Dos direitos humanos ao

direito constitucional: a questo das

unies homoafetivas
From human rights to constitutional rights:
the question of homoaffective unions
Anselmo Peres Als
Professor-Leitor de Lngua Portuguesa, Literaturas Lusfonas e Cultura Brasileira
Contempornea no Instituto Superior de Cincia e Tecnologia de Moambique ISCTEM
Doutor em Literatura Comparada pelo Programa de Ps-Graduao
em Letras da Universidade Federal do Rio Grande do Sul
anselmoperesalos@yahoo.com.br

Iva Peres Als

Graduada em Servio Social pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul,
atua como Assistente Social junto ao Servio Social da Indstria SESI-RS
Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Taquari UNIVATES
Especialista em Terapia de Famlia pelo DOMUS

Resumo
O objetivo deste artigo articular preceitos do Direito Constitucional e do Direito de
Famlia, com o fim de buscar legitimidade jurdica para o reconhecimento do estatuto
jurdico das unies homoafetivas, isto , das unies estveis entre pessoas do mesmo
sexo. Ainda que os movimentos sociais gay, lsbico e feminista j tenham conseguido
garantir algumas vitrias nesse terreno, necessria uma reflexo mais ampla, que
construa bases legais para o reconhecimento jurdico na forma de letra de lei.
Palavras-chave: Direitos humanos. Direito Constitucional. Direito de Famlia.

Abstract
The aim of this paper is to articulate insights from Constitutional Law and Family Law,
looking for juridical legitimacy for the acknowledgment of the same sex marriage
juridical statement. Even though gay, lesbian and feminist movements have already
reached some victories in this field, a large discussion is necessary for the construction of
legal basis for its juridical recognition in-law terms.
Keywords: Human rights. Constitutional rights. Family rights.

158

Introduo
De acordo com a Constituio Federal em seu Art. 1, III, reconhecer a
dignidade da pessoa humana equivale a considerar o indivduo como sendo o
valor em si mesmo. Isso implica, tambm, o reconhecimento de todos os seus
direitos, tais como os de cidadania, igualdade, no discriminao, liberdade,
afeto, solidariedade e justia. A Constituio Federal de 1988 traz em seu Art.
3, I, a liberdade como um objetivo fundamental da Repblica Federativa do
Brasil: construir uma sociedade livre. A ideia de liberdade no Art. 5 refere-se
ao direito livre manifestao do pensamento, liberdade de conscincia e de
crena e ao direito intimidade e vida privada. Ainda no Art. 3, IV, destaca-se
que, dentre os objetivos da Repblica Federativa do Brasil, est o de promover
o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao. O Art. 5, caput, por sua vez, refora como
direito fundamental que todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade (grifo nosso). Qualquer norma jurdica em Direito
de Famlia exige a presena de fundamento de validade constitucional,
principalmente no que tange igualdade entre o casal. O legislador constituinte
alargou o conceito de famlia, acolhendo na esfera jurdica os relacionamentos
existentes fora do casamento. A famlia, antes marginalizada, constituda pela
unio estvel, passou a merecer tutela constitucional, porque apresenta o afeto
e a estabilidade como responsabilidades inerentes s funes familiares.
Para que se compreenda a heteronormatividade como base para a
construo de um ordenamento jurdico heteronormativo, importante analisar
as crenas sexuais atuais como crenas histricas inventadas em um
determinado tempo e em um determinado espao. O primeiro elemento, a
crena na diferena dos sexos, uma ideia que ganha fora cultural no sculo
XVIII. Antes desse perodo, a medicina acreditava que s havia um sexo, o
masculino. A ideia que exigia a diferena de sexos, para estabelecer a distino
de gnero1 entre homens e mulheres, deu-se pelos ideais igualitrios da
revoluo democrtico-burguesa, os quais tinham que justificar a desigualdade
entre homens e mulheres como fundamento para a desigualdade natural. Iniciase a um esforo para mostrar que todos so iguais, com exceo de alguns, os
1
Para as cincias sociais e psicolgicas, sexo designa a identidade biolgica, enquanto gnero designa o
conjunto dos aspectos psicolgicos, sociais e culturais da masculinidade e da feminilidade. Desse modo, no
conceito de gnero, a ateno se volta para as caractersticas psicossociais que atuam, em cada momento
histrico e cultural determinado, na diviso de papis entre os seres humanos, dado que varia culturalmente
(RIOS, 2000, p. 492).

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quais so naturalmente inferiores. No caso das mulheres, a desigualdade foi

encontrada no sexo. A sexualidade feminina comeou a ser definida como
original e radicalmente diferente da do homem, discorrendo disso caractersticas
diferenciais quanto sua habilidade para exercer papis na vida pblica. A ideia
de inferioridade natural de certos indivduos tambm se estendeu para os povos
colonizados e para as classes consideradas inferiores. Quanto noo de
instinto sexual, a inveno dessa ideia foi uma forma de justificar o conceito de
normal e patolgico. A partir disso, nasce a distino entre heterossexual e
homossexual. A noo de diferena de sexos e de instinto sexual traz a ideia
de uma evoluo natural do instinto sexual para um fim determinado: a
organizao familiar nuclear, da sociedade burguesa, dos estados nacionais e
das polticas imperialistas e colonialistas (KATZ, 1997).
No final do sculo XIX e incio do sculo XX, falar de relacionamentos
entre homens e mulheres implicava aceitar a diviso dos humanos em
heterossexuais e homossexuais. Curiosamente, o termo
heterossexualidade surgiu posteriormente para designar os sujeitos
saudveis em oposio queles desviantes ou doentes. Dessa forma, as
categorias homossexual e heterossexual so muito mais do que essncias
humanas: so descries discursivas utilizadas para que se tente compreender
e, ao mesmo tempo, normativizar o comportamento sexual humano. Katz
(1997) utiliza o termo heteronormatividade para descrever o funcionamento
opressivo da cultura ocidental, a qual considera a heterossexualidade como
nica opo legtima da expresso do desejo. O discurso religioso, a moral
crist e mesmo as consideraes da biologia e da psicologia consagram um
olhar reprovador sobre qualquer orientao sexual que no a heterossexual,
baseando-se em princpios como a manuteno da espcie humana como
suas fundamentais e indiscutveis fontes abonadoras.
Contextualiza-se o argumento de que a sexualidade uma realidade
natural, psicolgica, trans-histrica, transcultural e comum a todos os seres
humanos. Para o autor, referir-se aos seres humanos qualificando-os por tipo de
preferncia sexual, sujeitando-os condenao, reprovao, violncia, ao
ridculo ou a qualquer outro procedimento cultural indicativo de intolerncia,
uma terminologia no tica.
Em O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual,
Rios (2002b) lana mo da expresso orientao sexual para estudar as
discriminaes em face da homossexualidade, j que estas so geradas em
virtude dessa direo do desejo ou da conduta sexual que identifica os
homossexuais. No pertinente, nem mesmo como projeto poltico de

