Acrdos STJ

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia

Processo:
N Convencional:
Relator:
Descritores:

832/07.9TBVVD.L2.S2
1 SECO
GREGRIO SILVA JESUS
HERANA
TESTAMENTO
DIREITO INTERNACIONAL
LEI APLICVEL
NORMA DE CONFLITOS
CONSULADO
VALIDADE
FRAUDE LEI
ORDEM PBLICA

Data do Acordo:
Votao:
Texto Integral:
Privacidade:

18/06/2013
UNANIMIDADE
S
1

Meio Processual:
Deciso:
rea Temtica:

REVISTA
CONCEDIDA A REVISTA
DIREITO CIVIL - LEIS, SUA INTERPRETAO E APLICAO DIREITO DAS SUCESSES / SUCESSO LEGITIMRIA /
SUCESSO TESTAMENTRIA / FORMA DO TESTAMENTO /
REVOGAO DO TESTAMENTO E DISPOSIO
TESTAMENTRIA.
DIREITO DO NOTARIADO - ORGANIZAO DOS SERVIOS
NOTARIAIS / COMPETNCIA FUNCIONAL / ATRIBUIES DOS
NOTRIOS.
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO- CONFLITOS DE LEIS /
NORMAS DE CONFLITOS.
DIREITO INTERNACIONAL PBLICO - RELAES
DIPLOMTICAS E CONSULARES.

Doutrina:
- Antunes Varela e Pires de Lima, Cdigo Civil Anotado, Vol. I, 4. ed., pp.
69, 99, 101; Vol. VI, 1998, p. 356.
- Antunes Varela, em anotao ao Acrdo do STJ, de 21/03/85l, Revista
de Legislao e Jurisprudncia, Ano 123., pp. 122 a 128, e 144 a 148.
- Baptista Machado, Lies de Direito Internacional Privado, 3. ed.,
1995, pp. 434, 438/439.
- Domingos Carvalho de S, Do Inventrio Descrever, Avaliar e Partir,
3. ed., 1998, pp. 93 a 95.
Eduardo Correia Baptista, Direito Internacional Pblico, volume II,
2004, p. 141.
- Ferrer Correia, Direito Internacional Privado - Alguns Problemas, 2.
reimpresso, Coimbra, 1991, pp. 203; Lies de Direito Internacional
Privado, 1973, pp. 581, 582, 587.
- Guilherme de Oliveira, Temas de Direito da Famlia, Testamento
Olgrafo Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 12 de Maio de
1992 (Anotao), 1999, pgs. 180/182, e Revista de Legislao e
Jurisprudncia, Ano 125., pgs. 309/316.
- Inocncio Galvo Telles, Direito das Sucesses - Noes Fundamentais,
6. ed., 1996, pp. 332/333.
- Jorge Duarte Pinheiro, Legado em Substituio da Legtima, 1996, p.
230.
- Lopes Cardoso, Partilhas Judiciais (Teoria e Prtica), 4. ed., 1990, pp.
461 a 463.
- Lus Carvalho Fernandes, Lies de Direito das Sucesses, 1999, pp.
401, 414.

- Lus de Lima Pinheiro, Direito Internacional Privado Introduo e

Direito de Conflitos (Parte Geral), 2. ed., 2008, pp. 498 e 499/506; Direito
Internacional Privado Direito de Conflitos Parte Especial, Volume II,
3. edio refundida, 2009 pp. 545/547.
- Margarida dOliveira Martins, Direito Diplomtico e Consular,
Tratado de Direito Administrativo Especial, Volume V, pp. 219, 223.
- Marques dos Santos, Parecer publicado na Colectnea de
Jurisprudncia Acrdos do STJ, 1995, Tomo II, pp. 6-10.
- Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3 ed., p. 551.
- Oliveira Ascenso, Direito Civil Sucesses, 4. ed., 1989, pp. 28 e 29,
80.
- Rodrigues Bastos, Notas ao Cdigo Civil, Vol. I, 1987, p. 102.
- Vasco Taborda Ferreira, Sistema do Direito Internacional Privado
segundo a Lei e a Jurisprudncia, 1957, p. 130.
Legislao Nacional:
CDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 21., 22., 25., 31., N.1 E N.2, 35.,
N.1, 62., 64., 65., 2025., 2026., 2156., 2159., 2162., N.1, 2179., N1,
2187., N.1 E N.2, 2205., 2206., N.1,2223., 2311., 2312., 2313., N. 1.
CDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 664..
CDIGO DO NOTARIADO APROVADO PELO DL N. 207/95, DE
14/08: - ARTIGO 4., N. 2, AL. A).
DECRETO-LEI N. 4.657, DE 04/09/1942 LEI DE INTRODUO S
NORMAS DE DIREITO BRASILEIRO: - ARTIGO 10..
DECRETO-LEI N 183/72, DE 30/05: - ARTIGO 5., AL. A).
DECRETO-LEI N 303/2007, DE 24-8: - ARTIGOS 11., 12..
DECRETO-LEI N 48295, DE 27/03/68.
Legislao Estrangeira:
CDIGO CIVIL BRASILEIRO (CCB): - ARTIGO 1846..
Referncias
Internacionais:

CONVENO SOBRE RELAES DIPLOMTICAS, CELEBRADA

EM VIENA EM 18/04/61.
CONVENO SOBRE RELAES CONSULARES, CONCLUDA
EM VIENA EM 24/04/63.

Jurisprudncia Nacional:
ACRDOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA:
-DE 12/05/1992;
-DE 27/09/1994, COLECTNEA DE JURISPRUDNCIA, ACRDOS
DO STJ, ANO II, TOMO III, PP. 71 A 73;
-DE 12/10/2006, PROC. N. 06B3254, DISPONVEL EM WWW.DGSI.PT
;
-DE 19/02/2008, PROC. N. 07A4790, DISPONVEL EM
WWW.DGSI.PT ;
-DE 23/10/2008, PROC. N. 07B4545 DISPONVEL EM
WWW.DGSI.PT ;
-DE 29/05/2012, PROC. N. 137/06.2TVLSB.L1.S1, DISPONVEL EM
WWW.DGSI.PT ;
-DE 16/10/2012, PROC. N. 991/10.3TBTVD-B.L1.S1, DISPONVEL EM
WWW.DGSI.PT .
Sumrio :

I - Em face de uma situao jurdico-privada

internacional, que pe em contacto duas ordens jurdicas
diversas, h que aplicar as normas de conflitos de leis, de
acordo com os princpios do Direito Internacional Privado
(DIP) portugus, a fim de indagar, designadamente, qual
a lei aplicvel para decidir a questo da validade de um
testamento feito por uma cidad portuguesa, residente em

Portugal, no Consulado-Geral da Repblica Federativa do

Brasil, em Lisboa, referente ao seu patrimnio sito neste
pas.
II - O legislador portugus manda aplicar sucesso por
morte a lei pessoal do autor da sucesso ao tempo do
falecimento deste cf. arts. 25. e 62. do CC , sendo
essa lei pessoal, segundo o art. 31., n. 1, do CC, a lei da
nacionalidade do indivduo.
III - A lei nacional do autor da sucesso regula tudo o que
respeita ao fenmeno sucessrio, incluindo a vocao dos
sucessveis e a devoluo da herana.
IV - Considerando, em concreto, que a me da 1. autora e
da r tinha, ao tempo do seu decesso, exclusivamente a
nacionalidade portuguesa, a lei portuguesa a aplicvel
ao envolvente fenmeno sucessrio dele derivado,
designadamente no que se reporta validade formal do
testamento cf. arts. 25., 31., n. 1, 62. e 65. do CC.
V - O art. 65., n. 1, do CC contempla uma pluralidade
de leis substantivas potencialmente aplicveis forma das
disposies por morte incluindo aquelas que so objecto
de testamento , sob a motivao de favorecimento da sua
validade formal. O n. 2 do mesmo preceito prev um
limite referida pluralidade, no caso de a lei pessoal do
autor da herana exigir, em relao s disposies mortis
causa, determinada forma, ainda que elas ocorram no
estrangeiro, sob pena de nulidade.
VI - O art. 2223. do CC refere-se forma externa exigida
para o testamento lavrado por cidado portugus em pas
estrangeiro, adoptando uma soluo que respeita o
princpio de que a lei do lugar onde o acto se realiza que
compete regular a sua forma externa (locus regit actum),
no prescindindo que o testamento revista o carcter
solene que a lei portuguesa exige.
VII - Num testamento em que ficou exarado: ()
respeitando o disposto no Artigo 1846 do Cdigo Civil
Brasileiro, ou seja, a parte legtima de suas filhas, e,
podendo, portanto, dispor da metade de seu patrimnio,
a chamada parte disponvel, pelo presente testamento, a
Outorgante Testadora, quer e determina que aps o seu

falecimento a parte disponvel do seu patrimnio no

Brasil () fiquem para sua filha (), por demais
evidente que a falecida/testadora procurou sujeitar o seu
patrimnio e futuro acervo hereditrio existente no
Brasil, s disposies do direito interno brasileiro.
VIII - O facto da testadora ter elaborado trs testamentos,
em momentos temporais distintos, , em abstracto,
perfeitamente legal, uma vez que o testador, at ao ltimo
momento da sua vida, livre de o revogar, e, assim,
afastar quaisquer sucessveis nele designados, nada
impedindo na lei que uma pessoa faa vrios testamentos,
podendo revogar ou no expressamente o(s) anterior(es)
se e na medida em que com aquele(s) for incompatvel.
IX - A fraude lei (em DIP) pode distinguir-se, por um
lado, na manipulao do elemento de conexo e, por
outro lado, na internacionalizao fictcia de uma situao
interna: no primeiro caso, para afastar a lei normalmente
competente, o agente da fraude vai modelar o contedo
do elemento de conexo; no segundo caso, para afastar o
Direito material vigente na ordem jurdica interna, que o
exclusivamente aplicvel a uma situao interna,
estabelece-se uma conexo com um Estado estrangeiro,
por forma a desencadear a aplicao do Direito
estrangeiro.
X - Os elementos da fraude lei (em DIP) so dois: um
elemento objectivo e um elemento subjectivo. O primeiro
(elemento objectivo) traduz-se na manipulao com xito
do elemento de conexo ou na internacionalizao fictcia
de uma situao interna; o segundo (elemento subjectivo)
consiste na vontade dolosa de afastar a aplicao de uma
norma imperativa que seria normalmente aplicvel,
incidindo o dolo sobre a modelao do contedo concreto
do elemento de conexo ou sobre a internacionalizao
fictcia da situao interna.
XI - Um cidado portugus, residente em Portugal, que se
desloque a um pas estrangeiro ou a um consulado de um
pas estrangeiro em Portugal, para a lavrar testamento
segundo a lei desse Estado (in casu, o direito material
brasileiro), com essa atitude afronta directamente com a
sua lei pessoal, a portuguesa, que a reguladora da sua

sucesso por morte.

