Coimbra, 20 de Maio de 2015

Snia Dos Santos Ribeiro Incio, N 3186

Instituto Superior Bissaya Barreto

O CASO DE ALLARD
Direito Internacional Privado

Indice
Introduo__________________________________________________________________
__

Caso ALLARD
1952____________________________________________________________

Concluso/apreciao_______________________________________________________
____

Bibliografia_________________________________________________________________
___

Introduo
O primeiro emprego jurisprudencial da devoluo ter-se-ia dado, no
sculo XIX, em lngua inglesa, com o caso COLLIER V. RIVAZ, da
Prerogative Court of Canterbury em 1841, com a famosa frase de que
o juiz do foro considerar-se-, para o caso, julgando no estrangeiro
("the court sitting here. must consider itself sitting in Belgium"); e em
lngua alem no acrdo de 21 de maro de 1861 do
Oberappellastionsgericht de LUBECK com a incisiva declarao: "a
exata observncia do princpio de direito comum (de DIP do domiclio
para as sucesses) exige que a legislao em vigor no domiclio do de
cujus seja aplicada na sua totalidade", inclusive, pois, quando devolve
ao da nacionalidade; e finalmente, em lngua francesa no clebre
caso Forgo da Corte de Cassao da Frana, 1878 e 1882 (relata, o
ilustre especialista, DEMAN - GEAT, anotador de FOELIX), submetendo
a sucesso desse Bvaro sua lei nacional mas aplicando afinal a lei
francesa, dos respetivos domiclio e situao dos bens que a lei
Bvara de DIP (en matire de statut personnel ou rel) indicava para
a espcie.
Essa jurisprudncia, praticamente universal em prol da devoluo,
teve magnfica consagrao legislativa. Foi adotada na maioria
absoluta dos textos internos vigentes no mundo desde a Sua,
Cantes de Zurich (Bluntschli, 1854-55, arts. 2. e 3.), de Zug (1861,
art. 2.),Leis Federais, de 1874, art. 56, de 1891, art. 28 (2) e 31 (1) e
Cdigo Civil, art. 59 (7 f e g); a Hungria, na lei sobre o casamento, art.
108; a Alemanha, na EGBGB, art. 27; o Japo, na lei de 1898, art. 29;
a Sucia, Lei de 1904, art. 2.; a China, Lei de 1918, art. 4.;
Palestina, Order in Council 1922, art. 64 (2) e sobre Sucesses, art.
4. (III); a Polnia, Lei de 1926, art. 38; Liechtenstein, Lei de
20/1/1926 (pessoas e Sociedades), art. 70 da Parte Final; Finlndia,
Decreto 5/12/1929, art. 53; Lei sovitica sobre o cheque, 1929, art.
36; Letnia, Cdigo Civil, 1937, art. 23; Sio, Lei de DIP de 1939, art.
4.; Cd. Civil Romeno, de 1939 (no vigente), art. 24.; ustria,
Decreto 25/10/1941, Famlia, 15; Iugoslvia, Lei de 23/4/1955,
Sucesses, art. 156; Lei da Coreia do Sul, n. 966 de 15/1/1962, de
Direito Extranacional ou de Conflitos, art. 4.; Lei da TchecoEslovquia, de 16/12/1963, art. 35 (se a devoluo leva a uma
soluo razovel e equitvel).
Enfim a devoluo aceite nas Repblicas Democrticas Populares a
partir da Rssia (LUNTZ, IPR., trad. alem,1961, pgs. 232 e ss.),
segundo , ainda, confirmado em estudo recente do professor
hngaro, IZASZY, E., na Revue, artigo 1963-244-6.
A condenao do reenvio na Itlia, em 1939 (em divergncia com o
projeto, sendo a sua jurisprudncia absoluta, nica no mundo em tal
sentido), D.L.G., art. 30, ali criticada por BALLADORE PALIERI e outros