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resistncia, discutir as causas ou as origens da homossexualidade na

argumentao em defesa das unies homoafetivas, simplesmente porque
nunca foi necessrio, para a instituio do casamento, discutir as causas ou
origens da heterossexualidade. A expresso da livre orientao sexual
direito subjetivo inalienvel de todo e qualquer cidado, devendo ser objeto de
regramento jurdico somente naqueles momentos em que um ou mais
participantes da atividade de cunho sexual afetivo estejam sendo lesados em
sua integridade fsica e moral. Partindo das explicaes acima, pode-se afirmar
que a heteronormatividade uma forma de proteo de determinados
interesses dos heterossexuais, que nasce com a instituio da famlia, na
economia capitalista, como ncleo produtivo para a sociedade, pois essa
economia necessita de mo de obra, sendo a famlia heterossexual a
responsvel, atravs da reproduo, por produzir os sujeitos que nela sero
integrados, motivo pelo qual necessrio que se usem vrios tipos de
mecanismos culturais para garantir a heterossexualidade como a sexualidade
normativa.
Foucault (1984) mostra que este conjunto de dispositivos reguladores
o Estado, a Igreja e o discurso cientfico, particularmente configura-se como
tecnologias do sexo, ou seja, como foras sociais que foram historicamente
constituindo os conceitos, as definies e as prticas em torno do que se
entende como legtimo em termos de comportamento sexual, de modo a
produzir identidades de gnero e sexuais que reafirmam a heterossexualidade
como norma. A partir de suas investigaes, tambm percebeu que, no que diz
respeito a questes de tica e moral sexual, aquilo que legtimo e possvel
historicamente constitudo, ou seja, tais valores mudam com o decorrer da
histria. A homossexualidade deixou de ser tida como patologia, tanto que, em
1985, o Cdigo Internacional de Doenas (CID) foi revisado, mudando-se o
homossexualismo, ento entre os distrbios mentais, para o captulo dos
sintomas decorrentes de circunstncias psicossociais, ou seja, um
desajustamento social proveniente da discriminao religiosa ou sexual. Em
1995, na ltima reviso, o sufixo -ismo, que significa doena, foi substitudo
pelo sufixo -dade, que designa um modo de ser, concluindo os cientistas que a
atividade homossexual no podia mais ser sustentada por um diagnstico
mdico. Os transtornos derivam mais da discriminao e da represso social,
oriundos do preconceito, do que das condutas sexuais propriamente ditas.
Cabe lembrar que a proibio da homossexualidade considerada como
violao dos direitos humanos pela Anistia Internacional desde 1991.
Por ser tambm produto da cultura, o Direito adotou a
heterossexualidade como norma nas exigncias para o casamento, bem como

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para a Unio Estvel entre duas pessoas, como se s pudesse haver afeto entre
homem e mulher, e no entre pessoas do mesmo sexo. Tal heteronormatividade
discriminatria e fere o princpio da igualdade, pois se todos so iguais
perante a lei, sendo vedada a discriminao por sexo, no possvel excluir
pessoa alguma da proteo do ordenamento jurdico, sob pena de contrariar a
Constituio Federal e os seus princpios, bem como os direitos fundamentais
que acompanham a pessoa do nascimento at a morte. Muitos dos juristas que
se dedicam ao assunto negam-se a reconhecer as unies homoafetivas como
entidades familiares, porque defendem que as parcerias entre pessoas do
mesmo sexo so apenas sociedades de fato, baseando-se na premissa de que o
carter reprodutivo o que caracteriza um ncleo familiar. Todavia, cabe
lembrar que o Art. 1565, 2, admite a liberdade do casal acerca do
planejamento familiar, vedadas interferncias do Art. 1513 do Cdigo Civil.
Segundo Dias (2003), no h nenhum prejuzo de ordem emocional
para a criana adotada por um casal de pessoas do mesmo sexo. Muito mais
prejudicial seria se essa criana ficasse abandonada, sem tutela, entregue aos
cuidados impessoais de um orfanato ou de uma casa de passagem. Em Unio
homossexual, Dias (2000) cunha o termo unies homoafetivas, defendendo
a equiparao da tutela legal dada aos casais heterossexuais e homossexuais, a
partir da ideia de entidade familiar enquanto sociedade de afeto,
independentemente da orientao sexual que originou o casal em questo. Dias
foi pioneira no estado do Rio Grande do Sul ao propor uma reflexo inovadora
nas cincias jurdicas enfocando a questo dos direitos dos homossexuais, bem
como uma anlise de posturas jurisprudenciais relativas a decises envolvendo
direito sucessrio, unio estvel, direito de posse, condio de dependncia,
adoo, cirurgia transexual e alterao de nome, entre outros casos.
Tambm se albergam as relaes homossexuais sob o teto
da liberdade de expresso, como garantia do exerccio da
liberdade individual, cabendo inclu-las, da mesma forma,
entre os direitos de personalidade, precisamente no que diz
respeito identidade pessoal e a integridade fsica e
psquica (DIAS, 2000, p. 64).

A autora reflete ainda sobre a utilizao do princpio da analogia, dos

costumes e dos Princpios Fundamentais do Direito como possibilidade
estratgica para se decidir os casos relativos a unies homoafetivas, dado no
haver legislao especfica para tal fim.
O aplicador do Direito deve subsidiar-se dos referenciais
elencados no Art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. No

162

h como fugir da analogia com as demais relaes que tm

o afeto por causa e, assim, reconhecer a existncia de uma
entidade familiar semelhana do casamento e da unio
estvel. O bice constitucional, estabelecendo a distino
de sexo ao definir a unio estvel, no impede o uso de tal
forma integrativa do sistema jurdico. A identidade sexual,
assim como a esterilidade do casal, no serve de
justificativa para se buscar qualquer outro ramo do Direito
que no o Direito de Famlia (DIAS, 2000, p. 87).