XII - Ao recorrer a essa via, a testadora conseguiria
efectuar uma deixa testamentria correspondente a do
seu patrimnio existente no Brasil a favor de uma das
suas filhas, luz do art. 1846. do CCB, ludibriando a sua
lei pessoal, a portuguesa, em que a quota disponvel ,
neste caso, de 1/3, uma vez que a legtima equivale a 2/3
da herana, sendo essa a poro intangvel de que o
testador jamais pode dispor, por estar legalmente
destinada aos seus herdeiros legitimrios, ex vi dos arts.
2159., n. 2, e 2156. ambos do CC, que constituem
normas imperativas.
XIII - A fraude, in casu, traduziu-se na circunstncia de a
falecida, conhecedora da lei aplicvel sua sucesso em
Portugal, e do facto da sua quota disponvel, nessa
eventualidade, ser inferior que a lei brasileira lhe
permitia dispor por fora da legtima prevista num e
noutro ordenamento jurdico , ter-se deslocado
resolutamente ao Consulado-Geral da Repblica
Federativa do Brasil, em Lisboa, para a, submetendo-se
lei brasileira, procurar eximir-se ao regime legal da
sucesso legitimria mais rigoroso do Estado portugus.
XIV - No o facto da lei brasileira contemplar uma
legtima de dos bens da herana, enquanto que a lei
portuguesa, in casu, contempla uma legtima de 2/3, que
converte a situao num caso de violao da ordem
pblica internacional, susceptvel de cair na alada do art.
22. do CC.
Deciso Texto Integral:

Recurso de Revista n
832/07.9TBVVD.L2.S2[1]

Acordam no Supremo Tribunal de Justia

I RELATRIO
AA e marido BB, residentes na ..., ..., ..., intentaram a
presente aco declarativa com processo comum

ordinrio demandandoCC, residente na Rua ..., n

. ., Lisboa, peticionando a condenao desta a ver
declarada a anulao ou a nulidade formal do testamento
que a falecida me de ambas, DD, efectuou no
Consulado-Geral do Brasil em Lisboa, em 23/06/2005
Alegaram, para tanto, em sntese, que a 1. autora a filha
mais velha, sendo ela e a r as nicas filhas da falecida, e
que o referido testamento nulo e invlido porquanto a
me era cidad exclusivamente portuguesa, sempre
residiu em Portugal, e nunca foi ao Brasil.
A lei aplicvel sucesso por morte a lei pessoal do
autor da sucesso que no caso a portuguesa (arts. 62. e
31., n. 1, ambos do Cdigo Civil CC). No testamento
brasileiro a me das autora e r, deixou 1/2 dos bens sitos
no Brasil r, aproveitando a quota disponvel de 1/2 da
lei brasileira (art. 1789. do Cdigo Civil Brasileiro, Lei
10.406 de 10/01/2002 CCB), o que contraria a legtima
de 2/3 da lei portuguesa.
Por fora do princpio da universalidade da herana, os
tribunais portugueses so competentes para a partilha de
bens de portugueses mesmo que situados no estrangeiro.
A falecida s podia fazer testamento de forma vlida num
cartrio notarial portugus, a no ser que se encontrasse
acidentalmente num pas estrangeiro, caso em que
poderia fazer o testamento num consulado portugus (art.
4., n. 2, al a), do Cdigo do Notariado CN).
Em matria de forma das disposies por morte rege o
art. 65., n. 1, do CC, que estabelece uma conexo
alternativa, mas ela no aplicvel ao caso; a lei
brasileira no permite que um consulado brasileiro lavre
testamentos de portugueses residentes em Portugal.
A lei brasileira (art. 1785. do CCB) diz que a sucesso se
abre no lugar do ltimo domiclio do falecido; a admitirse a validade do testamento brasileiro, estar-se-ia perante
dois testamentos e duas disposies de quotas
disponveis, uma eficaz num inventrio a realizar em
Portugal para os bens portugueses e a outra a utilizar num

inventrio a realizar no Brasil para os bens brasileiros.

Contestou a r, excepcionando a ilegitimidade da autora
enquanto cabea-de-casal da herana e a incompetncia
territorial do tribunal e, por obscuro nos termos em que
foi formulado, pediu que tudo o que consta do pedido
para alm do que acima foi consignado seja considerado
como no escrito.
Por outro lado, impugnou os factos alegados pelos autores
e os efeitos que eles querem retirar dos no impugnados,
entendendo que: no h qualquer violao do disposto
nos arts. 62. do CC, e 4., n. 2, al. a), do CN; nem
incompetncia do consulado brasileiro para a celebrao
do testamento; nem violao da legtima; nem ocorre
competncia exclusiva dos tribunais portugueses para a
aco do inventrio.
A r acrescenta que aceita que a lei portuguesa a
competente para o clculo da legtima e que considera
que a deixa testamentria s em concreto que poder vir
a ser tida como inoficiosa, o que se ter de apurar em sede
de inventrio.
Os autores replicaram, defendendo a improcedncia das
excepes deduzidas (cf. fls. 110 a 117).
Foi decidida a incompetncia territorial do Tribunal de ...
no sentido defendido pela r, passando a aco a ser
tramitada pelas Varas Cveis de Lisboa (cf. fls. 125 e
verso).
Depois de ultrapassados alguns incidentes, no despacho
saneador a r foi absolvida da instncia por ineptido da
petio inicial (cf. fls. 188 a 190), deciso revogada por
acrdo da Relao de Lisboa datado de 22/04/10 que
ordenou o prosseguimento dos autos (cf. fls. 235 a 245), e
aps uma audincia preliminar, considerando-se que o
processo o permitia sem necessidade de mais provas, foi
proferida sentena que julgou a aco parcialmente
procedente, declarando-se ineficaz o testamento
efectuado pela falecida DD, elaborado em 23/06/2005 no
Consulado-Geral da Repblica Federativa do Brasil, e
condenando-se a r no reconhecimento dessa ineficcia

(cf. fls. 277 a 289).

Inconformada, apelou a r, e a Relao de Lisboa
acordou, por maioria, em 23/11/11, em julgar o tribunal
portugus internacionalmente incompetente para
conhecer do pleito, absolvendo a r da instncia (cf. fls.
362 a 374), deciso que acabou por ser revogada por
Acrdo deste STJ, de 19/06/12 (cf. fls. 454 a 460),
declarando a competncia do tribunal portugus e
determinando a baixa do processo Relao para
conhecimento da apelao.
Nesta sequncia foi proferido o acrdo da Relao sob
recurso, de 25/10/12, que, por unanimidade, julgou
procedente a apelao revogando a sentena do tribunal
de 1. Instncia e, em sua substituio, julgou a aco
improcedente e absolveu a r do pedido (cf. fls. 474 a
482).
Mantendo a sua discordncia, os autores interpem,
agora, recurso de revista, para este Supremo Tribunal,
concluindo, assim, as suas alegaes (cf. fls. 493 a 498
verso):
1. - A cidados (exclusivamente) portugueses, como o
caso dos presentes autos, e estando o testador em
Portugal, s e exclusivamente os Notrios portugueses
so capazes de fazer e/ou de celebrar os seus testamentos.
2. - O Acrdo recorrido fundamentou-se, maxime, na
validade e na eficcia do testamento brasileiro, ora em
apreo, da Me de A. e R. nestes autos, remetendo para o
Inventrio a questo de saber se a disposio
testamentria inoficiosa ou no... Ora,
3. - A inoficiosidade de um testamento (e at, antes
dessa "questo", a "validade" de um testamento e, depois
desta, a sua "eficcia"...) no definida nem tratada,
como consabido pacificamente, na prova sumria de
um processo de Inventrio; mas, antes, num processo
autnomo (e at, sempre que possvel, "prvio" ao
Inventrio)!...
4. - Como que, num "vulgar" Inventrio, se vai tratar de

uma hipottica inoficiosidade, "ainda por cima"

adveniente de um testamento brasileiro, "espertamente"
celebrado, contra a lei portuguesa, por uma cidad
exclusivamente portuguesa, residente no Porto, e que,
nem como simples "turista", havia sequer, alguma vez,
ido ao Brasil?! ...
5. - Do entendimento, expresso no Acrdo recorrido,
discordamos total e frontalmente, pois que viola as
disposies da lei portuguesa quer quanto s "sucesses",
quer quanto "forma" e quer quanto "substncia" (do
testamento). Entretanto,
6. - Desde j, em 1. lugar e por mera economia
processual, d-se aqui, como inteiramente reproduzido
tudo o que at presente data foi por ns alegado e
apresentado nos autos, mormente a p.i. bem como todos
os documentos juntos, nomeadamente o "Manual
Consular Brasileiro", bem como todos os Acrdos, a que
se fez referncia nos vrios articulados...
7. Efectivamente, dispe a alnea a), do art. 64., do
Cd. Civil, que cabe lei pessoal do autor da Herana ao
tempo da declarao, ou seja, ao tempo da realizao do
testamento regular, a saber: a) - a interpretao das
respectivas clusulas e disposies, salvo se houver
referncia expressa ou implcita a outra lei; Ora,
8. - O testamento da finada D. DD, me da A. e da R.,
faz referncia ao artigo 1846. do Cd. Civil brasileiro,
no qual se dispe que a legtima de metade dos bens do
de cujus; e tal disposio contrria ao disposto no art.
2159., do nosso Cd. Civil, que considera a legtima dos
filhos em 2/3 (dois-teros) da Herana do de cujus
9. - O texto do "testamento brasileiro" da finada D. DD,
feito no Consulado-Geral do Brasil, em Lisboa, diz
expressamente que ...."podendo, portanto, dispor da
metade do seu patrimnio, a chamada parte disponvel..."
Assim, temos, concretamente, a vontade da testadora de
se submeter lei brasileira, ou seja, usufruir da quota
disponvel da lei brasileira que, como vimos, superior
quota disponvel existente no Cdigo Civil Portugus.
Ora, ao querer, como quis, submeter-se lei brasileira, a

testadora pretendeu fugir ao imperativo da lei portuguesa

e remeter-se para a lei brasileira, que poderia dar mais
valores R, ora e aqui Recorrida, como, de facto, o fez !
Da que,
10. - O testamento em apreo retrata uma fraude lei,
prevista pelo art. 21. do Cd. Civil, pois que a Finada, ao
querer que o seu testamento fosse regido pelo art. 1846.,
do Cd. Civil brasileiro, quis criar uma situao de direito
fraudulenta a meno quele preceito brasileiro , para
"fugir" aplicao da sua lei pessoal a lei portuguesa.
11. - Fez, assim, a douta Sentena da 1." Instncia, uma
aplicao correcta da Lei situao de facto, ao contrrio
do douto Acrdo agora em recurso.
12. - Alis, muito se admiram e estranham as contas
aritmticas, que o Sr. Desembargador-Relator a quo se
deu ao trabalho de fazer, e s concluses a que chegou,
pois que se tivesse lido bem a relao de bens, doados
R., ora Recorrida, teria compreendido que esta est mais
que beneficiada, mesmo sem o testamento ora em anlise.
13. - Como consta dos autos e do Manual Consular
Brasileiro, os consulados do Brasil no Exterior, ser
melhor dizer-se no estrangeiro alis, como os
consulados portugueses no estrangeiro , s podem
exercer funes de Notrio para os cidados brasileiros
(para os seus cidados que se encontrem no estrangeiro...)
e nunca para os estrangeiros, nomeadamente para os
portugueses residentes em Portugal, como era o caso da
testadora (falecida me de A. e R.).
Efectivamente,
14. - Por muitas contas de matemtica que se possam
fazer, (metade) de uma unidade sempre superior a 1/3
(um-tero) da mesma unidade e temos de realizar que
a Herana da finada uma nica "unidade"!... E matria
assente, pacificamente, que a falecida testadora, D. DD,
era cidad exclusivamente portuguesa, residente em
Portugal (e que, alis, nunca tinha ido ao Brasil, mesmo
como simples "turista"...) e que a lei que regula a sua

sucesso a lei portuguesa; e a esta ltima que tm de

se submeter os seus herdeiros (a A. e a R.), as quais, por
sua vez, tambm so cidads exclusivamente portuguesas.
Alis,
15. - Se a referida Finada no quisesse valer-se da quota
disponvel brasileira, no havia razo para ela no ter
usado a faculdade de deixar R., aqui Recorrida, tudo o
que pretendia no seu testamento (portugus) de 19 de
Maio de 2005, em que, ao contrrio, at "soube" retirar a
pessoa do seu Marido... Honni soit qui mal y pense !
16. - A douta Sentena da 1. Instncia analisou muito
bem o testamento "brasileiro" ora em crise e verificou
precisamente esta "anomalia", no comportamento da
testadora, anomalia essa que facilmente comprovada
pela duplicao de testamentos... num lapso de tempo
de (apenas...) cerca de 1 (um) ms !... Tambm, de
estranhar que a finada testadora teve de ir, j velha, do
Porto, onde residia normalmente (h dcadas...), para
Lisboa (para a casa da R., ora Recorrida), para poder
fazer tal testamento brasileiro, tendo at se identificado,
neste ltimo, como residente na casa da R., aqui
Recorrida, quando a referida finada sempre residiu at
morrer na cidade do Porto... Tal comportamento da
Finada faz constatar uma vontade deliberada dela fugir
s disposies legais portuguesas, em matria de
sucesses, e querer reger a sua sucesso por uma outra
Lei, que, como j se viu, consignava uma quota
disponvel de valor superior da lei portuguesa.
17. - No nosso direito de conflitos o instituto da
fraude lei constitui um instrumento de justia da
conexo e um limite tico colocado autonomia privada
na modelao do contedo concreto dos elementos de
conexo, como ensina Lus de Lima Pinheiro, in "Direito
Internacional Privado"- vol. I - pgs. 385. Efectivamente, a
aludida testadora no conseguiu a final defraudar a lei
portuguesa, porque o seu decesso foi muito prximo
tentativa de defraudao: o testamento de 23 de
Junho/2005 e o decesso de 13 de Setembro/2005...
18. - Outro aspecto, muito importante de referir e que foi

