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Actualidad Jurdica Ura Menndez / 25-2010

A (EVENTUAL) TRANSMISSO AUTOMTICA DA GARANTIA BANCRIA

EM CASO DE CESSO DO CRDITO GARANTIDO
JOS COSTA PINTO
Abogado (*)

A (eventual) transmisso automtica da garantia

bancria em caso de cesso do crdito garantido

Automatic Assignment of a Bank Guarantee in the

Event of Assignment of Secured Credit

A transmisso da garantia bancria autnoma , obviamente, um

aspecto da maior relevncia para o cessionrio de um determinado
crdito. No presente artigo pretende-se analisar a aplicabilidade
garantia bancria autnoma do princpio nos termos do qual em caso
de transmisso de um crdito as respectivas garantias e outros acessrios tambm se transmitem. Pretende-se, em particular, perceber
de que forma que a doutrina internacional e nacional tem tratado
esta questo e, sobretudo, chegar a uma soluo que, sendo coerente
com a natureza dos institutos jurdicos aqui em causa, permita salvaguardar os legtimos interesses do cessionrio de um crdito.

The assignment of a bank guarantee is, obviously, an important issue

for assignees of specific credit. This article sets out to analyse whether
or not the general principle of automatic assignment of credit guarantees applies to bank guarantees. In particular, we aim to fully understand how international and national scholars have dealt with this
issue, and above all, reach a solution which is in line with the nature
of the legal concepts here in question and allows us to safeguard the
legitimate interests of credit assignees.

1 INTRODUO

montante garantido de olhos fechados, ou seja,

imediatamente aps ser interpelado para o efeito.
Para a entidade bancria, que corre maiores riscos,
a concesso de garantias bancrias primeira solicitao compensada pela exigncia de pagamento de uma comisso mais elevada 2.

No sendo uma garantia com razes histricas to

profundas como outras de igual natureza, designadamente da fiana, a garantia bancria autnoma
hoje amplamente utilizada entre ns. Apresentando-se como uma garantia de fcil execuo, sua
autonomia relativamente relao estabelecida entre
o devedor e o beneficirio que a garantia bancria
autnoma tributa o seu sucesso.
Apontada j como paradigmtica do esforo de inovao do direito bancrio 1, a garantia bancria
autnoma assegura ao seu beneficirio uma dupla
segurana. Por um lado, o garante, por ser uma instituio bancria, dotado de uma especial solidez
financeira. Por outro lado, o garante no pode recusar o pagamento do montante garantido com base
em eventuais vicissitudes relativas ao contrato estabelecido entre o beneficirio e o garantido.
Na maionia das garantias bancrias a una tildas,
raras vezes, verifica-se que as partes estabelecem a
clusula de pagamento primeira solicitao.
Nestes casos o beneficirio tem, ainda, a prerrogativa de obrigar a entidade bancria a pagar-lhe o

No se encontrando tipificada na generalidade dos

pases europeus, tm sido vrias as questes que se
tm colocado a propsito da garantia bancria autnoma. Entre estas, discute-se a susceptibilidade de
se considerar aplicvel garantia bancria autnoma o princpio nos termos do qual em caso de
transmisso de um crdito as respectivas garantias e
outros acessrios, desde que no sejam inseparveis
da pessoa do cedente (in casu do beneficirio) e no
tenha havido conveno em contrrio, o seguem.
No presente artigo, pretendemos precisamente analisar esta questo procurando, em particular, perceber de que forma que a doutrina internacional e
nacional tem tratado a mesma e, sobretudo, chegar
a uma soluo que, sendo coerente com a natureza
dos institutos jurdicos aqui em causa, permita salvaguardar os legtimos interesses do cessionrio de
um crdito. Antes de abordarmos este ponto, faremos ainda uma breve anlise figura da garantia
bancria autnoma.

(*) Del Grupo de Prctica de Derecho Mercantil de Ura Me-

nndez (Lisboa).
1 Cfr. A. P. Ferreira, Direito Bancrio, Quid Juris, Sociedade Edi-

tora, Lisboa, 2005, pg. 662 e ss.

2 I. GALVO TELES, Garantia Bancria Autnoma, Cosmos,

1991, pg. 20 e ss.

ARTCULOS

A transmisso da garantia bancria autnoma ,

obviamente, um aspecto da maior relevncia para o
cessionrio de um determinado crdito. A certeza
que essa garantia acompanha (ou no) o crdito
que adquire pode (e deve, no nosso entendimento)
determinar a alterao dos termos a estabelecer no
prprio negcio jurdico de aquisio a celebrar
com o cedente.
Devemos, como nota introdutria, referir que as
consideraes infra a propsito da (eventual) transmisso automtica da garantia bancria em caso de
cesso do crdito garantido pressupem sempre
que as partes envolvidas nesses negcios jurdicos
no estabeleceram qualquer disposio reguladora
dos mesmos.
Refira-se ainda que, por uma questo de facilidade,
ao longo do presente texto nos referiremos simplesmente a garantia bancria para nos referirmos a
garantia bancria autnoma.
2 A GARANTIA BANCRIA
2.1 Noo e origens

Na esteira de Galvo Teles 3, podemos definir garantia bancria como a garantia pela qual o banco que
a presta se obriga a pagar ao beneficirio certa quantia
em dinheiro (...), sem poder invocar em seu beneficio
quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato. Sempre que da garantia bancria
resulte uma obrigao de pagamento primeira
solicitao esta , para alm de autnoma em relao ao contrato base, automtica, porquanto o pagamento deve ser realizado mediante (mera) interpelao do beneficirio ao banco garante. Nestas
situaes, estamos perante uma garantia bancria
primeira solicitao.
O recurso s garantias bancrias conheceu forte
incremento com o desenvolvimento do comrcio
internacional na segunda metade do sculo XX,
sobretudo aps a crise petrolfera de 1973. Contudo, o envolvimento de instituies bancrias no
comrcio internacional verificou-se ainda antes
deste perodo atravs do recurso chamada fiana
bancria, que era, na prtica, uma sub-fiana em
que as entidades bancrias surgiam para dar credibilidade garantia prestada.

