso temporal, de
alterabilidade das normas constitucionais. A Constituio insere norma proibitiva de reforma de seus
dispositivos por um prazo determinado. No esto presentes na nossa vigente Constituio, sendo que
no Brasil s a
Constituio do Imprio estabelecia esse tipo de limitao, visto que, em seu art. 174,
determinava que to-s aps quatro anos de sua vigncia poderia ser reformada.
As limitaes circunstanciais evitam modificaes na Constituio em certas ocasies
anormais e excepcionais do pas, em que possa estar ameaada a livre manifestao do rgo
reformador. Busca-se afastar eventual perturbao liberdade e independncia dos rgos
incumbidos da reforma. A atual Constituio consagra tais limitaes, ao vedar a emenda na vigncia
de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio (art. 60, 1).
As limitaes materiais excluem determinadas matrias ou contedo da possibilidade de
reforma, visando a assegurar a integridade da Constituio, impedindo que eventuais reformas
provoquem a sua destruio ou impliquem profunda mudana de sua identidade. Tais limitaes podem
ser explcitas ou implcitas.
As limitaes materiais explcitas correspondem quelas matrias que o constituinte definiu
expressamente na Constituio como inalterveis. O prprio poder constituinte originrio faz constar na
sua obra um ncleo imodificvel. Tais limitaes inserem-se, pois, expressamente, no texto
constitucional e so conhecidas por "clusulas ptreas".
Na vigente Constituio, esto prescritas no art. 60, 4, segundo o qual "no ser objeto de
deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto,
secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; os direitos e garantias individuais".
As limitaes materiais implcitas so aquelas matrias que, apesar de no inseridas no
texto constitucional, esto implicitamente fora do alcance do poder de reforma, sob pena de implicar a
ruptura da ordem constitucional. Isso porque, caso pudessem ser modificadas pelo poder constituinte
derivado, de nada adiantaria a previso expressa das demais limitaes. So apontadas pela doutrina
trs importantes limitaes materiais implcitas, a saber:
(1) a titularidade do poder constituinte originrio, pois uma reforma constitucional no pode mudar o
titular do poder que cria o prprio poder reformador;
(2) a titularidade do poder constituinte derivado, pois seria um despautrio que o legislador
ordinrio estabelecesse novo titular de um poder derivado s da vontade do constituinte originrio; e (3)
o processo da prpria reforma constitucional, seno poderiam restar fraudadas as limitaes
explcitas impostas pelo constituinte originrio.
O poder constituinte decorrente aquele atribudo aos Estados-membros para se auto-organizarem
mediante a elaborao de suas constituies estaduais, desde que respeitadas as regras limitativas
impostas pela Constituio Federal. Como se v, tambm um poder derivado, limitado e condicionado,
visto que resultante do texto constitucional.
NOES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL
SISTEMAS PROCESSUAIS
- So identificados pelos Princpios da Legislao processual penal.
- Criados com o objetivo de fazer justia.
15.1.FUNES PROCESSUAIS
a) Acusar
b) Defender
c) Julgar
15.2.SISTEMA ACUSATRIO
Verdadeira relao processual.actum trium personarum = as diferentes funes processuais so
entregues a diversas pessoas onde uma acusa, outra defende e uma terceira julga.Fundamentao:
ningum ser processado seno em virtude de acusao de outro que lhe mova (Princpio da
Iniciativa das partes).Presena das partes, s quais superpe-se um terceiro imparcial. Nasceu na Roma
antiga, com o objetivo de outorgar, a qualquer um do povo, o direito de acusar.No alterou a essncia, j
que o MP faz a voz do povo
Caractersticas
Contraditrio como garantia do cidado.Igualdade Processual = igualdade das partes sob o ponto de
vista processual.Publicidade = o processo pblico, fiscalizvel pelo povo.
Caracterstica Secundria
Embora a publicidade sempre acompanhe tal sistema, a publicidade no essencial para sua
existncia. Isso se prova pela hiptese em que possvel, em tese, um processo que respeite o
contraditrio e a igualdade e que seja sigiloso.
15.3.SISTEMA INQUISITRIO
Funes concentradas em uma pessoa apenas, s h o juiz.Contrrio ao sistema anterior.Vigorou no
mundo patrocinado pela Igreja.Para o sistema, a confisso a rainha das provas permitindo-se, para
tal, inclusive, a tortura.
Caractersticas
No h contraditrio = pois no h partes.Confisso como prova bastante para a condenao.No h
partes.
Caracterstica Secundria
Sigilo = hipoteticamente, possvel, em tese, haver as caractersticas acima citadas num processo que
seja pblico.
15.4.SISTEMA MISTO
Historicamente, o sistema acusatrio surge primeiro, mas nem ele nem o sistema inquisitrio
funcionaram.A virtude est no meio.
Fases
Fase preliminar = polcia judiciria = sistema inquisitivo. Instruo Preparatria = sistema
inquisitivo.Julgamento = sistema acusatrio.
2. INQURITO POLICIAL (obs.: ler os artigos 4 a 23 do Cdigo de Processo Penal)
Havendo fato tpico: nasce para o Estado o jus puniendi, isto , persecuo penal
exercido pelo Estado atravs da persecuo penal, que se subdivide em duas fases: a policial e a
judicial. Inqurito Policial: a tarefa de investigar preliminarmente o fato e sua autoria, coletando dados
necessrios para a interposio da ao penal, da polcia, mais precisamente da polcia judiciria (art.
4 do CPP), atravs do Inqurito Policial.
1) Conceito - Pea investigatria, realizada pela Polcia Judiciria, com a finalidade de colher elementos
de convico sobre a infrao penal praticada, bem como sua autoria, servindo de base para
instaurao da respectiva ao penal.
2) Natureza jurdica - Procedimento escrito, investigatrio, administrativo, inquisitrio e preparatrio da
ao penal.
3) ESPCIES DE INQURITO
8) ATOS INVESTIGATRIOS
O art. 6 do CPP determina as providncia que a autoridade, logo que tome conhecimento da prtica de
uma infrao penal, deve adotar:
A) DIRIGIR-SE AO LOCAL, PROVIDENCIANDO PARA QUE NO SE ALTEREM O ESTADO E
CONSERVAO DAS COISAS, AT A CHEGADA DOS PERITOS CRIMINAIS. de suma importncia
a presena do Delegado de Polcia no local onde ocorreu o delito. Deve levar consigo o perito, o mdicolegista (se possvel) e at mesmo o fotgrafo. O exame a ser efetuado no local do delito (locus delicti)
de importncia fundamental para a elucidao das infraes penais perpetradas.
B) APREENDER OS OBJETOS RELACIONADOS COM O FATO, APS LIBERADOS PELOS PERITOS
CRIMINAIS
Devem ser apreendidos todos os objetos que tenham qualquer relao com o crime.
Registre-se, conforme o art. 11 do CPP, que os instrumentos do crime e os objetos a ele relacionados
devero acompanhar o autos do inqurito.
Saliente-se, ainda, conforme o art. 91, II, a do CP, que a perda em favor da Unio dos
instrumentos e objetos do crime, um dos efeitos de uma sentena condenatria, devendo ser
ressalvado, evidentemente, o direito do lesado e do terceiro de boa-f.
Alm do mais, consoante a regra do art. 175 do CPP, os instrumentos utilizados na prtica
delituosa sero periciados para que se verifique a natureza e eficincia (crime impossvel).
C) COLHER AS PROVAS QUE SERVIREM PARA O ESCLARECIMENTO DO FATO E SUAS
CIRCUNSTNCIAS
Busca e apreenso: forma eficiente de se elucidar os crimes, devendo ser realizada sempre que
possvel.
Buscas domiciliares: as buscas domiciliares s podem ser efetuadas com autorizao judicial.
Nas buscas e apreenses de objetos feitos no prprio locus delicti, no h necessidade de ordem
judicial.
Quando h priso em flagrante, no necessrio o mandado de busca e apreenso.
D) OUVIR O OFENDIDO
Conduo coercitiva: a autoridade, nos termos do art. 201, poder determinar a conduo coercitiva do
ofendido, isso se, intimado para prestar suas declaraes sobre o fato, no comparecer sem a
apresentao de motivo justo.
Busca e apreenso: caso necessrio, at a busca e apreenso do ofendido poder ser requerida (art.
240, 1, g).
E) OUVIR O INDICIADO
Padro judicial: o interrogatrio policial do indiciado ser realizado exatamente no padro dos
interrogatrios judiciais, ou seja, dentro das mesmas normas e garantias (art. 188).
Duas testemunhas: o termo de interrogatrio ser assinado por duas testemunhas que tenham ouvida a
leitura (art. 6, 5).
F) PROCEDER A RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS E A ACAREAES
Eventualmente, a autoridade policial dever levar a efeito o reconhecimento de pessoas ou coisas. O ato
dever respeitar as prescries dos artigos 226, 227 e 228 do CPP.
Quanto acareao, pode ser que os depoimentos prestados nos autos do inqurito pelos indiciados,
pelos ofendidos e pelas testemunhas sejam divergentes em alguns pontos. Desde que estes pontos
sejam realmente relevantes, deve a autoridade andar proceder a acareao, perguntando sobre os
pontos conflitantes.
G) DETERMINAR A REALIZAO DO EXAME DE CORPO DE DELITO E QUAISQUER OUTRAS
PERCIAS
O exame de corpo de delito deve ser realizado sempre que a infrao deixar vestgios. O corpo de delito
o conjunto de vestgios, de rastros materiais deixados pelo crime. Pode, assim, ser realizado num
cadver, numa pessoa viva (leso corporal, por exemplo), numa arma, numa janela, num quadro.
O exame de corpo de delito, sem dvida, a percia mais importante realizada no mbito do inqurito,
sendo inclusive causa de nulidade a sua no feitura (art. 564, III, b) ressalvada a hiptese do art. 167.
Todavia, no a nica percia possvel de realizao. Vrias outras podero ser efetuadas, podendo,
tambm, ser elemento importante na elucidao do delito. Cite-se os seguintes exemplos:
a) anlise da composio qumica de um objeto;
AO PENAL
Pblica Incondicionada (100 CP 24 CPP)
Condicionada a) representao do ofendido(100 1 CP e 24 CPP)b) requisio do Ministro daJustia
(1001 CP e 24 CPP)
Privada Exclusiva (100 2 CP e 30 CPP)
poder jurisdicional. A usurpao de funo pblica, como a jurisdicional, crime - art. 328,CP.
a limitao do exerccio do poder Jurisdicional. Trata-sede regras que apontam quais os casos
que podem ser julgados por determinado rgo do Poder Judicirio. , portanto, uma verdade medida
da extenso do poder de julgar. (Fernando Capez).
2. NVEIS DE COMPETNCIA:
Em razo da matria (ratione materiae): natureza da lide que se vai julgar (Art.69, III do CPP).
Em razo do lugar (ratione loci-territorial): de acordo com o local em que foi praticada a infrao ou pelo
domiclio ou residncia do ru (Art 69, I e II do CPP).
Em razo da funo (ratione personae): no importa o lugar da prtica da infrao, ditada pela
prerrogativa da funo que a pessoa exerce (Art. 69, VII, CPP).
Art. 69 - Determinar a competncia jurisdicional:
I - o lugar da infrao:
II - o domiclio ou residncia do ru;
III - a natureza da infrao;
IV - a distribuio;
V - a conexo ou continncia;
VI - a preveno;
Vll - a prerrogativa de funo.
3. CRITRIOS DE FIXAO/ALTERAO DA COMPETNCIA ADOTADOS PELO NOSSO CDIGO:
- Competncia pelo lugar da infrao: art.70 CPP ( a regra: forum delicti comissi ,
- Competncia pelo domiclio ou residncia do ru: art. 72 caput do CPP (forum domiclii).
- Competncia pela natureza da infrao: art. 74 do CPP (Juiz competente pela matria).
- Competncia por distribuio: art. 75 do CPP (diviso de trabalho / vrios juzes competentes).
- Competncia pela conexo ou continncia: arts.6,9 V, clc al1s. 76 a 82 do CPP {simultaneus
processus).
- Competncia por preveno: arts. 69 VI clc arts. 70 3, 71, 72 2, 781 "c", 83 e 91 do CPP (critrio
subsidirio genrico).
- Competncia pela prerrogativa de funo: art.69 VII, do CPP clc arts.29, VI1/ e X; 52 I e II/ nico; 96
III, 102,I, "b ", "c "; 105, I "a" e 108, I "a" da CF/88, que alteraram os arts. 86,87 do CPP.
4. TIPOS DE COMPETNCIA:
COMPETNCIA ABSOLUTA: aquela de ordem pblica e inderrogvel pela vontade das partes.
COMPETNCIA RELATIVA: de ordem privada e, assim, sujeita disponibilidade da parte (art 73 do
CPP). A competncia territorial relativa: no alegada no momento oportuno, ocorre a precluso (art,
108 do CPP). Por conseguinte, prorrogvel.
Em primeiro lugar, deve-se procurar saber se o crime deve ser julgado pela jurisdio comum
(estadual ou federal) ou especializada (eleitoral, militar poltica), Depois, se o agente goza ou no da
garantia de foro por prerrogativa de funo (se o rgo incumbido do julgamento Juiz, Tribunal ou
Tribunal Superior). Em seguida, qual o juzo dotado de competncia territorial. E por ltimo, dentro do
juzo territorialmente competente, indaga-se qual o juiz competente, de acordo com a natureza da
infrao penal e com o critrio interno de distribuio.
5. COMPETNCIA POR CONEXO:
Conexo => nexo, vnculo, relao, liame Existe quando duas ou mais infraes estiverem entrelaadas
por um vnculo que aconselha a reunio dos processos, possibilitando ao Juiz uma ampla viso do
quadro probatrio, As ligaes que determinam a conexo podem ser intersubjetivas ( 76, I, CPP),
objetivas (76, II, CPP) e instrumentais ( 76, III, CPP).
ESPCIES DE CONEXO ART. 76 DO CPP.
Art. 76 - A competncia ser determinada pela conexo:
I - se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por vrias
pessoas reunidas, ou por vrias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias
pessoas, umas contra as outras;
II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para
conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas;
III - quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova
de outra infrao.
Continncia: ocorre quando uma causa est contida na outra, no sendo possvel. a ciso (art. 77,
CPP).
ESPCIES DE CONTINNCIA - ART. 77 DO CPP:
1. Continncia por Circulao Subjetiva ou no Concurso de Pessoas: art. 77,1, CPP c/c 29 CPB.
Art. 70 - A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no
caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo.
1 - Se, iniciada a execuo no territrio nacional, a infrao se consumar fora dele, a competncia
ser determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o ltimo ato de execuo.
2 - Quando o ltimo ato de execuo for praticado fora do territrio nacional, ser competente o juiz
do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
3 - Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdies, ou quando incerta a jurisdio por
ter sido a infrao consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdies, a competncia firmarse- pela preveno.
Art. 73 - Nos casos de exclusiva ao privada, o querelante poder preferir o foro de domiclio ou da
residncia do ru, ainda quando conhecido o lugar da infrao.
Art. 74 - A competncia pela natureza da infrao ser regulada pelas leis de organizao judiciria,
salvo a competncia privativa do Tribunal do Jri.
1 - Compete ao Tribunal do Jri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, 1 e 2,
122, pargrafo nico, 123, 124, 125, 126 e 127 do Cdigo Penal, consumados ou tentados.
2 - Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificao para infrao da competncia de
outro, a este ser remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdio do primeiro, que, em tal
caso, ter sua competncia prorrogada.
3 - Se o juiz da pronncia desclassificar a infrao para outra atribuda competncia de juiz singular,
observar-se- o disposto no art. 410; mas, se a desclassificao for feita pelo prprio Tribunal do Jri, a
seu presidente caber proferir a sentena (art. 492, 2).
7. REGRAS GERAIS:
Regras para se fixar o Frum Attractions ou Prevalente Art. 75, CPP.
Art. 75 - A precedncia da distribuio fixar a competncia quando, na mesma circunscrio judiciria,
houver mais de um juiz igualmente competente.
No caso de vrios co-rus com domiclios e residncias diferentes aplica-se por analogia, na lacuna, o
critrio da preveno (art. 72, 1, CPP).
