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Contra o Neoconstitucionalismo PDF
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CONTRA O NEOCONSTITUCIONALISMO1/2
Lenio Luiz Streck3
Resumo
Em tempos ps-positivistas ou de fortes crticas aos diversos
positivismos , absolutamente relevante discutirmos as condies de
possibilidade que a teoria do direito possui para construir respostas aos grandes
dilemas surgidos com o advento do, assim denominado, neoconstitucionalismo.
Palavras-Chave: Constituio. Neoconstitucionalismo. Ps-positivismo.
Abstract
In the post-positivist or several strong criticisms of positivism is
absolutely relevant discuss the conditions of possibility that legal theory has to
construct answers to the great dilemmas that have arisen with the advent of so
called, neoconstitutionalism.
Keywords: Constitution. Neoconstitutionalism. Post-positivism.
Artigo recebido em: 03/05/2012. Pareceres emitidos em: 26/08/2012 e 29/08/2012. Aceito para
publicao em: 12/09/2012.
Este texto est inserido no mbito das pesquisas realizadas pelo grupo Dasein Ncleo de
Estudos Hermenuticos, vinculado UNISINOS. H vrios outros artigos que enfrentam a mesma
temtica, que inicia a ser problematizada a partir da quarta edio (2011) do Verdade e Consenso,
em suas primeiras trinta pginas, quando substituo o termo neoconstitucionalismo por
Constitucionalismo Contemporneo.
Doutor em Direito (UFSC); Ps-doutor em Direito (Universidade de Lisboa); Procurador de JustiaRS; Professor da UNISINOS-RS e UNESA-RJ; Professor Visitante das Universidades Javeriana
(CO), Roma TRE (IT) e FDUC (PT); Membro Catedrtico da ABDCONST Academia Brasileira de
Direito Constitucional; Presidente de Honra do IHJ Instituto de Hermenutica Jurdica.
Contra o neoconstitucionalismo
sobre
direito
partir
do
segundo
ps-guerra
como
Por todos, conferir: Hirschl (2009, p. 139-175). Ainda sobre o modo como a cincia poltica norteamericana trata da caracterizao de um novo constitucionalismo, ver o texto de Neal Tate e
Torbjrn Vallinder (1995), que refere as condies polticas que caracterizam este fenmeno,
dentre as quais est a transformao no modo de compreender a democracia.
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neconstitucionalismo, isso se deu muito mais por uma questo nominal do que
propriamente real.
Deixando mais claro isso: em nenhum momento me filiei aos postulados
tericos provenientes da teoria da argumentao, que veem uma relao de
complementariedade entre o direito e a moral. Tampouco fui partidrio da
frmula/regra da ponderao como modelo privilegiado de realizao do direito
atravs dos princpios. Na verdade, em minhas pesquisas, sempre desenvolvi uma
atividade crtica em relao a ambos os fatores.
Tambm
nunca
pude
concordar
com
aquelas
propostas
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Contra o neoconstitucionalismo
liberais que, no Brasil, sempre foi um simulacro em anos intercalados por regimes
autoritrios em direo a um constitucionalismo compromissrio, de feies
dirigentes, que possibilitasse, em todos os nveis, a efetivao de um regime
democrtico em terrae brasilis.6
Destarte, passadas mais de duas dcadas da Constituio de 1988, e
levando em conta as especificidades do direito brasileiro, necessrio reconhecer
que as caractersticas desse neoconstitucionalismo acabaram por provocar
condies patolgicas, que, em nosso contexto atual, acabam por contribuir para a
corrupo do prprio texto da Constituio. Observe-se que, escandalosamente, sob
a bandeira neoconstitucionalista, defende-se, ao mesmo tempo, um direito
constitucional da efetividade; um direito assombrado por uma vulgata da ponderao
de valores; uma concretizao ad hoc da Constituio e uma pretensa
constitucionalizao do ordenamento a partir de jarges vazios de contedo e que
reproduzem o prefixo neo em diversas ocasies, tais quais: neoprocessualismo (sic)
e neopositivismo (sic). Tudo porque, ao fim e ao cabo, acreditou-se ser a jurisdio
responsvel pela incorporao dos verdadeiros valores que definem o direito justo
(vide, nesse sentido, as posturas decorrentes do instrumentalismo processual).