3 I. Galvo Teles, Garantia..., op. cit., pg. 22.

Com efeito, ao exigirem que os garantes dos negcios que pretendiam realizar fossem instituies
bancrias, os agentes econmicos procuravam obter
uma garantia mais slida, designadamente que fosse
prestada por entidades cuja solvabilidade e credibilidade fosse facilmente determinvel. Como defende
Antunes Varela as pessoas singulares ou empresas que
mais facilmente se disporiam a afianar as dividas das
empresas do seu Estado no gozavam as mais das vezes
do prestigio econmico-financeiro necessrio para serem
aceites como fiadores pelos empresrios estrangeiros
com os quais as empresas nacionais pretendessem
negociar 4, pelo que, nas palavras do mesmo Professor, nesse plano internacional foram os bancos nacionais, j com uma credibilidade econmico-financeira
superior das restantes empresas, que comearam a
aparecer a cada passo como sub-fiadores da operao,
como fiadores do fiador 5.
Todavia, o factor decisivo que explica o crescimento exponencial do recurso garantia bancria - e o
correlativo abandono das fianas bancrias - foi a
autonomia desta em relao ao prprio negcio
base, caracterstica essa que apresenta duas grandes
vantagens.
Por um lado, sendo a garantia bancria autnoma
em relao ao negcio base, esta no se encontra
dependente ou sujeita s respectivas vicissitudes,
ao contrrio do que sucedia com a fiana bancria.
Quer isto dizer que, independentemente da validade do negcio base, cujos requisitos legais muitas
vezes poderiam nem sequer ser conhecidos por um
parceiro internacional, a validade da garantia prestada no era afectada.
Por outro lado, a autonomia da garantia bancria
em relao ao negcio base traduz-se ainda na
insusceptibilidade de o banco garante opor ao
agente beneficirio da garantia em causa os meios
de defesa resultantes da obrigao garantida, ao
contrrio do que acontece no caso da fiana e que,
na expresso de Antunes Varela, era o calcanhar de
Aquiles desta garantia 6.
A garantia bancria apresenta outras vantagens que
justificaram o seu surgimento massivo na prtica
comercial internacional. Romano Martinez e Fuzeta
da Ponte referem a este propsito que atravs desta

4 Antunes Varela, Direito das Obrigaes em Geral, Volume

II, 7. Edio, Coimbra, 1997, pg. 513.
5 Antunes Varela, Direito..., op. cit., pg. 513.
6 Antunes Varela, Direito..., op. cit., pg. 514.

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Actualidad Jurdica Ura Menndez / 25-2010

garantia pode evitar-se o dispndio da prestao de

cauo, ao mesmo tempo que se associa o garante ao
cumprimento de uma obrigao alheia, levando a que
ele pressione o obrigado a cumprir pontualmente, sem
ter de se imiscuir na relao deste com o credor 7 8.
2.2 Tipos e funes

Na prtica comercial, que foi - como vimos - o

bero da garantia bancria, esta tem sido utilizada
com e para diferentes funes/ finalidades. Assim,
podemos distinguir diferentes tipos de garantias
bancrias, consoante as respectivas funes/ finalidades.
Entre as mais comuns, destacam-se as designadas
garantias de boa execuo (perfomance bonds) nos
termos das quais a entidade bancria garante ao
beneficirio o pagamento de uma quantia sempre
que o mandante no cumpra, de forma integral e
pontual, as obrigaes que para si decorrem do
contrato base.
Este tipo de garantia bancria comeou por ser
utilizado em contratos de empreitada, mas h
muito que viu o seu mbito de aplicao alargado
aos contratos de prestao de servios, aos contratos de compra e venda e at aos contratos de
arrendamento. Um exemplo claro da utilizao
deste tipo de garantias de boa execuo resulta
da prpria lei, designadamente do regime jurdico
da urbanizao e da edificao 9, que estabelece
que o particular interessado possa (entre outras
garantias) entregar como cauo respectiva
cmara municipal uma garantia bancria primeira solicitao de forma a garantir a boa execuo
das obras de urbanizao que tenha ficado de realizar no mbito de um determinado processo de
licenciamento 10.
De igual forma comuns so as denominadas
garantias de subsistncia de oferta (bid bonds)

pelas quais o banco garante assegura o pagamento

de uma indemnizao ao beneficirio na circunstncia de o mandante no vir a celebrar um contrato a que se obrigou.
Um exemplo deste tipo de garantias (e, concomitantemente, das garantias de boa execuo) encontram-se prevista no Cdigo dos Contratos Pblicos 11, que prev possibilidade de o adjudicatrio
poder entregar uma garantia bancria como forma
de cauo destinada a garantir a celebrao do
contrato em causa num determinado procedimento e, bem assim, o exacto e pontual cumprimento
de todas as obrigaes legais e contratuais decorrentes do mesmo 12.
Como terceiro tipo de garantias bancrias destacam-se as garantias de reembolso (repayment bonds), cuja finalidade, como a prpria designao o
indica, consiste na garantia prestada pelo banco
garante ao beneficirio de devoluo de uma quantia que este tenha entregue ao mandante.
Como fcil de ver, o campo natural de aplicao
deste tipo de garantias o dos contratos promessas
e dos contratos preliminares que envolvam o pagamento de quantias em momento prvio celebrao dos contratos prometidos ou definitivos.
Por ltimo, neste particular, notamos que, apesar
de podermos identificar os diferentes tipos de
garantia bancria supra-descritos, a verdade que
no raras vezes os mesmos se encontram coligados
numa mesma garantia bancria (tal como acontece,
alis, com o exemplo relativo ao Cdigo dos Contratos Pblicos). Dito por outras palavras, no
devemos ficar presos aos tipos de garantias bancrias indicados, porquanto o que releva efectivamente nesta matria a funo/ finalidade subjacente a uma garantia bancria em concreto
prestada (que pode, como vimos, no se limitar a
apenas uma).
2.3 Modalidades

7 P. Romano Martinez / P. Fuzeta da Ponte, Garantias de

Cumprimento, 5 edio, Coimbra, 2006, pg. 267 e ss.

8 Apontando mais algumas razes para o sucesso da garantia bancria autnoma, ver J. Duarte Pinheiro, Garantia Bancria Autnoma, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 52,
1992, pg. 430; e J. Simes Patrcio, Preliminares sobre a
garantia on first demand, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 43, 1983, pg 679.
9 Decreto-lei n. 555/99, de16 de Dezembro (diploma entretanto alterado vrias vezes).
10 Cfr. art. 54., n. 1 e 2, do Decreto-lei n. 555/99, de16 de
Dezembro.

J no incio do presente texto, distinguimos

garantia bancria autnoma de garantia bancria autnoma primeira solicitao, que repre-

11 Aprovado pela Lei n. 18/2008, de 29 de Janeiro (diploma

entretanto alterado).
12 Cfr. art. 88. e 90., n. 2, ambos do Cdigo dos Contratos
Pblicos.