De maneira similar s sugestes de Dias, no que diz respeito ao recurso

da analogia e leitura dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa
humana, Figueras (2003, p. 113-114) defende o embasamento nos direitos
fundamentais para que se legitime a unio homoafetiva:
A unio homossexual, como comunho de vida
caracterizada por vnculos afetivos e sexuais, satisfaz os
requisitos caracterizadores da entidade familiar. Na
ausncia de previso positiva ou proibio expressa,
necessrio que se interprete o texto constitucional como um
todo, at para se evitar concluses contraditrias. Sendo
assim, fazendo-se uso da analogia e interpretando-se
extensivamente os direitos fundamentais, nada mais
correto do que reconhecer como unio estvel a relao
entre pessoas do mesmo sexo, ante os princpios
fundamentais constitucionais que vedam qualquer
discriminao, bem como os que protegem a igualdade.

Ainda que no se detenha especificamente sobre a questo das unies

homoafetivas, Rios (2000), cotejando a legislao brasileira e a
estadunidense, focaliza o debate em torno da discriminao por orientao
sexual e dos princpios constitucionais. Seu trabalho oferece subsdio para
alicerar a reivindicao pela legitimidade jurdica das unies homoafetivas. A
distino que ele faz entre discriminao direta (aquela diretamente sofrida
pelo indivduo devido sua orientao sexual) e indireta (proveniente de
medidas que, aparentemente, visam a um tratamento igualitrio, mas acabam
desfavorecendo aqueles que tm uma orientao sexual diversa da
heterossexualidade) til para que se pense sobre as omisses da lei brasileira
no que diz respeito garantia dos direitos de homossexuais, bissexuais e
transexuais.
Dentre as diferentes modalidades de discriminao por sexo, Figueras
(2003, p. 107) destaca a discriminao por orientao sexual:

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Uma das espcies do gnero discriminao sexual a

discriminao por orientao sexual. A ausncia de
explicitao na norma constitucional no importa em
afastar da proibio de discriminao a orientao sexual,
mesmo porque a parte final do artigo 3, inciso IV,
demonstra que a enumerao constitucional convive com a
abertura para qualquer forma diversa de discriminao.

Durante a Assembleia Nacional Constituinte, foi muito discutida a

garantia de direito das pessoas orientao sexual. Devido ao receio de
prejuzos maiores, o legislador optou por vedar distines de qualquer natureza
e qualquer forma de discriminao. possvel fazer uso da no discriminao
para defender que a livre manifestao da sexualidade integre o elenco de
direitos fundamentais protegidos. A realizao da pessoa encontra-se como
fora normativa disposta no prembulo, no Art. 1, III (princpio da igualdade e
liberdade humana), e consagrada nos artigos 3, IV, e 7, XXX. Alm do
fundamento constitucional, claro o artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, o qual afirma: na omisso legal, deve o juiz se socorrer da analogia, dos
costumes e dos princpios gerais do direito. Portanto, a falta de previso legal
para situao especfica no afasta a possibilidade de direito tutela
jurisdicional. No se pode esquecer que o Poder Judicirio tem a funo de
fazer cumprir a Constituio Federal (1988), a qual, em seu prembulo,
assegura a todo cidado o exerccio dos direitos sociais individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos:
A famlia sancionada pelo Estado exclui gays e lsbicas. Como
consequncia, casais constitudos por sujeitos do mesmo sexo
enfrentam imensas dificuldades de manter a guarda dos filhos
ou so sumariamente impedidos de adotar crianas; aos
membros dessas famlias ilegtimas usualmente se nega o
direito de receber herana do companheiro ou companheira
mortos ou de tomar decises quando ele/ela enfrenta perigo de
vida (LOURO, 2004, p. 88-89).

Em 2000, o Rio Grande do Sul estabeleceu que as relaes

homoafetivas fossem julgadas pelas Varas de Famlia e no mais pelas Varas
Cveis, como sociedades de fato. O avano no Judicirio gacho deve-se
presso dos movimentos homossexuais, pois entende que o Judicirio um
poder conservador, e a tendncia a reconhecer algum direito refere-se a evitar
situaes de enriquecimento injustificvel. O prximo passo deve ser dado pelo

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Legislativo, que tem o dever de implementar as garantias constitucionais,

regulamentando-as por lei.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, que em seu Art. 226,
3, consagrou como entidades familiares as unies estveis entre homem e
mulher, estas foram reconhecidas como inspiradas pela affectio conjugalis
(diverso da affectio societatis), deslocando, dessa forma, o seu tratamento
para o mbito do Direto das Famlias. Assim, a legislao infraconstitucional
regulou essa forma de famlia praticamente copiando o modelo oficial de
casamento. Essa regulamentao fez da unio estvel objeto de dirigismo
estatal no querido pelos conviventes. Dias considera a doutrina, em relao ao
caput do Art. 226 da Constituio Federal, como clusula geral de incluso,
que no admissvel excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de
afetividade, estabilidade e ostensividade. A unio estvel est caracterizada
pela constatao ao longo do tempo e pela existncia desses requisitos
elementares. Regra o Art. 1724 do Cdigo Civil que as relaes pessoais entre
os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia,
bem como de guarda, sustento e educao dos filhos:
A jurisprudncia, por sua vez, tem dispensado ateno
especial aos elementos jurdicos presentes em cada caso
concreto posto a julgamento, examinando se restou
demonstrado que os conviventes postulantes ao
reconhecimento da unio estvel: a) mantiveram pblica
convivncia, longa e duradoura, de forma no intermitente
e notria, sob o mesmo teto, com vistas constituio de
famlia; b) demonstrando estabilidade e vocao de
permanncia, ou seja, compromisso e o claro propsito de
continuidade da vida em comum; c) estando desimpedidos
legalmente para o matrimnio (muito embora, em no
estando, serem reconhecidos direitos patrimoniais); d)
amealharam patrimnio aps unio, que se presume: e)
constituindo prole, ou no; f) com afetividade, fidelidade,
respeito e mtua assistncia, material e moral (DAL COL,
2004, p. 130).

mister destacar que os elementos que compem a unio estvel so

idnticos aos elementos que constituem o casamento: a) convivncia more
uxria; b) comunho plena de vida; c) observncia dos impedimentos previstos
no artigo 1521 do Cdigo Civil; d) construo de um patrimnio conjunto; e)
existncia de prole, que depende da vontade exclusiva das partes; f) afeto,
como forma de consolidar e dignificar os conviventes.