A competncia por prerrogativa de funo abrange tambm.as pessoas que no gozam de foro especial,
sempre que houver concurso de pessoas (art. 77, 1 e 78, III. CPP). Ainda que o Tribunal competente
venha a absolver o agente que goza de foro especial e agiu em concurso de pessoas, continuar
competente para julgar os co-rus sem a mesma prerrogativa. Entretanto, rejeitada a denncia contra a
pessoa que goza de prerrogativa de foro, a competncia para o julgamento dos demais retoma para o 1
grau de jurisdio.
Autor de crime doloso contra a vida que goza da prerrogativa de foro estabelecida na Constituio
Federal ser julgado por quem esta indicar e no pelo Tribunal do Jri. da competncia do Tribunal do
Jri o julgamento de corrus que no esto submetido:) a foro especial por prerrogativa de funo. No
caso de arquivamento de inqurito em relao pessoa que goza do "foro especial", os autos devem
ser remetidos justia competente para apreciao da responsabilidade dos outros indiciados que no
esto sujeitos quele foro.
No existe "foro especial''' quando o delito cometido aps.a aposentadoria ou o trmino do mandato Smula 451.do STF. Se a infrao foi cometida durante o exerccio do cargo ou funo, cessar o "foro
especial se, antes da deciso final, o agente deixar o cargo ou terminar o seu mandato. Os autos sero
remetidos instncia inferior para prosseguimento. A Smula 394 que dispunha em sentido contrrio foi
recentemente cancelada.
Nos processos por crime contra a honra, em que caiba a exceo da verdade, se esta for oposta e o
querelante (vitima da calnia) gozar de prerrogativa de foro, o "foro especial" competente para apreciar
a exceptio veritatis e no o juzo por onde tramita a ao. Entende-se que apenas a exceo
julgada, devendo os autos retomar comarca de origem para a deciso quanto ao processo originrio,
art. 85, CPP. Vide Srnulas 301 e 396 do STF.
O art. 70, caput, CPP, aceitou a Teoria do Resultado para a. determinao da competncia, como regra,
referindo-se ao lugar da consumao. Todavia, em tema de homicdio, doloso ou culposo, nos
chamados crimes plurilocais (a ao praticada num lugar e o evento se d em outro), os tribunais tm
decidido pela competncia do juzo do lugar onde o agente praticou os ltimos atos de execuo, no
local da ao e no o da morte da vtima, trata-se de consumao para efeitos processuais. Ex:
Homicdio ao ocorrida em Fortaleza e vtima levada para So Paulo, onde morre. Pelo critrio legal, a
competncia seria de So Paulo (lugar do resultado), mas, para 'a jurisprudncia, a competncia de
Fortaleza, lugar da conduta. Razes: facilidade da colheita da prova, satisfao social, etc.
Art. 70, caput - A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao,
ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo.
Nos crimes distncia, em que a ao e a consumao ocorrem em territrios de pases diferentes,
segue-se a regem do art. 70, pargrafos 1 e 2 do CPP.
Art. 70, caput - A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao,
ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo.
1 - Se, iniciada a execuo no territrio nacional, a infrao se consumar fora dele, a competncia
ser determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o ltimo ato de execuo.
2 - Quando o ltimo ato de execuo for praticado fora do territrio nacional, ser competente o juiz
do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
A Lei 9.299, de 07/08/96, estabelece que os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra
civil sero da competncia da Justia Comum.
A competncia para o processo e julgamento de latrocnio do Juiz singular e no do Tribunal do Jri,
Smula 603 - STF.
Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia
federal e estadual, no se aplicando a regra do art. 78, n, "a", do CPP - Smula 122.
Compete Justia Estadual Comum, na vigncia da CF/88, o processo por contraveno penal, ainda
que praticada em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades. Smula 38
STJ.
DAS QUESTES E DOS PROCESSOS INCIDENTES
Situaes secundrias que merecem ser solucionadas antes do desfecho da causa principal. So, pois,
o que chamados incidentes processuais. O nosso Cdigo Penal dispe sobre os procedimentos
incidentes enumerando-os em: excees, incompatibilidade e impedimentos, conflitos de jurisdio,
restituio de coisas apreendidas, medidas assecuratrias, incidente de falsidade, e incidentes de
insanidade mental.
1.1. Questes Prejudiciais:
Segundo Vicente Greco Filho, a questo prejudicial " uma infrao penal ou uma relao jurdica civil
cuja existncia ou inexistncia condiciona a existncia da infrao penal que est sob julgamento do
juiz". Para Nucci, as questes prejudiciais so os pontos fundamentais, vinculados ao direito material,
que necessitam ser decididos antes do mrito da causa, porque a este se ligam. So, pois,
impedimentos ao desenvolvimento regular do processo.
Importante distinguir a questo preliminar das questes prejudiciais. Enquanto a primeira constitui
matria intimamente ligada ao mrito da causa, necessitando ser julgada antes desta,como exemplo a
litispendncia e a coisa julgada, a segunda diz respeito ao prprio processo e seu regular
de objeo, como ocorre com a exceo de impedimentos, de coisa julgada, incompetncia, etc.
As excees se divide em: a) peremptrias, quando impedem o processo e o julgamento do fato; b)
dilatrias, quando prorrogam a durao do processo.
De maneira geral, o Cdigo de Processo Penal adotou o seguinte procedimento para as excees:
apresentada a exceo, o juiz, se puder examin-la de plano ou apenas com prova documental, pode
faz-lo nos prprios autos, declarando-se suspeito ou incompetente, ou extinguindo o processo
independentemente da formao onerosa de procedimento apartado. Se, porm, houver recusa da
alegao e houver necessidade de apresentao de prova, o juiz determinar a autuao em apenso, a
fim de que no se perturbe o desenvolvimento do processo principal. No apenso desenvolver-se- a
atividade probatria especial. E o que acontece, por exemplo, no caso de exceo de coisa julgada.
As excees no suspendem, de regra, o andamento do processo principal, cujo andamento poder ser
sustado, todavia, se a parte contrria reconhecer o fundamento da argio (art. 102). certo que na
apreciao da suspenso, ou no, do processo principal, o juiz dever levar em considerao o estado
da causa e fatores como o possvel perecimento da prova, a intercorrncia da prescrio, etc.
Nos termos do art. 95 do Cdigo de Processo Penal, podem ser opostas as seguintes excees:
suspeio, incompetncia do juzo, litispendncia, ilegitimidade de parte e coisa julgada. Analisemos,
abaixo, cada uma delas:
2.2.1 As Excees de Suspeio e Impedimentos
Dizem respeito imparcialidade do juiz. "Decorrem das garantias constitucionais do juiz natural e do juiz
imparcial,cuja finalidade impedir que o Estado promova, de alguma forma, a eleio do magistrado
para o julgamento da causa, desequilibrando a relao processual e promovendo a parcialidade do juiz"
(Guilherme de Souza Nucci)
Podem ser de suspeio quando h um vnculo do julgador com uma das partes, como por exemplo:
amizade ntima ou inimizade, parentesco, relao de dbito ou crdito, tutela ou curatela, dentre
outros,ou com vnculo ao assunto debatido no feito (por si ou por parente seu que responda por fato
anlogo). Ou de impedimento, quando representa um vnculo direto ou indireto com o processo em
julgamento (tenha por si ou parente seu atuado no feito).
As excees podem ser feitas de ofcio, mesmo durante a fase do inqurito policial, basta que o juiz, por
escrito e com fundamentos, declare-se suspeito ou impedido de julgar a causa, remetendo o processo
ao seu juiz substituto legal (art. 97 do CPP). No havendo juiz substituto, deve o Tribunal disciplinar a
matria. Podendo, ainda, extinguir o processo nos casos de litispendncia, coisa julgada, ilegitimidade
ou incompetncia.
E, a requerimento da parte, antes da ao penal ou depois desta. Na primeira, deve o promotor ou o
querelante apont-la por ocasio do oferecimento da denncia ou da queixa e o ru pode faz-lo no
momento do interrogatrio ou at a apresentao da defesa prvia, sob pena de precluso. Se,
posteriormente, deve a parte interessada aleg-lo na primeira oportunidade. Caso o juiz no acolha o
pedido, deve a parte defender-se em trs dias, determinando a autuao da petio em apenso,
fornecendo a sua verso a cerca dos fatos alegados, bem como, se for o caso, oferecendo rol de
testemunhas e juntando documentos. (art. 100 do CPP )
A exceo de suspeio e os impedimentos podem ser dirigidos contra o rgo do Ministrio Pblico e
auxiliares da justia. No contra a autoridade policial (art.107), a qual, contudo, poder declarar-se
suspeita e afastar-se do caso.
Ressalte-se que, no existe recurso no que tange a afirmao de suspeio ou impedimento. Todavia,
se houver ilegalidade no caso de procedncia da exceo, o afastado pode impetrar mandado de
segurana porque teria direito lquido e certo a sua manuteno em atividade no processo.
relevante dizer que, a exceo de suspeio, em regra, envolve acusao grave imputada ao juiz.
Destarte, vincula o autor s alegaes formuladas, de carter pessoal, contra a autoridade judiciria,
podendo ser considerada crime contra a honra. Devendo-pois, ser usada com cautela.
2.2.2 Exceo de Incompetncia:
Para Nucci, a defesa indireta que a parte pode interpor contra o juzo, alegando sua incompetncia
para julgar o feito, fundamentada no princpio constitucional do juiz natural. Podendo ser oposta
verbalmente ou por escrito. Trata-se de situao de inadequao do foro ou do juzo em face das regras
de determinao da competncia.
O Cdigo de Processo Penal em seu art. 109 abre a possibilidade de reconhecimento da incompetncia
do juzo em qualquer fase do processo. Exemplificando, em Vara Criminal, o juiz , aps ouvir as
testemunhas de acusao, constata que a morte da vtima no adveio do roubo, mas de divergncias
anteriores entre acusado e ofendido, no constituindo um latrocnio, mas sim um roubo seguido de furto.
Reconhece-se ento sua incompetncia, determinando, de imediato, a remessa dos autos Vara do
Jri.
Observe-se que contra a deciso que reconhece a incompetncia, cabe recurso em sentido estrito. (art.
109 CPP). E, nos termos do art. 567, a exceo de incompetncia anula somente os atos decisrios.
2.2.3 Exceo de Litispendncia:
outra forma de defesa indireta, apresentada por qualquer das partes, demostrando que a causa
idntica em outro foro, ainda no julgada, razo pela qual o processo deve ser extinto. Pode ser feita a
qualquer tempo, pois sua matria no preclui. Pode ser feita de ofcio.
Utiliza-se para impedir o trmite de um inqurito, que tenha por base exatamente o mesmo fato e
idntico ru, j denunciado. Havendo dois processos com os mesmos fatos de direito e mesmo ru,
deve, pois, um deles ser extinto. Para tanto, utiliza-se habeas corpus, trancando-se a investigao
policial ou uma das aes..
2.2.4 Exceo de Ilegitimidade da Parte:
A ilegitimidade de parte a inadequao da titularidade legal da ao penal, ativa e passiva, que, de
fato, est sendo colocada no processo. Pretende a extino do processo ou o seu retardamento ate que
seja corrigido o vicio de legitimidade. (ilegitimidade ad causam). Pode ser feita a qualquer tempo.
Tambm ocorre quando os pressupostos de validade do processo no foram preenchidos.(ilegitimidade
ad processum)
Decretada a ilegitimidade ad causam ou ilegitimidade ad processum, o processo pode ser o no
anulado, conforme seja possvel ou impossvel a retificao do erro. No mais, caso o processo no seja
anulado desde o incio, a deciso torna-se- irrecorrvel.
2.2.5. Excees de Coisa Julgada:
A coisa julgada o fato que impede a repetio do processo penal sobre o mesmo fato contra o mesmo
ru. outra forma de defesa indireta contra o processo, visando sua extino, tendo em vista que
idntica causa j foi definitivamente julgada em outro foro. Confere o princpio da vedao da dupla
punio e do duplo processo pelo mesmo fato (no bis idem), possibilitando maior segurana ao indivduo
contra eventual abuso do Estado. As partes podem faz-la a qualquer tempo, ou de ofcio. No
reconhecida a exceo de coisa julgada, o recurso cabvel a apelao. (art. 593,III CPP).
Argi-se-, em petio parte, por qualquer uma destas, sempre determinando a oitiva da outra.
Admite-se a suscitao verbal, porm mais incomum. Cabe recurso em sentido estrito, quando o juiz a
acolher (ar. 581, III do CPP), mas no quando julg-la improcedente. Entretanto, por configurar ntido
constrangimento ilegal o andamento de nova ao penal, aps a matria j ter sido decidida
anteriormente, pode ser impetrado habeas corpus para o seu trancamento.
2.3 Conflito de Competncia:
O terceiro instrumento de declarao da competncia o conflito de competncia que o Cdigo
denomina, em terminologia ultrapassada, conflito de jurisdio. Ocorre quando dois ou mais juzes
entendem ser competentes para apreciar a mesma causa, ou ainda quando nenhum juiz a chama para
si. A primeira denomina-se conflito positivo, a segunda, conflito negativo.
Parte da doutrina prefere denominar conflito de jurisdio aquele que se estabelece entre juzes de
diferentes rgos, como ocorreria entre o juiz federal e o juiz estadual, deixando a expresso conflito de
competncia para aquele que se fundamenta entre magistrados do mesmo rgo, como ocorreria entre
juizes estaduais de determinada Comarca. Segundo Frederico Marques, em posio intermediria, o
CPP equiparou a expresso conflito de competncia a conflito de jurisdio.
O conflito pode ser suscitado pela parte interessada, pelo Ministrio Pblico e por qualquer dos
juzos ou tribunais que divergem. Se positivo, ser suscitado por requerimento da parte ou do Ministrio
Pblico, ou por representao do juzo ou tribunal envolvido diretamente perante o tribunal competente
para dirimi-lo. Ao receb-lo, o tribunal poder determinar a suspenso do processo principal a fim de
evitar a nulidade, requisitando informaes dos rgos jurisdicionais em divergncia. Se negativo,
poder ser suscitado nos prprios autos, os quais sero remetidos ao tribunal para julgamento. Na
instruo do incidente poder ser determinada diligncia probatria (Smula 59 do Superior Tribunal de
Justia).
O conflito de competncia pode decorrer de atribuio quando a divergncia entre autoridade
administrativas ou entre estas e autoridade judiciria. Quando se tratar de autoridade do mesmo estado,
cabe o Tribunal de Justia dirimi-los. (CF 105, I,g) No havendo magistrado, cabe a instituio qual
pertencem. de competncia do Superior Tribunal de Justia julgar os conflitos entre tribunais,
ressalvada a competncia do Supremo Tribunal Federal, ou entre tribunais e juzes a eles no
vinculados e entre juzes subordinados a tribunais diferentes, como por exemplo um juiz federal e um
estadual. E o Supremo Tribunal Federal, os conflitos de competncia entre os Tribunais Superiores ou
entre estes e qualquer outro tribunal.
Ressalte-se que, havendo conflito entre membros do Ministrio Pblico que, durante uma investigao
policial, entendem que no so competentes para denunciar o indiciado, podemos dizer que, se trata de
conflito negativo de atribuies, sendo pois considerado um falso conflito de atribuio.
2.4 Restituio das coisas Apreendidas:
" o procedimento legal de devoluo a quem de direito de objeto apreendido, durante diligncia policial
ou judiciria, no mais interessante ao processo criminal" ( G. De Souza Nucci). H trs tipos de coisas
que podem interessar ao processo penal e que podero ser apreendidas: os instrumentos do crime, os
bens proveito da infrao e objetos de simples valor probatrio.
A restituio pode ser ordenada pela autoridade policial ou judiciria, mediante termo nos autos, desde
que no exista dvida quanto ao direito do requerente. Caso seja duvidoso, o pedido deve sera autuado
em apartado, podendo o interessado apresentar provas em cinco dias. Aqui, caber ao juiz a deciso
(art. 120 CPP). Tendo certeza da propriedade da coisa apreendida, no sendo ela mais til ao processo,
deve ser devolvida a quem tem direito, sem necessidade de procedimento incidente em apartado.
Entretanto, se h dvida sobre a propriedade, e esta no puder ser resolvida durante o dilao
probatria criminal, transfere-se a discusso para o juzo cvel, depositando-se as coisas em mos de
depositrio ou do prprio terceiro que j as detinha, desde que idneo.