Desse modo, fica claro que o neoconstitucionalismo representa, apenas, a
superao no plano terico-interpretativo do paleo-juspositivismo (como bem
lembra Luigi Ferrajoli), na medida em que nada mais faz do que afirmar as crticas
antiformalistas deduzidas pelos partidrios da escola do direito livre, da
jurisprudncia dos interesses e daquilo que a verso mais contempornea desta
ltima, da jurisprudncia dos valores.
Portanto, possvel dizer que, nos termos em que o neoconstitucionalismo
vem sendo utilizado, ele representa uma clara contradio, isto , se ele expressa
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um movimento terico para lidar com um direito novo (poder-se-ia dizer, um direito
ps-Auschwitz ou ps-blico, como quer Mrio Losano), fica sem sentido
depositar todas as esperanas de realizao desse direito na loteria do
protagonismo judicial (mormente levando em conta a prevalncia, no campo jurdico,
do paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia).7
Assim, reconheo, j na introduo da nova edio de Verdade e Consenso
(2011), que no faz mais sentido continuar a fazer uso da expresso
neoconstitucionalismo para mencionar aquilo que essa obra pretende apontar: a
construo de um direito democraticamente produzido, sob o signo de uma
constituio normativa e da integridade da jurisdio.
Em suma: meu lugar da fala aquilo que chamo de Constitucionalismo
Contemporneo (com iniciais maisculas), para me referir ao movimento que
desaguou nas constituies do segundo ps-guerra e que ainda est presente em
nosso contexto atual, evitando os mal-entendidos que permeiam o termo
neoconstitucionalismo.
Uma observao: o que se tem visto no plano das prticas jurdicas nem de longe chega a poder
ser caracterizada como filosofia da conscincia; trata-se de uma vulgata disso. Em meus textos,
tenho falado que o solipsismo judicial, o protagonismo e a prtica de discricionariedades se
enquadram paradigmaticamente no paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia.
Advirto, porm, que evidente que o modus decidendi no guarda estrita relao com o sujeito
da modernidade ou at mesmo com o solipsismo kantiano. Estes so muito mais complexos.
Aponto essas aproximaes para, exatamente, poder fazer uma anamnese dos discursos, at
porque no h discurso que esteja em paradigma nenhum, por mais sincrtico que seja.
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relacionada com a vida, com a dignidade da pessoa, enfim, com a proteo dos
direitos fundamentais, o que fazer? Qual a tarefa do jurista?
Definitivamente, o novo constitucionalismo seja qual for o seu (mais
adequado) sentido no trouxe a indiferena. Na verdade, houve uma pr-ocupao
de ordem tico-filosfica: a de que o direito deve se ocupar com a construo de
uma sociedade justa e solidria. Em outras palavras, o desafio neoconstitucional
(lato sensu) tem sido o seguinte: como fazer com que o direito no fique indiferente
s injustias sociais? Como fazer com que a perspectiva moral de uma sociedade
que aposte no direito como o lugar da institucionalizao do ideal da vida boa no
venha pretender, em um segundo, corrigir a sua prpria condio de possibilidade,
que o direito que sustenta o Estado Democrtico?
Vejamos isso. O neoconstitucionalismo deveria ser sinnimo de novo
paradigma. Isto porque o direito do paradigma exsurgido no segundo ps-guerra
deixa de ser meramente regulador para assumir uma feio de transformao das
relaes sociais, circunstncia que pode ser facilmente constatada a partir do exame
dos textos constitucionais surgidos a partir do segundo ps-guerra.