ARTCULOS

sentam as duas modalidades da garantia ora em

anlise 13.
Ambas as modalidades assentam na autonomia da
obrigao do banco garante em relao ao contrato
base, ou seja, na insusceptibilidade deste poder vir
alegar a invalidade desse contrato ou vir lanar mo
dos meios de defesa que eventualmente assistam ao
mandante nesse mbito. Estas duas modalidades
distinguem-se, porm, pelo facto de que no caso
das garantias bancrias primeira solicitao o
banco est obrigado a cumprir a sua obrigao
perante o beneficirio imediatamente aps ser
interpelado para o efeito, estando obrigado a pagar
primeiro e a discutir, se quiser, depois 14. Ou seja,
tal como explicam Romano Martinez e Fuzeta da
Ponte, a garantia bancria primeira solicitao,
alm de ser autnoma com respeito relao garantida, opera de modo automtico 15.
No mbito desta segunda modalidade de garantias
bancrias, podemos distinguir ainda as garantias
bancrias primeira solicitao com ou sem justificao documental.
No caso de estarmos perante uma garantia bancria
primeira solicitao com justificao documental,
o beneficirio dever prover o banco garante da
documentao necessria para comprovar o evento
que desencadeou a execuo da garantia. Inversamente, estaremos perante uma garantia bancria
primeira solicitao sem justificao documental
sempre que o beneficirio esteja dispensado de juntar qualquer documentao interpelao ao banco
garante para execuo da mesma.
No despiciendo interrogarmo-nos sobre se as
garantias bancrias primeira solicitao com justificao documental no perdero a suas caractersticas basilares, deixando de ser autnomas e
automticas. Cremos que a resposta questo
passa, necessariamente, pelo tipo de documento ou
documentos que ou so exigidos para que o banco garante pague ao beneficirio.
Por exemplo, se a prova documental exigida consistir numa mera declarao do beneficirio a

13 Cfr. Menezes Leito, Direito das Obrigaes - Vol. II Transmisso e Extino das Obrigaes, No Cumprimento e
Garantias do Crdito, Almedina, Coimbra, 2007, pg. 342 e ss.
14 Almeida Costa / Pinto Monteiro, Garantias Bancrias - O
contrato de garantia primeira solicitao (parecer), in Colectnea de Jurisprudncia, .Ano XI, 1986, T.V., pg.19.
15 P. Romano Martinez / P. Fuzeta da Ponte, Garantias..., op.
cit., pg. 136.

comunicar ao banco porque razo considera estarem preenchidos os pressupostos da execuo da

garantia em causa (o que, pela caracterstica da
garantia em causa, o banco no pode contestar),
no vemos razo para considerar que a garantia
bancria em causa perdeu a sua autonomia e a sua
automaticidade 16. Contudo, se o documento exigido for, tambm exemplificativamente, uma sentena de um tribunal a declarar o incumprimento,
obviamente que a autonomia e a automaticidade da
garantia bancria deixam de se verificar 17, no
podendo, por isso, a mesma ser qualificada como
uma garantia autnoma (e ainda menos) primeira
solicitao.
2.4 Qualificao

Ressalta, desde logo, da anlise da garantia bancria

que se trata de um negcio jurdico inominado e
atpico. Com efeito, verifica-se que a garantia bancria no tem nomen juris e que o respectivo regime
no se encontra estabelecido na lei. assim um
produto da autonomia da vontade das partes, com
origem, como se disse, no mbito das trocas comerciais internacionais e que surgiu com o intuito de
ultrapassar as limitaes do regime da fiana.
Do ponto de vista estrutural, a garantia bancria, tal
como a fiana, pressupe uma relao triangular.

16 Embora sem especificar que tipo de documento consideram

no afectar a autonomia e a automaticidade da garantia em causa,

Romano Martinez / Fuzeta da Ponte ensinam que no caso da
garantia bancria primeira solicitao com justificao documental o credor tem de justificar documentalmente (divergindo o tipo
de documento em funo do contedo da garantia) o pedido feito
ao garante, no perdendo, por isso, as caractersticas de autonomia
e autenticidade, porque o pagamento continua a depender apenas
da interpelao acompanhada da documentao prevista, sem que
ao beneficirio possam ser opostas as excepes concernentes ao
contrato subjacente. Nesta modalidade no existe, pois, qualquer
incompatibilidade, condicionando antes os documentos a operatividade da garantia, devendo a entidade garante verificar se o pedido
foi feito correctamente, cfr. Garantias..., op. cit., pg. 137.
17 Neste sentido, M. Castelo Branco, que refere, a contrariu,
que sempre que este documento no consista numa sentena
ou laudo que condene o mandante por incumprimento do contrato base, podemos afirmar que estamos perante uma garantia
autnoma, cfr. M. Castelo Branco, A Garantia Bancria Autnoma no mbito das Garantias Especiais das Obrigaes, in
Revista da Ordem dos Advogados, ano 1993, pg. 77. Tambm
neste sentido, J. Duarte Pinheiro, que afirma que se estar
perante uma garantia acessria (e no autnoma) quando o
documento exigido para a execuo da garantia bancria autnoma for um dos seguintes deciso arbitral, sentena judicial
ou prova de no cumprimento da obrigao principal, in
Garantia..., op cit., pg. 426 e ss..

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Uma, entre o mandante e o banco garante (relao

de cobertura); outra, que est subjacente prestao
da prpria garantia bancria, entre o mandante e o
beneficirio da mesma (relao de atribuio); e uma
terceira, entre o banco garante e o beneficirio da
garantia (relao de execuo).
Esta relao triangular , alis, normalmente plasmada nas garantias bancrias emitidas, sendo
comum encontrarmos referncia a estes trs vectores nos respectivos textos. Com efeito, prtica
comercial das entidades bancrias referirem nas
garantias bancrias que prestam (i) a pedido de
quem o fazem (relao de cobertura); (ii) a favor de
quem o fazem e com que contedo e alcance (relao de execuo); e (iii) qual a relao obrigacional
que est subjacente emisso da garantia bancria
em causa (relao de atribuio).
No mbito da relao entre o mandante e o banco
garante (relao de cobertura) este ltimo compromete-se perante o primeiro a emitir uma garantia a
favor de um terceiro, comprometendo-se este primeiro a pagar uma comisso ao segundo e, bem
assim, a reembolsa-lo de imediato caso este tenha
que vir a pagar ao beneficirio da garantia o montante a garantido. Esta relao de cobertura titulada pela celebrao de um contrato entre o mandante e o banco garante, que a maioria da doutrina
configura como um contrato de mandato sem
representao 18.
Por outro lado, no mbito da relao entre o mandante e o beneficirio da garantia (relao de atribuio) verifica-se necessariamente a existncia de
um negcio entre ambos, negcio esse que poder
no ser um negcio definitivo (ser o caso das bid
bonds).
Por fim, no mbito da relao entre o banco garante e o beneficirio da garantia (relao de execuo)
h a assuno de uma obrigao do primeiro perante o segundo de cumprir uma determinada prestao, que ser a de pagar um determinado montante
nos pressupostos a fixados. Estamos, aqui, perante
a garantia bancria propriamente dita.
Discute-se, neste mbito, se esta uma relao de
natureza contratual ou se, pelo contrrio, se trata
de um negcio jurdico unilateral. Hoje, a maioria
da doutrina reconhece garantia bancria uma