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Por mais que a unio estvel seja o espao do no institudo, quis o

legislador dar contornos de casamento, pois todo o regulamento pertinente s
unies estveis, consideradas unies extramatrimoniais, tem como referncia a
unio matrimonializada. Dias (2005, p. 164) afirma que aos poucos as unies
deixam de ser livres para ser uma unio amarrada s regras impostas pelo
Estado. E, com este paradoxo preciso aprender a conviver. Analisando-se a
exigncia da convivncia pblica e notria, sob o mesmo teto, questiona-se a
exposio dos companheiros perante o grupo social ou familiar em que vivem,
apresentando-se como um casal, resolvendo conjuntamente os problemas
comuns, dividindo respeito e ateno. Assim, a notoriedade no exige que
todos saibam do relacionamento, mas que muitos, ou ao menos aqueles com
quem o casal tem uma convivncia prxima, o saibam. Vem ganhando espao
o entendimento de que no h necessidade de convivncia sob o mesmo teto,
dado que muitas vezes o casal reside em locais separados por motivos
profissionais (como nos casos em que trabalham em cidades diferentes ou
quando eles moram com filhos resultantes de unies anteriores). No que diz
respeito convivncia estvel contnua e duradoura, cabe lembrar que a Lei n.
8.971/94 impunha o interstcio mnimo de 5 anos para a sua caracterizao
como tal. A Lei n. 9.278/96, por sua vez, suprimiu essa exigncia, visto que a
estabilidade de uma relao no pode ser medida pela quantidade de tempo
que os companheiros dispensaram um ao outro. Por duradoura, entende-se a
unio que se prolonga atravs do tempo; por pblica, a que se revela
abertamente junto ao grupo social ou, ao menos, s pessoas de convvio mais
ntimo dos companheiros; por contnua, entende-se que a relao no tenha
sofrido interrupes suficientes para deslegitimar o carter de relao estvel.
Outro ponto importante para a caracterizao de uma unio estvel a
estabilidade da relao e a inteno de constituir famlia. Evidentemente, no
se pode definir a ideia de estabilidade seno em um momento posterior ao do
incio do relacionamento. A estabilidade uma condio que ocorre ao longo de
certo tempo, mas no est diretamente ligada ao tempo. Os rompimentos e
separaes constantes, igualmente, podem ser um fator impeditivo para tal
verificao de estabilidade, especialmente quando, nos intervalos entre um
reatar e outro, houver o desfrute de liberdade conjugal ostentada em pblico
por um dos companheiros (ou pelos dois). No so invocveis, na unio
estvel, as causas suspensivas para o casamento; so meramente
penalizadoras na esfera patrimonial. Enquanto para o casamento existe uma
idade mnima para contrair npcias, para a unio esta inexistente, pois no h
como exigir o consentimento dos pais ou responsveis para a sua constituio,
haja vista que a constituio ftica e no jurdica. Porm, o artigo 1726 do
Cdigo Civil prev que a unio estvel poder converter-se em casamento

166

mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Cabe

lembrar que o Novo Cdigo Civil Brasileiro distingue a unio estvel
(estabelecida entre pessoas que abraam o relacionamento de fato livremente a
despeito de poderem se casar) do concubinato (a unio estvel entre pessoas
impedidas de se casar), no Art. 1727 do Cdigo Civil. Com isso, o Novo Cdigo
Civil Brasileiro criou dois institutos distintos: a unio estvel, cujos efeitos esto
definidos, e o concubinato, para o qual no h nenhuma previso de eficcia ou
tratamento. Atualmente, tanto o concubinato quanto as unies homoafetivas
esto sendo regradas pela jurisprudncia, como se v na deciso do Superior
Tribunal de Justia:
CONCUBINATO - SOCIEDADE DE FATO - DIREITO DAS
OBRIGAES - 1. Segundo entendimento pretoriano, a
sociedade de fato entre concubinos , para as
consequncias jurdicas que decorram das relaes
obrigacionais, irrelevante o casamento de qualquer deles,
sobretudo porque a censurabilidade do adultrio no pode
justificar que se locuplete com o esforo alheio, exatamente
aquele que o pratica. 2. Recurso no conhecido (STJResp. 229.069 - 4 T. - Rel. Min. Fernando Gonales - DJU
16.05.2005).

No mesmo sentido, manifestou-se o egrgio Tribunal de Justia do Rio

Grande do Sul:
UNIO ESTVEL. RECONHECIMENTO. PARTILHA.
PROVA DA POCA E DA FORMA DE AQUISIO.
Uma vez reconhecida a unio estvel, impera sejam
partilhados igualitariamente os bens adquiridos, a ttulo
oneroso, na sua vigncia, sem que se perquira da
contribuio de cada convivente, bastando que fiquem
comprovadas, portanto, a poca e a forma de aquisio.
Nesse passo, comportam diviso os veculos adquiridos na
vigncia do enlace, eis que no comprovada cabalmente a
sub-rogao alegada pelo varo.
Ficam afastados do rateio os bens cuja existncia, propriedade
ou poca da aquisio no foram objeto de prova.

PEDIDO FORMULADO EM CONTESTAO. PARTILHA.

BENS NO ARROLADOS PELA AUTORA. EXAME DA
LISTAGEM.
Em se tratando de dissoluo de unio estvel, mostra-se
mais adequada a discusso da matria nos mesmos autos,

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ainda que no interposta reconveno. inerente

demanda a anlise da questo patrimonial e no haveria
sentido remeter os litigantes a outro litgio visando
repartio dos bens aqui no abrangidos. Apelos providos
em parte (TJRS - AC 70007787427 - 7 C. Cv. - Rel. Jos
Carlos Teixeira Giorgis - JCTG 18.08.2004).

APEL AO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA.

RECONHECIMENTO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.
de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva
mantida entre duas mulheres de forma pblica e
ininterrupta pelo perodo de 16 anos. A homossexualidade
um fato social que se perpetua atravs dos sculos, no
mais podendo o Judicirio se olvidar de emprestar a tutela
jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem
feio de famlia. A unio pelo amor que caracteriza a
entidade familiar e no apenas a diversidade de sexos. o
afeto a mais pura exteriorizao do ser e do viver, de forma
que a marginalizao das relaes homoafetivas constitui
afronta aos direitos humanos por ser forma de privao do
direito vida, violando os princpios da dignidade da pessoa
humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo
(TJRS - AP 7000128836 - 7 C. Cv. - Rel. Maria Berenice
Dias - MBD 21.12.2005).