Observe-se que o prazo para requerer a devoluo da coisa apreendida de noventa dias, aps o
trnsito em julgado da sentena condenatria . Caso ningum se habilite a tanto, decretar o juiz a
perda em favor da Unio, do que foi apreendido, seja lcito ou ilcito, determinado que sejam leitoados,
revertendo o dinheiro aos cofres pblicos. J os instrumentos do crime sero inutilizados ou recolhidos a
museu criminal. (art. 122 do CPP)
Trs so as alternativas de deciso no pedido de restituio:
a. O juiz o defere, determinando a entrega ao requerente. Dessa deciso cabe apelao, porque se trata
de deciso com fora de definitiva (art. 593, II).
b. O juiz o indefere, porque a posse da coisa ilcita, independentemente de eventual condenao. O
recurso cabvel , tambm, a apelao, com o mesmo fundamento da hiptese anterior.
c. O juiz nega a restituio porque h dvida quanto propriedade ou porque pode, em tese, ficar sujeita
ao perdimento (CP, art. 91, II), como efeito da condenao. Essa deciso irrecorrvel, porque no se
trata de deciso com fora de definitiva nem est relacionada no art. 581, cabendo ao interessado
recorrer via cvel para a declarao de sua propriedade, aguardar a sentena penal ou apresentar
embargos nos termos do art.129 ou do art. 130 do Cdigo de Processo Penal.
Como regra, tudo o que for pelo agente adquirido com o resultado lucrativo da prtica criminosa deve
ser objeto de sequestro e no de simples apreenso. Porm se o agente utiliza o dinheiro para comprar
algum objeto que seja interessante para a prova do processo criminal, pode a coisa ser apreendida.
2.5 Medidas Assecuratrias:
"So as providncias tomadas, no processo criminal, para garantir futura indenizao ou reparao
vtima da infrao penal, pagamento das despesas processuais ou penas pecunirias ao Estado ou
mesmo evitar que o acusado lucro com a prtica criminosa" (NUCCI). Nesse sentido, as medidas
assecuratrias so: arresto, sequestro e especializao de hipoteca legal.
2.5.1 Sequestro:
a medida assecuratria consistente me reter os bens imveis ou mveis do indiciado ou acusado,
ainda que em poder de terceiros, quando adquiridos com o proveito da infrao penal, para que deles
no se desfaa, durante o curso da ao penal, a fim de se viabilizar a indenizao da vtima ou
impossibilitar ao agente que tenha lucro com a atividade criminosa (art. 125 CPP)
Vale, pois, o sequestro para recolher os proventos do crime, visando-se indenizar a parte lesada,
objetivando, tambm, que algum aufira lucro com a prtica de uma infrao penal. Logo, no havendo
ofendido para requerer a indenizao, sero os proventos confiscados pela Unio. Observe-se que, em
regra, quando bem mveis constituem produto do crime, sero objetos de apreenso, quanto aos
imveis, na omisso do CPP, utiliza-se, por analogia, o sequestro.
requisito para o sequestro, a existncia de indcios veementes (fortes, intensos, cristalinos) de
procedncia ilcita dos bens. O sequestro pode ocorrer por iniciativa do MP, do ofendido, do
representante legal, herdeiros, por autoridade judicial condutora das investigaes ou o prprio
magistrado, agindo de ofcio. (art.127 CPP). Em qualquer hiptese o recurso cabvel a apelao.
Quando tratar-se de defesa apresentada por terceiro de boa-f caber embargos de terceiro. (art. 129
CPP)
Decretado o sequestro, determinar o juiz a expedio de mandado para a sua inscrio no Registro de
Imveis, nos termos do art. 239 da Lei 6.015/73. Feito isto, no mais ser possvel que o imvel seja
vendido a terceiros de boa-f. Caso seja o imvel objeto de compra e venda, a despeito do sequestro, o
terceiro que o detiver, perder o bem, que ser vendido em hasta pblica, encaminhando-se o apurado
para a vtima ou para a Unio.
2.5.2 Arresto:
Segundo o art. 137 do CPP, ocorrer arresto na falta de bens imveis para assegurar pagamento de
indenizao ao ofendido, ou custeio das despesas do processo. Entre seqestro e o arresto existem
elementos comuns e elementos diferenciais. So elementos comuns ao arresto e ao seqestro: a) o
intuito de segurana econmica, quando qualquer fato (dos previstos na lei) permite crer-se na ofensa a
direitos; b) o carter de medida cautelar, como a deteno pessoal, os protestos, a cauo, a venda
judicial de objetos comerciais que tenham sido embargados, depositados ou penhorados, se de fcil
deteriorao etc. Um desvia o perigo do desaparecimento da coisa ? o seqestro; outro consiste em
embargo ou impedimento, at que o devedor solva a dvida. Um supe a questo sobre a coisa (direito
real; posse); outro, a obrigao.
Os elementos diferenciais esto na cautela, que diz respeito utilidade final da relao de direito (no
arresto) enquanto concerne ao prprio objeto (no seqestro). O seqestro supe a litigiosidade da coisa,
enquanto no arresto existe certeza sobre a titularidade dominial do objeto. Por fim, no existe arresto de
pessoa, enquanto se admite o seqestro pessoal, como na posse provisria de filhos.
Poder ser interposto em qualquer fase do processo, pois, pode servir de preparao para a
especializao da hipoteca legal. Dois requisitos devero ser satisfeitos para poder se interpor o arresto:
a) a prova da materialidade do delito; b) a existncia de indcios suficientes de autoria. Os bens
arrestados sero entregues a terceiro estranho lide, que ficar responsvel pelo depsito e
administrao dos objetos, segundo as regras processuais civis (art. 139 do CPP)
A lei possibilita um arresto prvio, cautelar, diante da possibilidade de haver demora no processo de
especializao e inscrio da hipoteca legal. Assim, quaisquer bens imveis do ru podem ser
seqestrados, para posteriormente ser objeto do pedido de inscrio da hipoteca legal, no se
confundindo com o seqestro previsto no art. 125 do CPP. O arresto provisrio revogado, se no prazo
de quinze dias, no for promovido o pedido de inscrio da hipoteca legal. Note-se que esta medida,
aplicar-se-, apenas a bens imveis, vez que preparatria para a especializao da hipoteca.
O arresto ser levantado ou cancelado, quando a sentena penal for absolutria ou houver sido julgada
extinta a punibilidade. Cancelada a medida nestes dois casos, os bens devero ser devolvidos ao
acusado. Se os bens mveis arrestados, nos termos do art. 137, forem fungveis e facilmente
deteriorveis, estes devero ser avaliados e levados leilo pblico, devendo ser o dinheiro
apurado, depositado ou entregue a terceiro idneo, que assinar termo de responsabilidade (art. 137,
1 c/c art. 120, 5 do CPP). Se os bens mveis arrestados gerarem rendas, caber ao juiz arbitrar uma
importncia proveniente destes rendimentos, a ser entregue vtima para a sua manuteno e a de sua
famlia.
O recurso cabvel contra a deciso que concede ou no o arresto, ser a apelao, como nas demais
medidas assecuratrias.
2.5.3. Hipoteca legal.
o direito real de garantia em virtude do qual um bem imvel, que continua em poder do devedor,
assegura ao credor, precipuamente, o pagamento da dvida. Pode ser: convencional, a judicial ou a
legal. A primeira, decorre do contrato celebrado entre o credor e o devedor da obrigao. A segunda,
advm de uma sentena judicial. A terceira, a legal, a que nos interessa, pois sobre ela que se refere o
Cdigo de Processo Penal. A hipoteca legal aquela instituda pela lei, como medida cautelar, favorvel
a certas pessoas, com o fim de garantir determinadas obrigaes (vide art. 827, VI do Cdigo Civil
Brasileiro).
A hipoteca legal poder ser requerida em qualquer fase do processo. Cabe ressaltar o uso impreciso do
termo indiciado na redao do artigo 134 do CPP. Mirabete alerta, entretanto, que alguns tribunais do
pas vm entendo que a especializao da hipoteca poderia ocorrer antes do incio da ao penal,
posicionamento este, que data vnia, discordamos, pois a redao do artigo supracitado, bem clara
em dizer que a especializao da hipoteca poder ser requerida em qualquer fase do processo.
Os requisitos necessrios para a especializao da hipoteca legal so:
a) a prova inequvoca da materialidade do fato delituoso;
b) indcios suficientes de autoria.
O pedido de especializao da hipoteca legal pode ser formulado pelo ofendido (art. 134 do CPP), pela
parte (art. 135 do CPP), pelo representante legal da vtima ou seus herdeiros (art. 842, I e 827, VI do
CCB) e pelo Ministrio Pblico, quando o ofendido for pobre e a ele requeira, ou se houver interesse da
fazenda pblica (municipal, estadual ou federal). Duas so as finalidades bsicas da hipoteca, a
primeira, a de satisfazer o dano ex delicto; e a segunda, pagar as penas pecunirias se aplicadas, e
tambm, as despesas processuais. Deve-se ficar bem claro, que a primeira finalidade tem prioridade em
relao segunda, isto , indeniza-se a vtima primeiro, e o que sobrar o Estado recolhe, conforme o
disposto no artigo 140 do CPP. O procedimento para especializao da hipoteca legal est expresso no
art. 135, caput e seus pargrafos.
No pedido de especializao da hipoteca, a parte dever estimar o valor da responsabilidade civil,
designar e estimar o imvel ou imveis que tero de ficar especialmente hipotecados. Recebido o
requerimento, o juiz mandar proceder o arbitramento do valor da responsabilidade e avaliao do
imvel. A petio dever ser instruda com as provas ou indicar as provas em que se funda a estimativa
da responsabilidade, com a relao dos imveis que o responsvel possuir, se outros tiver, alm dos
indicados no requerimento, e com os documentos que comprovam o domnio.
O acusado dever ser citado. Feito isto, juiz ouvir as parte no prazo comum de dois dias, que correr
em cartrio, e poder corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade, se lhe parecer haver excesso
ou ser deficiente. O valor da responsabilidade ser definitivamente liquidado aps a condenao, no
existindo qualquer impedimento de ser requerido novo arbitramento, se qualquer das partes discordar do
arbitramento realizado anteriormente sentena condenatria.
Transitada em julgado a sentena condenatria, e no havendo discordncia a respeito do arbitramento,
os autos devero ser remetidos ao juzo cvel, onde devero ser executados. A hipoteca legal ser
levantada ou cancelada, se o ru for absolvido por sentena transitada em julgado ou estiver extinta a
sua punibilidade.
2.6 Incidente de falsidade:
Trata-se de um procedimento incidente, voltado constatao da autenticidade de um documento,
inserido nos autos do processo criminal principal, sobre o qual h controvrsia. Visa, pois, garantir o a
formao de provas legtimas no processo penal, onde prevalece o princpio da verdade real, impedindo,
que seja obscurecida pela falsidade trazida aos autos por umas das partes.
Instaurado o procedimento incidente de apurao de falsidade documental, com a argio por escrito
da falsidade de determinado documento constante nos autos, determinar o magistrado a autuao em
apartado, abrindo prazo de 48 horas para a oitiva da parte contrria (a contar da intimao), Na
seqncia, abre-se prazo de 3 dias para cada parte apresentar as provas que possui ou requerer a
produo dos que no detm, julgado procedente, afastar-se- toda q qualquer prova nociva ao
acusado. Poder ser argida, por escrito, a sua falsidade tanto material quanto ideolgica.
Para Greco, no processo penal, o incidente de falsidade no uma ao declaratria incidental, mas
um simples incidente probatrio, para subsidiar o juiz quanto apreciao de um documento enquanto
prova a influir na deciso. Instaura-se somente se houver necessidade de dilao probatria especial,
que venha a acarretar um desvio do desenvolvimento normal do procedimento. Caso contrrio, no h
necessidade de se instaurar procedimento incidental distinto.
A argio da falsidade, pode, ainda, ser feita por procurador, porm deve s-lo por procurador com
poderes especiais (art. 146), a fim de definir a responsabilidade pela imputao do falso. Essa exigncia,
contudo, s admissvel se o acusado estiver presente e puder outorgar os ditos poderes especiais,
porque, se ele estiver ausente ou for incapaz, estar o defensor autorizado a fazer a argio
independentemente deles, em virtude da ampla defesa constitucionalmente garantida. A verificao da
falsidade poder, tambm, tendo em vista os poderes inquisitivos do juiz em relao prova, ser
determinada de ofcio pelo magistrado.
O incidente encerra-se com deciso reconhecendo, ou no, a falsidade. Poder, o juiz, ainda, somente
deixar de declarar a falsidade por falta de elementos, o que no significa declarao de autenticidade e
veracidade do documento. Essa deciso, em qualquer caso, ter efeito exclusivamente interno e
repercutir na fundamentao da sentena de mrito.
Da deciso que resolve o incidente cabe recurso no sentido estrito (art. 581, XVIII). Todavia, esse
recurso tem menos utilidade do que parece, porque com ou sem ele o juiz ou o tribunal no deixar de
apreciar a integridade do documento ao proferir a sentena de mrito, j que em sua fundamentao
que vai repercutir a f que o documento merece.
DA PROVA NO PROCESSO PENAL
CONCEITO DE PROVA
A prova tem o intuito de ratificar, na fase de instruo do processo, a veracidade ou falsidade de uma
afirmao, assim como a existncia ou inexistncia de um fato. Portanto, a prova o instrumento
atravs do qual, as partes iro demonstrar para o juiz a ocorrncia ou inocorrncia das alegaes
declinadas no processo. (GRINOVER, 2006, p. 135).Nesta senda Ada Pellegrini Grinover (2006, p. 135)
determina: Toda pretenso prende-se a algum fato, ou fatos, em que se fundamenta. As dvidas sobre a
veracidade das afirmaes feitas pelas partes no processo constituem as questes de fato que devem
ser resolvidas pelo juiz, vista da prova de acontecimentos pretritos relevantes. A prova constitui,
assim, numa primeira aproximao, o instrumento por meio do qual se forma a convico do juiz a
respeito da ocorrncia ou inocorrncia de certos fatos. (grifos do autor).
Em uma viso inquisitorial, define Fernando da Costa Tourinho Filho:Prova , antes de mais nada,
estabelecer a existncia da verdade; e as provas so os meios pelos quais se procura estabelec-la.
Entende-se, tambm por prova, de ordinrio, os elementos produzidos pelas partes ou pelo prprio juiz,
visando estabelecer, dentro do processo, a existncia de certos fatos. (2003, p. 215).As partes, na fase
instrutria do processo, devero demonstrar, atravs dos meios de prova, a veracidade do que fora
arrolado no processo ou a falsidade das alegaes da parte contraria. Busca-se, sobretudo, uma
deciso justa, fundamentada em fatos devidamente comprovados, evitando-se, assim, que as partes
no aceitem tal julgado, e recorra da deciso, como ocorre no Tribunal do Jri, v.g., em que se pode
apelar quando a deciso dos jurados est em desconformidade com as provas produzidas nos autos,
conforme leciona o Cdigo de Processo Penal em seu art. 593, inciso III, alnea d, (Caber apelao no
prazo de cinco dias: [...] III das decises do tribunal do jri, quando: [...] d) for a deciso dos jurados
manifestamente contrria a prova dos autos.).
Preleciona, ainda, Mirabete tambm resguardando caractersticas inquisitoriais:A instruo do processo
a fase em que as partes procuram demonstrar o que objetivam, sobretudo para demonstrar ao juiz a
veracidade ou falsidade da imputao feita ao ru e das circunstncias que possam influir no julgamento
da responsabilidade e na individualizao das penas. Essa demonstrao que deve gerar no juiz a
convico de que necessita para o seu pronunciamento o que constitui a prova. Nesse sentido, ela se
constitui em atividade probatria, isto , no conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros
(testemunha, peritos, etc.) e at pelo juiz para averiguar a verdade e formar a convico deste ltimo.
(1997, p. 255).Assim, fica demonstrado a relevncia da prova para a reconstruo de fatos ocorridos,
garantindo, sobremaneira, o resultado til do processo. Sendo imprescindvel, no processo penal, para o
juzo de valorao do julgador na busca da verdade, que satisfaa o seu convencimento, suas
convices subjetivas. Como bem defende Giuseppe Chiovenda citado por Elmir Duclerc (2004, p. 67):Provar significa formar a convico do juiz sobre a existncia ou no de fatos relevantes no processo.