Com a desconfiana em relao ao legislativo (e s mutaes produzidas
pelas maiorias incontrolveis), passouse a apostar em uma matriz de sentido
dotada de garantias contra essas maiorias eventuais (ou no). Fazer democracia a
partir do e pelo direito parece que passou a ser o lema dos Estados Democrticos.
Isso implicou e continua a implicar mudanas de compreenso: como olhar o
novo com os olhos do novo, sem correr o risco de transformar o novo no velho?
Esse passou a ser o grande desafio da teoria do direito.
Pois bem. Quais seriam os elementos caracterizadores desse fenmeno
(que uma das vertentes denominou de neoconstitucionalismo)? Seria uma espcie
de positivismo sofisticado? O neoconstitucionalismo teria caractersticas de
continuidade e no de ruptura?
No h suficiente clareza nas diversas teses acerca do significado do
neoconstitucionalismo.9 Mas isso no constitui um problema. Ao contrrio,
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Aqui vale lembrar, como destaquei inicialmente, que essa heterogeneidade que permeia o
chamado neoconstitucionalismo acaba por gerar srios problemas com relao ao uso (e o abuso,
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Contra o neoconstitucionalismo
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em alguns casos) dessa nomenclatura. Por essa razo, e na tentativa de tornar ainda mais clara a
minha posio terica, optei por chamar de Constitucionalismo Contemporneo o meu lugar de
fala. Portanto, quando falo aqui de neoconstitucionalismo refiro-me s posies tericas que, de
alguma forma, esto escoradas no constitucionalismo do segundo ps-guerra; propem uma
atitude crtica perante o positivismo, mas que, ao fim e ao cabo, acabam por professar teses
similares ao positivismo normativista. Ou seja, representam, quando muito, uma superao do
positivismo exegtico-conceitual-primitivo, mas no efetuam um salto qualitativo com relao
reviso do positivismo efetuada pelos tericos normativistas. No o caso, evidentemente, de
cio Oto, Susanna Pozzolo e Prieto Sanchs. Refiro-me aqui, principalmente, ao ab-uso do termo
no Brasil, onde o neoconstitucionalismo tem servido para incentivar, nos diversos ramos do direito,
protagonismos judiciais.
Essa classificao feita por Comanducci (2003).
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mestre fiorentino alterou sua posio: no considera mais sua perspectiva terica
como sendo parte desse fenmeno neoconstitucional. Entende que as posturas
tericas
neoconstitucionalistas
acabam
simplesmente
por
repristinar
teses
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Contra o neoconstitucionalismo
Ariza, Paolo Comanducci, Ricardo Guastini, com variaes prprias decorrentes das
matrizes tericas que cada um segue14.
O NEOCONSTITUCIONALISMO NO PS-POSITIVISTA
ps-positivismo
deveria
ser
principal
caracterstica
do
nessa
fenomenologia,
no
interior
da
qual
os
elementos
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Alm da presente obra de cio Oto Ramos Duarte e Susanna Pozzolo, h importantes discusses
acerca da caracterizao do neoconstitucionalismo brasileiro. Vejam-se as contundentes crticas
que Dimitri Dimoulis faz s trs caractersticas defendidas por Luis Roberto Barroso
(reconhecimento da fora normativa da Constituio, expanso da jurisdio constitucional e nova
interpretao constitucional). Para Dimitri, o elemento peculiar para ele, o nico do que se vem
denominando de neoconstitucionalismo estaria na crena de que a moral desempenha um papel
fundamental na definio e na interpretao do direito. (Cf. Neoconstitucionalismo e moralismo
jurdico. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 213-225). Outro trabalho de flego feito por Daniel Sarmento (O
neoconstitucionalismo no Brasil. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo. Wolfgang (Coord).
Direitos Fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J.J. Gomes Canotilho.