Se a inteno de constituir famlia no deve estar presente na unio

estvel, cabe ressaltar que a filiao no determinante para que a unio
estvel seja reconhecida como tal. H uma srie de casos nos quais um ou
ambos os companheiros tornam-se inaptos para a reproduo, como no caso
de pessoas idosas, pessoas com filhos de relacionamentos anteriores ou
pessoas submetidas esterilizao (laqueadura de trompas, remoo de
ovrios ou vasectomia). Ao se reconhecer a unio estvel unicamente entre o
homem e a mulher, mostra-se que a heteronormatividade est presente na
esfera jurdica, pois essa restrio nega aos homossexuais o acesso ao
reconhecimento da unio estvel, o que fere o princpio da isonomia, segundo o
qual todos so iguais perante a lei. Dado que a noo de unio homoafetiva no
advm dos dispositivos do Cdigo Civil, mas, sim, da reflexo intelectual na
rea das cincias jurdicas e das jurisprudncias, cabe deter-se um pouco mais
sobre o que se compreende por unio homoafetiva. Entende-se a unio
homoafetiva como a unio estvel entre dois homens ou duas mulheres,
mantida por motivos que ultrapassam os limites do interesse financeiro. Tais
relaes so pautadas nas emoes, no desejo, no prazer e no afeto mtuos.

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Nas relaes constituintes de unies homoafetivas remanescem

consequncias bastante semelhantes s que vigoram nas relaes de afeto.
Baseando-se nessa premissa, prope-se a aplicao dos princpios do direito e
da analogia unio estvel para essa questo, tendo-se em mente os princpios
da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da isonomia perante a lei. Na
obra Unio homossexual: o preconceito e a justia, Dias (2000) afirma que a
negao dos efeitos jurdicos aos vnculos que tm por referencial a identidade
homoafetiva configura-se no apenas como postura preconceituosa e
discriminatria, mas tambm como uma afronta ao princpio constitucional da
isonomia, dada a natureza comum dos relacionamentos homossexuais e
heterossexuais, isto , das relaes baseadas em vnculos afetivos estveis.
Dias sugere a aplicao do princpio da analogia das normas da unio estvel e
do casamento, invocando tanto a expressa proibio da discriminao por
motivo de sexo (presente no artigo 7, XXX) quanto a proibio da
discriminao por orientao sexual, subentendido na sentena sem distino
de qualquer natureza, mencionada no Art. 7, XXX, da Constituio Federal.
Com essa reflexo, Dias (2000, p. 165) sustenta que o relacionamento
homoafetivo configura, efetivamente, uma famlia, estando ao abrigo das leis
que regulam a unio estvel e o casamento, de forma a
evidenciar que a omisso legal e o temor judicial, a respeito
das relaes de afeto, geram profundas injustias para
aqueles que, estando inseridos no contexto social, tm direito
felicidade e no podem ser discriminados to somente em
razo de sua opo sexual (DIAS, 2000, p. 165).

Concluindo suas reflexes, uma vez que o direito livre orientao

sexual est contemplado entre os direitos humanos fundamentais, a autora
atribui s relaes homoafetivas o merecimento da proteo jurdica do Estado,
sob pena de ferir ele mesmo a sua prpria Constituio, que consagra como
princpios maiores a liberdade individual e o respeito dignidade da pessoa
humana. Diferentemente da discriminao direta (a violncia homofbica, seja
ela fsica, seja ela verbal), a discriminao indireta resulta da aplicao
aparentemente neutra e geral, a qual produz um tratamento diferenciado sobre
o indivduo ou grupo desproporcional, tal como ocorre no prprio texto
constitucional ao reconhecer a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar (CC/02, Art. 226, 3). Tal norma acarreta efeitos
diferenciados, por exemplo, o acesso de um homossexual aos direitos
atribudos ao cnjuge sobrevivente da unio estvel heterossexual em uma
situao anloga (a de morte do companheiro).

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Ora, a Constituio, formando um Estado Democrtico de Direito,

tende realizao dos direitos e das liberdades fundamentais. Logo, os
princpios da liberdade e da igualdade so os grandes pilares da Constituio
Brasileira. Eles esto situados entre os direitos de primeira gerao: o direito
liberdade e o direito igualdade. Recorrem-se aos direitos de primeira gerao
sempre que questes sobre sexualidade so suscitadas, principalmente atravs
do princpio da isonomia e da proibio de discriminaes injustas. Com a
evoluo e a ampliao dos direitos humanos, chega-se aos direitos de terceira
gerao. As unies homoafetivas ou as unies estveis homossexuais
configuram-se como fatos sociais que se impem, no devendo ser negadas,
silenciadas ou desconsideradas pelos juristas. Mesmo que ainda desprovidas
de tutela jurdica diferentemente das unies estveis e do concubinato2 , as
unies homoafetivas no podem ser ignoradas pelos juristas, pois no
constituem um fato isolado ou frouxido de costumes, como querem alguns
moralistas, mas, sim, a expresso de uma opo pessoal que o Estado deve
reconhecer, garantir e amparar.
As unies homoafetivas so muito mais do que uma sociedade de fato:
trata-se de sociedades de afeto, o mesmo liame que embasa as parcerias
heterossexuais. Na lacuna da lei, isto , na falta de normatizao, h que
subsidiar a jurisprudncia a partir do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, a qual determina a ampliao da analogia, dos costumes e dos princpios
gerais do direito. Fugir da analogia com as demais relaes que tm o afeto por
causa o casamento, as unies estveis e o concubinato cair em
preconceito ou ignorar o princpio da igualdade.
Logo, a diversidade abriga mais do que a variedade de maneiras de
formao da famlia estabelecida no texto constitucional e valoriza tambm a
liberdade, a personalidade e o respeito s diferenas. Sem o respeito s
diferenas individuais desaparece, tambm, a possibilidade de se construir um
mundo no qual haja espao tanto para subjetividade quanto para a constituio
de identidades pessoais. A concepo jurdica de famlia deve ter flexibilidade
suficiente para renovar-se em harmonia com as transformaes na sociedade,
tendo em vista o importante papel que desenvolve para a realizao de seus
membros, por ser ambiente de abrigo sentimental e afetivo.
Dias apresenta a concepo de famlia eudemonista como uma forma
de desempenho do papel da famlia na sociedade atual. Essa famlia prima pela
2
Por concubinato, entendem-se as unies determinadas pelo artigo 1727 do Cdigo Civil, que faz referncia aos
impedimentos (artigo 1521 do mesmo Cdigo).