afastado pelo douto Acrdo recorrido, a defesa da

legtima de um filho. Como bem analisou e estudou a
douta Sentena da 1. Instncia (que ora e aqui se
pretende fazer revigorar, para todos os devidos e legais
efeitos...) e como os AA., ora e aqui Recorrentes,
articularam na sua p.i., de Fls., o fim da presente aco
foi, e , a defesa da legtima da signatria, a qual, com
tantos e tantos testamentos de sua Me, injusta e
seriamente afectada. Na verdade,
19. - Se vamos atender aos testamentos, a R., ora
Recorrida, teria uma quota disponvel pelo testamento de
19 de Maio de 2005 e outra quota disponvel pelo
testamento brasileiro, o feito no Consulado-Geral do
Brasil, em Lisboa, ora em crise, ou seja, haveria uma
deixa testamentria de (trs-quartas) partes da Herana
da finada Me (de A. e R.)... E, se esta situao no
consubstancia uma descarada fraude lei e uma ofensa
da ordem pblica internacional, ento no se sabe que
situao consubstanciar uma violao de ordem
pblica internacional...
20. - E, no se diga que a referida testadora quis
revogar os seus testamentos anteriores (portugueses),
pois que o que a testadora quis dizer que revogava os
testamentos anteriormente feitos para os bens do Brasil
efectivamente, a mesma testadora j havia feito
testamento para os bens do Brasil em que deixava a sua
quota disponvel aos seus 4 (quatro) netos... Ora, a R., ora
e aqui Recorrida, s perante a presente aco que veio
dizer que apenas queria a quota disponvel portuguesa,
pois que, anteriormente e em famlia, sempre disse que
tinha direito s duas e, como tal, queria proceder. E, por
fim, o douto Acrdo recorrido violou frontalmente o
disposto nos Arts. 21., 22., 64., 65., 2159. e 2186.,
todos do nosso Cdigo Civil.
No foram oferecidas contra-alegaes.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

O objecto do recurso acha-se delimitado pelas concluses

das respectivas alegaes, salvo as questes de

conhecimento oficioso, nos termos dos artigos 684., n 3
e 690., n 1, do Cdigo de Processo Civil[2] por diante
CPC.
So as seguintes as questes que importa apreciar e
decidir, indelevelmente imbrincadas, e que sero tratadas
em conjunto:
a) Validade (ou invalidade) formal do testamento pblico
realizado pela falecida me da 1. autora e da r, em
23/06/2005, no Consulado-Geral da Repblica Federativa
do Brasil, em Lisboa.
b) Verificao da eventual ocorrncia de fraude lei e/ou
de violao da ordem pblica na feitura daquele
testamento.

II-FUNDAMENTAO
DE FACTO
Vem fixada das instncias a seguinte matria de facto:
I. Autora e r so as nicas filhas de EE e DD (1).
II. DD apenas teve a nacionalidade portuguesa e sempre
residiu em Portugal, tendo nascido em //19 na
freguesia e concelho de , sendo filha de FF e HH (5).
III. E veio a casar em //19 com EE (falecido em
//20), tendo falecido em ..//20, tendo
residncia habitual h dcadas na Rua ..., n. , na
freguesia de , no Porto (6).
IV. A falecida efectuou em 09/03/1994, no extinto 6.
Cartrio Notarial do Porto, o testamento cuja certido
se encontra a fls. 178 a 181 dos autos e nos exactos
termos em que a consta, que so, entre o mais, o
seguinte:
Institui herdeiro da quota disponvel aquele seu marido
[...]; se, porm, este lhe no sobreviver, ento institui
herdeira da mesma quota disponvel sua filha CC [...]

(2).
V. Efectuou igualmente em 17/05/2005, no 4. Cartrio
Notarial do Porto, o testamento cuja certido se
encontra a fls. 182 a 184 dos autos e nos exactos termos
em que a consta, que so, entre o mais, o seguinte:
Institui herdeiro da quota disponvel da sua herana,
sua filha, CC [...] (3).
VI. Efectuou ainda em 23/06/2005, no Consulado-Geral
da Repblica Federativa do Brasil, em Lisboa, o
testamento pblico cuja cpia certificada se encontra a
fls. 185/186 dos autos e nos exactos termos em que a
consta, que so, entre o mais, o seguinte:
[...] perante mim [...] Cnsul-Geral, compareceu como
outorgante testadora, DD [...]. E [...] pela outorgante
[...] me foi dito, [...] que de sua livre e espontnea
vontade, decide fazer o seu testamento e disposio de
ltima vontade, revogatria de qualquer outro anterior
feito, como de facto, pela presente escritura e na melhor
forma de direito, ora o faz, declarando o seguinte: [...]
que de acordo com o acima exposto e respeitando o
disposto no art. 1846 do CCB, ou seja, a parte legtima
de suas filhas, e, podendo, portanto, dispor da metade do
seu patrimnio, a chamada parte disponvel, pelo
presente testamento, a outorgante testadora quer e
determina que aps o seu falecimento a parte disponvel
de seu patrimnio no Brasil, ou seja, 1/3 (hum tero) dos
prdios e respectivos terrenos situados na Rua n e
, bem como todos e quaisquer bens mveis, imveis,
semoventes, conta-correntes, poupanas, aplicaes
financeiras, aces e outros, fiquem para a sua filha CC
[...]. Assim o disse na presena das [duas] testemunhas,
do que dou f [...]. Certifico e dou f, por haverem sido
fielmente observadas todas as solenidades e
formalidades especificadas no art. 1864 do CCB. Em f
do que escrevi e assino em pblico com a outorgante
testadora, e as testemunhas, e fao selar com o selo de
armas deste Consulado-Geral do Brasil em Lisboa (4).
VII. No Manual de Servio Consular e Jurdico, da
Subsecretaria-Geral das Comunidades Brasileiras no

Exterior do Ministrio das Relaes Exteriores do Brasil

consta, nomeadamente:
Capitulo 2., Seco l., 2.1.7, As funes consulares
so: [...] e) prestar ajuda e assistncia aos nacionais,
pessoas fsicas ou jurdicas do Estado que envia; f) agir
na qualidade de notrio e oficial de registro civil e
exercer funes similares, assim como outras de carter
administrativo, sempre que no contrariem as leis e
regulamentos do Estado receptor (7).
VIII. Consta ainda no Capitulo 4., Seco l., 4.1.5,
Somente os brasileiros e os portadores de carteira
Registro Nacional de Estrangeiros RNE vlida podem
valer-se dos servios de natureza notarial e de registro
civil prestados pelas Reparties Consulares brasileiras,
com exceo do reconhecimento de firmas de tabelies
estrangeiros, de portadores de carteira Registro Nacional
de Estrangeiros-RNE vlida e da autenticao de
documentos expedidos por rgos oficiais na jurisdio
do Posto (8).
DE DIREITO
A) Validade (ou invalidade) formal do testamento pblico
realizado pela falecida me da 1. autora e da r, em
23/06/2005, no Consulado-Geral da Repblica Federativa
do Brasil, em Lisboa.
O pedido da presente aco e que, ao cabo e ao resto,
motiva a interposio deste recurso de revista,
ponderando a soluo suportada pelo acrdo recorrido ,
consiste, essencialmente, na obteno da anulao ou
declarao de nulidade do testamento que DD, a falecida
me da 1. autora e da r, efectuou no Consulado-Geral da
Repblica Federativa do Brasil, em Lisboa, em
23/06/2005, nomeadamente por ter sido lavrado contra a
lei e em fraude lei ao pretender dispor do valor de duas
diferentes quotas disponveis: a portuguesa e a brasileira.
As instncias decidiram em sentidos diametralmente
opostos, como facilmente se alcana da leitura das
respectivas decises.

Para a 1. Instncia, a situao descrita configura um caso

de ineficcia daquele testamento (e no de nulidade ou de
anulabilidade), na ordem jurdica portuguesa, quer por
conformar, por um lado, uma situao de fraude lei
art. 21. do CC , quer por se traduzir, por outro lado, na
violao das normas de proteco conferidas aos
herdeiros legitimrios nacionais cf. arts. 2159., n. 2, e
2156., ambos do CC , as quais plasmam um princpio
de ordem pblica internacional art. 22. do CC (cf. fls.
277 a 289).
Para a Relao, diversamente, no sendo aquele
testamento nulo por qualquer vcio formal, nem
ocorrendo obstculos formais sua eficcia em Portugal,
igualmente no se regista qualquer situao de violao
dos dispositivos insertos nos arts. 21. e/ou 22. do CC,
sendo certo que a lei substantiva aplicvel sucesso da
falecida me das 1. autora e da r a lei portuguesa
seja segundo as normas de conflitos portuguesas arts.
25., 31., n. 1, e 62., todos do CC , como de acordo
com as normas de conflitos brasileiras art. 10. do
Decreto-Lei n. 4.657, de 04/09/1942 Lei de Introduo
s normas de Direito Brasileiro.
Refere-se no acrdo recorrido, alm do mais, a propsito
da (eventual) ofensa legtima (segundo a lei
portuguesa), que ()quer os tribunais do Brasil (em
eventual inventrio que l seja instaurado), quer o
tribunal portugus (no inventrio que j est instaurado),
vo aplicar, quanto legtima, as regras das sucesses
do direito portugus, o qual dispe, neste caso de
existncia de duas filhas, no sobrevivendo cnjuge
testadora, que a legtima de dois teros (art. 2159 do
CC).
E, mais adiante: Qual a consequncia de a testadora ter
feito uma disposio que faz referncia lei brasileira,
em que a parte indisponvel de apenas ? (Art. 1.845
do CCB: So herdeiros necessrios os descendentes, os
ascendentes e o cnjuge. Art. 1.846 do CCB: Pertence
aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos
bens da herana, constituindo a legtima).
A consequncia apenas a de, se tal deixa se concretizar

numa ofensa legtima, ou seja, numa liberalidade

inoficiosa, ela ter de ser reduzida, se o outro herdeiro o
requerer, em tanto quanto for necessrio para que a
legtima seja preenchida (arts. 2168 a 2170, ambos do
CC e o direito brasileiro tem disposies paralelas nos
arts. 1.966 a 1.968 do CCB) (cf. fls. 478 verso, pg. 10
do acrdo).
Em consonncia considerou-se que () no h razo
para, neste momento (neste processo), se falar de um
testamento que ofende a legtima.
Caso se apure, em inventrio cuja relao ter de
englobar todos os bens da herana (inclusive os situados
no Brasil, ao menos para se calcular a legtima) que o
testamento se traduz numa liberalidade inoficiosa (numa
ofensa legtima) ento, a requerimento da filha
prejudicada, ter-se- de proceder reduo da
liberalidade (cf. fls. 479, pg. 11 do acrdo).
A seguir, a propsito do art. 21. do CC (Fraude lei),
refere-se no acrdo sob recurso, () a situao dos
autos no se subsume [a]o art. 21 do CC porque com o
facto de a falecida ter ido testar no Consulado do Brasil
no criou nenhuma situao de facto que evitasse a
aplicao da lei portuguesa. O que resulta claramente do
que j se disse atrs, pois que a lei aplicvel ( sucesso)
continua a ser a lei portuguesa.
() O art. 21 do CC aplicar-se-ia, sim, se a falecida se
tivesse tornado brasileira para poder ter uma quota
disponvel maior. A sim, ela teria criado uma situao
que levaria ao afastamento da lei portuguesa que, se no
o tivesse feito, seria a lei aplicvel (idem, fls. 479).
Por fim, em breve aluso ao art. 22. do CC (Ordem
pblica) afastou a aplicao da norma em apreo, sem se
alongar em grandes consideraes, rechaando,
basicamente, a invocao, por banda da recorrente, e da
prpria sentena, de algumas decises de tribunais
superiores (cf. fls. 480 e verso, pgs. 13 e 14 do acrdo).
Por tudo isso, decidiu o acrdo recorrido, a final: ()
julga-se o recurso procedente e revoga-se a deciso