18 M. Jardim, A Garantia Autnoma, Almedina, 2002, Coimbra, pg. 48 e ss.

natureza contratual 19, entendimento que tem vindo

a ser igualmente adoptado pela jurisprudncia 20 e
que no podemos deixar de acompanhar.
Efectivamente, a prestao de uma garantia bancria envolve o encontro entre duas vontades (a do
banco garante em prest-la e a do beneficirio em
aceit-la), que tm que ser devidamente consubstanciados pela emisso das respectivas declaraes
negociais (sendo que, na esmagadora maioria das
situaes, a declarao do beneficirio tacitamente emitida 21). certo que se trata de um contrato
no sinalagmtico, pois do mesmo s resultam
obrigaes para o banco garante, mas no por isso
que perde a sua natureza contratual e se transforma
num negcio jurdico unilateral.
Diferentemente, Antnio Sequeira Ribeiro, embora
no deixe de reconhecer que a relao jurdica que
se estabelece entre o banco garante e o beneficirio
pode ter natureza contratual, defende que resulta
da prtica comercial que muitas garantias bancrias
tm na sua gnese um negcio jurdico unilateral.
Este Autor chama a ateno para o facto de os juristas no poderem ignorar os elementos que recolhem da realidade negocial e mold-los de acordo
com o que consideram ser mais adequado face s
normas legais vigentes. O pano de fundo desta
chamada de ateno , se bem a entendemos, a
rejeio de uma (alegada) tentativa dos intrpretes
em qualificar as garantias bancrias como contratos
para as afastar das limitaes impostas pela lei
celebrao de negcios jurdicos unilaterais (artigo
457. do Cdigo Civil ), considerando, contudo,
que as garantias bancrias no brigam com as referidas limitaes legais 22 23.

19 Por todos, M. Jardim, A Garantia... op cit., pg. 101.

20 20 Por todos, veja-se o acrdo do Supremo Tribunal de

Justia, proferido no mbito do Proc. 08A380, de 29 de Abril

de 2008, disponvel em www.dgsi.pt. Notamos, contudo, que
nem sempre foi assim.
21 A este respeito, refere Jorge Duarte Pinheiro que proposta do banco, materializada na carta de garantia, segue-se a
aceitao do beneficirio, mediante declarao expressa ou, o
que mais comum, revelada pela celebrao do contrato base,
Garantia..., op cit., pg. 431.
22 Cfr. Antnio Sequeira Ribeiro, cfr. Garantia Bancria Autnoma Primeira Solicitao: Algumas Questes, in Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor Inocncio Galvo Telles Volume II - Direito Bancrio, Almedina, 2002, pg. 383 e ss, e,
em especial, 390 e ss.
23 Nas palavras de Antnio Sequeira Ribeiro, esta observao
do tipo social torna-se necessria at para se poder chegar concluso que aqueles negcios criados e usualmente utilizados
pelos agentes econmicos so contrrios ordem jurdica estabelecida. No pode pois o observador ao transmitir os resultados do

ARTCULOS

hoje 24 igualmente pacifico que as garantias bancrias revestem uma natureza causal porquanto tm
uma funo econmico-social prpria: a funo
de garantia. Como sintetiza Galvo Teles, a garantia bancria uma obrigao causal, como a fiana,
porque visa, como esta, uma funo de garantia e essa
funo, que constitui a sua causa, est objectivada no
respectivo contrato 25. , por isso, um verdadeiro
contrato de garantia.
Sublinhe-se, contudo, que o facto de estar objectivamente vinculada a uma funo de garantia, tal como
a fiana, no significa que a garantia bancria seja
acessria ao contrato-base. Nada seria mais incorrecto. Com efeito, a autonomia da garantia bancria
relativamente relao que se estabelece entre o
mandante e o beneficirio da mesma (relao de
atribuio) no , nem pode ser, posta em causa
(sob pena de estarmos perante outra garantia,
designadamente de uma fiana bancria, e no de
uma garantia bancria).
Ao contrrio do que acontece no caso da fiana, a
garantia bancria autnoma face ao contrato celebrado entre o mandante e o seu beneficirio, o que
se traduz - conforme j antes referido - na insusceptibilidade de o banco garante poder lanar mo
dos meios de defesa que assistem ao mandante no
mbito da relao de atribuio e, bem assim, de
poder alegar a (eventual) invalidade do contrato
celebrado nesse mbito. Por outras palavras, diramos que a obrigao do banco garante de pagar a
quantia fixada na garantia bancria ao beneficirio
uma garantia com vida prpria, que no depende de nada mais se no do que as partes em causa
acordarem nesse especifico contexto.
De igual modo, a garantia bancria tambm autnoma face ao contrato estabelecido entre o mandante e o banco garante. Como bem sintetiza Mnica Jardim a este respeito, esta autonomia impede o
garante de invocar as excepes relativas a este contrato (v.g. a falta de constituio de garantias que o dador
da ordem se obrigou a fornecer, o no pagamento das
comisses, a insolvncia do dador da ordem; etc.), torna
desnecessrio o acordo do dador da ordem para que
ocorra uma modificao do contrato de garantia e pro-

seu trabalho apresentar a figura no tal como ela se encontra no

terreno, mas j de acordo com aquela que ele acha que melhor ou que face s normas legais vigentes deva ser. cfr. Garantia Bancria Autnoma..., op. cit., pg. 392.
24 Efectivamente, nem sempre foi assim, cfr. Antnio Sequeira
Ribeiro, Garantia Bancria Autnoma..., op. cit., pg 351.
25 Cfr. I. Galvo Teles, Garantia..., op. cit., pg 28.

be o dador da ordem de impedir o garante de prestar a

soma acordada, ou melhor, torna irrelevantes as instrues do dador da ordem tendentes extino da garantia ou sua no execuo 26.
A autonomia da garantia bancria resulta ainda na
absoluta vinculao das respectivas partes ao contedo dessa garantia. O montante garantido, a forma de pagamento, o prazo do pagamento, a validade temporal da garantia, as formalidades que
devem presidir interpelao para pagamento, etc.,
so as que constarem do texto da garantia bancria
em causa, no podendo as partes, de forma alguma,
fazerem-se valer nesse mbito do contedo de
outras clusulas eventualmente estabelecidas nos
contratos a que respeitam s referidas relao de
cobertura e relao de atribuio.
Por ltimo, neste excurso pela figura da garantia
bancria, devemos sublinhar que esta obrigao
autnoma que o banco garante assume traduz-se,
sempre, numa obrigao pecuniria. Para Galvo
Teles, a obrigao do garante autnomo, como a do
fiador, sempre uma obrigao de pagamento de
dinheiro, mesmo quando a obrigao garantida no
seja uma obrigao pecuniria mas de prestao de facto (com a execuo de uma obra) ou de prestao de
uma coisa que no espcies monetrias (como a entrega
de um imvel), acrescentando ainda que no versando a obrigao garantida sobre dinheiro, o garante
responsabiliza-se apenas pela indemnizao resultante
do incumprimento e no pelo cumprimento
especifico 27.
3 EM ESPECIAL: A (EVENTUAL) TRANSMISSO
AUTOMTICA DA GARANTIA BANCRIA EM
CASO DE CESSO DO CRDITO GARANTIDO
3.1 Colocao do Problema

Podemos definir a cesso de crditos como o contrato pelo qual o credor transmite a terceiro, independentemente do consentimento do devedor, a totalidade
ou uma parte do seu crdito 28. Desta breve noo
retiramos o aspecto mais significativo do regime da
cesso de crditos - a desnecessidade de obteno
do consentimento do devedor para que a cesso de
um determinado crdito produza os seus efeitos.