170

busca da felicidade, pela supremacia do amor e pela vitria da solidariedade,

reconhecendo o afeto como o nico modo eficaz de definio de famlia e de
preservao da vida, buscando a emancipao de seus membros. No se pode
esquecer que a famlia identifica-se pela comunho de vida, de amor e de afeto
no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade
recproca. Isso significa que, com a democratizao da famlia, as relaes so
estabelecidas pela igualdade e pelo respeito mtuo, e no mais por razes
morais, religiosas, polticas, fsicas ou naturais que justifiquem a excessiva
ingerncia do Estado na vida das pessoas. Esse raciocnio conduz ao fim do
matrimnio patrimonializado, um dos aspectos da famlia codificada, tendo
como um de seus objetivos no mais do que a transmisso de patrimnio. Podese verificar que a famlia transcende o mundo jurdico, e que tal mutao um
processo cultural de acordo com suas necessidades. A busca da convivncia
amorosa e afetiva maior do que os laos puramente biolgicos e legais.
Por ter sido pioneiro em utilizar uma interpretao sistemtica das
unies homoafetivas, o Tribunal de Justia do estado do Rio Grande do Sul foi o
escolhido para verificao do tratamento dado a essas unies. Esse mtodo
permitiu pacificar a jurisprudncia de que o Juzo de Famlia competente para
julgar aes referentes s unies homoafetivas, considerando que a vedao
constitucional de discriminao em decorrncia da orientao sexual no exclui
do artigo 226, 3, o reconhecimento da unio estvel entre homossexuais
como entidade familiar, o que possibilitou a essas unies o status de famlia.
Nesse sentido, a jurisprudncia afirma:
RELAES HOMOSSEXUAIS. COMPETNCIA PARA
JULGAMENTO DE SEPARAO DE SOCIEDADE DE FATO
DOS CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO
SEXO. Em se tratando de situaes que envolvem relaes
de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa
uma das varas de famlia, a semelhana das separaes
ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo provido
(Agravo de Instrumento N 599075496, Oitava Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Breno Moreira
Mussi, Julgado em 17/06/1999).

SOCIEDADE DE FATO. UNIO ENTRE HOMOSSEXUAIS.

NULIDADE DA SENTENA. COMPETNCIA DAS VARAS
DE FAMLIA. Segundo orientao jurisprudencial
dominante nesta corte, as questes que envolvem unies
homossexuais devem ser julgadas nas Varas de Famlia,

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razo pela qual deve ser desconstituda a sentena. que a

competncia em razo da matria absoluta e a sentena
prolatada por juiz incompetente nula. Sentena
desconstituda (Apelao Cvel N 70010649440, Stima
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em
30/03/2005).

Esse Tribunal tem se manifestado de forma a considerar que as

relaes homoafetivas em nada diferem das relaes heteroafetivas, pois a
orientao sexual das partes no pode impedir que o Estado tutele essas
relaes. No h como as relaes afetivas entre pessoas do mesmo sexo,
como uma entidade familiar, comprometerem a estabilidade social, acabando
com a famlia, inclusive extinguindo a instituio do casamento
matrimonializado. Outra preocupao que a sociedade discriminadora
apresenta que, com a tutela do Estado, a prtica homossexual possa ser
incentivada. Se essa premissa fosse verdadeira, como explicar que boa parte da
populao homossexual nasceu e conviveu em famlias heterossexuais?
Embora a sociedade ainda tente preservar o modelo familiar alicerado em
valores morais e religiosos, a diversidade familiar uma realidade
contempornea. A famlia hoje dissocia a reproduo da sexualidade e da
conjugalidade.
Contrape-se o modelo de famlia feliz ao modelo de famlia
desorganizada, dita anormal e considerada culpada de tragdias e infortnios
sociais. Os aplicadores do direito tm uma importncia vital na incluso das
novas formas de famlia, pois so eles que sempre abriram espaos no sistema
jurdico para resolver questes no disciplinadas pela lei, criando a
jurisprudncia. A interpretao sistemtica do Direito observa princpios,
regras e valores que fazem cumprir a Constituio, primando pela dignidade da
pessoa humana e assegurando o exerccio dos direitos individuais, a liberdade,
a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista. Sabe-se que o fato
social antecede ao jurdico e que a coragem dos juzes cria a jurisprudncia que
antecede a lei. Alguns juzes j quebraram preconceitos, outros nem tanto.
Analisando as consideraes dos desembargadores Antnio Carlos
Stangler Pereira e Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, identifica-se que
eles no reconhecem a possibilidade jurdica da unio estvel entre pessoas
do mesmo sexo, apesar de admitirem que a homossexualidade no constitui
fato social novo e aceitarem que a dignidade de uma pessoa no est atrelada
sua orientao sexual (TJRS - EF 70011120573 Quarto Grupo Cvel - Rel. Jos

172

Carlos Teixeira Giorgis - JCTG 10.06.2005). Acrescentam que a orientao

homossexual uma definio individual vinculada a apelos prprios, fsicos ou
emocionais, sendo imperioso que a sociedade respeite o sentimento de cada
um na busca de realizao pessoal, pois todos devem encontrar espao para a
integrao ao grupo social a que pertencem, sem discriminaes. No entanto,
essas relaes no se assemelham ao casamento nem unio estvel, pois o
ncleo familiar que merece especial proteo do Estado exige a existncia de
par formado por um homem e por uma mulher. Equivocam-se os
desembargadores quando afirmam que toda e qualquer noo de famlia passa,
necessariamente, pela ideia de uma prole.
Com o advento tecnolgico da inseminao artificial, a legitimao da
filiao socioafetiva, o prprio desejo de um casal de no ter filhos, a tendncia
de identificar famlia pelo seu envolvimento afetivo que busca a felicidade
individual de seus membros, a configurao familiar acontece de outras
formas, o que no extingue a famlia, apenas se apresenta de forma mais
democrtica. Alm de considerarem a famlia como um fenmeno natural,
formatado a partir das exigncias da natureza e da sociedade, os
desembargadores afirmam que a estruturao de famlia sempre focalizou a
noo de homem, mulher e prole e acompanhou o desenvolvimento social,
cultural e econmico de cada povo.
Pode-se observar que os desembargadores, mesmo buscando uma
interpretao constitucional, fazem-na da forma mais restritiva possvel,
considerando alguns aspectos, pois no podem negar a realidade, mas fixam
sua ideia na concepo natural de famlia, justificando que os costumes
vigentes no pas ainda abominam o relacionamento homossexual, tratando
com escrnio e desrespeito, como uma doena, uma situao imoral. A famlia
que merece a tutela especial do Estado resulta, basicamente, do casamento
civil, tendo como pressuposto material a diversidade dos sexos, tanto que o
casamento contrado entre dois homens inexistente, que a unio estvel foi
erigida categoria de entidade familiar por ser assemelhada ao casamento e
que o legislador reconheceu como tal apenas a unio entre homem e mulher.
Cumpre verificar qual o papel dos magistrados para a incluso social e
aplicao da norma superior, a Constituio, para o reconhecimento das unies
homoafetivas. O mesmo aconteceu com as relaes extramatrimoniais, que ao
longo do tempo tiveram aceitao social e foram consideradas entidades
familiares. No incio, a Justia reconhecia a existncia de uma sociedade de
fato, sendo que aos poucos foi construda uma doutrina jurdica de
reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar.