recorrida e em sua substituio julga-se a aco

improcedente e absolve-se a r do pedido (cf. fls. 482,
pg. 17 do acrdo).
Com o devido respeito, o acrdo recorrido afigura-senos algo complexo na sua formulao, estrutura e
desenvolvimento, e a soluo final a que chega no se
antolha, de todo, a mais adequada e conforme legislao
aplicvel, como se ir demonstrar subsequentemente.
Sempre se adianta que o caso apreciado tem contornos
assaz curiosos e no muito debatidos nos tribunais
superiores: deparamo-nos com uma situao em que
foram outorgados, sucessivamente, por uma mesma
pessoa, de nacionalidade portuguesa e residente em
Portugal, trs testamentos, os dois primeiros em Cartrios
Notariais portugueses concretamente em 09/03/1994 e
17/05/2005 e o terceiro, e ltimo, no Consulado-Geral
da Repblica Federativa do Brasil, sito em Lisboa,
transcorrido pouco mais de um ms relativamente ao
segundo testamento especificamente em 23/06/2005
atinente aos bens da testadora sitos naquele pas e com
referncia lei brasileira.
Situamo-nos, pois, perante uma situao jurdico-privada
internacional, que pe em contacto duas ordens jurdicas
diversas a portuguesa e a brasileira , havendo que
aplicar as normas de conflitos de leis, de acordo com os
princpios do Direito Internacional Privado (DIP)
portugus, a fim de indagar qual a lei aplicvel para
decidir, desde logo, a questo da validade do ltimo
testamento feito por DD (falecida me da 1. autora e da
r), no Consulado-Geral do Brasil, em Lisboa.
Recorda-se, antes de avanar, que o STJ no est
vinculado por qualquer qualificao jurdica antes
operada pelas instncias, sendo livre nessa tarefa, ex vi do
estatudo no art. 664. do CPC, tratando-se a
questo decidenda de matria de carcter eminentemente
de direito.
Em termos gerais, no mbito do direito interno material, a
qualificao jurdica a operao pela qual se procura
definir o tipo ou categoria jurdica que a norma

contempla, consistindo em procurar determinar, de entre

as vrias normas, qual aquela que estabelece o regime
ou disciplina jurdica adequada situao factual
apresentada para resolver.
No mbito do DIP, por seu turno, a qualificao assume
uma dupla acepo: a) numa acepo lata, resolve os
problemas de interpretao e aplicao da norma de
conflitos que dizem respeito aos conceitos tcnicojurdicos utilizados na sua previso; b) numa acepo
restrita, a qualificao, por sua vez, tradicionalmente
concebida como a operao pela qual se subsume uma
situao da vida, ou um seu aspecto, no conceito tcnicojurdico utilizado para delimitar o objecto da remisso.
[3]
A qualificao em DIP tem de ter em conta dois nveis o
do Direito material e o do Direito de Conflitos e a
pluralidade de ordens jurdicas em presena.[4]
In casu, cumpre proceder determinao da lei aplicvel,
perante as normas de conflitos do ordenamento jurdico
portugus, s sucesses por morte e, mais
especificamente, sucesso testamentria.
De acordo com Baptista Machado: Pelo que respeita
determinao do estatuto sucessrio bsico ou estatuto
sucessrio tout court, deve partir-se da considerao que
hoje prevalece por quase toda a parte, no plano do direito
material, a ideia de que a devoluo de todos os
elementos da herana deve ser submetida s mesmas
regras, de acordo com a noo romanista de que a
sucesso opera a transmisso de uma universalidade
jurdica. Mas nem sempre assim foi: nos direitos
germnicos e no direito anglo-americano a sucesso nos
mveis era submetida a regras diferentes daquelas que
presidiam sucesso nos imveis, mesmo no plano do
direito material. E isto que ainda hoje sucede em alguns
dos Estados que compem os USA.[5]
Na mesma linha, Lus de Lima Pinheiro explicita: A
tradio estatutria, apesar de algumas hesitaes, saldouse por um fracionamento da sucesso por morte entre
sucesso imobiliria, submetida lex rei sitae, e sucesso

mobiliria, regida pela lei do domiclio do autor da

sucesso. Estas solues so ainda hoje seguidas por
vrios sistemas nacionais, como o caso do francs,
ingls e dos EUA. Diferentemente, Savigny defendeu a
unidade da lei aplicvel sucesso, mediante a aplicao
da lei pessoal do autor da sucesso, que era na sua
construo a lei do domiclio. Esta concepo evita as
dificuldades do fracionamento quanto repartio do
passivo da herana e traduz, ao nvel do Direito de
Conflitos, o princpio romanstico da universalidade da
sucesso. A aplicao da lei pessoal ao conjunto da
sucesso tambm corresponde proeminncia dos
interesses do autor da sucesso e da respectiva famlia
nesta matria.[6]
Vasco Taborda Ferreira sustentava, tambm, que: A lei
competente a lei nacional do de cujus aplicvel, em
princpio, a todas as fases do fenmeno sucessrio.
Admitimos, com a melhor doutrina, que o direito
portugus consagra o princpio da unidade e
universalidade da herana.[7]
Coerentemente, o legislador portugus seguiu, nos arts.
25. e 62. do CC, esta concepo, mandando aplicar
sucesso por morte a lei pessoal do autor da sucesso ao
tempo do falecimento deste, sendo essa lei pessoal,
segundo o art. 31., n. 1, do CC, a lei da nacionalidade do
indivduo.
Seguindo, novamente, Lus de Lima Pinheiro: Esta regra
aplicvel tanto sucesso legal, legtima ou legitimria,
como sucesso voluntria, em que os herdeiros podem
ser institudos por testamento ou por pacto sucessrio.[8]
sabido que a sucesso mortis causa distingue-se em
sucesso legal e sucesso voluntria, conforme o ttulo ou
fonte da vocao seja a lei ou o negcio jurdico cf. art.
2026. do CC.[9] Especificamente, da conjugao da
morte do autor da sucesso com um facto designativo no
negocial certas situaes jurdicas a que a lei atribui
relevncia, como o vnculo do casamento ou de
parentesco ou com um facto designativo negocial a
prpria vontade expressa pelo autor da sucesso, dentro
dos limites legais, num testamento ou contrato , resulta,

para determinadas pessoas, a atribuio do direito

potestativo de aceitar ou repudiar a sucesso (ius
delationis) nos direitos e obrigaes do de cuius que no
se extinguem por morte deste art. 2025. do CC.
Detendo-nos na sucesso voluntria esta compreende
duas espcies, a sucesso testamentria arts. 2179. e
segs. e a sucesso contratual art. 2028. -, consoante a
declarao de vontade unilateral ou bilateral, sendo
certo que o testamento negcio jurdico unilateral pelo
qual uma pessoa dispe dos seus bens para depois da sua
morte , a modalidade que maior relevncia assume na
sucesso voluntria.
Na situao analisada, o testamento, cuja invalidade
pedida nestes autos, foi celebrado, como j antes se
frisou, no Consulado-Geral da Repblica Federativa do
Brasil, em Lisboa, havendo que atentar no que dispe,
desde logo, o DL n. 48295, de 27/03/68, que aprovou
para adeso a Conveno sobre Relaes Diplomticas,
celebrada em Viena em 18/04/61.
Os postos consulares so servios de natureza
administrativa de um Estado instalados noutro, atravs
dos quais so realizadas tarefas que no essencial visam a
proteco dos interesses do Estado que envia e dos seus
nacionais. Um Consulado forma, por conseguinte, uma
representao de um Estado estrangeiro, constituindo os
actos que ele pratica, quer se insiram no ius imperii, quer
no plano do direito privado, actos do prprio Estado
representado. [10]
Segundo o regulamentado pelo art. 5., al. a), da
Conveno sobre Relaes Consulares, concluda em
Viena em 24/04/63, aprovada, para adeso, pelo DL n.
183/72, de 30/05, as funes consulares consistem (no
que aqui releva considerar) em: a) Proteger no Estado
receptor os interesses do Estado que envia e dos seus
nacionais, pessoas singulares ou colectivas, dentro dos
limites permitidos pelo direito internacional; f) Agir na
qualidade de notrio de conservador do registo civil e
exercer funes similares, assim como certas funes de
carcter administrativo, desde que no contrariem as leis
e os regulamentos do Estado receptor; e g)

Salvaguardar os interesses dos nacionais, pessoas fsicas

ou jurdicas, do Estado que envia, nos casos de sucesso
verificados no territrio do Estado receptor, de acordo
com as leis e os regulamentos do Estado receptor.[11]
De resto, como resulta do elenco dos factos provados, no
Manual de Servio Consular e Jurdico, da SubsecretariaGeral das Comunidades Brasileiras no Exterior do
Ministrio das Relaes Exteriores do Brasil, consta,
nomeadamente: Capitulo 2., Seco l., 2.1.7, As
funes consulares so: [...] e) prestar ajuda e
assistncia aos nacionais, pessoas fsicas ou jurdicas do
Estado que envia; f) agir na qualidade de notrio e
oficial de registro civil e exercer funes similares, assim
como outras de carter administrativo, sempre que no
contrariem as leis e regulamentos do Estado receptor.
Mais constando, no Capitulo 4., Seco l., 4.1.5, que:
Somente os brasileiros e os portadores de carteira
Registro Nacional de Estrangeiros RNE vlida podem
valer-se dos servios de natureza notarial e de registro
civil prestados pelas Reparties Consulares brasileiras,
com exceo do reconhecimento de firmas de tabelies
estrangeiros, de portadores de carteira Registro Nacional
de Estrangeiros-RNE vlida e da autenticao de
documentos expedidos por rgos oficiais na jurisdio
do Posto.
Acresce, de outra banda, que segundo o art. 4., n. 2, al.
a), do Cdigo do Notariado portugus aprovado pelo
DL n. 207/95, de 14/08 compete ao notrio, em
especial, lavrar testamentos pblicos, instrumentos de
aprovao, depsito e abertura de testamentos cerrados e
de testamentos internacionais. [12]
assim altamente duvidoso que o Cnsul brasileiro
tivesse competncia para praticar o acto que praticou,
embora esse aspecto no venha questionado,
directamente, nas concluses desta revista, no nos
cabendo imiscuir em tal conspecto, sendo correctas as
consideraes da sentena da 1. Instncia ao exarar que
apenas poderemos apreciar a eficcia do acto para
efeitos da sua aplicabilidade no nosso pas e no a sua
validade intrnseca absoluta (nulidade ou anulabilidade),
o que caber aos rgos jurisdicionais do Estado onde

foi praticado o mesmo (fls. 286).[13]