Objeto da prova constitui os fatos que no sejam reconhecidos e notrios, porquanto os fatos que no
se possam negar signe tergiversatione dispensam prova. Releva distinguir os motivos de prova, os
meios de prova e os procedimentos probatrios. So motivos de prova as alegaes que determinam,
imediatamente ou no, a convico do juiz (por exemplo: a afirmao de que um fato influencia na
causa, oriunda de uma testemunha presencial; a observao de um dano pelo prprio juiz, no lugar).
Meios de prova so as fontes de que o juiz extrai os motivos de prova (assim, nos exemplos aduzidos, a
pessoa da testemunha, os lugares inspecionados). Consistem os procedimentos probatrios no conjunto
das atividades necessrias a pr o juiz em comunicao com os meios de prova ou verificar a
atendibilidade de uma prova. (grifos do autor).Foroso compartilhar, ainda, o pensamento de Carnelutti
citado pro Elmir Duclerc (2004, p. 6):[...] provar significa uma atividade do esprito dirigida verificao
de um juzo. O que se prova uma afirmao; quando se fala em provar um fato,ocorre assim pela
costumeira mudana entre a afirmao e o fato afirmado. Como os meios para a verificao so as
razes, esta atividade se resume na contribuio de razes. Prova, como substantivo de provar , pois,
o procedimento dirigido para tal verificao. Mas as razes no podem estar no ar; com efeito, o
raciocnio no atua a no ser partindo de um lado sensvel, que constitui o fundamento da razo. Em
linguagem figurada tambm estes fundamentos chamam-se provas; neste segundo significado, prova
no um procedimento, mas um quid sensvel enquanto serve para fundamentar uma razo. (grifos no
original).
OBJETO DA PROVA
Objetiva-se no processo reconstituir os fatos adjetivados como criminosos. Sendo objeto da prova,
portanto, todos os fatos, coisas, acontecimentos e circunstncias que so relevantes para convencer o
juiz sobre o ocorrido, e, assim, solucionar a demanda. (ALEXANDRE REIS, 2006 p. 116).Na lio de
Paulo Rangel, o objeto :a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que
possa emitir um juzo de valor. So os fatos sobre os quais versa a lide. Ou seja, o thema probandum
que serve de base imputao penal feita pelo ministrio pblico. a verdade dos fatos imputados ao
ru com todas as suas circunstncias. (2004, p. 406). (grifos do autor).E ainda, na viso de Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho, (2000, p. 03):Como se sabe, a produo da prova no processo penal tem
por objetivo formar a convico do juiz a respeito da existncia ou inexistncia dos fatos e situaes
relevantes para a sentena. , em verdade, o que possibilita o desenvolvimento do processo, enquanto
reconstruo de um fato pretrito, conforme restou demonstrado.Tem a prova a finalidade de formar a
convico do juiz sobre os elementos necessrios para a deciso da causa. Para julgar o litgio precisa o
juiz ficar conhecendo a existncia do fato sobre o qual versa a lide(Elmir Duclerc, 2005, p. 229).O objeto
da prova, no entanto, deve ultrapassar a seara concernente ao crime, e abranger, inclusive, situaes
objetivas ou subjetivas que, de certa maneira, podem intervir na resoluo do feito. Deve abarcar todos
os fatos, principais ou secundrios, que reclamem uma apreciao judicial e exijam uma
comprovao.Excluem-se, apenas, pontos que no esto ligados com o cerne da contenda ou que so
notoriamente conhecidos por todos (Fatos Notrios). (DUCLERC, 2005, p. 229).Assim, no processo
penal, em que a busca da verdade (processual) e a observncia de princpios como o devido processo
legal tem acentuada pertinncia, caso o fato seja controvertido ou no, devero restar provados. At
mesmo a confisso do ru no tem valor absoluto, devendo ser confrontado com o restante das provas
produzidas no processo. (RANGEL, 2004 p. 406)Contudo, existem fatos que, embora estejam ligados ao
fato criminoso, no precisam ser objeto de prova. Como ocorre nos casos de presuno legal, em que a
lei atribui carter de veracidade e de existncia a determinados fatos. A questo de a presuno ser
absoluta ou relativa est diretamente ligada com o nus da prova. Sendo absoluta, a parte que alegou o
fato ou a quem este interesse est dispensado de prova-lo. Sendo relativa, caber a parte ex adversa
desconstituir a presuno. Conforme Paulo Rangel (2004, p. 406), os fatos notrios no necessitam
ser provados. Vicente Greco Filho (1999, p. 32) conclui que "o objeto da prova, referida a determinado
processo, so os fatos pertinentes, relevantes, e no submetidos a presuno legal".Apesar do
pensamento acima declinado estar devidamente sedimentado na doutrina ptria, compete, entretanto,
trazer a baila os argumentos de Alberto M. Binder no que tange o nus da prova e sua relao com o
princpio constitucional da Presuno de Inocncia, rechaando de imediato o que ele denomina de
mitos de culpabilidade, ou seja, a idia de que existem partes da culpa que no necessitam ser
provadas. (BINDER, 2003). Nesta senda, ele determina:[...] o princpio de inocncia tambm deve
significar que no processo penal no devem existir mitos de culpabilidade, isto , regras absolutas de
apreciao da prova que obrigue o juiz considerar provada a culpa, ou parte dela, de um modo
automtico. Qualquer mito desta natureza inconstitucional porque afeta este princpio. Devemos ser
cuidadosos, portanto, na anlise das regras de valorao da prova que tem uma natureza muito
especial pois, muitas vezes, estas podem produzir efeitos substanciais sobre a situao da pessoa
imputada, efeitos que so inconstitucionalmente inadmissveis. A verdade que nossos processos
penais esto infestados de mitosNorteado pela idia de que todos so, por imposio constitucional,
presumidos inocentes Binder (2003 p. 89) defende que o acusado no deve provar sua inocncia, tarefa
que, em qualquer momento, cabe aos rgos de persecuo penal. E complementa:Deve-se insistir
nessa idia, embora parea bvia, porque uma garantia de transcendental importncia poltica: ela
marca, muitas vezes, o limite onde comea a ser criado um sociedade repressiva, onde cada cidado
suspeito de algo.(BINDER, 2003, p. 8990).Foroso perceber a importncia da prova para o processo, e
principalmente para o processo penal, pois, este tem uma maior preocupao com a verdade, ao menos
a verdade processual e isto se deve ao fato de estar em jogo direitos e garantias constitucionais, como a
liberdade. Desta maneira, os meios de prova sofrem uma maior flexibilidade, para que assim, reproduzase com a maior riqueza de detalhes possvel o que ocorrera.Porm, cumpre salientar, que no
qualquer prova que poder ser levada ao conhecimento do judicirio, devendo respeitar as
determinaes e vedaes constitucionais ou da legislao ordinria. O princpio da Verdade Processual
tem que estar em harmonia com a liberdade da prova e esta encontra limite no campo da admisso das
provas obtidas por infringncia s normas legais.(RANGEL, 2004, p. 416).Chegado o fim da fase de
produo probatria, incumbe ao juiz tarefa de apreci-las e valor-las conforme suas convices,
fundamentando assim, sua deciso. Esta fase probatria tem incio na instruo do processo e fim nas
alegaes, sendo que, neste ltimo passo, as partes podem valorar as provas que acharem pertinentes,
no entanto, segundo o sistema atual de valorao das provas, caber apenas ao juiz valor-las. Agindo
com prudncia, e afastando da mente qualquer pr-julgamento que possa lhe conduzir ao erro.1.3
DO SISTEMA PROBATRIO NO PROCESSO PENAL
Os sistemas de valorao da prova representam uma evoluo histrica no que tange as mudanas
atinentes liberdade do magistrado na avaliao e valorao das provas produzidas no
processo.Segundo Vicente Greco Filho (1999, p. 37), "na avaliao das provas, possvel imaginar trs
sistemas que podem orientar a concluso do juiz: o sistema da livre apreciao ou da convico ntima,
o sistema da prova legal e o sistema da persuaso racional".O sistema probatrio utilizado pelo direito
processual civil, dividido em trs espcies que se alternaram ao longo da evoluo histrica, quais
sejam: o sistema da prova tarifada, do livre convencimento e do livre convencimento motivado, sendo
este ltimo o que contemporaneamente empregado.A prova taxada ou tarifada tambm denominado
de prova legal, neste sistema a deciso do magistrado est ligado as provas produzidas no processo e
os valores das mesmas, j estabelecidos em lei. O juiz criminal fica constrito a critrios de valorao
aprioristicamente entabulados na legislao pertinente, existindo, assim, provas mais valorosas do que
outras.O que se pretendia coibir com tal sistema eram as arbitrariedades, os abusos e inseguranas
advindas com a liberdade de convico do juiz. Assim a lei pr-estabelecia quais provas deveriam
comprovar a veracidade de determinado fato e qual o valor dos diferentes meios probatrios. Impedia
que o juiz emitisse qualquer juzo de valor, ou analisasse os fatos com o intuito de buscar a verdade real
dos acontecimentos.Desta maneira, tomando como exemplo a prova testemunhal produzida na idade
mdia, em que o testemunho de dez servos era equivalente a de um nobre, por mais que o julgador
percebesse a veracidade do depoimento do servo, teria que decidir em conformidade a esta proporo.
(PETRY, 2007).Segundo a fundamentao de Jacinto (2000, p. 04) h de se ver que muitas legislaes
aceitaram a previso da possibilidade do juiz incorrer em erro, no momento de valorao dos meios de
prova utilizados, razo pela qual fixou-se, na lei, uma hierarquia de valores referentes a tais meios.
E complementa argindo as atrocidades ocasionadas por este sistema. Seno vejamos:Veja-se, neste
sentido, o sistema processual inquisitrio medieval, no qual a confisso, no topo da estrutura, era
considerada prova plena, a rainha das provas (regina probationum), tudo como fruto do tarifamento
previamente estabelecido. Transferia-se o valor do julgador lei, para evitar-se manipulaes; e isso
funcionava, retoricamente, como mecanismo de garantia do argido, que estaria protegido contra os
abusos decorrentes da subjetividade. Sem embargo, a histria demonstrou, ao revs, como foram os
fatos retorcidos, por exemplo, pela adoo irrestrita da tortura. (JACINTO, 2000).Percebe-se, tambm,
que o sistema em comento era totalmente antagnico, na medida que, se por um lado procurava-se
combater as possveis arbitrariedades dos Juizes na resoluo da lide. Por outro, era o prprio Estado
que a exercia (a arbitrariedade) na exata medida que injustificadas prerrogativas eram atribudas de
forma desigual entre os indivduos, como ficou devidamente demonstrado com os exemplos supra.O
sistema da livre convico ou do livre convencimento caracteriza-se por atribuir ao juiz uma maior
liberdade na apreciao das provas produzidas no processo, podendo decidir em consonncia com suas
convices intimas. Pode o julgador analisar as provas e valora-las em conformidade com a sua
persuaso.
Contudo, o grande problema advindo com esse critrio a excessiva liberdade atribuda ao magistrado.
Podendo o mesmo decidir sem qualquer fundamentao legal, tendo como base, exclusivamente, seu
conhecimento particular. Nesse sistema, as partes estavam fadadas a ser alvo de arbitrariedades.O
sistema do livre convencimento motivado do juiz ou, tambm chamado, persuaso racional, atribui ao
magistrado uma maior liberdade para decidir, no estando cingido no que tange a valorizao das
provas pela lei. Assim, seria esse sistema uma mistura dos outros supra declinados.Impetuoso ressaltar
o pensamento de Antonio Magalhes Gomes Filho (1997, p. 161):Nas provas legais, a funo do
julgador diante das provas era de mera constatao de sua existncia e, em seguida, de deduo de
seu valor para a deciso, segundo os parmetros anteriormente fixados pelo legislador; ao contrrio, na
intima convico e no livre convencimento, a tarefa de apreciar as provas investe o agente de amplos
poderes de crtica e seleo do material probatrio, para dele extrair o seu julgamento sobre os fatos.
(grifos do autor).O juiz dever analisar as provas e valor-las de acordo com seu convencimento,
limitando-se aos meios probatrios produzidos nos autos. Devendo, dessa maneira, indicar na sentena
as razes que lhe persuadiram.Atualmente, este o sistema probatrio que vem sendo utilizado,
inclusive no Brasil, como bem salienta o artigo 93, IX, da Carta Magna de 1988, in verbis:Artigo 93. Lei
complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princpios:(...)IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse
pblico o exigir, limitar a presena em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes.Mesmo antes de promulgada a Constituio Federal de 1988 o pensamento jurdico
ptrio j havia sofrido modificaes com o intuito de acolher referente sistema, como assevera Joel
Picinini citando Barbosa Moreira:O pensamento jurdico de nossos dias propugna concepo mais
ampla da controlabilidade das decises judiciais, que no se adstringe ao quadro das impugnaes
previstas nas leis do processo. No apenas o controle endoprocessual que se precisa assegurar: visase, ainda, e sobretudo, "a tornar possvel um controle generalizado e difuso sobre o modo como o juiz
administra a justia"; e "isso implica que os destinatrios da motivao no sejam somente as partes,
seus advogados e o juiz da impugnao, mas tambm a opinio pblica entendida no seu complexo,
seja como opinio do quisquis populo". [65]A possibilidade de aferir a correo com que atua a tutela
jurisdicional no deve constituir um como "privilgio" dos diretamente interessados, mas estender-se em
geral aos membros da comunidade: fora de dvida que, se a garantia se revela falha, o defeito
ameaa potencialmente a todos, e cada qual, por isso mesmo, h de ter acesso aos dados
indispensveis para formular juzo sobre o modo de funcionamento do mecanismo assecuratrio. (2007,
p.2).Esse sistema o mais indicado quando se pensa na funo social do judicirio, pois, atribui limites
atuao do Juiz. Devendo suas sentenas serem prontamente fundamentadas em plena conformidade
com as provas produzidas durante o processo. Neste mesmo sentido posiciona-se Alberto Binder (2003,
p.88) em que para ele a sentena deve ser fundamentada, porque assim exigem as instituies
republicanas e o princpio bsico do controle da justia.
DA PRISO E DA LIBERDADE PROVISRIA
Segundo Luiz Flvio Gomes, a priso preventiva no apenas a ultima ratio. Ela a extrema ratio
da ultima ratio. A regra a liberdade; a exceo so as cautelares restritivas da liberdade (art. 319,
CPP); dentre elas, vem por ltimo, a priso, por expressa previso legal.
Com a nova Lei a Priso em Flagrante e a Priso Preventiva passam a ser medidas somente decretadas
diante de situaes excepcionais. A Lei prev a converso da Priso em Flagrante ou substituio da
Priso Preventiva em 09 (nove) tipos de medidas cautelares processuais penais.
Assim, portanto, a priso propriamente dita, somente ser determinada aos crimes considerados de
maior potencial ofensivo, isto , crimes dolosos com pena superior a quatro anos ou nos casos de
reincidncia. Com efeito, se o ru for primrio, e a pena mxima em abstrato cominada para o delito
praticado for igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o juiz no ter amparo legal para decretar a priso
preventiva do indiciado/acusado.
Das Medidas Cautelares de Natureza Pessoal Diversas da Priso
A medida cautelar precisamente instrumento judicial que visa impedir que o resultado final do
processo no seja invivel, ou seja, o procedimento judicial que visa prevenir, conservar, defender ou
assegurar a eficcia de um direito. Em outras palavras, a medida cautelar evita que, quando a deciso
transite em julgado, seja impossvel aplicar a pena aplicada pelo magistrado.
Assim, temos:
um ato de precauo ou um ato de preveno promovido no judicirio, onde o juiz pode autorizar
quando for manifesta a gravidade, quando for claramente comprovado um risco de leso de qualquer
natureza, ou na hiptese de ser demonstrada a existncia de motivo justo, amparado legalmente.
CAPTULO II
DA PRISO EM FLAGRANTE
Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - est cometendo a infrao penal;
II - acaba de comet-la;
III - perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao
que faa presumir ser autor da infrao;
IV - encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser
ele autor da infrao.
Art. 303. Nas infraes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto no
cessar a permanncia.
Art. 304. Apresentado o preso autoridade competente, ouvir esta o condutor e colher, desde
logo, sua assinatura, entregando a este cpia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida,
proceder oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatrio do acusado sobre a
imputao que lhe feita, colhendo, aps cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a
autoridade, afinal, o auto. (Redao dada pela Lei n 11.113, de 2005)
1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandar
recolh-lo priso, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiana, e prosseguir nos atos do
inqurito ou processo, se para isso for competente; se no o for, enviar os autos autoridade que o
seja.