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Apesar de algumas decises de vanguarda considerarem o ncleo

central do ordenamento jurdico a dignidade da pessoa humana, ainda
encontram-se muitos julgadores envoltos em preconceitos, mitos e tabus,
partindo de referenciais tericos que no se sustentam, como pode ser
verificado na fundamentao do voto do desembargador Chaves,
acompanhado por Stangler (TJRS - EF 700011120573 Quarto Grupo Cvel Relator Jos Carlos Teixeira Giorgis - JCTG 10.06.2005), quando se contradiz
ao considerar a famlia na sua origem natural e ao mesmo tempo como uma
construo social. Se construo social, , tambm, cultural, sendo assim,
em todo fato social h um interesse a ser protegido, e essa proteo se d na
esfera jurdica e independe de orientao sexual. A Constituio Federal diz que
todos tm direito vida, proteo, sade, no discriminao, integridade
fsica e propriedade. O fato de no existir uma legislao que discipline as
relaes homoafetivas no significa que os operadores do Direito no queiram e
no devam deixar de enxergar essa realidade. Ao reconhecer as unies
homoafetivas como unies estveis, acolhe-se a previso constitucional que, a
partir dos fatos da vida, reconhece a existncia da afetividade nas relaes fora
do casamento. O Art. 226 da Constituio Federal uma clusula geral
inclusiva. Ao preencher os requisitos da afetividade, estabilidade e
ostensividade, no se pode deixar de reconhecer um relacionamento, mesmo
que seja entre pessoas do mesmo sexo.
Ressignificar a famlia, aceitar suas configuraes e aperfeioar a
convivncia humana, hoje, reconhecer a famlia como uma comunho
afetiva, com papis e funes diversas, na qual os adultos so responsveis
pelas crianas, seja qual for o lao, biolgico e/ou afetivo. Isso significa olhar
para a famlia contempornea, fundada nos princpios da dignidade da pessoa
humana, igualdade, liberdade em busca da felicidade. Nesse sentido, so os
julgados do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
AO DECLARATRIA. RECONHECIMENTO. UNIO
ESTVEL. CASAL HOMOSSEXUAL. PREENCHIMENTO
DOS REQUISITOS. CABIMENTO.
A ao declaratria o instrumento jurdico adequado para
reconhecimento da existncia de unio estvel entre
parceria homoertica, desde que afirmados e provados os
pressupostos prprios daquela entidade familiar.
A sociedade moderna, merc da evoluo dos costumes e
apangio das decises judiciais, sintoniza com a inteno
dos casais homoafetivos em abandonar os nichos da
segregao e repdio, em busca da normalizao de seu

174

estado e igualdade s parelhas matrimoniadas.

EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA
(STJRS - IE 70011120573 - QUARTO GRUPO CVEL,
REL. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, JCTG
10.06.2005).

UNIO HOMOAFETIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS.

Existindo divergncia quanto ao termo final do
relacionamento, deve ser mantida a indisponibilidade dos
bens em nome de um dos companheiros at o julgamento
final da ao de reconhecimento de unio estvel.
Agravo desprovido unanimidade, rejeitada a preliminar,
por maioria (TJRS - AI70013929302, 7 C. Cv., Rel.
Maria Berenice Dias, MBD 29.03.2006).

APELAO. UNIO HOMOSSEXUAL.

RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL. PARTILHA.
Embora reconhecida na parte dispositiva da sentena a
existncia de sociedade de fato, os elementos probatrios
dos autos indicam a existncia de unio estvel.
PARTILHA. A unio homossexual merece proteo jurdica,
porquanto traz em sua essncia o afeto entre dois seres
humanos com o intuito relacional. Caracterizada a unio
estvel, impe-se a partilha igualitria dos bens adquiridos
na constncia da unio, prescindindo da demonstrao de
colaborao efetiva de um dos conviventes, somente
exigidos nas hipteses de sociedade de fato. NEGARAM
PROVIMENTO (TJRS - AC 70006542377, 8 C. Cv., Rel.
Rui Porta Nova, RPN 11.09.2003).

RELAO HOMOERTICA. UNIO ESTVEL. APLICAO

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE
HUMANA E DA IGUALDADE. ANALOGIA. PRINCPIOS
GERAIS DO DIREITO. VISO ABRANGENTE DAS
ENTIDADES FAMILIARES. REGRAS DE INCLUSO.
PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHO PARCIAL.
INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 1.723, 1.725 E 1.658 DO
CDIGO CIVIL DE 2002. PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS.
Constitui unio estvel a relao ftica entre duas
mulheres, configurada na convivncia pblica, contnua,

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duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir

verdadeira famlia, observados os deveres de lealdade,
respeito e mtua assistncia.
Superados os preconceitos que afetam ditas realidades,
aplicam-se os princpios constitucionais da dignidade da
pessoa, da igualdade, alm da analogia e dos princpios
gerais do direito, alm da contempornea modelagem das
entidades familiares em sistema aberto argamassado em
regras de incluso.
Assim, definida a natureza do convvio, opera-se a partilha
dos bens segundo o regime da comunho parcial.
Apelaes desprovidas. (TJRS - AC 70005488812, 7. C.
Cv., Rel. Jos Carlos Teixeira Giorgis, JCTG 25.06.2005).

Analisando-se as jurisprudncias acima fica comprovado que,

medida que as entidades familiares demonstram a existncia de laos afetivos
e convivncia em comum, faz-se jus interpretao sistemtica dos direitos
fundamentais, equiparando as unies homoafetivas unio estvel sem
qualquer discriminao.
Entende-se que no h necessidade de se esperar por uma nova lei que
regulamente a situao dessas unies. Os homossexuais que constituem
unies homoafetivas so sujeitos de direito, com respectivas demandas, as
quais so legitimadas e garantidas atravs dos princpios constitucionais.
Muitas decises esto sendo denegadas usando como fundamento o Art. 226,
3, da Constituio Federal de 1988, que estabelece: para efeito de proteo
do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. A partir
do momento em que se restringe o reconhecimento da unio estvel apenas
entre homem e mulher, so violados o princpio da dignidade humana (artigo
1, III), o da isonomia da lei perante o cidado (artigo 5, caput), alm dos
direitos de personalidade (artigo 5, X).
A interpretao sistemtica da Constituio, como instrumento de
aplicao do direito, permite uma hierarquizao dos princpios, das normas e
dos valores, de maneira a incluir novas formas de constituio da famlia, na
medida em que os direitos fundamentais balizam algumas decises j
tomadas, tal como aferem as recentes jurisprudncias. As relaes
homoafetivas, por no estarem dentro dos padres estabelecidos para a
constituio da famlia, conforme interpretao de alguns jurisconsultos, em
no reconhecimento aos princpios constitucionais da dignidade humana, em
especial de proteo famlia, mesmo no Estado Democrtico de Direito, foram