especialistas constituiu uma exceo nos textos vigentes no

mundo, que influenciou apenas o Cdigo da Grcia, de 1940, art. 32,
a lei brasileira (Decreto-Lei da ditadura, vi, ciam et precrio de 1942,
art. 16) e os Cdigos do Egipto de 1948, art. 27 e da Sria, 1949, art.
29. A frmula italiana no repercutiu noutros pases.
A favor da devoluo so os mais recentes Projetos de DIP; Venezuela
1963, art. 4.; Polnia, 1961, art. 4.; Portugal, 1951, art. 30,da
Frana, 1950, art. 20, e,mais antigo, o Projeto Austraco, de 1913, art.
53, aceitando, claramente, o retorno e a devoluo lei estrangeira.
Nos atos internacionais, consagrada a devoluo desde a Conveno
de Haia de 1902, sobre casamento, art. l., foi mantida,
posteriormente, nas Convenes de Genebra de 1930 e de 1931
sobre Conflitos de Leis na Cambial (art. 2.) e no cheque (art. 2.), e
ultimamente, de forma bsica na Conveno de Haia de 15/6/1955
para regular os conflitos entre a Lei Nacional e a do Domiclio, art. l.
aceite at pela Inglaterra, e, ainda, em grande parte, no Projeto
Benelux, arts. 15, ns. 2 e 3 (Sucesses, devoluo lex fori e lei
estrangeira) e (a propsito do direito adquirido), sendo que as trs
primeiras Convenes vigoram na prpria Itlia, e na mesma Grcia.
O Institut de Droit International tambm evoluiu, alterando a diretriz
de Neuchtel 1900, para adotar na Sesso de Oslo, 1932, o "reenvio
feito pela lei nacional a outra lei", em matria de "capacidade",
"considerando que aps esta poca (1900) uma corrente de ordem
convencional, legislativa e jurisprudencial manifestou-se em diversos
pases a favor de certas aplicaes desta doutrina (devoluo).
No ps guerra avoluma-se aquela corrente doutrinria, equilibrada, a
favor da devoluo, na Frana com a converso de NIBOYET (Cours,
1947, n. 498, j iniciada no Trait, vol. III, 1944, p. 483; antes
"rejeitava-a absolutamente", Manuel, 1928, p. 491), seguindo-se
LEPAULLE, P. (1947, p. 174,CLUNET, 1936, p. 290), BATIFFOL (1949,
ns. 305 e ss.) e, agora FRANCESKAKIS (Op. cit., que combatendo o
"renvoi" admite-o, expressamente, em trs largos casos, da lei
nacional para a do domiclio pois esto hierarquizados na Frana, de
excluso do DIP do foro para situaes adquiridas no estrangeiro e
para manuteno da validade de um ato (ps. 261/2), convertido
tambm, Louis LUCAS (1964, Revue, ps. 4/5; antes contra, Repertoire,
10/427; e, ainda, MAUY (Ann. InstituiD. I., 1957, ps. 77/8); na
Alemanha, RAAP E (1950, 10), PAGENSTICHER, M. 1951, Der
Grunsatz., cit., p. 68); MAKARO V (Ann. Institu, 1957, II, p. 75),
WENGLER, Recueil, 104/375 e Ann. Institui, 1957, p. 105/6), LEWAL D
(1950, a propsito do caso SCHNEIDER, de N. York, ampliando as suas
prprias excees).
No pode, assim, o Instituto de Direito Internacional na sua Sesso de
Strasburgo, 1961, aprovar o Relatrio e concluso, contrrios
devoluo, do Professor GEORGES MARIDAKIS, de Atenas, Ann. 1957,
I, ps. 1/17, apesar de conter uma exceo. Na comisso e plenrio
manifestaram-se adversamente, eminentes professores, em geral ou
3