2o A falta de testemunhas da infrao no impedir o auto de priso em flagrante; mas, nesse
caso, com o condutor, devero assin-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a
apresentao do preso autoridade.
3o Quando o acusado se recusar a assinar, no souber ou no puder faz-lo, o auto de priso em
flagrante ser assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presena deste.
(Redao dada pela Lei n 11.113, de 2005)
Art. 305. Na falta ou no impedimento do escrivo, qualquer pessoa designada pela autoridade
lavrar o auto, depois de prestado o compromisso legal.
Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele
indicada. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condies previstas nos incisos I, II e III do caput
do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal. (Redao dada pela Lei
n 12.403, de 2011).
Art. 315. A deciso que decretar, substituir ou denegar a priso preventiva ser sempre motivada.
(Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
Art. 316. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de
motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem.
(Redao dada pela Lei n 5.349, de 3.11.1967)
CAPTULO IV
DA PRISO DOMICILIAR
(Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
Art. 317. A priso domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residncia, s
podendo dela ausentar-se com autorizao judicial. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
Art. 318. Poder o juiz substituir a priso preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redao
dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - maior de 80 (oitenta) anos; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
II - extremamente debilitado por motivo de doena grave; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
III - imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com
deficincia; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
IV - gestante a partir do 7o (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco. (Includo pela Lei n
12.403, de 2011).
Pargrafo nico. Para a substituio, o juiz exigir prova idnea dos requisitos estabelecidos neste
artigo. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
CAPTULO V
DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES
(Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e
justificar atividades; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco
de novas infraes; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas
ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redao dada pela Lei n 12.403, de
2011).
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria
para a investigao ou instruo; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado
tenha residncia e trabalho fixos; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira
quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; (Includo pela Lei n
12.403, de 2011).
VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave
ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e
houver risco de reiterao; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo,
evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; (Includo
pela Lei n 12.403, de 2011).
IX - monitorao eletrnica. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
1o (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
2o (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
3o (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
4o A fiana ser aplicada de acordo com as disposies do Captulo VI deste Ttulo, podendo ser
cumulada com outras medidas cautelares. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
Art. 320. A proibio de ausentar-se do Pas ser comunicada pelo juiz s autoridades
encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para
entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redao dada pela Lei n 12.403, de
2011).
CAPTULO VI
DA LIBERDADE PROVISRIA, COM OU SEM FIANA
Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, o juiz dever
conceder liberdade provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste
Cdigo e observados os critrios constantes do art. 282 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).
I - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
II - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
Art. 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena
privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. (Redao dada pela Lei n 12.403, de
2011).
Pargrafo nico. Nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em 48 (quarenta e
oito) horas. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
Art. 323. No ser concedida fiana: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - nos crimes de racismo; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
II - nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos
como crimes hediondos; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrtico; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
IV - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
V - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido,
sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo; (Redao
dada pela Lei n 12.403, de 2011).
II - em caso de priso civil ou militar; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
III - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312).
(Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
PRISO TEMPORRIA
LEI N 7.960, DE 21 DE DEZEMBRO DE 1989.
Converso da Medida Provisria n
Dispe sobre priso temporria.
111, de 1989
O PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a
seguinte Lei:
Art. 1 Caber priso temporria:
I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial;
II - quando o indicado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao
esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de
autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicdio doloso (art. 121, caput, e seu 2);
b) seqestro ou crcere privado (art. 148, caput, e seus 1 e 2);
c) roubo (art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3);
d) extorso (art. 158, caput, e seus 1 e 2);
e) extorso mediante seqestro (art. 159, caput, e seus 1, 2 e 3);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo nico);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo
nico);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinao com o art. 223 caput, e pargrafo nico);
A citao, no processo penal, tem como efeito completar a instncia, ou seja, a relao jurdica
processual, com o surgimento da figura do ru. Pode ainda causar a revelia se o acusado mudar de
residncia ou dela ausentar-se por mais de oito dias, sem comunicar a autoridade processante o lugar
onde ser encontrado ou se no comparecer ao interrogatrio ou a qualquer ato do processo que deva
estar presente.
Repetindo: O Cdigo de Processo Penal em vigor enumera as seguintes espcies de citao: por
mandato, por precatria, por rogatria, por ordem, por edital. H casos especiais de citao quais
sejam:citao do militar e do funcionrio pblico, citao do ru preso, citao do incapaz e do menor. A
citao por edital est consubstanciada no artigo 361 ao 367 do cdigo de processo penal. Destaca-se a
nova redao que sera dada ao art. 366 deste diploma legal, inserindo uma nova modalidade de citao
ficta, qual seja a citao por hora certa.
TTULO X
DAS CITAES E INTIMAES
CAPTULO I
DAS CITAES
Art. 351. A citao inicial far-se- por mandado, quando o ru estiver no territrio sujeito
jurisdio do juiz que a houver ordenado.
Art. 352. O mandado de citao indicar:
I - o nome do juiz;
II - o nome do querelante nas aes iniciadas por queixa;
III - o nome do ru, ou, se for desconhecido, os seus sinais caractersticos;
IV - a residncia do ru, se for conhecida;
V - o fim para que feita a citao;
VI - o juzo e o lugar, o dia e a hora em que o ru dever comparecer;
VII - a subscrio do escrivo e a rubrica do juiz.
Art. 353. Quando o ru estiver fora do territrio da jurisdio do juiz processante, ser citado
mediante precatria.
Art. 354. A precatria indicar:
I - o juiz deprecado e o juiz deprecante;
II - a sede da jurisdio de um e de outro;
Ill - o fim para que feita a citao, com todas as especificaes;
IV - o juzo do lugar, o dia e a hora em que o ru dever comparecer.
Art. 355. A precatria ser devolvida ao juiz deprecante, independentemente de traslado, depois
de lanado o "cumpra-se" e de feita a citao por mandado do juiz deprecado.
1o Verificado que o ru se encontra em territrio sujeito jurisdio de outro juiz, a este remeter
o juiz deprecado os autos para efetivao da diligncia, desde que haja tempo para fazer-se a citao.
2o Certificado pelo oficial de justia que o ru se oculta para no ser citado, a precatria ser
imediatamente devolvida, para o fim previsto no art. 362.
Art. 356. Se houver urgncia, a precatria, que conter em resumo os requisitos enumerados no
art. 354, poder ser expedida por via telegrfica, depois de reconhecida a firma do juiz, o que a estao
expedidora mencionar.
Art. 357. So requisitos da citao por mandado:
I - leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contraf, na qual se mencionaro dia e
hora da citao;
II - declarao do oficial, na certido, da entrega da contraf, e sua aceitao ou recusa.
Art. 358. A citao do militar far-se- por intermdio do chefe do respectivo servio.
Art. 359. O dia designado para funcionrio pblico comparecer em juzo, como acusado, ser
notificado assim a ele como ao chefe de sua repartio.
Art. 360. Se o ru estiver preso, ser pessoalmente citado. (Redao dada pela Lei n 10.792, de
1.12.2003)
Art. 361. Se o ru no for encontrado, ser citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 362. Verificando que o ru se oculta para no ser citado, o oficial de justia certificar a
ocorrncia e proceder citao com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. (Redao dada pela Lei n 11.719, de
2008).
Pargrafo nico. Completada a citao com hora certa, se o acusado no comparecer, ser-lhe-
nomeado defensor dativo. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
Art. 363. O processo ter completada a sua formao quando realizada a citao do
acusado. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008).
I - (revogado); (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008).
II - (revogado). (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008).
1o No sendo encontrado o acusado, ser procedida a citao por edital. (Includo pela Lei n
11.719, de 2008).
2o (VETADO) (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
3o (VETADO) (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
4o Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo observar o
disposto nos arts. 394 e seguintes deste Cdigo. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
Art. 364. No caso do artigo anterior, no I, o prazo ser fixado pelo juiz entre 15 (quinze) e 90
(noventa) dias, de acordo com as circunstncias, e, no caso de no II, o prazo ser de trinta dias.
Art. 365. O edital de citao indicar:
I - o nome do juiz que a determinar;
II - o nome do ru, ou, se no for conhecido, os seus sinais caractersticos, bem como sua
residncia e profisso, se constarem do processo;
III - o fim para que feita a citao;
IV - o juzo e o dia, a hora e o lugar em que o ru dever comparecer;
V - o prazo, que ser contado do dia da publicao do edital na imprensa, se houver, ou da sua
afixao.
Pargrafo nico. O edital ser afixado porta do edifcio onde funcionar o juzo e ser publicado
pela imprensa, onde houver, devendo a afixao ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a
publicao provada por exemplar do jornal ou certido do escrivo, da qual conste a pgina do jornal
com a data da publicao.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do
disposto no art. 312. (Redao dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei n 11.719, de 2008)
1o (Revogado pela Lei n 11.719, de 2008).
2o (Revogado pela Lei n 11.719, de 2008).
Art. 367. O processo seguir sem a presena do acusado que, citado ou intimado pessoalmente
para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudana de residncia,
no comunicar o novo endereo ao juzo. (Redao dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)
Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, ser citado mediante carta rogatria,
suspendendo-se o curso do prazo de prescrio at o seu cumprimento. (Redao dada pela Lei n
9.271, de 17.4.1996)
Art. 369. As citaes que houverem de ser feitas em legaes estrangeiras sero efetuadas
mediante carta rogatria. (Redao dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)
CAPTULO II
DAS INTIMAES
Art. 370. Nas intimaes dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar
conhecimento de qualquer ato, ser observado, no que for aplicvel, o disposto no Captulo anterior.
(Redao dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)
1o A intimao do defensor constitudo, do advogado do querelante e do assistente far-se- por
publicao no rgo incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de
nulidade, o nome do acusado. (Redao dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)
2o Caso no haja rgo de publicao dos atos judiciais na comarca, a intimao far-se-
diretamente pelo escrivo, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por
qualquer outro meio idneo. (Redao dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)
3o A intimao pessoal, feita pelo escrivo, dispensar a aplicao a que alude o 1o. (Includo
pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)
LIVRO III
DAS NULIDADES E DOS RECURSOS EM GERAL
TTULO I
DAS NULIDADES
Art. 563. Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou
para a defesa.
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos:
I - por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
a) a denncia ou a queixa e a representao e, nos processos de contravenes penais, a portaria
ou o auto de priso em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o disposto no Art. 167;
c) a nomeao de defensor ao ru presente, que o no tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor
de 21 anos;
d) a interveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao por ele intentada e nos da
intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ao pblica;
e) a citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio, quando presente, e os prazos
concedidos acusao e defesa;
f) a sentena de pronncia, o libelo e a entrega da respectiva cpia, com o rol de testemunhas, nos
processos perante o Tribunal do Jri;
g) a intimao do ru para a sesso de julgamento, pelo Tribunal do Jri, quando a lei no permitir
o julgamento revelia;
h) a intimao das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos
pela lei;
i) a presena pelo menos de 15 jurados para a constituio do jri;
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentena em nmero legal e sua incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusao e a defesa, na sesso de julgamento;
m) a sentena;
n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimao, nas condies estabelecidas pela lei, para cincia de sentenas e despachos de
que caiba recurso;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelao, o quorum legal para o julgamento;
IV - por omisso de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
Pargrafo nico. Ocorrer ainda a nulidade, por deficincia dos quesitos ou das suas respostas, e
contradio entre estas. (Includo pela Lei n 263, de 23.2.1948)
Art. 565. Nenhuma das partes poder argir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha
concorrido, ou referente a formalidade cuja observncia s parte contrria interesse.
Art. 566. No ser declarada a nulidade de ato processual que no houver infludo na apurao da
verdade substancial ou na deciso da causa.
Art. 567. A incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o processo, quando
for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poder ser a todo tempo sanada,
mediante ratificao dos atos processuais.
Art. 569. As omisses da denncia ou da queixa, da representao, ou, nos processos das
contravenes penais, da portaria ou do auto de priso em flagrante, podero ser supridas a todo o
tempo, antes da sentena final.
Art. 570. A falta ou a nulidade da citao, da intimao ou notificao estar sanada, desde que o
interessado comparea, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o nico fim de
argi-la. O juiz ordenar, todavia, a suspenso ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a
irregularidade poder prejudicar direito da parte.
Art. 571. As nulidades devero ser argidas:
I - as da instruo criminal dos processos da competncia do jri, nos prazos a que se refere o
art. 406;
Junto com o princpio da legalidade, o Iluminismo trouxe, para o Direito Penal, o princpio da
proporcionalidade da pena; se o indivduo punido pelo ato praticado, um imperativo de justia que a
punio prevista seja proporcional ao delito, ou seja, quanto mais grave o crime, maior a pena.
Princpio da pessoalidade ou personalidade da pena
Isso traz outra conseqncia importante: s se pode punir quem, atravs de sua conduta, contribuiu
para a prtica do delito. Na Antigidade e Idade Mdia, a pena atingia familiares e descendentes do
criminoso; atualmente, s se admite que a pena atinja o prprio autor do fato. Abre-se, na Constituio
Federal, uma nica exceo: aplicada pena de perdimento de bens1, ou imposta a reparao do dano,
em caso de morte do condenado a execuo atingir o patrimnio deixado para os herdeiros, consoante
o art. 5, inciso XLV:
XLV nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a
decretao de perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas at os sucessores e contra eles
executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido.
Princpio da humanidade ou humanizao das penas
Tambm no se pode esquecer que o Direito Penal visa ressocializao do indivduo (vide item 1.1.4.).
Dessa forma, a proporcionalidade pura e simples corre o risco de se transformar em vingana,
multiplicando a violncia e o sofrimento envolvidos no fato criminoso. Tambm a personalidade e os
antecedentes do ru so levados em conta, para que a fixao da pena sirva tanto para a preveno
geral (evitar que as demais pessoas cometam crimes) como para a preveno especial (recuperar o
indivduo para o convvio em sociedade). Em razo disso, as penas so individualizadas, de acordo com
a natureza do delito e as caractersticas pessoais do condenado. Tal princpio encontra guarida no art. 5
da CF, nos seguintes incisos:
XLVI a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos.
XLVIII a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a
idade e o sexo do apenado.
Tem-se em vista, de igual maneira, que a cincia conseguiu provar que todo indivduo so capaz de se
ressocializar, independentemente da natureza dos atos anteriormente praticados. Tal idia um dos
fundamentos do Direito Penal, no s no Brasil, mas no mundo inteiro, e levou erradicao da pena de
morte e da priso perptua em quase todos os pases.
Por esse motivo, a aplicao da pena tem de levar em conta a possibilidade de recuperao do
condenado para o convvio em sociedade, no se permitindo a imposio de penas que representem
1
Embora prevista na Constituio Federal, a legislao brasileira no utiliza, ainda, essa espcie de pena. O
Direito Penal admite, apenas, a pena de multa, que calculada de acordo com a gravidade do delito e a
capacidade econmica do condenado.
Crimes prprios, imprprios e de mo-prpria: nos crimes prprios, exige-se uma especial
qualificao do agente, como os crimes de funcionrio pblico, ou o infanticdio, que s pode ser
praticado pela me; os imprprios podem ser cometidos por qualquer pessoa, a exemplo do homicdio
ou do furto. Os crimes de mo-prpria so aqueles que o agente tem de cometer pessoalmente, sem
que possa delegar sua execuo. Ex.: falso testemunho, prevaricao etc.
Crimes unissubjetivos e plurissubjetivos: Unissubjetivos so os delitos que podem ser praticados por
uma nica pessoa, embora, eventualmente, sejam cometidos em concurso de agentes. Ex.: homicdio,
roubo, estupro etc. Os plurissubjetivos necessariamente tm de ser praticados por mais de uma pessoa:
quadrilha ou bando, rixa, bigamia etc.
Crime habitual: Constitudo por atos que, praticados isoladamente, so irrelevantes para o Direito
Penal, mas, cometidos de forma reiterada, passam a constituir um delito. Por exemplo: quem tira
proveito da prostituio alheia, de maneira eventual, no comete o delito de rufianismo; mas, se existe
habitualidade na prtica desses atos, constituir-se- o crime. Outros exemplos: exerccio ilegal da
medicina, curandeirismo, manter casa de prostituio etc.