Fechado este parntesis, acentua-se que em matria de
sucesso voluntria como explica Baptista Machado ,
e tendo em conta a possvel mudana da lei pessoal do
autor da sucesso, temos que considerar dois estatutos: o
estatuto sucessrio primrio, a que chamaremos
simplesmente estatuto da sucesso, e o outro, pelo qual
se regem certas questes relativas validade das
disposies por morte a que chamaremos brevitatis
causa, estatuto da disposio. E, continua o mesmo
autor, reportando-se ao testamento, que formalmente, o
testamento se apresenta como negcio jurdico completo
logo aps a sua celebrao. Substancialmente, porm, ele
s se torna tal com a morte do testador: s neste momento
ele se torna juridicamente eficiente, s neste momento as
disposies nele contidas se tornam como que
juridicamente relevantes.[14] Isto mesmo corroborado
por Lus de Lima Pinheiro: Relativamente validade
substancial das disposies por morte trata-se de um
estatuto suspenso, visto que pode mudar a lei pessoal
entre a celebrao do acto e a morte. S data da abertura
da sucesso se pode determinar a lei aplicvel e saber ao
certo se a disposio por morte ou no vlida.
Naturalmente ser irrelevante a mudana da lei pessoal
caso se verifiquem os pressupostos da fraude lei.[15]
Por conseguinte, a questo do estabelecimento da lei
(substantiva) aplicvel validade ou invalidade do
testamento, tratando-se de uma situao que pe em
contacto as ordens jurdicas portuguesa e a brasileira terse- de resolver, mngua da existncia de qualquer
conveno internacional em contrrio, vinculativa da
Repblica Portuguesa, no quadro das normas de DIP do
ordenamento jurdico portugus que antes se indicaram.
Ou seja, a lei nacional do autor da sucesso regula tudo o
que respeita ao fenmeno sucessrio, incluindo a vocao
dos sucessveis e a devoluo da herana.[16]
Do art. 64. do CC atinente interpretao das
disposies testamentrias; falta e vcios da vontade
deflui que a lei pessoal do autor da herana ao tempo da
declarao que regula: a) A interpretao das

respectivas clusulas e disposies, salvo se houver

referncia expressa ou implcita a outra lei; b) A falta e
vcios da vontade; c) A admissibilidade de testamentos de
mo comum ou de pactos sucessrios, sem prejuzo,
quanto a estes, do disposto no art. 53. .[17]
No que tange forma das disposies por morte, expressa
o art. 65. do CC, que essas disposies, bem como a sua
revogao ou modificao, sero vlidas, quanto forma,
se corresponderem s prescries da lei do lugar onde o
acto for celebrado, ou s da lei pessoal do autor da
herana, quer no momento da declarao, quer no
momento da morte, ou ainda s prescries da lei para
que remeta a norma de conflitos da lei local (n. 1). Se,
porm, a lei pessoal do autor da herana no momento da
declarao exigir, sob pena de nulidade ou ineficcia, a
observncia de determinada forma, ainda que o acto seja
praticado no estrangeiro, ser a exigncia respeitada (n.
2).
A lei prev, neste preceito legal, uma pluralidade de leis
substantivas potencialmente aplicveis forma das
disposies por morte, incluindo aquelas que so objecto
de testamento, sob a motivao de favorecimento da sua
validade formal. O limite referida pluralidade ocorre no
caso de a lei pessoal do autor da herana exigir, em
relao s disposies mortis causa, ainda que elas
ocorram no estrangeiro, sob pena de nulidade,
determinada forma.[18]
Acerca deste normativo, Marques dos Santos escreveu:
Em matria de forma das disposies por morte, o artigo
65., n. 1, do Cdigo Civil Portugus estabelece assim
uma conexo alternativa, nos termos da qual o testamento
ser formalmente vlido se corresponder s prescries
de uma qualquer das quatro leis a indicadas: a) lei do
lugar onde o acto for celebrado; b) lei pessoal do autor da
herana no momento da declarao c) lei pessoal do autor
da herana no momento da morte; d) lei para que remeta a
norma de conflitos da lei local, isto , da lei indicada em
a), se, por hiptese, ela se no considerar competente.
H aqui, consabidamente uma ntida preocupao
de justia material, uma ideia de favor negotii (aqui favor

testamenti), na acepo de favor validitatis, tendente a

favorecer a validade formal das disposies por morte,
segundo o princpio ut res magis valeant quam pereant.
[19]
Ora, como a me das 1. autora e da r, DD, tinha, ao
tempo do seu decesso, exclusivamente a nacionalidade
portuguesa, a lei portuguesa a aplicvel ao envolvente
fenmeno sucessrio dele derivado, tal como j antes
ficou demonstrado, designadamente no que se reporta
validade formal do testamento cf., arts. 25., 31., n. 1,
62. e 65. do CC.
O art. 65., n. 1, do CC, como se v, salvaguarda a
aplicao, no que concerne a matria de forma e de
formalidades, da lei da nacionalidade do autor da
sucesso aqui, evidentemente, a lei portuguesa ,
constituindo o testamento o acto unilateral e revogvel
pelo qual uma pessoa dispe, para depois da (sua) morte,
de todos os seus bens ou de parte deles art. 2179., n. 1,
do CC.
Quanto forma exigida, a lei portuguesa estabelece, por
um lado, que o testamento pblico ou cerrado, o
primeiro escrito pelo notrio no seu livro de notas, e o
ltimo o escrito e assinado pelo testador ou por outra
pessoa a seu rogo (ou escrito por outra pessoa a rogo do
testador e por este assinado), e, por outro, que o
testamento cerrado deve ser aprovado por notrio nos
termos da lei do notariado, sob pena de nulidade art.
2206., n. 1, do CC. Por fim, o testamento feito por
cidado portugus em pas estrangeiro com observncia
da lei estrangeira competente s produz efeitos em
Portugal se tiver sido respeitada uma forma solene na sua
feitura ou aprovao art. 2223. do CC.
Dimana do narrado que existem exigncias de forma que
no se confundem com os requisitos de ndole substantiva
atinentes ao contedo do testamento- conducentes,
designadamente, afirmao dos concretos direitos dos
interessados no processo de inventrio, e que, estando em
causa um testamento lavrado no estrangeiro, tais
exigncias e requisitos devem igualmente verificar-se.
[20] Assim, os testamentos feitos por portugueses no

estrangeiro s produzem efeitos em Portugal se tiver sido

observada a forma solene na sua feitura ou aprovao,
como antes afirmmos. Esse carcter solene, que a lei
exige do acto testamentrio, traduz-se na interveno da
entidade dotada de f pblica, seja na elaborao da
disposio de ltima vontade, seja na aprovao por mera
delibao das disposies lavradas pelo declarante ,
por conseguinte, a interveno do oficial pblico com
funes notariais que constitui a marca de gua de
autenticidade e solenidade exigida nos arts. 65. e 2223.
do CC.[21]
De resto e embora tal referncia no seja necessria
perante o DIP portugus aplicvel[22] , de acentuar
que a prpria norma de conflitos do direito brasileiro
milita inequivocamente pela aplicao da lei portuguesa,
tal qual decorre do art. 10. do Decreto-Lei n. 4.657, de
04/09/1942 Lei de Introduo s normas de Direito
Brasileiro , que contempla a regra geral de que a lei
competente para regular as sucesses por morte a lei do
domiclio que a pessoa tinha ao falecer, a qual se aplica
aos seus bens qualquer que seja a sua natureza e situao.
[23]
Como se disse j, o art. 2223. do CC portugus refere-se
forma externa exigida para o testamento lavrado por
cidado portugus em pas estrangeiro. A soluo
adoptada no preceito respeita o velho princpio de que a
lei do lugar onde o acto se realiza que compete regular a
sua forma externa (locus regit actum). Assim, como
requisito mnimo de obedincia s leis do pas onde o
testamento se destina a produzir efeitos, no se prescindiu
da necessidade dele respeitar o carcter solene que a lei
portuguesa exige.
Por conseguinte, luz do art. 65., n. 1, do CC, que
remete, pois, para a lei portuguesa, o testamento analisado
, em princpio, vlido, quanto forma, por corresponder
a uma das modalidades formais de celebrao previstas
no direito portugus: o testamento pblico (art. 2205. do
CC).[24]/[25]
Por fim, de harmonia com Guilherme de Oliveira, de cuja
posio nos aproximamos, ainda no se encontrou uma

soluo inequvoca para a questo de saber quais so as

exigncias formais que a lei impe aos cidados
portugueses que queiram fazer testamento no
estrangeiro, de acordo com a lei local.
E, continua: O Cdigo de 1966 ocupou-se do problema
nos arts. 65. e 2223., mas sem ter logrado terminar
toda a discusso. O art. 2223. condiciona a eficcia do
testamento feito por um portugus no estrangeiro, e de
acordo com a lei estrangeira, circunstncia de ter sido
observada uma forma solene na sua feitura ou
aprovao.
Acabando por concluir: Inclino-me para pensar que o
legislador ditou o art. 2223. no apenas para evitar a
eficcia de algum raro testamento oral, mas sim para
impor sistematicamente a exigncia portuguesa da
utilizao de forma escrita com a interveno de um
notrio ou oficial equivalente.[26]
Destarte, porque o testamento em apreo teve interveno
de entidade dotada de f pblica (sem prejuzo do que se
assinalou supra), no padece de qualquer invalidade
formal, perante o estatudo no art. 2223. do CC.
B) Verificao da eventual ocorrncia de fraude lei e/ou
de violao da ordem pblica na feitura daquele
testamento.
Questo diversa, porm, a da eficcia daquele
testamento no ordenamento jurdico portugus,
ponderando o seu contedo substancial.
A interpretao do testamento, de acordo com as normas
de conflitos aqui invocveis, deve fazer-se segundo a
regra de direito portugus aplicvel cf. art. 64., al. a)
(e, tambm, art. 35., n. 1), do CC , dispondo o art.
2187., n. 1: Na interpretao das disposies
testamentrias observar-se- o que parecer mais
ajustado com a vontade do testador, conforme o contexto
do testamento.
Assim, ao interpretar-se um testamento deve procurar-se,
em primeira linha, o apuramento da vontade real e

contempornea do testador, de harmonia com o texto ou

contexto do testamento e a prova complementar ou
extrnseca que puder obter-se desde que o resultado
encontre no contexto do testamento analisado um mnimo
de correspondncia, ainda que imperfeitamente expressa,
proibindo o n. 2 daquele preceito legal que, com o
recurso a prova complementar do testamento, se
ultrapasse o processo de interpretao, para operar o que
seria verdadeira alterao ou modificao informal do
prprio testamento.
Isto dito, por demais evidente que a falecida, ao
outorgar o testamento que aqui se debate, procurou
sujeitar o seu patrimnio e futuro acervo hereditrio
existente no Brasil s disposies do direito interno
brasileiro. isso que emerge, sem margem para quaisquer
dvidas, do segmento principal daquele testamento, onde
ficou consignado: () respeitando o disposto no Artigo
1846 do Cdigo Civil Brasileiro, ou seja, a parte legtima
de suas filhas, e, podendo, portanto, dispor da metade de
seu patrimnio, a chamada parte disponvel, pelo
presente testamento, a Outorgante Testadora, quer e
determina que aps o seu falecimento a parte disponvel
do seu patrimnio no Brasil, ou seja, 1/3 (hum tero) dos
prdios e respectivos terrenos situados na Rua ... n.
e .., bem como todos e quaisquer bens mveis, imoveis,
semoventes, conta-correntes, poupanas, aplicaes
financeiras, aces e outros, fiquem para sua filha
CC ().
Cumpre clarificar que o facto da testadora ter elaborado
trs testamentos, em momentos temporais distintos, , em
abstracto, perfeitamente legal; na verdade, o testador, at
ao ltimo momento da sua vida, livre de revogar o
testamento e, assim, afastar quaisquer sucessveis nele
designados.[27]
Nestes termos, nada impede na lei que uma pessoa faa
vrios testamentos, podendo revogar ou no
expressamente o(s) anterior(es) se e na medida em que
com aquele for incompatvel cf., em especial, os arts.
2311., 2312. e 2313., n. 1, do CC.
Contudo, importa atentar na circunstncia da testadora,