com reservas; assim TRIAS DE BES, MAKAROV, MAURY, BATIF- FOL,

WENGLER,BABINSKI,WORTLEY,BALLADOREPALIERI,KIRSCH,EUSTATHID
ES, SPIROPOULOS, NIEDERER, OFFERHAUSS DE NOVA.
Se a lei do foro ordena ao seu juiz que aplique, em certo caso, outra
lei, seja de uma outra nao ou a de um outro Estado, ou mesmo,
internamente, de um para outro (a) Cdigo ou lei, para que ele a
cumpra integralmente e no o far se a considerar apenas numa
parte, p. ex., num artigo sobre sucesses, ali incluido violentamente,
abstraindo dos outros textos que lhe do vitalidade, condicionando-o
no tempo (vigncia, retroatividade ou no), no espao (territrio,
regras de DIP), na interpretao, etc...
essa a diretriz normal e justa, que atende finalidade da ordem e
justia para o caso, acatando e respeitando a outra lei que se julgou
mais apta a decidi-lo. Afastando-se, no considerando a outra lei no
seu todo, o juiz do foro altera-a, modifica-a, cria ele prprio "uma
terceira lei" que no mais a "outra lei" pois cada legislao, cada
direito, um sistema, vivendo cada texto, cada lei, em funo de
outros, genricos ou especficos que o delimitam substancial,
temporal e espacialmente.
Ademais a devoluo, a outra lei, a vocao prpria da norma de
DIP., o juiz do foro indo lei estrangeira em cumprimento lei do foro,
dever acatar a referncia que ela faa, tambm, a outra lei.
raciocnio normal, em desenvolvimento espontneo da norma inicial
do foro para que seja atingida a respetiva finalidade.
As objees contrrias devoluo tm uma caracterstica comum:
consideram o problema em abstrato, no vcuo, fora da terra, e num
logicismo formal j inadmissvel no campo jurdico.
Assim irreal dizer que o juiz do foro seguindo a devoluo a
remisso estabelecida pela lei estrangeira, arria a bandeira da
soberania nacional frente estrangeira, pois o juiz do foro est,
simplesmente a cumprir a regra do foro que o mandou aplicar a lei
estrangeira, e tanto no abdica ele da soberania nacional ao aplicar a
lei sucessria estrangeira quanto ao aplicar a lei da remisso
estrangeira.
Apesar da devoluo, o conflito perdurar, supondo-se, fora dos fatos,
dois juzes, dois foros, a decidir ao mesmo tempo a mesma questo,
sem ponderar que, normalmente um decide antes, e que essa
sentena ter melhor aceitao no outro, se aplicou a lei deste, e, em
geral, pelo princpio corrente do respeito ao direito adquirido no
estrangeiro.
dentro desta temtica que surge o presente trabalho, sobre o caso
de Allard de 1952.

Caso ALLARD (1952)

Por morte de A, de nacionalidade Francesa, que faleceu com
residncia habitual em Portugal, discutiu-se em tribunais portugueses
uma questo relativa sucesso dos seus bens mveis e imveis
situados em Portugal.
De acordo com o direito material portugus, tendo A. morrido sem
descendentes, tinha M.R., me do de cujus, direito legtima (artigo
1787 do Cdigo Civil de 1867). Face lei francesa esse direito no
lhe assistia devido ao facto desta no o reconhecer aos pais naturais.
No inventrio a que se procedeu, discutiu-se sobre se a me do
falecido (me ilegtima) tinha direitos de herdeira legitimria.
Entendeu-se que, sendo a sucesso regulada pela lei francesa, mas
remetendo esta para o direito portugus (como lex rei sitae e lex
ultimi domocilii), havia que aceitar a devoluo; e o caso foi julgado
em harmonia com os princpios do nosso C.C. Que se passaria se a
questo se tivesse levantado em Frana? Muito provavelmente, os
tribunais franceses teriam considerado aplicvel a lei do seu pas, por
aceitarem tambm eles o reenvio da lei da situao ou da lei do
ltimo domiclio para a lex patriae.
A norma de conflitos portuguesa mandava regular a sucesso pela
ltima lei nacional do autor da herana, no caso a lei francesa.

No direito francs, a norma de conflitos sujeita a sucesso mobiliria

lei do ltimo domiclio do de cujus e a sucesso imobiliria lex
situs.
O tribunal portugus, aceitando a devoluo, submeteu a questo
lei material portuguesa, como lei do ltimo domiclio do de cujus, em
relao aos bens mveis, e a ttulo de lex situs, no que respeita aos
imveis.
A ser julgado em Frana o caso Allard, a norma de conflitos francesa
remetia a soluo da questo para o direito portugus. Mas o tribunal
francs, ao praticar devoluo simples, e aplicando a norma de
conflitos portuguesa, acabaria por considerar competente o direito
material francs. Assim, a circunstncia de o S.T.J. ter aceite a
devoluo no conduziu harmonia de julgados, antes prejudicou o
acordo entre as duas leis interessadas.
foroso concluir que o Supremo fez aqui uma aplicao
injustificvel, em face do princpio da harmonia jurdica, da doutrina
da devoluo.
A nica maneira do tribunal portugus resolver o problema do mesmo
modo por que o resolveria um tribunal francs, teria sido ele aplicar o
direito sucessrio nacional do testador, negando a vocao sucessria
ex lege da me do autor da herana. Incontestavelmente, o Supremo
enganou-se no caminho.
foroso concluir que a teoria do reenvio, tomada na sua formulao
tradicional, no consegue atingir, o objetivo prtico a que se prope:
a uniformidade de julgados, a harmonia jurdica.
Para que a devoluo conduza harmonia de julgados na hiptese de
retorno, indispensvel que a referncia de L2 a L1 seja uma
referncia material, indispensvel que o direito conflitual de L2 no
admita ele prprio o reenvio.
Esta crtica tambm procedente quanto hiptese da transmisso
de competncia. Do simples facto de L2 remeter para L3 no pode
deduzir-se, com absoluta segurana, que seja esta a lei aplicvel ao
caso segundo o DIP de L2. Com efeito, possvel que L3 remeta por
seu turno para L2.
Ex:
a)