26 Cfr. M. Jardim, A Garantia... op cit., pg. 147.

27 Cfr. I. Galvo Teles, Garantia..., op. cit., pg 28.
28 Antunes Varela, Direito..., op. cit., pg. 295.

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Actualidad Jurdica Ura Menndez / 25-2010

A cesso de crditos encontra-se regulada, entre

ns, nos artigos 577. e seguintes do Cdigo Civil e
tem por requisitos, para alm da celebrao de um
negcio jurdico a estabelecer a transmisso da
totalidade ou de parte de um crdito, a inexistncia
de impedimentos legais e contratuais a essa cesso
e que o crdito no esteja, pela prpria natureza da
prestao, ligado pessoa do credor.
O debate doutrinal volta da transmisso automtica da garantia bancria em conjunto com o direito
de crdito garantido centra-se na aplicabilidade
ou no do princpio segundo o qual na falta de
conveno em contrrio, a cesso do crdito importa a
transmisso, para o cessionrio, das garantias e outros
acessrios do direito transmitido, que no sejam inseparveis da pessoa do cedente, entre ns, consagrado
no artigo 582., n. 1, do Cdigo Civil.
A consagrao deste princpio, que comum a quase todos os ordenamentos jurdicos europeus 29, visa
garantir que o crdito se transmita nas exactas circunstncias (i.e. com todas as vantagens e defeitos)
em que se encontrava data da cesso 30. Como
explica Menezes Leito, esta soluo uma consequncia da admissibilidade da circulao dos crditos,
da qual resulta que a cesso no pode provocar qualquer enfraquecimento do direito cedido, o que inevitavelmente ocorreria se as garantias e outros acessrios se
perdessem, em caso de ocorrer a sua alienao 31.
Contudo, como alerta o mesmo Professor, existem
alguns problemas a colocar em relao a algumas
garantias 32, entre as quais se encontram as garantias bancrias. Esta matria, que, como se disse, no
rene consenso, tem sido debatida um pouco por
toda a Europa.
3.2 Posies desfavorveis transmisso
automtica da garantia bancria em caso
de cesso do crdito garantido

Na Alemanha, ainda no decurso dos anos 60, Boetius veio defender que a garantia bancria no
podia ser considerada um direito relacionado com
o crdito para efeitos do 401 do BGB, pelo que
no se deveria considerar transmitida automatica-

29 29 Cfr. M. Jardim, A Garantia... op cit., pg. 125.

30 Cfr., por todos, Menezes Leito Cesso de Crditos, Alme-

dina, Coimbra, 2005, pg. 324.

31 Cfr. Menezes Leito, Cesso..., op. cit., pg. 324 ss.
32 Cfr. Menezes Leito, Cesso..., op. cit., pg. 325 e ss.

mente com a cesso do crdito garantido. Partindo

da premissa de que a garantia est ligada ao interesse do credor (ao contrrio da fiana, que se centra
predominantemente na esfera do devedor), Boetius
conclui que a transmisso da mesma no deixa de
ter consequncias para o garante pelo que implicaria sempre a celebrao de um negcio de cesso
autnomo 33. Neste sentido pronunciaram-se igualmente Blow, Larenz, Reinicke/ Tiedtke, Habersack
e Liesecke, entre outros 34.
Efectivamente, a maioria da doutrina alem rejeita
a possibilidade de cesso automtica da garantia
bancria com o crdito garantido. Como assinala
Menezes Leito, estes autores assentam a sua posio no argumento de que a transmisso legal das
garantias s se verifica em relao s garantias acessrias, no abrangendo assim garantias autnomas, cuja
transmisso tem que ser expressamente convencionada, uma vez que a garantia autnoma no se destina a assegurar um crdito principal cuja transmisso
pudesse acompanhar, mas antes estabelece um dever de
prestar que corresponde ele mesmo a um crdito principal, cuja cesso tem que ser expressamente convencionada ou ratificada pelo garante, j que ele tinha em
considerao a pessoa do credor, quando se vincula
perante este 35.
Esta doutrina teve tambm seguidores em Itlia,
onde se destacaram autores como Bonelli, Alibrandi e Portale, que defenderam a inaplicabilidade do
estabelecido no artigo 1263 do codice (disposio
equivalente ao 401 do BGB e ao artigo 582. do
Cdigo Civil).
Para Bonelli a possibilidade de cesso automtica
da garantia bancria com o crdito garantido seria
de rejeitar com base, precisamente, no facto de o
contrato de garantia ser autnomo em relao ao
contrato base 36.
J Alibrandi, em anotao a uma deciso da Pretura
de Roma, ensinou, neste sentido, que o beneficirio
de uma garantia bancria no indiferente ao ban-

33 Cfr. J BOETIUS, Der Garantievertrag, Mnchen, 1966, pg.

102 e ss., apud Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade

do crdito emergente de garantia bancria autnoma ao primeiro pedido, in Revista da Banca, n. 64, Julho / Dezembro
2007, pg. 56.
34 Cfr. Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op.
cit., pgina 56 e Menezes Leito, Cesso..., op. cit., pg. 327.
35 Cfr. Menezes Leito, Cesso..., op. cit., pg. 327.
36 Cfr. F. BONELLI Le garanzie bancaire a prima demanda nel
commercio internazionale, Giuffr Editore, S.p.A., pg. 70,
apud M. Jardim, A Garantia... op cit., pg. 129.

ARTCULOS

co garante, porquanto uma garantia desta natureza

permite-lhe exigir deste ltimo o pagamento da
quantia segurada, com base no pressuposto de que
primeiro se paga e discute-se depois. Ora, argua
Alibrandi que, deste modo, a capacidade patrimonial do beneficirio de uma garantia bancria assume especial relevncia para a entidade bancria na
medida em que relevante para que esta se possa
ressarcir na circunstncia de se verificar uma solicitao injustificada de pagamento da quantia garantida, causando-lhe efectivamente o agravamento
dos riscos assumidos pelo garante 37. Para tanto,
bastaria ocorrer uma situao em que o garante
no tenha o direito de exigir ao ordenante o reembolso
(v.g., porque o pagou estando na posse de prova liquida
e inequvoca da fraude do beneficirio), pois neste caso,
o garante que, no dispondo sequer da possibilidade
de opor ao novo credor (cessionrio) excepes fundadas no contrato-base, ao contrrio do que se passa com
o fiador, tem legitimidade para intentar a aco de
repetio do indevido 38. Neste sentido pronunciouse tambm Portale, para quem a mudana de credor
pode comportar um agravamento dos riscos assumidos
pelo garante 39. Compreensivelmente, para Portale
o garante s se encontrar vinculado a efectuar a
prestao a outro sujeito que no o beneficirio originrio se tiver aceite que esse terceiro passasse a
ser o novo titular da garantia 40.
A possibilidade de cesso automtica da garantia bancria autnoma com o crdito garantido foi tambm
rejeitada noutros ordenamentos jurdicos europeus,
como o austraco (KOZIOL 41) e suo (DOHM 42).