que sempre foi de nacionalidade portuguesa, no tendo

qualquer relao com o Brasil a no ser a circunstncia
de ser proprietria de alguns bens sitos naquele pas ,
ter-se deslocado deliberadamente ao Consulado-Geral da
Repblica Federativa do Brasil, para exarar o testamento
de 23/06/2005, pretendendo com aquele testamento que
fosse aplicada a lei brasileira, quanto aos bens ali
situados, de modo a dispor de uma maior quota
disponvel do que seria permitida pela sua lei pessoal,
aqui aplicvel cf. os j citados arts. 25., 62. e 31., n.
1, do CC.
Com efeito, e como se viu aprofundadamente, da primeira
parte do art. 62. decorre que lei pessoal do autor da
sucesso que cabe regular no s a vocao sucessria e a
devoluo da herana, como tudo o que diz respeito ao
fenmeno sucessrio (s pelo que respeita capacidade
de disposio, interpretao, falta e vcios da vontade e
forma dos testamentos, os artigos seguintes estabelecem
alguns esclarecimentos ou aditamentos).[28]
Na sentena da 1. Instncia aduziu-se que a situao em
anlise subsumvel figura da fraude lei, proclamada
no art. 21. do CC; diversamente, no Acrdo sob recurso
afastou-se a sua ocorrncia.
Para a doutrina clssica, de acordo com as palavras de
Ferrer Correia, a hiptese de fraude lei consiste em
para se furtar a determinada proibio ou prescrio da
lei competente, um indivduo faz surgir a situao de
facto ou de direito que torna automaticamente aplicvel
outra lei.[29]
Enuncia o mesmo autor que tanto o instrumento da
fraude, como o objecto da fraude so normas de conflitos
de leis. O objecto da fraude a norma de DIP (ou a parte
da norma, j que as regras de conflitos designam a
respectiva consequncia jurdica por forma genrica)
que designava como competente a lei de que o
interessado pretendeu evadir-se. O instrumento da
fraude, a norma ou a parte da norma de DIP que passou
a designar como aplicvel outra lei: a lei que o
interessado pretendeu acolher-se.[30]

Concretiza Lus de Lima Pinheiro: No Direito de

Conflitos Internacional Privado [a fraude lei] trata-se
geralmente de alcanar o resultado que a norma
proibitiva visa evitar, mas a manobra defraudatria
consiste no afastamento da lei que contm essa norma
proibitiva, na fuga de uma ordem jurdica para outra.
Por outro, lado, continua, quanto tipologia da fraude
Lei em Direito de Conflitos podemos distinguir a
manipulao do elemento de conexo e a
internacionalizao fictcia de uma situao interna. No
primeiro caso, para afastar a lei normalmente
competente, o agente da fraude vai modelar o contedo
do elemento de conexo. () No segundo caso, para
afastar o Direito material vigente na ordem jurdica
interna, que o exclusivamente aplicvel a uma situao
interna, estabelece-se uma conexo com um Estado
estrangeiro, por forma a desencadear a aplicao do
Direito estrangeiro.[31]
Os elementos da fraude lei so, consequentemente, dois:
um elemento objectivo e um elemento subjectivo.
O elemento objectivo consiste na manipulao com xito
do elemento de conexo ou na internacionalizao fictcia
de uma situao interna; o elemento subjectivo (ou
volitivo), consiste na vontade de afastar a aplicao de
uma norma imperativa que seria normalmente aplicvel.
necessrio dolo, no h fraude por negligncia. O dolo
incide sobre a modelao do contedo concreto do
elemento de conexo ou sobre a internacionalizao
fictcia da situao interna.[32]
Concorda-se, por isso, com a deciso da 1. Instncia, ao
apelar aplicao do instituto da fraude lei, plasmado
no art. 21. do CC (cf. fls. 288), pois no se pode deixar
de considerar que foi esta a situao que se analisa, uma
vez que a testadora nenhuma relao tinha com o Brasil, a
no ser possuir a alguns bens, o que no assume
relevncia de conexo que justifique qualquer excepo
aplicao da lei portuguesa, mormente por via do n. 2 do
art. 31. do CC.
Com efeito, inaceitvel que um cidado portugus,

residente em Portugal, se desloque a um pas estrangeiro

ou a um consulado de um pas estrangeiro em Portugal,
para a lavrar testamento segundo a lei desse Estado
(elemento objectivo), porquanto essa atitude voluntria e
intencional (elemento subjectivo) afronta directamente
com a sua lei pessoal, a portuguesa, que a reguladora da
sua sucesso por morte.[33]
Na verdade, ao recorrer a esta via, a testadora conseguiria
dispor de uma deixa testamentria correspondente a do
seu patrimnio existente no Brasil, a favor da aqui r,
luz do art. 1846. do CCB[34], ludibriando a sua lei
pessoal, a portuguesa, em que a quota disponvel , no
caso vertente, de 1/3, uma vez que a legtima equivale a
2/3 da herana, sendo essa a poro intangvel de que o
testador jamais pode dispor, por estar legalmente
destinada aos seus herdeiros legitimrios, ex vi dos arts.
2159., n. 2, e 2156. ambos do CC.
Aduz Jorge Duarte Pinheiro: A legtima uma quota da
herana, como resulta dos arts. 2158. a 2161. (o
legitimrio tem o direito a dois teros, metade ou um
tero da herana). E uma quota da herana
automaticamente deferida por lei no momento da morte
do de cuius, como decorre do art. 2178. - o legitimrio
chamado herana antes da propositura da aco de
reduo e da existncia de uma vocao legitimria
autnoma. O legitimrio , enquanto tal, chamado
herana independentemente da vontade do autor da
sucesso. Se este deixa quele em testamento uma quota
da herana, imputvel na legtima, no lhe atribui a
legtima; a legtima atribuda por lei. O de
cuius concede-lhe algo mais: a possibilidade de adquirir a
qualidade de herdeiro testamentrio. O sucessvel
legitimrio pode vir a deter simultaneamente dois ttulos
o de herdeiro legitimrio e o de herdeiro
testamentrio. [35]
Distanciamo-nos, por conseguinte, da posio sufragada
no acrdo recorrido, maxime quando a se fez exarar que
a situao dos autos no se subsume no art. 21. do CC
porque com o facto de a falecida ter ido testar no
Consulado do Brasil no criou nenhuma situao de
facto que evitasse a aplicao da lei portuguesa. O que

resulta claramente do que j se disse atrs, pois que a lei

aplicvel ( sucesso) continua ser a lei portuguesa ().
O art. 21. do CC aplicar-se-ia, sim, se a falecida se
tivesse tornado brasileira para poder ter uma quota
disponvel maior. A sim, ela teria criado uma situao
que levaria ao afastamento da lei portuguesa que, se no
o tivesse feito, seria aplicvel (fls. 479).
Salvo o devido respeito, esta soluo no a correcta.
Como se sublinhou anteriormente, a fraude, in casu,
traduziu-se na circunstncia de a falecida, conhecedora da
lei aplicvel sua sucesso em Portugal, e do facto da sua
quota disponvel, nessa eventualidade, ser inferior que a
lei brasileira lhe permitia dispor por fora da legtima
prevista num e noutro ordenamento jurdico , ter-se
deslocado resolutamente ao Consulado-Geral da
Repblica Federativa do Brasil, em Lisboa, para a,
submetendo-se lei brasileira, procurar escapar ao
regime legal da sucesso legitimria mais rigoroso do
Estado portugus (em comparao com o do CC
Brasileiro).
nisso que se manifesta a fraude lei, a qual,
notoriamente, se registou na situao estimada, estando
preenchidos os elementos objectivo e subjectivo que a
caracterizam.
Por seu turno, a consequncia da fraude lei, em DIP,
consiste em no se tomar conhecimento da conexo
fraudulentamente criada, sendo, ento, aplicados os
preceitos materiais a que o interessado se pretendia
evadir.[36] Por conseguinte, sendo irrelevante a
manipulao do elemento de conexo ou a
internacionalizao fictcia com intuito fraudulento a
sano da fraude consiste em aplicar a lei normalmente
aplicvel .
Ou seja, na prtica, a sano da fraude consiste na
aplicao da lei portuguesa, que obriga reduo da
deixa testamentria, aos limites ali aclamados cf. o j
mencionado art. 2159., n. 2, do CC: No havendo
cnjuge sobrevivo, a legtima dos filhos de metade ou

dois teros da herana, conforme exista um s filho ou

existam dois ou mais vigorando o testamento no
demais que ali se exarou.[37]
Acresce que no correcto dizer-se, como indicado no
acrdo recorrido, que no h razo para, neste
momento (neste processo), se falar de um testamento que
ofende a legtima (fls. 479).[38]
Com efeito, uma coisa o clculo da legtima, a efectuar,
em concreto, de acordo com a regra constante do art.
2162., n. 1, do CC Para o clculo da legtima deve
atender-se ao valor dos bens existentes no patrimnio do
autor da sucesso data da sua morte, ao valor dos bens
doados, s despesas sujeitas a colao e s dvidas da
herana , e coisa diversa definir-se num testamento,
em abstracto, o valor de uma quota disponvel que
contende com o valor da legtima, nos moldes que antes
se enunciaram: o que releva, em sntese, que, face da
lei portuguesa, que constitui norma absolutamente
imperativa, a testadora jamais poderia dispor, naquele
testamento, de do seu patrimnio existente no Brasil,
porquanto aquela quota afronta o regime jurdico vigente
no ordenamento jurdico portugus e infringe, em
concreto, o estatudo no art. 2159., n. 2, do CC (no
sendo de recorrer ao preceituado no art. 1846. do CCB,
por inaplicvel).
Por ltimo, como se comeou por escrever neste acrdo,
e j antes sustentmos no nosso Acrdo de 16/10/12[39],
h um princpio de unidade e universalidade da herana
que impe que todos os bens dela constantes, situados em
territrio nacional ou no estrangeiro, devem ser
considerados na partilha a efectuar, por forma a que
possam ser cumpridas as regras da sucesso.
Isso implica, evidentemente, em sede de inventrio, a
relacionao de todos os bens da herana, seja qual for o
local onde eles se encontrem no pas ou no estrangeiro
, ou a sua natureza. Como, ento, escrevemos: O
respeito pelos princpios da unidade e da universalidade
beneficiam os interessados, s ele assegura o princpio
igualitrio que deve presidir partilha, e no se justifica
que os mesmos devam ceder perante as razes invocadas

de hipotticas dificuldades de eficcia da partilha

efectuada em tribunal portugus, eventuais demoras no
cumprimento das cartas rogatrias ou diferentes critrios
de avaliao dos imveis nos dois pases em causa.[40]
Alis, esta orientao foi abertamente amparada por
Antunes Varela, em anotao ao Acrdo do STJ, de
21/03/85, ao apontar: Sabendo-se () que a lei
substantiva aplicvel sucesso do finado, de acordo com
a opo do direito portugus, a sua lei nacional (arts.
62. e 31., n. 1, do Cdigo Civil) e no se ignorando,
alm disso, que o art. 2162. do Cdigo Civil, ao regular o
clculo da legtima, manda atender, logo cabea, em
perfeita coerncia com a ratio do seu instituto, ao valor
dos bens existentes no patrimnio do autor da sucesso
data da sua morte (onde quer que eles se encontrem
situados), no h dvida nenhuma de que, na
determinao da quota disponvel, bem como do
correlativo apuramento da legtima da nica descendente
do de cuius, o tribunal necessita de ter em conta o valor
dos bens integradores da herana existentes no Brasil.
[41]
Destarte, seria totalmente ilgico admitir a existncia de
um testamento em que se contempla, em expressa aluso
ao art. 1846. do CC Brasileiro, uma quota disponvel de
dos bens do de cuius existentes no Brasil (ao lado de
um testamento que subsiste em Portugal lavrado um
ms antes, concretamente em 17/05/2005, no 4. Cartrio
Notarial do Porto fazendo aluso quota disponvel (de
1/3) sobre os bens existentes em territrio nacional),
porquanto tal disposio testamentria contraria
frontalmente o prescrito no art. 2159. do CC, ao prever
que a legtima dos filhos de 2/3 da herana, com o
argumento arrevesado de que s em sede de inventrio se
ir calcular (em concreto) o valor da legtima para efeito
de eventual reduo de inoficiosidades.
A terminar, umas brevssimas palavras a respeito da
ordem pblica internacional.[42]
A ordem pblica internacional do Estado portugus um
dos princpios fundamentais estruturantes da presena de
Portugal no concerto das naes. E nesse princpio,