Crimes de ao nica e de ao mltipla: Nos de ao nica, o tipo penal s descreve uma forma de
conduta: matar, subtrair, fraudar; os tipos de ao mltipla descrevem variadas formas. No art. 122,
pratica-se o delito induzindo, instigando ou auxiliando a prtica do suicdio. Qualquer das modalidades
de conduta incriminada.
Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes: Se a conduta no pode ser fracionada, como na
ameaa ou na injria, em que o crime praticado por um nico ato, diz-se que o delito
unissubsistente. Como conseqncia, a tentativa impossvel. A maioria dos delitos, entretanto,
plurissubsistente, pois o sujeito ativo pode dividir a conduta em vrios atos (homicdio, roubo, peculato),
da a possibilidade de haver tentativa.
Crimes de dano e de perigo: Quando o tipo penal descreve a efetiva leso ao bem jurdico, o crime
de dano: homicdio, furto, leso corporal etc. Mas o tipo penal pode exigir apenas que o bem jurdico
seja exposto a perigo, como no caso da omisso de socorro, do porte ilegal de arma, da direo
perigosa. Distinguem-se os delitos de perigo em: crimes de perigo concreto, quando a lei exige seja o
perigo comprovado, como na direo perigosa; ou crimes de perigo presumido, em que a lei considera
haver perigo, independentemente de prova, a exemplo da omisso de socorro ou do porte ilegal de
arma.
Crimes simples e complexos: Quando o tipo penal descreve uma conduta em que apenas um bem
jurdico lesionado ou ameaado de leso, o crime ser simples: homicdio (vida), furto (patrimnio) etc.
Mas existem crimes em que mais de um bem jurdico atingido ou exposto a perigo, e o tipo penal
rene elementos de outros crimes, formando um crime novo: roubo (furto + leso corporal ou ameaa),
extorso mediante seqestro (extorso + seqestro) etc.
Crimes materiais, formais e de mera conduta. Nos materiais, o tipo penal descreve a conduta e o
resultado (homicdio, roubo, peculato); nos formais, descreve-se a conduta mas no se exige que o
resultado seja atingido (crimes contra a honra, extorso); j nos de mera conduta inexiste resultado
possvel (violao de domiclio, desobedincia). Estudaremos melhor essas trs espcies de crimes
quando tratarmos do resultado (item 1.7.3).
Sujeito ativo, sujeito passivo
No entanto, ao se responderem provas objetivas, deve-se assinalar como resposta certa a que indica a
possibilidade de pessoas jurdicas cometerem crimes, pois nesse tipo de prova o texto da lei deve preferir s
construes doutrinrias.
No caso ltimo, vemos que ambas as condutas so lcitas. O ordenamento jurdico, sendo idntico
ou similar o valor atribudo a cada bem jurdico, no toma partido, e espera o fim da contenda, sem que
considere criminoso o comportamento de quem salva o seu direito.
Legtima Defesa
Diz o art. 25 do CP: Encontra-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. So, portanto, seus
requisitos:
agresso injusta, que esteja em curso ou na iminncia de ocorrer;
a repulsa, utilizando-se os meios necessrios;
a moderao no uso dos meios de defesa;
o conhecimento da agresso e a conscincia de sua atualidade ou iminncia e de seu carter injusto
(elemento subjetivo).
A agresso no precisa ser criminosa. O termo injusta indica contrariedade com o ordenamento
jurdico. Mas ter de ser atual ou iminente. Se passada, ou remota, a atitude ser considerada
criminosa.
Ao contrrio do estado-de-necessidade, no se comparam os bens jurdicos confrontados, mas no
pode haver grande desproporcionalidade. Atenta-se para os meios empregados na defesa: devem ser
os estritamente necessrios, e usados com moderao. O pargrafo nico do art. 23 diz que o agente
responder pelo excesso, doloso ou culposo.
A legtima defesa classifica-se em:
Prpria: quando a pessoa que se defende o titular do bem jurdico ameaado.
De terceiro: quando o bem jurdico pertence a outrem.
Real: quando no h erro sobre a situao de fato.
Putativa: quando o agente pensa estar em legtima defesa, por erro de tipo (art. 20, 1, ou erro de
proibio, art. 21, todos do CP).
Sucessiva: quando o agente, inicialmente agredido, exagera na repulsa; neste caso, o primeiro
agressor estar em legtima defesa, se reagir contra o excesso.
Subjetiva: quando o agente inicia a defesa mas, mesmo cessada a agresso, ainda a considera
presente, persistindo no uso dos meios de repulsa. Haver excesso, mas este ser culposo, ou
mesmo no haver culpa, se o agente no tinha como saber que a conduta agressiva havia
terminado.
A provocao por parte do agredido no lhe tira o direito de defender-se, salvo quando a provocao,
em si, considerada uma agresso, ou quando ele, adredemente, planejou a situao, de modo a forjar
uma situao de legtima defesa para mascarar sua ao criminosa.
Estrito cumprimento do dever legal.
O Cdigo no conceitua o estrito cumprimento do dever legal, mas a doutrina o entende como a
obedincia norma legal escrita, que impe ao indivduo uma obrigao de praticar uma conduta tpica.
Embora se enquadre nos elementos do tipo penal, a conduta no se confrontaria com o ordenamento
jurdico, j que dele partiria a obrigao.
Encontra-se em estrito cumprimento do dever legal, por exemplo, o policial que prende em flagrante
o autor de um crime, ou o inferior hierrquico que obedece a uma ordem legal de seu superior.
O exerccio do dever h de ser estrito, ou seja, extrapolando das obrigaes que lhe so cometidas, o
agente responder pelo excesso.
Exerccio regular de direito.
O exerccio regular de direito pressupe uma faculdade de agir atribuda pelo ordenamento jurdico (lato
sensu) a alguma pessoa, pelo que a prtica de uma ao tpica no configuraria um ilcito.
Mirabete cita como exemplos de exerccio regular de direito:
a correo dos filhos por seus pais;
priso em flagrante por particular;
penhor forado (art. 779 do CP);
no expulsar, na defesa em esbulho possessrio recente.
Em qualquer caso, no se pode ultrapassar os limites que a ordem jurdica impe ao exerccio do direito.
Caso os pais, a pretexto de corrigir os filhos, incorram em maus-tratos, respondero pelo crime.
Ofendculos: a predisposio de aparatos defensivos da propriedade (cacos de vidro no muro, cercas de
arame farpado, maanetas eletrificadas etc.), embora sejam consideradas, por parte da doutrina, como
legtima defesa, so, na verdade, exerccio regular de um direito, pois faltaria o elemento subjetivo da
defesa agresso.
Tambm se consideram exerccio regular de direito as leses ocorridas na prtica de esportes violentos,
desde que tolerveis e dentro das regras do esporte. As intervenes mdicas e cirrgicas, havendo
consentimento do paciente, seriam exerccio de direito; inexistindo, poderia haver estado-denecessidade (Mirabete).
Inimputabilidade penal.
Imputabilidade
Imputabilidade a possibilidade de atribuir-se ao indivduo a responsabilidade pela conduta praticada.
Baseia-se num princpio de responsabilizao moral que pressupe o pleno exerccio das faculdades
mentais para que o carter ilcito da conduta seja compreendido e a capacidade de o agente condies
orientar sua conduta de acordo com tal entendimento.
So trs os critrios para definir a inimputabilidade:
1. Biolgico: que considera as alteraes fisiolgicas no organismo do agente;
2. Psicolgico: que se baseia na incapacidade, presente no momento da ao ou da omisso, de
compreender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento;
3. Bio-psicolgico: que rene os elementos dos critrios anteriores.
Para o Cdigo, art. 26, caput, so inimputveis os agentes que no possuam, ao tempo da ao ou da
omisso, condies de entender o carter ilcito da conduta ou de determinar-se de acordo com tal
entendimento. Tais pessoas no podem ter sua conduta reprovada e ficam isentos de pena.
O pargrafo nico do mesmo dispositivo trata de um caso de semi-imputabilidade (melhor seria semiresponsabilidade) que resulta em uma reduo de pena, de um a dois teros, para os agentes que,
embora imputveis, tm reduzida sua condio de entender a ilicitude ou de conduzir-se conforme tal
juzo.
Fica claro que em ambas as hipteses o CP utilizou o critrio bio-psicolgico, pois exige a doena ou
retardamento mental (biolgico) e a incacidade total ou relativa no momento da ao (psicolgico).
Roberto Lyra utiliza-se de um quadro de requisitos bastante elucidativo:
INIMPUTABILIDADE ART. 26, CAPUT
Requisito causal
Requisito temporal
Requisito conseqncial
O art. 28 trata da inimputabilidade por embriaguez, mas antes faz duas ressalvas: a emoo ou a paixo
no excluem a imputabilidade, o mesmo se dando com a embriaguez voluntria ou culposa.
Tem-se por embriaguez o estado de intoxicao aguda e passageira, provocada pelo lcool (ou outras
substncias de semelhantes efeitos), que reduz ou priva a capacidade de entendimento (Delmanto).
A embriaguez comporta, segundo Damsio de Jesus, trs estgios: excitao, depresso e fase de
sono. A embriaguez completa corresponderia aos dois ltimos estgios, enquanto o primeiro
caracterizaria a embriaguez incompleta.
Na embriaguez completa o indivduo perde a capacidade de discernimento e, por vezes, chega
impossibilidade de compreenso do carter ilcito de sua conduta ou impossibilidade de direcionar-se
de modo diverso. O Cdigo, entretanto, s isenta de pena o agente se tal embriaguez derivar de
caso fortuito ou fora maior.
Abaixo apresentamos um quadro com as espcies de embriaguez e suas conseqncias jurdico-penais:
Espcie de embriaguez
Patolgica
Voluntria
Culposa
Fortuita ou acidental
Preordenada
Origem
Doena que provoca
dependncia fsica e
psquica
Inteno do indivduo em
embriagar-se, embora no
tencionasse praticar crime
algum
Ocasionada por descuido
do agente
Quando o agente
desconhecia os efeitos da
substncia ingerida no seu
organismo
O agente coagido fsica
ou moralmente a ingerir a
substncia
O agente embriaga-se
propositalmente para o
cometimento do delito
Conseqncia
Inimputabilidade por
equivalncia doena
mental (art. 26, caput)
Agente considerado
imputvel
Idem
Inimputabilidade (art. 28,
1)
O pargrafo segundo trata de hiptese de reduo de pena quando a embriaguez incompleta e disso
resulta compreenso apenas parcial do ilcito ou pouca capacidade de resistncia ao impulso criminoso
(reduo de um a dois teros).
Tambm na embriaguez, usou o CP o critrio bio-psicolgico.
Cuida o Cdigo, na segunda parte do art. 22, de excluir a culpabilidade do agente que recebe ordem ilegal
de seu superior hierrquico, no lhe sendo possvel desobeder a ordem recebida.
Deve existir, entre o subordinado e o superior, uma relao de hierarquia calcada em normas de direito
pblico. No pode existir obedincia hierrquica de natureza religiosa, familiar, associativa etc.
A ordem proferida deve ser ilegal. Sendo lcita, tratar-se-ia de estrito cumprimento do dever legal,
excludente de antijuridicidade previsto no art. 23, III, primeira parte. Mas sua ilicitude no pode ser
explcita, manifesta. Sendo clara e patente a ilegalidade da ordem, o subordinado pode e deve se negar a
cumpri-la, ainda que submetido ao regime militar de hierarquia. Caso tema punio disciplinar, e cumpra a
ordem mesmo sabendo de sua ilicitude, agiria sob coao moral, e no por obedincia hierrquica.
Caso o agente pratique o fato acreditando na legalidade da ordem, incidiria em erro de proibio.
necessria a dvida sobre a legalidade, dvida que, em um sistema hierrquico, no pode levar o
subordinado a abster-se de cumprir a ordem. Mas o cumprimento h de ser estrito, ou seja, no pode
ultrapassar os limites da ordem proferida; caso contrrio, responder o agente pelo excesso.
O agente que tem conscincia da ilicitude da ordem, mas ainda assim insiste em cumpri-la, beneficiado
pela atenuante do art. 65, III, c, segunda parte. O superior responde pelo fato com a agravante do art. 61,
II, g.
Erro de tipo; erro de proibio.
Conceito e espcies de erro
Erro a falsa compreenso da realidade. No Direito Penal Brasileiro, o erro pode recair:
sobre os elementos constitutivos do tipo penal;
sobre a ilicitude do fato.
No primeiro caso, o agente pratica a conduta sem a conscincia de estarem presentes, na situao de
fato, os elementos que o tornam tpico, ou seja, os elementos previstos no tipo penal. Da a denominao
erro de tipo.
Na segunda hiptese, o agente tem a exata compreenso do fato, mas ele age sem saber que a conduta
praticada ilcita, proibida pela lei penal. Esse erro, que pode excluir a culpabilidade, chamado erro de
proibio.
O erro pode ser vencvel ou invencvel. Erro vencvel aquele que poderia ter sido evitado, se o autor da
conduta fosse mais diligente. O invencvel inevitvel, ou seja, ainda que o agente atuasse com diligncia,
continuaria em erro.
O erro vencvel, evitvel, chamado de inescusvel; o invencvel, inevitvel, escusvel.
Erro de tipo.
O art. 20, caput, do Cdigo Penal afirma que o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime
exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.
O erro de tipo, seja vencvel ou invencvel, sempre exclui o dolo, porque o agente no tem conscincia de
estarem presentes, na situao de fato, os elementos constitutivos do tipo penal. Como o dolo depende
dessa conscincia, ou seja, de o agente saber o que est fazendo, no agir dolosamente a pessoa que
desconhecer algum ou alguns elementos da situao de fato,
Ex.: o tipo penal de furto exige que a pessoa, com o intuito de apoderamento, subtraia uma coisa mvel
alheia. Se, por engano, o indivduo subtrai uma coisa mvel alheia acreditando que ela lhe pertence, no
ter o dolo de furtar. Da mesma forma, se um caador atira no que pensa ser um animal, e atinge um outro
ser humano, causando-lhe a morte, no cometeu homicdio doloso, porque no sabia que estava matando
algum.
preciso ateno, no entanto, para a existncia de elementos do fato tpico que no tm existncia
concreta, mas dependem de valorao da parte do julgador. Tais elementos so chamados de normativos.
No crime de rapto violento, a vtima tem de ser mulher honesta; mulher elemento objetivo, factual um
ser humano do sexo feminino , mas honestidade um elemento normativo, valorativo. Nesse caso, o juiz
ter de emitir um juzo de valor para definir o que, em sua opinio, uma mulher honesta.
So elementos normativos os conceitos presentes em tipos penais que dependem da aplicao de outras
normas. No delito de bigamia, por exemplo, o indivduo casado contrai novo casamento. A definio de
casamento depende da verificao, no Cdigo Civil, de quais so requisitos para que o casamento exista.
Outro exemplo: a Lei 6.368/76 considera substncia entorpecente, para efeitos penais, aquelas
relacionadas em Portaria do Ministro da Sade. Logo, a verificao de a substncia ser ou no
entorpecente, para fins de aplicao das punies previstas na legislao prpria, depende da aplicao
dessa outra norma jurdica.
Por vezes, o agente no conhece o conceito jurdico (normativo) de certos elementos do fato tpico, e isso
constituir erro de tipo. Na hiptese de bigamia, se o indivduo pensa que, por ter requerido o divrcio
(ainda no concedido pela Justia), no se encontra mais casado, seu erro recaiu sobre um conceito
jurdico (casamento), mas ser considerado erro de tipo, porque o casamento um elemento do tipo penal.
Em outras palavras, s age com dolo de bigamia a pessoa que se casa duas ou mais vezes sabendo que
casado.
Embora o dolo seja excludo pelo erro de tipo, a culpa poder persistir. Isso ocorre em relao aos erros
vencveis, evitveis, e portanto inescusveis.
No caso acima descrito, do caador que atira no que pensava ser um animal, se fosse possvel ao agente,
com algum esforo, atingir a conscincia de que atiraria em um ser humano, agir com culpa.
O agente no ser responsabilizado de maneira alguma se:
o erro de tipo for invencvel, inevitvel, escusvel, excluindo-se, portanto, o dolo e a culpa;
o erro de tipo for vencvel, evitvel, inescusvel, mas o tipo penal no prev punio a ttulo de culpa.