So Paulo: RT, 2008, p. 9-49), em que faz uma defesa do neoconstitucionalismo, entendendo este
como uma teoria voltada para os princpios e para o uso da ponderao, alm da firme atuao da
justia constitucional para a defesa dos valores e da conectividade do direito com a moralidade
crtica. Em Sarmento, nota-se nitidamente que o neoconstitucionalismo est umbilicalmente ligado
defesa do poder discricionrio dos juzes e do uso da ponderao.
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Este ponto fundamental para que fique bem claro para onde as teorias do
direito ps-positivistas (ou no positivistas, o que d no mesmo) pretendem apontar
sua artilharia: o enfrentamento do problema interpretativo, que o elemento
fundamental de toda experincia jurdica. Isto significa que, de algum modo, todas
as teorias do direito que se projetam nesta dimenso ps-positivista procuram
responder a este ponto; procuram enfrentar o problema das vaguezas e
ambiguidades dos textos jurdicos; procuram, enfim, enfrentar problemas prprios da
chamada razo prtica que havia sido expulsa do territrio jurdico-epistemolgico
pelo positivismo.
nesse sentido que se torna importante consignar que essa expulso da
razo prtica em favor de uma plenipotenciria razo terica algo comum, que
atravessa ambos os positivismos (tanto o primitivo-legalista; quanto o normativismodiscricionrio). Com efeito, aquilo que se iniciou com a codificao e a crena na
pura lgica formal para conformao dos sentidos jurdicos chegou ao paroxismo
com as construes normativistas (cujo maior exemplo Kelsen) que chegaram ao
ponto de, inclusive, separar os nveis de cientificidade do mundo jurdico. Na
verdade, necessrio ter presente que Kelsen era, antes de tudo, um crtico das
tendncias sociolgicas que comearam a surgir no final do sculo XIX no mbito da
cincia jurdica (Movimento do Direito Livre e Jurisprudncia dos Interesses).
Entendia o mestre de Viena que o mtodo lgico formal da jurisprudncia dos
conceitos era o que melhor poderia contribuir para a formao de uma cincia
jurdica rigorosa. Porm, Kelsen sabia que os resultados alcanados pelos
conceitualistas eram insuficientes, da seu modelo de cincia ter incorporado os
elementos do neopositivismo lgico. De todo modo, importante ter presente que
todo positivismo, em maior ou menor medida, acaba por efetuar essa excluso da
razo prtica de sua esfera de atuao, o que, ao fim e ao cabo, ir gerar um
problema no nvel da interpretao jurdica.
Da o epteto ps-positivismo, que se refere emergncia de um novo
modelo de teoria do direito, no interior da qual o problema da razo prtica recebe
uma espcie de dignidade epistemolgica.
Da a minha convico no sentido de somente pode ser chamada de pspositivista uma teoria do direito que tenha, efetivamente, superado o positivismo,
Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.
Curitiba, 2011, n. 4, Jan-Jun. p. 9-27.
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Contra o neoconstitucionalismo
por
assim
dizer,
em
um
obstculo
ao
prprio
neoconstitucionalismo
ou
ponderao.
Com
diferena
de
que,
na
acaba
revelando
traos
que
do
condies
ao
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Poderes do Estado), apresenta-se como uma postura judicial para alm dos limites
estabelecidos constitucionalmente.
Neste contexto, no surpreende que, embora citada e recitada ad nauseam
pela doutrina e pelos tribunais, no seja possvel encontrar uma deciso sequer
aplicando a regra da ponderao. H milhares de decises (e exemplos doutrinrios)
fazendo meno ponderao, que, ao fim e ao cabo, transformada em libi
terico para o exerccio dos mais variados modos de discricionarismos e
axiologismos.