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relegadas marginalidade. Dentro desse contexto, o Estado no vem

cumprindo com o seu dever garantia da justia e compromisso com a
efetividade dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana,
igualdade, no discriminao, liberdade, justia, solidariedade, cidadania e
afeto , considerando a possibilidade jurdica de proteo plena a essas
relaes como entidades familiares.
O reconhecimento das unies homoafetivas como entidades
familiares, fazendo valer o princpio isonmico da igualdade de todos perante a
lei e a plena cidadania da pessoa, independentemente de sua orientao
sexual, garantido pelos princpios constitucionais sob a tica da mais
moderna hermenutica. Ainda que o Art. 5 da Constituio Federal de 1988
no explicite a expresso orientao sexual em seu caput, cabe ressaltar que
a afirmativa todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza inclui a orientao sexual. A ausncia de expressa preciso de critrio
de orientao sexual no obstculo para o seu reconhecimento, no bastasse
a abertura constitucional para hipteses no arroladas explicitamente em seu
texto normativo. No deve ser obstculo para o tratamento isonmico a
orientao sexual do cidado, mesmo sob pena de tal tratamento ser
considerado inconstitucional. A desigualdade no tratamento do cidado s
cabvel em momentos nos quais tal situao fere os interesses do Estado, o que
no ocorre na distino de tratamento entre homossexuais e heterossexuais. Da
mesma forma, o princpio da dignidade da pessoa humana configura-se como
essencial ideia de que a pessoa humana um fim em si mesma, no podendo
ser vilipendiada em seus direitos, em funo de elementos e caractersticas que
lhe conferem individualidade. O princpio da dignidade da pessoa humana
nasce com o homem e o acompanha at a morte. A dignidade da pessoa
humana , simultaneamente, limite e tarefa dos poderes estatais e da
comunidade em geral.
Nesse sentido, a discriminao por orientao sexual a
discriminao de uma escolha pessoal, baseada no sexo da pessoa que escolhe
direcionar seu desejo para outra pessoa do mesmo sexo. Todos tm o direito de
optar, e no importa o sexo da pessoa eleita, se idntico ou diferente daquele
que escolhe. No Estado Democrtico de Direito, a concepo jurdica deve
reconhecer a relevncia do mundo ftico e tutelar tudo o que, direta ou
indiretamente, contribua para a dignidade da pessoa. Tomando a igualdade e a
dignidade como princpios constitucionais, faz-se necessrio compreender qual
a dimenso semntica que a noo de princpio assume dentro dos domnios do
discurso jurdico. O princpio regra fundamental que contm verdade
universal sobre questo de direito. Ento, os princpios constitucionais servem

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para configurar o Estado, limitar o poder jurdico dos governantes e dar

competncia aos poderes constitucionais e a seus titulares, bem como para
estabelecer o direito dos governados.
A violao de um princpio constitucional muito mais grave do que a
transgresso de uma norma jurdica, pois a desateno a um princpio
constitucional significa no apenas a desobedincia a um fundamento
normativo, mas a todo conjunto representado pelo sistema jurdico. De todas as
possibilidades de ilegalidade ou inconstitucionalidade possveis, a
desobedincia a um princpio constitucional mais grave, pois implica a
imploso da prpria base do sistema constitucional. Assim, mesmo que no
haja previso legal para uma situao, ela deve ser respeitada, desde que
protegida pelos princpios constitucionais. Caso contrrio, o litgio que busca a
tutela jurisdicional do Estado em questo estar sob o risco de ser considerado
ilegal. No reconhecer as unies homoafetivas como merecedoras da proteo
do Estado configura desrespeito ao princpio da dignidade da pessoa humana,
tanto quanto afronta ao princpio da igualdade.
Ao serem gerados impasses pelo preconceito diante de determinada
questo jurdica, h que se acionar o princpio constitucional da isonomia,
previsto no Art. 5 da Constituio Federal de 1988. Preconceitos cuja fonte
seja a orientao sexual de parceiros homossexuais requerem o acionamento
do princpio da igualdade, pois se configura como uma afronta liberdade de
escolha do cidado. A prpria Constituio prev o princpio da dignidade
humana, da liberdade e da igualdade sem distino de qualquer natureza, bem
como a inviolabilidade da intimidade e da vida privada. Este o pressuposto
para a afirmao do direito orientao sexual como direito personalssimo.
Em outras palavras, o direito livre orientao sexual sem prejuzos est
basilado nos princpios constitucionais. O princpio da liberdade est tambm
previsto pela Constituio Federal. Tal princpio refere-se claramente
liberdade do cidado de fazer escolhas, inclusive no que diz respeito aos seus
parceiros sexuais. Respeitar o princpio da dignidade humana implica respeitar
sua liberdade de escolha, incluindo-se a a opo da orientao sexual. No
assegurar qualquer garantia nem outorgar quaisquer direitos s unies
homoafetivas infringe o princpio da igualdade e revela a discriminao sexual,
afrontando o direito ao livre exerccio da sexualidade, liberdade fundamental do
ser humano.

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Referncias
BRASIL. Constituio. Constituio da Repblica Federativa da Brasil. 31. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003.
DAL COL, Helder Martinez. Unio estvel e contratos de namoro no NCCB. Revista
Brasileira de Direito de Famlia. Sntese/IBDFAM, n. 24, jun./jul. 2004. p. 120-135.
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000.
DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
DIAS, Maria Berenice. Manual do Direito das Famlias. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005.
FIGUERAS, Fernanda Louro. Aspectos constitucionais da unio de pessoas de mesmo
sexo. In: PORTO, S. G.; USTARROZ, D. (Org.). Tendncias constitucionais no direito de
famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 113-114.
FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade: a vontade de saber. Rio de Janeiro: Graal,
1984.
KATZ, Jonahtan. A inveno da heterossexualidade. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997.
LOURO, Guacira Lopes. Um corpo estranho. Belo Horizonte: Autntica, 2004.
PORTO, S. G.; USTARROZ, D. (Org.). Tendncias constitucionais no direito de famlia.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000.
RIOS, Roger Raupp. Dignidade da pessoa humana, homossexualidade e famlia. In:
COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002a.
RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002b.

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