No crime de aborto, por exemplo, s existe modalidade dolosa. Se um mdico, por negligncia, receita um
medicamento abortivo para uma mulher grvida, e o feto vem a morrer, no responder o mdico pelo
aborto, pois, embora o erro seja vencvel, no agiu com dolo, e no existe aborto culposo.
Erro de Proibio
O erro de proibio tratado no art. 21 do Cdigo Penal. No se trata de desconhecimento da norma (que
inescusvel), mas de falta de compreenso, por parte do agente, da antijuridicidade do fato.
Diverge o erro de proibio do erro de tipo porque neste o agente tem uma falsa representao do fato,
no conseguindo perceber que esto reproduzidas na situao concreta os elementos da figura tpica. Um
exemplo j mencionado: algum que, supondo estar atirando em um animal, no meio de uma caada,
termina por atingir uma pessoa. No sabia ele que a elementar algum, do tipo penal descrito no art. 121,
caput, estava presente no fato; logo, sua conduta no foi dolosa.
No erro de proibio o agente tem exata conscincia da situao ftica, apenas no sabe que sua conduta
proibida. Pode acontecer, por exemplo, de o agente apostar no jogo de bicho entendendo ser lcita tal
conduta, pois todos o fazem abertamente.
Na a verificao do erro sobre a ilicitude do fato h que se atentar para as qualidades do agente, em
especial sua cultura; e para as condies em que ocorreu o fato. Se realmente ficar provado que o agente
no teria condies de, naquelas circunstncias, alcanar a compreenso da ilicitude da conduta, estar
ele isento de pena. Se lhe fosse possvel, apenas ter a seu favor uma reduo da pena de um sexto a um
tero (pargrafo nico do art. 21).
O erro de proibio, portanto, pode ser:
inevitvel, invencvel, escusvel: exclui a culpabilidade (art. 21, caput, primeira parte);
evitvel, vencvel, inescusvel: a pena reduzida de um sexto a um tero (art. 21, caput, segunda parte
e pargrafo nico).
Excludentes putativas
Quando o agente pratica um fato tpico, achando-se protegido por uma excludente de ilicitude (estado de
necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular de direito) que na
verdade no existe, o que ele no possui o conhecimento da ilicitude do fato. O Cdigo Penal brasileiro,
no entanto, adotou a teoria limitada da culpabilidade, e trabalha com duas solues distintas:
Se o erro recai sobre a existncia de uma excludente que a lei no prev, ou sobre os limites de uma
excludente que existe, considera-se que o indivduo agiu mediante erro de proibio. Ex.: se algum, aps
sofrer uma agresso, aplica uma surra no agressor, achando que a legtima defesa lhe d tal direito, seu
erro foi sobre os limites da excludente, e portanto se considera ter agido em erro de proibio.
Porm, se o agente supe estar diante de uma situao de fato que, se existisse, tornaria sua ao
legtima, o erro ser de tipo, ou seja, se for escusvel, no haver dolo nem culpa; se inescusvel,
responder culposamente. Ex.: uma pessoa v um vulto desconhecido ingressar em sua residncia, altas
horas da noite; supondo ser um assaltante, atira e mata o suposto agressor, vindo depois a descobrir que
se tratava de seu filho, que retornava de uma festa. Dependendo das circunstncias, se o erro for
invencvel, no haver dolo ou culpa; se vencvel, responder por culpa (que a doutrina chama de culpa
imprpria).
Como denominador comum entre crimes e contravenes, a doutrina costuma usar a palavra delito, ou
mesmo crime, em sentido amplo. No presente texto, quando nos referirmos a crime, estaremos
abrangendo as contravenes.
TTULO VIII
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
Extino da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
CONCURSO DE PESSOAS
Concursus delinquentium, diferente de concursus delictorum (concurso de crimes).
Existe concurso de pessoas quando mais de um agente pratica o fato tpico, seja praticando a conduta
descrita em seu ncleo (co-autoria), seja auxiliando de alguma forma a produo do resultado
(participao). A doutrina finalista aponto como autor o agente que tem o domnio da situao, de modo
que o autor intelectual, embora no pratique diretamente a conduta tpica (matar algum, por exemplo),
conduz a prtica do delito.
Existe apenas nos crimes unissubjetivos, sendo chamado de concurso eventual. Nos crimes
plurissubjetivos h, necessariamente, o concurso de mais de uma pessoa: adultrio, rixa, quadrilha ou
bando etc.
No necessrio que as condutas sejam idnticas para que haja co-autoria, mas que haja um fato para o
qual concorram os diversos atos. J na participao, ao fato principal acedem condutas diversas, como o
emprestar de uma arma (auxlio material, cumplicidade) ou o induzir prtica do crime (participao
moral).
H trs teorias sobre o concurso de agentes:
monista: considera o crime um todo indivisvel, punindo-se todos os agentes nele envolvidos;
dualista: separa os autores dos partcipes, determinando haver crimes diversos para estes e aqueles;
pluralstica: h um crime para cada autor, com conseqncias diferentes.
O CP, ao cuidar do assunto no art. 29, utilizou a teoria monista, como corolrio da teoria da equivalncia
dos antecedentes, prevista no art. 13. Assim, agente do crime todo aquele que de alguma forma
contribuiu para que o resultado ocorresse. Abrandou-a, porm, quando determinou que cada um
responderia na medida de sua culpabilidade.
Para que haja concurso de agentes necessrio (Mirabete):
1. pluralidade de condutas;
2. relevncia causal de cada uma das aes;
3. liame subjetivo entre os agentes;
4. identidade de fato.
Devem estar presentes, portanto, alm de caracteres objetivos, uma identidade subjetiva entre os diversos
agentes. No necessrio o prvio ajuste, bastando que um deseje aderir vontade do outro, mesmo com
a oposio deste.
Pode haver co-autoria em crime culposo, mas no participao, j que a identidade no se refere ao
resultado (que no desejado), mas causa.
No pode haver participao dolosa em crime culposo e vice-versa, pois h de haver identidade de
elementos subjetivos.
Nos crimes omissivos imprprios, so partcipes os que, devendo e podendo evitar o resultado, omitem-se,
permitindo sua produo. J nos omissivos prprios, todos so co-autores.
O 1 faculta ao juiz, entendendo ser de menor importncia a participao, reduzir a pena de um sexto a
um tero. J o 2 determina que, se algum dos agentes desejava participar de crime menos grave, no
responder pelo excesso ocorrido, salvo no caso de ser o resultado previsvel, quando esta pena ser
aumentada at metade.
Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia.
Sua principal caracterstica serem de observncia obrigatria a Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios. So eles :
L EGALIDADE
I IMPESSOALIDADE
M ORALIDADE
P UBLICIDADE
E FICINCIA
dica : LIMPE
Eficincia - o mais novo dos princpios. Passou a fazer parte da Constituio a partir da Emenda
Constitucional n 19, de 04.06.98. Exige que o exerccio da atividade administrativa (atuao dos
servidores, prestao dos servios) atenda requisitos de presteza, adequabilidade, perfeio tcnica,
produtividade e qualidade.
De acordo com a professora Maria Sylvia Di Pietro, o princpio da eficincia apresenta dupla
necessidade:
1. Relativamente forma de atuao do agente pblico, espera-se o melhor desempenho possvel de suas
atribuies, a fim de obter os melhores resultados;
2. Quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administrao Pblica, exige-se que este seja o
mais racional possvel, no intuito de alcanar melhores resultados na prestao dos servios pblicos.
Os princpios abaixo relacionados esto presentes na Lei n 9.784, de 29.01.1999, art. 2, cujo artigo
prev que a Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da :
PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE
Os bens, direitos, interesses e servios pblicos no se acham livre disposio dos rgos pblicos,
ou do agente pblico, mero gestor da coisa publica, a quem apenas cabe cur-los e aprimor-los para
a finalidade pblica a que esto vinculados. O detentor desta disponibilidade o Estado. Por essa
razo h necessidade de lei para alienar bens, outorgar a concesso de servios pblicos. "Sero
observados critrios de atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de
poderes ou competncias, salvo autorizao em lei" (Lei 9.784/99, pargrafo nico, II).
Neste caso, Quando o Administrador Pblico deixa de praticar um ato administrativo previsto em lei, ele
poder ser punido pela omisso, pois, tinha no s o poder, mas, tambm o dever da prtica do ato.
PRINCPIO DA FINALIDADE
O princpio da finalidade teria por escopo o "atendimento a fins de interesse geral, vedada a promoo
pessoal de agentes ou autoridades". Impe que o alvo a ser alcanado pela Administrao o
atendimento ao interesse pblico, e no se alcana o interesse pblico se for perseguido o
interesse particular. Assim, o administrador ao manejar as competncias postas a seu encargo,
deve atuar com rigorosa obedincia finalidade de cada qual.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o princpio da finalidade inerente ao da legalidade, "pois
corresponde aplicao da lei tal qual ." E complementa: "Assim, o princpio da finalidade impe que
o administrador, ao manejar as competncias postas a seu encargo, atue com rigorosa obedincia
finalidade de cada qual. Isto , cumpre-lhe cingir-se no apenas finalidade prpria de todas as leis,
que o interesse pblico, mas tambm finalidade especfica abrigada na lei a que esteja dando
execuo".
PRINCPIO DA AUTOTUTELA
"A Administrao Pblica deve anular seus prprios atos , quando eivados de vcio de legalidade, e
pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos" (Lei
9.784/99, art. 53).
Assim a Administrao:
a) revoga os atos inconvenientes e inoportunos, por razes de mrito;
b) anula os atos ilegais.
PRINCPIO DA MOTIVAO
Para Bandeira de Mello, "dito princpio implica para a Administrao o dever de justificar seus atos,
apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlao lgica entre os eventos e
situaes que deu por existentes e a providncia tomada, nos casos em que este ltimo aclaramento
seja necessrio para aferir-se a consonncia da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de
arrimo".
Trata-se de exigncia constitucional, prevista no art. 5, incioso LV, : "aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
Contraditrio a garantia que cada parte tem de se manifestar sobre todas as provas e
alegaes produzidas pela parte contrria.
Ampla defesa a garantia que a parte tem de usar todos os meios legais para provar a sua
inocncia ou para defender as suas alegaes.
Por meio da ampla defesa "o administrado tem o direito de argumentar e arrazoar (ou contra-arrazoar),
oportuna e tempestivamente sobre tudo que contra ele se alega, bem como de ser levada em
considerao as razes por ele apresentadas"
Por este princpio se determina a adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes,
restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do
interesse pblico.
Segundo Di Pietro, "o princpio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios de que se
utilize a Administrao e os fins que ela tem que alcanar".
Os poderes surgem como instrumentos (prerrogativas) atravs dos quais o poder pblico ir
perseguir o interesse coletivo, so servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que esto
indissoluvelmente atrelados.
Poder Vinculado
Poder Discricionrio
Poder Hierrquico
Poder Disciplinar
Poder Regulamentar
Poder de Polcia
PODER VINCULADO
o Poder que tem a Administrao Pblica de praticar certos atos "sem qualquer margem de
liberdade". A lei encarrega-se de prescrever, com detalhes, se, quando e como a Administrao deve agir,
determinando os elementos e requisitos necessrios.
PODER DISCRICIONRIO
aquele pelo qual a Administrao Pblica de modo explcito ou implcito, pratica atos
administrativos com liberdade de escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo.
A discricionariedade a liberdade de escolha dentro de limites permitidos em lei, no se
confunde com arbitrariedade que ao contrria ou excedente da lei.
PODER HIERRQUICO
aquele pelo qual a Administrao distribui e escalona as funes de seus rgos, ordena e
rever a atuao de seus agentes, estabelece a relao de subordinao entre os servidores pblicos
de seu quadro de pessoal. No seu exerccio do-se ordens, fiscaliza-se, delega-se e avoca-se.
PODER DISCIPLINAR
aquele atravs do qual a lei permite a Administrao Pblica aplicar penalidades s infraes
funcionais de seus servidores e demais pessoas ligadas disciplina dos rgos e servios da
Administrao. A aplicao da punio por parte do superior hierrquico um poder-dever, se no o fizer
incorrer em crime contra Administrao Pblica (Cdigo Penal, art. 320).
PODER REGULAMENTAR
aquele inerente aos Chefes dos Poderes Executivos (Presidente, Governadores e Prefeitos)
para expedir decretos e regulamentos para complementar, explicitar(detalhar) a lei visando sua fiel
execuo. A CF/88 dispe que :
Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua
fiel execuo;
PODER DE POLCIA
Conceito legal (art. 78 do CTN): ... atividade da administrao pblica que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou obteno de fato, em razo
de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da
produo e do mercado, no exerccio das atividades econmicas dependentes de concesso ou
autorizao do poder pblico, tranquilidade pblica ou o respeito propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos.
Caio Tcito, o poder de polcia , em suma, o conjunto de atribuies concedidas
Administrao para disciplinar e restringir, em favor do interesse pblico adequado, direitos e
liberdades individuais.
Hely Lopes a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso
e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio
Estado.
SENTIDO: predominncia do interesse pblico sobre o particular, colocando a administrao
pblica numa posio de supremacia sobre os interesses particulares, sejam esses interesses
sobre pessoas, bens ou atividades, visando sempre a ordem pblica e a paz social.
A polcia administrativa ou poder de polcia restringe o exerccio de atividades lcitas,
reconhecidas pelo ordenamento como direitos dos particulares, isolados ou em grupo.
Diversamente, a polcia judiciria visa impedir o exerccio de atividades ilcitas, vedadas pelo
ordenamento; a polcia judiciria auxilia o Estado e o Poder Judicirio na preveno e represso de
delitos.
A efetivao da ordem e do bem estar social atravs do poder de polcia s possvel se este
possuir atributos ou prerrogativas que auxiliem no controle e manuteno da sociedade como um
todo. Esses atributos so:
auto-executoriedade,
discricionariedade e
coercibilidade.
O poder de polcia tem uma funo primordialmente preventiva e fiscalizadora tambm o
repressiva na restrio, limitao e condicionamento da atividade dos administrados,
colocando a eles, coercitivamente, um dever de absteno (no faa), procurando conformar o seu
comportamento ao interesse social fundamental.
Extenso do Poder de Polcia - A extenso bastante ampla, porque o interesse pblico amplo.
Segundo o CTN Interesse pblico aquele concernente segurana, higien
e, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades
econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, `a tranqilidade
pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais (Cdigo Tributrio Nacional, art.
78 segunda parte).
ATOS ADMINISTRATIVOS.
CONCEITO
toda manifestao unilateral da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim
imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos
administrados ou a si prpria (Hely Lopes Meirelles).
A diferena essencial entre ato jurdico e ato administrativo reside em que o ato administrativo tem
finalidade pblica. Ato administrativo uma espcie de ato jurdico.
Os ELEMENTOS ESSENCIAIS formao do ato administrativo, constituem a sua infraestrututa, da serem reconhecidos como REQUISITOS DE VALIDADE. As letras iniciais formam a
palavra COMFIFOR MOB.
COM PETNCIA
FI
NALIDADE
F0R MA
M
OTIVO
OB
JETO
COMPETNCIA
o poder atribudo ao agente (agente aquele que pratica o ato) para o desempenho especfico
de suas funes.
Ao estudarmos o gnero abuso de poder vimos que uma de suas espcies, o excesso de poder,
ocorre quando o agente pblico excede os limites de sua competncia.
FINALIDADE
o objetivo de interesse pblico a atingir. A finalidade do ato aquela que a lei indica explcita ou
implicitamente. Os atos sero nulos quando satisfizerem pretenses descoincidentes do interesse pblico.
Ao estudarmos o gnero abuso de poder vimos que a alterao da finalidade caracteriza desvio de
poder, conhecido tambm por desvio de finalidade.
FORMA
MOTIVO
Exemplo : dispensa de um servidor ocupante de cargo em comisso. A CF/88, diz que o cargo em
comisso aquele declarado em lei de livre nomeao e exonerao. Portanto, no h necessidade de
motivao do ato exoneratrio, mas, se forem externados os motivos, o ato s ser vlido se os motivos
forem verdaadeiros.
OBJETO
o contedo do ato. Todo ato administrativo produz um efeito jurdico, ou seja, tem por objeto a
criao, modificao ou comprovao de situaes concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas
ao do Poder Pblico. Exemplo : No ato de demisso do servidor o objeto a quebra da relao
funcional do servidor com a Administrao.