Penso que a falta de concretizao das Constituies programticas
demandou uma reformulao na teoria dos princpios, representada pelo abandono
do chamado critrio fraco de diferenciao (que considera princpio e regra com a
mesma estrutura lgica hipottico-condicional e com diferentes densidades
semnticas) para a adoo do critrio forte de distino, onde os princpios
assumiam estrutura lgica diferente daquela que identificava a regra. Isso colocou os
princpios sob o manto metodolgico da ponderao (enquanto que a regra se
mantinha na subsuno sic!), permitiu novas possibilidades para os princpios e
no demorou muito para que estivssemos falando em aplicao direta mediante
ponderao controlada pela proporcionalidade (sic). Mas o fato que esse giro no
conferiu ao princpio suficincia ntica-semntica, alm de ter mantido intacto o erro
originrio: o mundo prtico foi jogado para dentro do sistema e, a partir dessa
operao, pensado como tal (como sistema). Ou seja, o mundo prtico que
concreto ou, na falta de uma melhor palavra, pragmtico, paradoxalmente
retratado ao modo da abstratalidade prpria da ideia de sistema. A percepo
originria de que os princpios no possuam densidade semntica conteve, bem ou
mal, o avano da panprincipiologia, mas o equvoco no diagnstico da crise fez
com que os princpios elevassem o grau de discricionariedade, decisionismo e
arbitrariedade.
Isso tem acarretado, no mbito da teoria constitucional (ou dogmtica
constitucional), proposies no sentido de que, alm da ponderao de princpios,
deva existir tambm uma ponderao entre regras (por certo, essa no a posio
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Contra o neoconstitucionalismo
de cio Oto, Pozzolo e Prieto Sanchs e tampouco de Alexy). Interessante notar que,
se aceitarmos essa tese hoje muito difundida em terrae brasilis15 , a distino
oferecida por Alexy no se sustenta. Com efeito, se a ponderao um dos fatores
centrais que marcam a distino entre regras e princpios de Alexy, e se a
ponderao o procedimento do qual o resultado ser uma regra posteriormente
subsumida ao caso concreto, o que temos como resultado da ponderao de
regras? Uma regra da regra? Uma regra para aplicao da regra?
Em termos prticos (e no interior do pensamento alexiano), a distino entre
regras e princpios perde a funo, uma vez que no h mais a distino subsunoponderao. Isso faz com que a ponderao se transforme em um procedimento
generalizado de aplicao do direito. Desse modo, em todo e qualquer processo
aplicativo, haveria a necessidade de uma parada para que se efetuasse a
ponderao. Tal empresa estender a ponderao para a aplicao de regras se
mostra destituda de sentido prtico, visto que da regra ir resultar outra regra, essa
sim aplicvel ao caso.
De todo modo, o problema principal da ponderao a sua filiao ao
esquema sujeito-objeto e a sua dependncia da discricionariedade, ratio final. Desse
modo, se a discricionariedade o elemento que sustenta o positivismo jurdico nos
casos difceis e nas vaguezas e ambiguidades da linguagem dos textos jurdicos,
no parece que a ponderao seja o mecanismo que livre (ou arranque) o direito
dos braos do positivismo. Pode at arranc-lo dos braos do positivismo primitivo;
mas o atira nos braos de outra forma de positivismo axiologista, normativista ou
pragmaticista. Veja-se: a teoria da argumentao de onde surgiu a ponderao
no conseguiu fugir do velho problema engendrado pelo subjetivismo, a
discricionariedade, circunstncia que reconhecida pelo prprio Alexy (2008, p.
611), verbis:
Os direitos fundamentais no so um objeto passvel de ser dividido de uma
forma to refinada que inclua impasses estruturais ou seja, impasses reais
no sopesamento , de forma a torn-los praticamente sem importncia.
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Por todos, vale mencionar Humberto vila (2009), Luis Roberto Barroso e Ana Paula Barcellos (O
comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito
brasileiro. In: BARROSO, 2003), que sustentam a possibilidade de ponderao de regras.
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Contra o neoconstitucionalismo
REFERNCIAS
AGULL, A. Una reflexin en torno a la prohibicin de confiscatoriedad del Sistema Tributario.
Publicado en Civitas: Revista Espaola de Derecho Financiero, n. 36, octubre-diciembre 1982,
Madrid.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Luis Virgilio A. Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008.
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metaterico.
In:
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