37 Cfr. A. S. Alibrandi, La circulazione delle garanzie bancaire

autonome e i termini della sua ammissibilit``a nell ordinamento
italiano - Anotao Sentena da Pretura de Roma de 04 de
Novembro de 2992, in: Banca Borsa e Titoli di Credito, 1994,
Giurisprudenza, pg. 239 e 240, apud M. Jardim, A Garantia...
op cit., pg. 130.
38 Cfr. A. S. Alibrandi, La circulazione delle garanzie bancaire
autonome e i termini della sua ammissibilita nell ordinamento
italiano, in: Banca Borsa e Titoli di Credito, 1991, pg. 579 e
580, apud M. Jardim, A Garantia... op cit., pg. 130.
39 G. Portale, Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, in Le garanzie bancaire internazionali, Giuffr, Milano,
1985, pg. 55-56, apud Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pgina 58.
40 40 Cfr. G. Portale, Nuovi sviluppi..., op. cit. pg. 181 e182,
apud J. Duarte Pinheiro, in Garantia..., op cit., pg. 445.
41 Cfr. Koziol, Der Garantievertrag, Manzche Verlags - und Universittsbuchhandlung, Wien, 1981, pg. 69, nota 1, apud Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 57.
42 Cfr. J. Dohm, Les Garanties bancaires dans le commerce
international, Editions Staempli & Cie SA, Berne, 1986,
pg. 98, apud Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 57.

Entre ns, Manuel Janurio da Costa Gomes e

Mnica Jardim pronunciaram-se pela impossibilidade de cesso automtica da garantia bancria
com o crdito garantido, ou seja pela inaplicabilidade do artigo 582., n. 1, do Cdigo Civil.
Manuel Janurio da Costa Gomes considera mesmo
que as posies favorveis a uma cesso automtica
do crdito de garantia autnoma desconsideram de forma desconcertante a diferena ou a especificidade dessas garantias, que assenta no pilar da autonomia relativamente relao subjacente, acrescentando com
alguma veemncia que, apesar da simpatia da posio contrria, rejeita ser incoerente nesta matria, o
que aconteceria na sua opinio se defendesse a
autonomia da garantia bancria e se esquecesse da
mesma quando surgem situaes de circulao 43.
Manuel Janurio da Costa Gomes justifica ainda a
sua posio com um argumento de natureza literal,
referindo a esse respeito que a prpria letra do artigo 582/1 do CC aponta no sentido da soluo exposta,
quando alude a garantias e outros acessrios do crdito tudo apontando no sentido de que as situaes
jurdicas que acompanham o crdito cedido so as que
lhe so acessrias ou, indo um pouco mais longe - mas
no a ponto de abranger as garantias autnomas - as
que esto ligadas ao crdito em termos de regime 44.
Para Mnica Jardim, a falta de prestao de consentimento por parte do garante conduz extino da
prpria garantia bancria, pois, nas suas palavras,
sendo indispensvel para a cesso do direito de garantia o acordo do garante, caso seja cedido o crdito
garantido, no dando o garante consentimento para a
transferncia do direito de garantia, este extingue-se 45.
3.3 Posies favorveis transmisso
automtica da garantia bancria em caso
de cesso do crdito garantido

No obstante a vasta onda de rejeio, a verdade

que tanto na doutrina internacional como nacional
encontramos, ainda que minoritariamente, distintas
vozes em contrrio. Comeando, como antes, pela
doutrina alem, destacamos a posio de Canaris
que defende a aplicao analgica do 401 do BGB
garantia bancria.

43 Cfr. Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op.

cit., pg. 59.
44 Cfr. Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op.
cit., pg. 60.
45 Cfr. M. Jardim, A Garantia... op cit., pg. 134.

41

42

Actualidad Jurdica Ura Menndez / 25-2010

Para Canaris a garantia bancria to semelhante

fiana que deve ser equiparada a esta para efeitos
de aplicao do 401 do BGB 46. Na anlise deste
autor, o legislador ao referir-se garantia acessria
no 401 do BGB pretendia simplesmente tipificar
a vontade das partes de proceder a uma cesso de
uma garantia acessria conjuntamente com o crdito, e que a mesma vontade deveria ser tambm
suposta no caso da garantia bancria 47. Devemos,
contudo, sublinhar que Canaris limita este seu
entendimento ao caso das garantias bancrias no
automticas, ou seja, ao caso das garantias bancrias sem clusula primeira solicitao. Para as
garantias bancrias primeira solicitao Canaris
defende que o beneficirio originrio quem deve
solicitar ao garante o montante 48.
Entre ns, tanto Romano Martinez, embora sem
justificaes bastantes, como Menezes Leito,
entendem que a garantia bancria objecto de
transmisso com o crdito.
Para Romano Martinez, desde que preenchidas as
condies indicadas no n. 1 do artigo 577. do
Cdigo Civil, o credor beneficirio da garantia pode
livremente ceder o crdito garantido a terceiro e, conjuntamente, transmitir ao cessionrio a garantia, afirmando ainda que desde que das relaes estabelecidas entre os trs intervenientes (devedor garantido,
credor beneficirio e garante) no resulte situao
diversa, nada obsta a que a cesso do crdito no seja
acompanhada da transmisso da garantia, como resulta do disposto no artigo 582., n. 1, do Cdigo Civil 49.
J Menezes Leito, manifestando-se convencido
com os argumentos de Canaris e Handing / Huser
/ Walter, defende que a garantia autnoma garantia como outra qualquer, pelo que constituiria um formalismo exigir um segundo acto para se obter a sua
transmisso 50 51.