seguramente, se encontra aquele que quer salvaguardar

para os filhos, ao menos, uma parte da herana de seus
pais.
Decorre do art. 22., n. 1, do CC, que no so aplicveis
os preceitos da lei estrangeira indicados pela norma de
conflitos, quando essa aplicao envolva ofensa de
princpios fundamentais da ordem pblica internacional
do Estado portugus. Isto , no sero empregveis
normativos da lei estrangeira que sejam contrrios quele
conjunto de princpios fundamentais, subjacentes ao
sistema jurdico, que o Estado e a sociedade esto
substancialmente interessados em que prevaleam e que
tm uma acuidade to forte que devem prevalecer sobre
as convenes privadas.[43]
O que interessa, para saber se houve ou no violao da
ordem pblica internacional, no so os princpios
consagrados na lei estrangeira que servem de base
deciso, mas o resultado da aplicao da lei estrangeira ao
caso concreto.[44]
In casu, no se antoja que ocorra qualquer violao de
princpios fundamentais da ordem pblica internacional
do Estado Portugus que imponha o recurso norma
preconizada no art. 22., n. 1, do CC.
Desde logo, a circunstncia da legtima no ter
fundamento constitucional constitui um indcio relevante
no sentido de que no constitui um princpio fundamental
da ordem jurdica portuguesa.
Aps debater a polmica entre o direito legtima e a
liberdade de testar, Oliveira Ascenso, focando-se no
Direito portugus, tece as seguintes consideraes:
Na hiptese normal, de coexistncia dos dois sistemas, o
campo reservado a cada um pode variar em limites
amplssimos.
Se se puser todo o realce na realizao de finalidades
prprias do autor da herana, a proteco dos membros
do agregado familiar pode descer at um direito a
alimentos custa da herana ou do herdeiro.

Se pelo contrrio se acentuarem os fins familiares, a

realizao de outros fins pode ficar muito restringida.
Pode nomeadamente, num ponto de vista tcnico, tornarse obrigatria a forma do legado para a prossecuo
destes objectivos, s podendo ser herdeiros aqueles que
estejam ligados ao autor da sucesso por vnculos
familiares.
luz da ordem constitucional portuguesa praticamente
todas as opes so possveis. No difcil retirar do
artigo 61., n. 1, uma garantia constitucional da
sucesso voluntria. Mas ressalvados estes limites, ficam
abertas ao legislador ordinrio as vias mais dspares de
soluo.
De todo o modo, realiza-se atravs do sistema sucessrio
a proteco da famlia. Havendo legtima, como entre
ns se verifica, ela destinada a essa finalidade.
Mesmo no havendo legtima, ou na parte que pela
legtima no abrangida, no se deve pensar que as
consideraes familiares se tornam indiferentes. A
garantia de uma continuidade familiar continua a ser
uma das motivaes mais fortes que se pe ao legislador.
Pensou-se, porm, ser mais conveniente atribuir ao de
cuius a escolha definitiva; deixando-se ainda o esquema
supletivo da sucesso legtima, como que a lembrar a
ordem que ao legislador pareceu a mais adequada.
O Decreto-Lei n. 496/77, de 25 de Novembro, marcado
pela hostilidade famlia de sangue. Muitas das
alteraes traduzem-se portanto no agravamento da
situao desta. Deixa de haver tambm qualquer
proteco sucessria da famlia legtima. E leva-se para
alm de toda a razoabilidade a tutela sucessria do
cnjuge sobrevivo.[45]
Louvando-nos nestes ensinamentos, apenas
acrescentaremos que, nessa medida, no o facto da lei
brasileira contemplar uma legtima de 1/2 dos bens da
herana, enquanto que a lei portuguesa, in casu,
contempla uma legtima de 2/3, que converte a situao
num caso de violao da ordem pblica internacional,

susceptvel de cair na alada do art. 22. do CC.

Por conseguinte, o recurso ir proceder, mas apenas e to
s, por se considerar que ocorre, na situao vertente, um
episdio de fraude lei, nos precisos termos a que antes
aludimos.

Sumariando:
- Em face de uma situao jurdico-privada internacional,
que pe em contacto duas ordens jurdicas diversas, h
que aplicar as normas de conflitos de leis, de acordo com
os princpios do Direito Internacional Privado (DIP)
portugus, a fim de indagar, designadamente, qual a lei
aplicvel para decidir a questo da validade de um
testamento feito por uma cidad portuguesa, residente em
Portugal, no Consulado-Geral da Repblica Federativa do
Brasil, em Lisboa, referente ao seu patrimnio sito neste
pas.
- O legislador portugus manda aplicar sucesso por
morte a lei pessoal do autor da sucesso ao tempo do
falecimento deste cf. arts. 25. e 62. do CC , sendo
essa lei pessoal, segundo o art. 31., n. 1, do CC, a lei da
nacionalidade do indivduo.
- A lei nacional do autor da sucesso regula tudo o que
respeita ao fenmeno sucessrio, incluindo a vocao dos
sucessveis e a devoluo da herana.
- Considerando, em concreto, que a me da 1. autora e da
r tinha, ao tempo do seu decesso, exclusivamente a
nacionalidade portuguesa, a lei portuguesa a aplicvel
ao envolvente fenmeno sucessrio dele derivado,
designadamente no que se reporta validade formal do
testamento cf. arts. 25., 31., n. 1, 62. e 65. do CC.
- O art. 65., n. 1, do CC contempla uma pluralidade de
leis substantivas potencialmente aplicveis forma das
disposies por morte incluindo aquelas que so objecto
de testamento , sob a motivao de favorecimento da sua
validade formal. O n. 2 do mesmo preceito prev um

limite referida pluralidade, no caso de a lei pessoal do

autor da herana exigir, em relao s disposies mortis
causa, determinada forma, ainda que elas ocorram no
estrangeiro, sob pena de nulidade.
- O art. 2223. do CC refere-se forma externa exigida
para o testamento lavrado por cidado portugus em pas
estrangeiro, adoptando uma soluo que respeita o
princpio de que a lei do lugar onde o acto se realiza que
compete regular a sua forma externa (locus regit actum),
no prescindindo que o testamento revista o carcter
solene que a lei portuguesa exige.
- Num testamento em que ficou exarado:
() respeitando o disposto no Artigo 1846 do Cdigo
Civil Brasileiro, ou seja, a parte legtima de suas filhas,
e, podendo, portanto, dispor da metade de seu
patrimnio, a chamada parte disponvel, pelo presente
testamento, a Outorgante Testadora, quer e determina
que aps o seu falecimento a parte disponvel do seu
patrimnio no Brasil () fiquem para sua filha (),
por demais evidente que a falecida/testadora procurou
sujeitar o seu patrimnio e futuro acervo hereditrio
existente no Brasil, s disposies do direito interno
brasileiro.
- O facto da testadora ter elaborado trs testamentos, em
momentos temporais distintos, , em abstracto,
perfeitamente legal, uma vez que o testador, at ao ltimo
momento da sua vida, livre de o revogar, e, assim,
afastar quaisquer sucessveis nele designados, nada
impedindo na lei que uma pessoa faa vrios testamentos,
podendo revogar ou no expressamente o(s) anterior(es)
se e na medida em que com aquele(s) for incompatvel.
- A fraude lei (em DIP) pode distinguir-se, por um lado,
na manipulao do elemento de conexo e, por outro
lado, na internacionalizao fictcia de uma situao
interna: no primeiro caso, para afastar a lei normalmente
competente, o agente da fraude vai modelar o contedo
do elemento de conexo; no segundo caso, para afastar o
Direito material vigente na ordem jurdica interna, que o
exclusivamente aplicvel a uma situao interna,
estabelece-se uma conexo com um Estado estrangeiro,

por forma a desencadear a aplicao do Direito

estrangeiro.
- Os elementos da fraude lei (em DIP) so dois: um
elemento objectivo e um elemento subjectivo. O primeiro
(elemento objectivo) traduz-se na manipulao com xito
do elemento de conexo ou na internacionalizao fictcia
de uma situao interna; o segundo (elemento subjectivo)
consiste na vontade dolosa de afastar a aplicao de uma
norma imperativa que seria normalmente aplicvel,
incidindo o dolo sobre a modelao do contedo concreto
do elemento de conexo ou sobre a internacionalizao
fictcia da situao interna.
- Um cidado portugus, residente em Portugal, que se
desloque a um pas estrangeiro ou a um consulado de um
pas estrangeiro em Portugal, para a lavrar testamento
segundo a lei desse Estado (in casu, o direito material
brasileiro), com essa atitude afronta directamente a sua lei
pessoal, a portuguesa, que a reguladora da sua sucesso
por morte.
- Ao recorrer a essa via, a testadora conseguiria efectuar
uma deixa testamentria correspondente a 1/2 do seu
patrimnio existente no Brasil a favor de uma das suas
filhas, luz do art. 1846. do CCB, ludibriando a sua lei
pessoal, a portuguesa, em que a quota disponvel , neste
caso, de 1/3, uma vez que a legtima equivale a 2/3 da
herana, sendo essa a poro intangvel de que o testador
jamais pode dispor, por estar legalmente destinada aos
seus herdeiros legitimrios, ex vi dos arts. 2159., n. 2, e
2156. ambos do CC, que constituem normas imperativas.
- A fraude, in casu, traduziu-se na circunstncia de a
falecida, conhecedora da lei aplicvel sua sucesso em
Portugal, e do facto da sua quota disponvel, nessa
eventualidade, ser inferior que a lei brasileira lhe
permitia dispor por fora da legtima prevista num e
noutro ordenamento jurdico , ter-se deslocado
resolutamente ao Consulado-Geral da Repblica
Federativa do Brasil, em Lisboa, para a, submetendo-se
lei brasileira, procurar eximir-se ao regime legal da
sucesso legitimria mais rigoroso do Estado portugus.

- No o facto da lei brasileira contemplar uma legtima

de 1/2 dos bens da herana, enquanto que a lei
portuguesa, in casu, contempla uma legtima de 2/3, que
converte a situao num caso de violao da ordem
pblica internacional, susceptvel de cair na alada do art.
22. do CC.