ANULAO E REVOGAO
"A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcios de legalidade, e pode
revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos" (art. 53).
"O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para
os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada mf" (art. 54)
a administrao controla seus prprios atos em toda plenitude, isto , sob aspectos de legalidade,
e de mrito (oportunidade e convenincia), ou seja, exerce a autotutela.
o controle judicial sobre o ato administrativos se restringe ao exame dos aspectos de legalidade.
EFEITOS DECORRENTES :
A revogao gera efeitos - EX NUNC - ou seja, a partir da sua declarao. No retroage.
A anulao gera efeitos EX TUNC (retroage data de incio dos efeitos do ato).
A classificao dos atos administrativos sofre variao em virtude da diversidade dos critrios
adotados. Sero apresentados abaixo os critrios mais adotados pelos concursos.
ATOS VINCULADOS - so aqueles nos quais a lei estabelece os requisitos e condies de sua
realizao. As imposies legais absorvem quase por completo a liberdade do administrador, pois a
ao, para ser vlida, fica restrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal.
Ao praticar o ato administrativo vinculado a autoridade est presa lei em todos os seus elementos
- COMFIFORMOB- Ao praticar o ato discricionrio a autoridade livre - dentro das opes que a prpria
lei prev - quanto a escolha da convenincia e da oportunidade.
No se confunda ato discricionrio com ato arbitrrio. Arbitrrio aquilo que contrrio a lei.
Discricionrio so os meios e modos de administrar e nunca os fins atingir.
Quanto as espcies devem os atos ser agrupados de um lado sob o aspecto formal e de outro lado
sob o aspecto material ( ou seu contedo). A terminologia utilizada diverge bastante entre os autores.
Decretos so editados pelos Chefes do Poder Executivo, Presidente, Governadores e Prefeitos para
fiel execuo das leis (CF/88,art. 84, IV);
Pareceres - manifestam opinies ou pontos de vista sobre matria submetida a apreciao de rgos
consultivos.
Aprovao o ato unilateral e discricionrio pelo qual a Administrao faculta a prtica de ato
jurdico (aprovao prvia) ou manifesta sua concordncia com ato jurdico j praticado (aprovao
a posteriori).
pblico. Exemplos : autorizao de porte de arma, autorizao para explorao de jazida mineral (CF, art.
146, pargrafo nico). A diferena em relao a Licena que a Administrao pode negar a autorizao.
Homologao o ato unilateral e vinculado de controle pelo qual a Administrao concorda com um
ato jurdico, ou srie de atos (procedimento), j praticados verificando a consonncia deles com os
requisitos legais condicionadores de sua vlida emisso.
a)
b)
c)
d)
condio resolutiva
motivao
finalidade
forma prpria
autoridade competente
03 - Com relao ao ato administrativo, eivado de vcio insanvel que o torne ilegal, assinale a afirmativa
correta
a)
b)
c)
d)
e)
04 - O ato jurdico perfeito e acabado, para o qual concorreram os elementos essenciais de validade,
a)
b)
c)
d)
e)
05 - A Administrao pode anular os seus prprios atos, eivados de vcios insanveis que os tornem
ilegais, ou tambm revog-los por motivo de interesse pblico superveniente, mas sempre com efeito
ex nunc (adaptada).
a) Correta e assertiva.
b) Incorreta a assertiva, porque a Administrao no pode anular os seus atos, mesmo sendo ilegais.
c) Incorreta, porque a Administrao pode anular seus atos, por motivo de interesse pblico, com efeito
ex nunc (doravante).
d) Incorreta, porque tanto a anulao como a revogao operam efeitos ex tunc (retroativamente).
e) Incorreta, porque a anulao opera ex tunc e a revogao ex nunc
07 - (Analista Judicirio/TRF/RS - 2000- FCC) Ato administrativo discricionrio pelo qual a Administrao
extingue um ato vlido, por razes de oportunidade e convenincia; e ato administrativo pelo qual suprido
o vcio existente em um ato legal, com efeitos retroativos data em que este foi praticado. Tais situaes
referem-se respectivamente :
a)
b)
c)
d)
e)
anulao e ao saneamento.
Ao saneamento e anulao.
confirmao e revogao.
convalidao e revogao.
revogao e convalidao.
forma
finalidade
legalidade
sujeito
motivo
Administrao Federal;
Administrao Estadual,
Administrao do Distrito Federal; e
Administrao Municipal.
Administrao Direta e
Administrao Indireta.
ADMINISTRAO DIRETA
Hely Meirelles classifica os rgos pblicos quanto posio estatal, ou seja, relativamente
posio ocupada pelos mesmos na escala governamental ou administrativa, em : independentes,
autnomos, superiores e subalternos :
RGOS INDEPENDENTES : so os originrios da Constituio, colocados no pice da pirmide
governamental, sem qualquer subordinao hierrquica ou funcional, e s sujeitos aos controles
constitucionais de um Poder pelo outro. So chamados de rgos primrios do Estado. Esses
rgos detm e exercem as funes polticas, judiciais e quase-judiciais outorgadas diretamente
pela Constituio, para serem desempenhadas diretamente pelos seus membros (agentes polticos,
distintos de seus servidores, que so agentes administrativos). So exemplos :
Gabinetes;
Inspetorias-Gerais;
Procuradorias Administrtivas e Judiciais;
Coordenadorias;
Departamentos;
Divises.
RGOS SUBALTERNOS : destinam-se realizao de servios de rotina, tarefas de
formalizao de atos administrativos, com reduzido poder decisrio e
predominncia de
atribuies de execuo, a exemplo das atividades-meios e atendimento ao pblico. So
exemplos .
Portarias;
Sees de expediente
E a como cai no concurso ? Vejamos uma questo do TRF 4 regio, veja se voc responde.
(TRF 4 regio) Os Tribunais Federais, a Advocacia-Geral da Unio e as Coordenadorias, quanto
posio estatal so considerados respectivamente, rgos :
(a)
(b)
(c)
(d)
(e)
Sntese extrada do livro Direito Administrativo Brasileiro de Hely Lopes Meirelles. Para Hely agentes
pblicos so todas as pessoas fsicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exerccio de
alguma funo estatal.
AGENTES POLTICOS so os componentes do Governo nos seus primeiros escales para o exerccio de
atribuies polticas, judiciais e quase judiciais previstas na constituio. Atuam com plena
liberdade funcional suas prerrogativas e responsabilidades esto estabelecidas na Constituio e
em leis especiais. Nesta categoria encontram-se :
DESCONCENTRAO E DESCENTRALIZAO
DescEntralizao a distribuio de competncias entre Entidades de uma para outra pessoa, ou
seja, pressupe a existncia de duas pessoas, entre as quais se repartem as competncias.
AUTARQUIA
FUNDAO PBLICA
criao autorizada por lei especfica e lei complementar ir definir as reas de sua atuao CF/88, art. 37, XIX, com redao da EC n 19, de 04.06.1998;
pessoa jurdica de direito pblico;
o seu pessoal ocupante de cargo pblico (estatutrio), no entanto, aps a Emenda Constitucional
n 19/98, poder admitir pessoal no regime de emprego pblico;
regime tributrio - imunidade de impostos no que se refere ao patrimnio renda e servios
relacionados a suas finalidades essenciais (CF/88, art. 150, VI, "a", e 2).
EMPRESA PBLICA
tem sua criao autorizada por lei especfica - CF/88, art. 37, XIX, com redao dada pela EC n 19;
pessoa jurdica de direito privado - titular de direitos e obrigaes prprios distintos da pessoa que
a instituiu;
o seu pessoal ocupante de emprego pblico, e necessita realizar concurso pblico para
investidura.
o seu regime tributrio o mesmo das empresas privadas (CF/88, art. 173, 1, II, e 2);
explora predominantemente atividade econmica (art. 173, CF/88) ; embora tambm possa prestar
servios pblicos (CF/88, art. 175);.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
tem sua criao autorizada por lei especfica - CF/88, art. 37, XIX, com redao dada pela EC n 19;
pessoa jurdica de direito privado - titular de direitos e obrigaes prprios distintos da pessoa que
a instituiu;
Forma de organizao societria - unicamente sob a forma de sociedade annima;
Composio do capital - a titularidade do capital pode ser pblica e privada;
no esto sujeitas a falncia - mas os seus bens so penhorveis executveis, e a pessoa jurdica
que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigaes (Lei 6404/76, das sociedades
annimas, art. 242).
o seu pessoal ocupante de emprego pblico, e necessita realizar concurso pblico para
investidura.
o seu regime tributrio o mesmo das empresas privadas (CF/88, art. 173, 1, II, e 2);
explora predominantemente atividade econmica (art. 173, CF/88) ; embora tambm possa prestar
servios pblicos (CF/88, art. 175);.
foro judicial para soluo dos conflitos da empresa pblica federal a justia federal;
sociedade de economia mista a justia estadual (CF/88, art. 109, I).
da
RESUMO GERAL
A prestao administrativa pode ser prestada pelos ncleos da Administrao, mas tambm podem ser
deslocadas para outras pessoas.
Ncleo: Unio, Estados, DF, Municpios (Adm Direta Centralizada)
Outras pessoas: Autarquia, Fundao... (Adm Indireta Descentralizada).
Quanto mais pessoas com sua finalidade especfica prestarem o servio, mais eficincia. Portanto, o
Estado d o servio a outras pessoas que vo cuidar s disso.
A descentralizao do servio pblico ao particular se d por concesso, permisso ou autorizao. Dse por delegao, isto , a Adm Pbl titular do servio e transfere a execuo. Delegao = transferncia
da execuo do servio. A titularidade no pode sair das mos da Administrao.
ADMINISTRAO INDIRETA
AUTARQUIA
Conceito. servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para
executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gesto administrativa e financeira descentralizada.
Criao: d-se por lei, cf. art 37, XIX. Aqui a LEI CRIA.
Natureza jurdica: tem personalidade jurdica de direito pblico. pessoa jurdica de direito pblico.
EMPRESA PBLICA
Conceito: pessoa jurdica que presta servio pblico ou explora atividade econmica.
Natureza jurdica: pessoa jurdica de direito privado. Pode assumir modalidade empresarial que o direito
empresarial admitir, pode constituir empresa pblica: limitada, S.A.
RESUMO: Empresa pblica federal a pessoa jurdica criada por fora de autorizao legal como instrumento de
ao do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes
de ser coadjuvante da ao governamental, constituda sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo
capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Pblico interno ou de pessoas de suas
Administraes indiretas, com predominncia acionria residente na esfera federal.
Natureza jurdica: pessoa jurdica de direito privado. S pode assumir modalidade empresarial: S.A.
(Sociedade Annima)
RESUMO: A sociedade de economia mista federal a pessoa jurdica cuja criao autorizada por lei,
como um instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a
certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuao governamental, constituda sob
a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou
entidade de sua Administrao indireta, sobre remanescente acionrio de propriedade particular.
Pblico ou de entidades de suas Administraes indiretas, com prevalncia acionria votante da esfera
governamental;
b) as sociedades de economia mista podero adotar somente forma de sociedade annima, enquanto as
empresas pblicas podero adotar qualquer forma societria dentre as em Direito admitidas;
c) os feitos em que empresas pblicas sejam parte, na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes,
so processados e julgados perante a Justia Federal, enquanto as aes relativas as sociedades de
economia mista so apreciveis pela Justia Estadual nas mesmas hipteses em que lhe compete
conhecer das lides concernentes a quaisquer outros sujeitos.
AUTARQUIA
Ideia: necessidade da pessoa poltica (U, E, DF, M) criar uma entidade autnoma para a realizao de
atividade tipicamente pblica (descentralizao administrativa).
Conceito:
Caractersticas:
Agncias reguladoras:
SERVIOS PBLICOS
CONCEITO: Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por
meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob
regime jurdico total ou parcialmente pblico". Maria Sylvia Zanella di Pietro.
No h nada de especial ou caracterstico que torne uma dada atividade como servio pblico, o
que interessa o CRITRIO FORMAL;
Para saber se uma atividade um servio pblico basta o critrio formal, isto , basta que o legislador
tenha definido aquela atividade como uma atividade que um dever do Estado e ela se torna um
SERVIO PBLICO.
175/CF. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso
ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Ex.: o ensino pblico, o de polcia, o de sade pblica, o de transporte coletivo, o de
telecomunicaes, etc.
1. A titularidade da prestao de servios pblicos nunca sai das mos da Adm, por fora do interesse
que ela representa;
2. A prestao de servio pblico se dar diretamente ou sob regime de concesso ou permisso.
Isto , a prestao poder ser feita diretamente pela Adm Pb ou de maneira descentralizada por
intermdio dos instrumentos de concesso e permisso, quando ento os particulares que
passaro a execut-los.
3. A transferncia da execuo desses servios para particulares dever ser, sempre, precedida
de licitao para que se possa apurar, em carter de igualdade, a proposta mais vantajosa para o
interesse pblico.
DELEGAO
Presuno de definitividade
transitrio
Tendo em vista que o servio pblico voltado aos membros da coletividade e devem obedecer a
certos aspectos genricos;
Esses aspectos genricos constituem os princpios regedores dos servios pblicos.
A) Princpio da continuidade: indica que os servios pblicos no devem sofrer interrupo, isto
, sua prestao deve ser contnua para evitar que a paralisao provoque colapso nas atividades
particulares.
B) Princpio da eficincia: os servios devem ser prestados com a maior eficincia possvel. Conexo com
o princpio da continuidade, a eficincia reclama que o Poder Pblico se atualize com os novos
processos tecnolgicos (princ. ATUALIDADE), de modo que a execuo seja mais proveitosa com
menos dispndio.
C) Princpio da mutabilidade: O princpio da mutabilidade do regime jurdico ou da flexibilidade
dos meios aos fins autoriza mudanas no regime de execuo do servio para adapt-lo ao
interesse pblico, que sempre varivel no tempo.
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8.
CONCESSO
II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente (U, E,
DF, M), mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado;
1. Transfere-se para terceiros apenas a execuo (por delegao) e sempre precedida de licitao;
2. A transferncia da execuo de servios pblicos para particulares s poder ocorrer pessoa
jurdica ou ao consrcio de empresas que demonstre capacidade para o seu desempenho;
2.1 Capacidade: demonstrada durante o procedimento licitatrio na fase de habilitao atravs de
documentos que demonstrem capacidade jurdica, tcnica, econmica e financeira;
3. dotada de prazo determinado, como qualquer contrato administrativo;
3. As dvidas e os problemas ocorridos durante a execuo de um contrato de concesso ficam por
conta dos concessionrios. Veja-se:
Art. 25. Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por
todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a
fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
PERMISSO
IV - a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo
poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco.
1. Uma delegao a ttulo precrio da prestao de servios pblicos;
1.1 Se precrio no tem prazo certo e determinado;
1.2 Discusso doutrinria se contrato adm ou no;
2. Delegado a pessoa fsica ou jurdica;
A responsabilidade patrimonial tem sua aplicao quando por algum motivo o patrimnio de uma
pessoa vem a ser afetado por ato de outra pessoa.
Dos Requisitos
Sujeito ativo:
O Sujeito Ativo, ou a pessoa que infringe a norma, a pessoa que tem ntima relao com a
realizao do evento. Porm, em alguns casos, como o o do Estado o qual ser estudado
adiante -, o sujeito ativo no ser a pessoa que realizou o ato, mas sim o Estado.
Sujeito Passivo:
ou a pessoa atingida pela infrao, aquele que recebeu os efeitos da ao.
Nexo Causal:
ou a relao ftica entre o ato e o evento e fundamental para a definio da obrigao de
indenizar. Isso ocorre, pois, mesmo que hajam os sujeitos ativos e passivos, o dano, entre outras
coisas, se no houve o nexo causal no h que se falar em responsabilidade.
RESP CIVIL DO ESTADO
2. que essas entidades prestem servios pblicos, o que exclui as entidades da administrao
indireta que executem atividade econmica de natureza privada;
3. que haja dano causado a terceiros em decorrncia da prestao de servio pblico;
4. que o dano seja causado por agente das aludidas pessoas jurdicas, o que abrange todas as
categorias, de agente polticos, administrativos ou particulares em colaborao com a
Administrao,
sem
interessar
o
ttulo
sob
o
qual
prestam
o
servio;
5. que o agente, ao causar o dano, aja nessa qualidade.