46 Cfr. Canaris, Bankvertragsrecht I, cit. Walter de Gruyter,

Berlin, New York, 1988, pg. 786 e787, apud Janurio Costa
Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 57.
47 Cfr. Canaris, Bankvertragsrecht, ..., op. cit., pg. 787, margem 1150, apud M. Jardim, A Garantia... op cit., pg. 129.
48 Conforme nos d nota M. Jardim, Cfr. A Garantia... op cit.,
pg. 218, nota 218.
49 P. Romano Martinez / P. Fuzeta da Ponte, Garantias..., op.
cit., pg. 142.
50 Cfr. Menezes Leito, Cesso..., op. cit., pg. 328.
51 Manuel Janurio da Costa Gomes especialmente incisivo
na critica posio tomada por Menezes Leito, referindo a
este propsito que a fundamentao de Menezes Leito no
nos parece convincente, ficando por compreender, por exemplo,
porque que a mesma concluso no vale para as alienaes
fiducirias em garantia, relativamente s quais o autor sustenta a

3.4 Posio Adoptada

Na nossa perspectiva, a razo em toda esta questo

assiste aos que defendem a insusceptibilidade de
transmisso ex lege da garantia bancria em caso de
cesso do crdito por esta garantido 52.
Em primeira linha, tal como defendia Bonelli 53, no
podemos desconsiderar que a garantia bancria
autnoma em relao ao crdito garantido. Ora, a
autonomia da garantia bancria em relao ao crdito garantido , precisamente, o trao que a distingue das restantes garantias. Acompanhamos, por
isso, Manuel Janurio da Costa Gomes quando
aponta, indirectamente, a incoerncia dos que proclamam a autonomia da garantia bancria para
determinados efeitos, mas esquecem-na para efeitos
de circulao da mesma 54.
Para alm do referido, pensamos ser de rejeitar a
transmisso automtica da garantia bancria em
caso de cesso do crdito garantido, porquanto no
podemos deixar de considerar que a obrigao do
garante estabelecida numa determinada garantia
bancria no constitui uma obrigao secundria
ou subsidiria relativamente obrigao no cumprida pelo devedor no contrato-base. Efectivamente,
como ensinam os autores alemes supra-referidos,
a obrigao que resulta de uma garantia bancria
para o respectivo garante constitui, em si, uma
obrigao principal. Tambm por isto, pensamos
que a garantia bancria no abrangida pelo disposto no artigo 582, n. 1, do Cdigo Civil, por
no constituir uma garantia ou acessrio do crdito
para estes efeitos.
Devemos contudo referir que, sem prejuzo de termos chegado mesma soluo, no concordamos
totalmente com o argumento de Alibrandi no sentido de que a capacidade patrimonial do beneficirio
releva especialmente para o banco garante. Na nossa perspectiva, em termos prticos, ao banco garante interessa-lhe sobretudo a capacidade patrimonial
do seu cliente (i.e. o devedor no contrato-base) que
lhe contratou (e pagou) a emisso de uma garantia

necessidade de um acto autnomo de transmisso, cfr. Janurio

Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 55.
52 Sobre esta questo, ver Manuel Janurio da Costa Gomes,
Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 61 e M. Jardim, A
Garantia... op cit., pg. 132 e ss.
53 Cfr. F. BONELLI Le garanzie..., op. cit, pg. 70, apud M.
Jardim, A Garantia... op cit., pg. 129.
54 Cfr. Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op.
cit., pg. 59.

ARTCULOS

bancria. A capacidade patrimonial do beneficirio

, tendencialmente, menos relevante para o banco
garante do que a do seu cliente, na medida em que,
em caso de execuo de uma garantia bancria, este
poder ressarcir-se imediatamente junto do seu
cliente, que o dever reembolsar da quantia paga ao
beneficirio (tambm) de olhos fechados. Qualquer
litgio referente ao pagamento indevido do montante garantido ser, depois, discutido entre o devedor
no contrato-base e o beneficirio, num momento em
que o banco garante j se encontra ressarcido do
montante entregue a este ltimo 55. No se quer com
isto eligen que os bancos emitam garantias suicidas (a expresso de Canaris 56), mas a verdade
que em grande parte das situaes o banco garante
se preocupa mais com o seu cliente e/ ou com a sua
capacidade patrimonial 57.
Pelo exposto e com a ressalva feita no pargrafo
precedente, somos da opinio de que a garantia
bancria no se transmite automaticamente com o
crdito garantido.
3.5 Da possibilidade de transmisso autnoma
da garantia bancria sob o regime da cesso
de crditos
3.5.1 Enquadramento

Atentos concluso a que chegmos no ponto precedente, no despiciendo interrogarmo-nos se

no legitimo ao beneficirio de uma garantia bancria - de forma a contornar a inaplicabilidade do
artigo 582., n. 1 do Cdigo Civil garantia em
anlise - transmitir a mesma com base no instituto
da cesso de crditos, que, como vimos, dispensa a
autorizao do devedor (i.e. do banco). Se tivermos, como temos, certo que a garantia bancria
consubstancia uma relao contratual prpria estabelecida entre os respectivos garante e beneficirio,
podemos admitir que a mesma pode - quando individualmente considerada - ser cedida por este ltimo a um terceiro. Note-se que, aqui, j no se discute, como no ponto anterior, a possibilidade de a
garantia bancria ser automaticamente cedida por

55 Como bem explica, I. Galvo Teles, Garantia..., op. cit.,

pg. 20 e ss.
56 Cfr. Canaris, Bankvertragsrecht, ..., op. cit., pg. 755,
apud Manuel Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 44, nota 28.
57 Cfr. Manuel Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 44.

virtude da cesso do crdito garantido (nos termos

do artigo 582, n. 1, do Cdigo Civil), mas sim a
possibilidade de ela prpria (enquanto posio creditcia autnoma) poder ser cedida por este, nos
termos do regime da cesso de crditos 58. Esta via
no , porm, isenta de dvidas.
Fundamentalmente, colocam-se as questes de
saber se o instituto da cesso de crditos pode ser
utilizado no caso da garantia bancria e, muito particularmente, qual o alcance dessa transmisso se
realizada ao abrigo deste instituto. Vejamos.
3.5.2 Cesso da Posio Contratual ou Cesso
de Crditos

Relativamente primeira questo referida, em linha

com o entendimento de Mota Pinto, que defende
que a disciplina da cesso da posio contratual se
deve estender ao campo dos contratos no sinalagmticos 59, Manuel Janurio da Costa Gomes entende que apenas no caso em que a garantia bancria
constitui um contrato a favor de terceiro que
poder ser cedida sob o regime da cesso de crdito 60. Para este Autor, sempre que estejamos perante
uma garantia bancria com natureza de contrato
unilateral a complexa posio contratual derivada da
posio de beneficirio da garantia s cedvel com o
consentimento do banco prestador da garantia: a simples cesso do crdito emergente da garantia prestada
no abrange, desde logo, os poderes potestativos conexos
com a relao contratual, como ser o caso do direito de
resoluo ou o de denncia do contrato 61.
Com o devido respeito, somos da opinio de que,
mesmo nas situaes em que a garantia bancria
consubstancie um contrato unilateral, no h razes

58 Estamos a pressupor nesta anlise que a transmisso de

garantia bancria , de facto, feita ao mesmo tempo e para o
mesmo beneficirio que a cesso do crdito garantido, em termos que (em todos os momentos) ambas as realidades coincidam na mesma esfera jurdica. Deste modo, no releva para
estes efeitos a discusso doutrinal relativa possibilidade do
crdito garantido ser cedido e a garantia bancria ficar na esfera do beneficirio original. Tambm nesta questo a doutrina
divide-se, havendo autores que pugnam pela sua extino (Portale; Alibrandi; Mnica Jardim), enquanto que outros defendem
a sua manuteno na esfera jurdica do beneficirio original
(Bonelli; Manuel Janurio da Costa Gomes).
59 Cfr. Carlos Alberto Mota Pinto, Cesso da Posio Contratual, Almedina, Coimbra, 1982, pg. 437 e ss.
60 Cfr. Manuel Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 48 e ss.
61 Cfr. Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op.
cit., pg. 49 e ss.