III-DECISO
Pelos motivos, acordam os Juzes no Supremo Tribunal
de Justia em conceder revista, revogar o acrdo
recorrido, e declarar a ineficcia parcial do testamento
efectuado pela falecida DD, em 23/06/2005, no
Consulado-Geral da Repblica Federativa do Brasil, em
Lisboa, na parte em que disps de 1/2 do seu patrimnio
no Brasil, reduzindo aquela quota disponvel a 1/3
daquele patrimnio.
As custas, nas instncias e no recurso, a cargo da r.
Lisboa, 18 de Junho de 2013
Gregrio Silva Jesus (Relator)
Martins de Sousa
Gabriel Catarino
________________________
[1] Relator: Gregrio Silva Jesus - Adjuntos: Conselheiros Martins de
Sousa e Gabriel Catarino.
[2] Considerando que a aco foi intentada em 6/07/07, ao recurso aplicvel
o regime processual anterior ao Decreto-Lei n 303/2007, de 24 de Agosto
(arts 11 e 12 deste diploma) a que pertencero igualmente os normativos por
diante citados.
[3] Lus de Lima Pinheiro, Direito Internacional Privado, Vol. I, 2008, 2. ed.,
pg. 506. Como clarifica o mesmo autor, o objecto da remisso so situaes
da vida ou aspectos de situaes da vida transnacional. Esse objecto
delimitado pelos conceitos de estado, capacidade, relaes de famlia,
sucesses por morte, obrigaes contratuais, direitos reais, etc.
[4] Idem, Lus de Lima Pinheiro, op. cit., loc. cit..
[5] Lies de Direito Internacional Privado, 3. ed., 1995, pg. 434.
[6] Direito Internacional Privado Direito de Conflitos Parte Especial,
Volume II, 3. edio refundida, 2009 pgs. 545/546.
[7] Sistema do Direito Internacional Privado segundo a Lei e a
Jurisprudncia, 1957, pg. 130.
[8] Op. cit. (nota 6), pg. 546.
[9] A sucesso legal cf. art. 2027. do CC distingue-se, ainda, em sucesso

legtima arts. 2131. e segs. e sucesso legitimria arts. 2156. e segs. ,

consoante deferida por uma norma supletiva ou por uma norma imperativa,
isto , com a possibilidade de ser ou no afastada por vontade do falecido.
[10] A questo da feitura do testamento pblico de 23/06/2005, como se v,
bule, em parte, com o designado Direito Diplomtico, que corresponde, em
traos gerais, ao exerccio de um dos atributos essenciais da soberania e da
independncia das naes o direito de legao que grosso modo consiste
na faculdade de se fazer representar no exterior por agentes diplomticos e
consulares, e com o Direito Consular, que se traduz no conjunto de normas
jurdicas, qualquer que seja a sua fonte, que regulam as relaes consulares, e,
em particular, a instituio consular e seus agentes cf. Margarida dOliveira
Martins, Direito Diplomtico e Consular, Tratado de Direito Administrativo
Especial, Volume V, pg. 219. A mesma autora expende que o Direito
Diplomtico e Consular intersectam pois com o Direito Administrativo, na
medida em que integra normas jurdicas que se aplicam organizao da
administrao pblica estadual directa central perifrica, no domnio externo,
bem com a actividade administrativa exercida no plano externo e ainda aos
funcionrios e agentes destacados para o exerccio de funes externas do
Estado (pg. 223).
[11] Como sabido, o Direito Internacional Pblico comum (consuetudinrio)
contempla imunidades de jurisdio civil em relao aos Estados estrangeiros,
s organizaes internacionais e aos agentes diplomticos, enquanto ao
servio de um Estado estrangeiro (no em relao s misses diplomticas). A
imunidade jurisdicional dos Estados estrangeiros constitui um corolrio do
princpio da igualdade soberana, em virtude do qual, em princpio, nenhum
Estado pode julgar os actos de um outro ou mesmo de um dos seus rgos
superiores, maxime, por intermdio de um dos seus tribunais, sem o
consentimento deste Eduardo Correia Baptista, Direito Internacional
Pblico, volume II, 2004, pg. 141. Para maiores desenvolvimentos, cf. o
Acrdo do STJ, de 29/05/2012, Proc. n. 137/06.2TVLSB.L1.S1, disponvel
no ITIJ.
[12] Resulta do art. 56. do DL n. 71/2009, de 31/03, que aprova o
Regulamento Consular (Portugus), que os titulares de postos consulares, os
cnsules-gerais-adjuntos e cnsules-adjuntos por aqueles expressamente
autorizados tm competncia para a prtica de actos notariais relativos a
portugueses que se encontrem no estrangeiro ou que devam produzir os seus
efeitos em Portugal. Por sua vez, o art. 55. clarifica que os titulares dos
postos consulares e os encarregados das seces consulares so rgos
especiais da funo notarial.
[13] So assim absolutamente incuas as consideraes feitas a este propsito
no acrdo recorrido, a pgs. 6 a 8, correspondentes s fls. 476 verso a 477
verso, referentes questo da nulidade do testamento brasileiro.
[14] Op. cit., pgs. 438/439.
[15] Op. cit. (nota 6), pg. 546.
[16] Estando em contacto a ordem jurdica nacional com uma ordem jurdica
estrangeira, segundo as normas de conflitos consagradas no nosso Cdigo
Civil, emerge dos arts. 62. a 65. que a lei portuguesa que regula a sucesso
por morte, designadamente quanto s classes sucessveis arts. 62. e 2133.
-, quanto capacidade de disposio por morte arts. 63. e 2188. e segs. ,
quanto interpretao das disposies mortis causa e falta e vcios da
vontade arts. 64., 2188., 2199. e segs. , e quanto forma daquelas
disposies arts. 65. e 2204. e segs..
[17] Acompanhando Rodrigues Bastos, em anotao a este preceito: Teve-se
em conta que quanto falta e vcios de vontade tais disposies so
formuladas para proteco da pessoa do disponente, e da que seja aplicvel
a sua lei pessoal. Quanto interpretao do testamento adoptou-se a mesma
soluo, agora com o fundamento de que os critrios a seguir para a
investigao da vontade testatria no podero ser outros seno os da
legislao a que o testador estava sujeito e pelos quais provavelmente se

guiou no momento em que fez a disposio cf. Notas ao Cdigo Civil,

Vol. I, 1987, pg. 102.
[18] Cf., no mesmo sentido, o Acrdo deste Supremo Tribunal de 12/10/06,
Proc. n. 06B3254, no ITIJ.
[19] Parecer publicado na Colectnea de Jurisprudncia Acrdos do STJ,
1995, Tomo II, pgs. 6-10.
[20] Esto assim banidas da ordem jurdica portuguesa formas histricas de
testamento, que por vezes ainda surgem em ordens jurdicas estrangeiras. o
caso do testamentonuncupativo, ou seja, do testamento verbal, baseado no
mero consentimento do autor da sucesso. ainda, e sobretudo, o caso do
testamento holgrafo, ou seja, do testamento escrito, e porventura datado e
assinado, pelo testador, sem observncia de qualquer outra formalidade cf.
Oliveira Ascenso, Direito Civil Sucesses, 4. ed., 1989, pg. 80.
[21] Cf. Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, Vol. I, 4. ed.,
pg. 101, e Vol. VI, 1998, pg. 356, e Inocncio Galvo Telles, Direito das
Sucesses - Noes Fundamentais, 6. ed., 1996, pgs. 332/333.
[22] De acordo com o preceituado no art. 16. do CC, a referncia das normas
de conflitos a qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de preceito
em contrrio, a aplicao do direito interno dessa lei. Da anlise deste artigo
parece poder concluir-se que nele se optou por um sistema de simples
referncia material. Ou seja, trata-se de uma pura designao (vocao) do
direito material da lei estrangeira - como pura referncia material
ou Sachnormverweisung cf. Ferrer Correia, Direito Internacional Privado Alguns Problemas, 2. reimpresso, Coimbra, 1991, pg. 203. Como se
escreveu no Acrdo do STJ, de 27/09/1994 cf. Colectnea de
Jurisprudncia, Acrdos do STJ, Ano II, Tomo III, pgs. 71 a 73 a
referncia feita pela norma de conflitos lei estrangeira tem apenas em vista
as normas materiais deste, e no tambm as suas normas de conflitos. Assim
se evita uma situao de jogo de espelhos ou circulus inextricabilis, se
todos os sistemas jurdicos em presena adoptassem a referncia global ao
direito estrangeiro.
[23] Dispe aquela norma de direito brasileiro: A sucesso por morte ou por
ausncia obedece lei do pas em que domiciliado o defunto ou o
desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens.
1. A sucesso de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela
lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os
represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus.
2. A lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a capacidade para
suceder diploma acedido em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/Del4657.htm.
[24] Como diz Lus Carvalho Fernandes: A modalidade mais corrente de
testamento, na realidade das relaes sociais, o testamento pblico.
Caracteriza-se este, como decorre do art. 2205., por ser escrito pelo notrio,
em livro prprio, muito embora esse funcionrio pblico deva seguir, na
elaborao do testamento, a vontade que, no acto, lhe seja manifestada pelo
testador cf. Lies de Direito das Sucesses, 1999, pg. 414.
[25] Citando, uma vez mais, Marques dos Santos: Esta norma [art. 2205. do
CC], bem como as demais normas do Cdigo do Notariado, relativas ao
testamento pblico, so aplicveis por fora do art. 65., n. 1, do Cdigo Civil
Portugus, pois elas integram o regime do instituto visado na regra de
conflitos que atribui competncia lei portuguesa (cf. art. 15. do Cdigo
Civil Portugus) isto , por se tratar de normas relativas forma das
disposies por morte e por a lei portuguesa ser competente para regular esta
questo jurdica por fora do art. 65., n 1 do Cdigo Civil Portugus- op.
cit., pg. 7.
[26] Cf. Temas de Direito da Famlia, Testamento Olgrafo Acrdo do
Supremo Tribunal de Justia, de 12 de Maio de 1992 (Anotao), 1999, pgs.
180/182, e Revista de Legislao e Jurisprudncia, Ano 125., pgs. 309/316.
[27] Lus Carvalho Fernandes, op. cit., pg. 401.

[28] Cf. Antunes Varela e Pires de Lima, Cdigo Civil Anotado, Vol. I, 4. ed,,
pg. 99.
[29] Lies de Direito Internacional Privado, 1973, pg. 581.
[30] Op. cit., pg. 582.
[31] Direito Internacional Privado Introduo e Direito de Conflitos (Parte
Geral), 2. ed., 2008, pgs. 498 e 499.
[32] Cf., novamente, Lus de Lima Pinheiro, op. cit., pgs. 500 e 501.
[33] Em sentido anlogo, embora a situao de facto tenha algumas variaes,
cf. o Acrdo do STJ, de 12/05/92, mencionado na nota 26.
[34] Recorda-se que resulta do CCB: Art. 1.845 So herdeiros necessrios
os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. Art. 1.846. Pertence aos
herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana,
constituindo a legtima.
[35] Legado em Substituio da Legtima, 1996, pg. 230.
[36] Ferrer Correia, op. cit., pg. 587.
[37] A quota indisponvel, segundo o regime consagrado nos arts. 2158. a
2161. do CC, vai de 1/3 a 2/3 da herana: de 1/3 quando os herdeiros
legitimrios chamados sejam apenas ascendentes do segundo grau e seguintes;
de 1/2 quando ao autor da sucesso sobrevivam s os progenitores, apenas
um deles, um nico filho ou somente o cnjuge; ser de 2/3 nas demais
hipteses existncia de vrios filhos, concurso de cnjuge com parentes na
linha recta.
[38] Continuando depois o acrdo que: Caso se apure, em inventrio cuja
relao de bens ter de englobar todos os bens da herana (inclusive os
situados no Brasil, ao menos para se calcular a legtima) que o testamento
se traduz numa liberalidade inoficiosa (numa ofensa legtima) ento, a
requerimento da filha prejudicada, ter-se- de proceder reduo da
liberalidade.
[39] Proc. n. 991/10.3TBTVD-B.L1.S1, disponvel no ITIJ. No sentido da
soluo a pugnada, cf., igualmente, o Acrdo do STJ de 23/10/08, Proc. n.
07B4545.
[40] Esta , de resto, a posio unnime da melhor doutrina nacional, de que
se citam, a ttulo de exemplo, Lus de Lima Pinheiro, op. cit (nota 6), pg.
547; Lopes Cardoso,Partilhas Judiciais (Teoria e Prtica), 4. ed., 1990, pgs.
461 a 463; Domingos Carvalho de S, Do Inventrio Descrever, Avaliar e
Partir, 3. ed., 1998, pgs. 93 a 95.
[41] Revista de Legislao e Jurisprudncia, Ano 123., pgs. 122 a 128, e 144
a 148 (a citao das pgs. 146/147).
[42] Explanou-se no Acrdo do STJ de 19/02/2008, Proc. n. 07A4790, no
ITIJ: So de ordem pblica as leis relativas existncia do Estado e
essencialmente divergentes (divergncia profunda) da lei estrangeira
normalmente competente para regular a respectiva relao jurdica, as quais
devem ser leis rigorosamente imperativas e que consagram interesses
superiores do Estado. E os interesses que esto aqui em causa so os
princpios fundamentais da ordem jurdica portuguesa.
[43] Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3 ed., pg. 551.
[44] Pires de Lima e Antunes Varela, op. cit., Vol. I, pg. 69.
[45] Direito Civil Sucesses, 4. ed., 1989, pgs. 28 e 29.