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Actualidad Jurdica Ura Menndez / 25-2010

para se considerar que a mesma no possa ser cedida

ao abrigo do instituto da cesso de crditos. Na verdade, seguimos aqui de perto Pires de Lima e Antunes Varela que explicam que no havendo prestaes
recprocas, no pode haver cesso da posio contratual,
mas to-somente transmisso de crditos e dvidas 62 63.
Porm, no ficamos indiferentes questo relativa ao
alcance da cesso da garantia bancria, quando feita
ao abrigo do instituto da cesso de crditos.
3.5.3 A transmisso da clusula
primeira solicitao

Como bem sintetiza Manuel Janurio da Costa

Gomes, no seguimento de Alimbrandi e Bydlinski,
estando identificado, dentro do crdito de garantia, o
direito a accionar a garantia ou a interpelar o garante
(Recht auf Abruf) e o direito ao pagamento (Zahlungsanspruch), o pomo da discrdia doutrinal est em saber
se o beneficirio da garantia pode ceder, globalmente, o
direito de interpelao e o direito ao crdito pecunirio
derivado do (j ou ainda no ocorrido) accionamento da
garantia, ou se, ao invs, est circunscrito cesso deste
ltimo 64. Como fcil de ver, esta questo assume
contornos mais intensos no caso de a garantia bancria em causa for primeira solicitao.
Na Alemanha, conforme nos informa Menezes Leito, a posio dominante aponta para impossibilidade de o beneficirio ceder ao cessionrio a faculdade
de exigncia automtica do pagamento da garantia
bancria (Canaris, Mlbert, Rssmann/Britz e Graf
Von Westphalen). Para esta doutrina, verifica-se
subjacentemente concesso de uma faculdade desta natureza uma relao de confiana que obsta a
que essa faculdade seja separada do beneficirio

62 Cfr. Pires de Lima / Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado,

Volume I (Artigos 1. a 761.), 4. edio revista e actualizada,

Coimbra Editora, 1987, pg. 401 e ss.
63 Neste sentido, tambm, mas referindo-se especificamente
garantia bancria, Romano Martinez e Fuzeta da Ponte chamam tambm a ateno para o facto de que o contrato de
garantia no , normalmente, sinalagmtico, pois por via de
regra, o beneficirio da garantia no tem de efectuar uma contraprestao ao garante, pelo que pode verificar-se uma situao
linear de um devedor (garante) e de um credor (beneficirio),
concluindo que deste modo, valem as regras da cesso de crditos (artigos 577. e seguintes do Cdigo Civil) nos termos das
quais, salvo clusula em contrrio, o beneficirio pode livremente transmitir a sua posio creditcia a terceiro sem necessidade
de consentimento do garante nem do devedor garantido, cfr.
Garantias..., op. cit., pg. 140 e ss.
64 Cfr. Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op.
cit., pg. 63.

sem o consentimento do banco garante 65. Em sentido contrrio, pronunciaram-se Hadding / Huser /
Welter, que rejeitam que esta relao de confiana
respeite pessoa do beneficirio, mas to-somente
do devedor, pelo que consideram que a transmisso
da faculdade de exigncia automtica no carece do
consentimento do garante 66.
Entre ns, o Professor Menezes Leito defende que
a melhor opo a que faz depender a transmisso
da faculdade de exigncia automtica de autorizao do garante. Nas suas palavras, efectivamente,
exacto que a confiana do garante se refere capacidade do cumprimento do devedor, como ocorre em qualquer garantia, mas na garantia automtica h um plus
em relao situao normal das garantias, que considera na faculdade de ser exigida primeira solicitao,
sendo extremamente limitadas as excepes oponveis
pelo devedor, pelo que considera a concesso dessa
faculdade deve considerar-se intuitu personae, no
podendo assim essa faculdade ser transmitida sem o
consentimento do garante, pelo que permanecer sem
esse consentimento na esfera do cedente 67.
Feito este breve enquadramento e sem prejuzo do
que dissemos antes quanto (menor) relevncia da
pessoa do beneficirio para o banco garante, a verdade que a resposta a esta questo depender, do
nosso ponto de vista, das exactas circunstncias em
que a garantia bancria tiver sido emitida, do respectivo texto e restantes elementos que a caracterizam.
Se desse contexto resultar que para a entidade bancria no foi efectivamente relevante, de nenhuma
forma, a entidade do beneficirio, podero estar reunidas as condies para se entender que o direito de
accionar a garantia bancria primeira solicitao
se deve considerar includo no negcio de cesso da
garantia bancria. Caso contrrio, tal incluso parece-nos ser de rejeitar, pelo que, nesta hiptese, o
direito de accionar a garantia bancria primeira
solicitao no deve ser considerado livremente
cedvel atravs do instituto da cesso de crditos, tal
como defendem Hadding / Huser / Welter.
4 CONCLUSO

Podemos concluir que no caso de cesso do crdito

garantido no se deve considerar automaticamente

65 Cfr. Menezes Leito, Cesso..., op. cit., pg. 329.

66 Hadding / Huser / Welter, Gutachten III, p. 715, apud

Menezes Leito, Cesso..., op. cit., pg 329.

67 Cfr. Menezes Leito, Cesso..., op. cit., pg. 329.

ARTCULOS

transmitida a garantia bancria que tenha sido emitida para o garantir, na medida em que esta deve
ser considerada excluda do mbito de aplicao do
princpio estabelecido, entre ns, no artigo 528.,
n. 1, do Cdigo Civil.
Sem prejuzo, tendo presente que a garantia bancria constitui uma relao jurdica autnoma, no
sinalagmtica, estabelecida entre o banco garante e

o beneficirio, este ltimo caso pretenda ceder o

crdito garantido, poder autonomamente ceder ao
mesmo cessionrio a garantia bancria. Contudo,
nesta circunstncia, apenas casuisticamente ser
possvel determinar se, para alm do direito ao crdito decorrente da garantia bancria cedida, tambm o direito de exigir o respectivo pagamento
primeira solicitao se deve considerar, tambm,
transmitido.

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