Morre em Portugal um argentino que foi domiciliado em

Itlia. A sucesso mobiliria desse indivduo dever ser
regulada, segundo o nosso direito de conflitos, pela
legislao argentina. Esta remete para a lei italiana. De
harmonia com a formulao clssica da teoria do reenvio,
parece que a teoria aplicar-se aqui o direito sucessrio
italiano. Sucede que, de acordo com a jurisprudncia dos
tribunais argentinos, a referncia do DIP argentino lex
domicilii tambm uma referncia global. De onde a ilao:

se o casamento se apresentasse na Argentina, perante o

reenvio da lei italiana para a lex patriae do hereditando, ele
seria provavelmente regulado a segundo os princpios da lex
fori.
b)

Um tribunal francs chamado a conhecer do estatuto

pessoal de um sbito britnico domiciliado na Blgica.
competente a lei nacional do interessado, a qual todavia
delega na do seu domiclio. Seguindo a teoria clssica da
devoluo, o tribunal deveria aplicar o direito belga. Mas,
como a norma de conflitos belga defere lex patriae a
deciso do assunto e na Inglaterra a jurisprudncia adota a
teoria do reenvio, no seria essa a soluo do problema se o
caso se apresentasse perante um juiz ingls: o juiz ingls
faria aqui aplicao do seu prprio direito material.

A favor da teoria clssica da devoluo invoca-se, por ltimo, o

seguinte argumento: h sempre vantagem, do ponto de vista do
interesse da boa administrao da justia, em aplicarem os juzes o
seu prprio direito, nico em que naturalmente so versados, nico
que eles podero interpretar e aplicar sem fortes probabilidades de
desacerto.
Esta razo, se vlida fosse, s o seria para a hiptese do retorno: se
L2 devolve para L1, dever aplicar-se sempre o direito interno de L1.
E assim que a teoria da devoluo tem sido compreendida pelos
tribunais de todos os pases que a seguem (com exceo de
Inglaterra). Trata-se de interpretar por sistema toda a " devoluo "
lex fori como referncia pura e simples ao direito material desta
legislao.
Todavia, a considerao apontada por ltimo no consegue persuadir.
bom que os tribunais possam aplicar as suas prprias leis. Mas
melhor ainda que eles apliquem s situaes da vida internacional a
legislao que em melhores condies estiver para intervir, olhado o
problema pelo prisma dos interesses que o direito de conflitos
empreende satisfazer. Desistir da aplicao da lei estrangeira
competente a pretexto de que mais vale aplicar o direito local resulta, em ltima anlise, em negar o prprio fundamento do DIP.
Esta teoria defende que se produz uma espcie de delegao --- o
foro delega na ordem jurdica por ele designada a escolha da lei (isto
seguido pela lei francesa
Ex: L1 --- L2 --- L3
Lex fori

Lex patriae

Considera-se competente, logo apliLex domicilii cvel.

(lei francesa)
Substitui o seu
juzo conflitual pelo

No se considera competente

de L2, que manda apli-

Esta tese leva a romper a cadeia das devolues.

Esta teoria permite que na lei do foro se tome em considerao a RC
de L2, isto , L1 aceita abdicar do seu juzo conflitual mas apenas em
prol do juzo conflitual da lei que considere ter o contacto mais forte.
Se esta, por sua vez, manda aplicar L3, ento L1 j no aceita seguir
a orientao conflitual de L3, que considera ter um contacto mais
fraco, ou seja, no aceita que L3 mande aplicar L. Esta a quebra da
cadeia de devolues.

Concluso/ Apreciao
Concluindo:
Os conflitos de normas de DIP, devem ser resolvidos como se
resolvem os conflitos de leis civis, comerciais, processuais, etc

So conflitos da mesma natureza, no fundo e na realidade, sempre

conflitos entre a lei do foro e a lei estranha.
E devem ser solucionados todos, sem ideias a priori, de excessivo
rigor lgico, mas com justia, equidade, sem prevenes
discriminatrias contra o DIP estrangeiro.
Os juzes so, hoje, os agentes mais ativos desse processo de
mundializao, sendo os engenheiros da sua transformao.
Ao se utilizarem argumentos jurdicos que partem de outros pases, os
juzes modificam o estilo de decidir e tambm a racionalidade com
que fundamentam as suas decises. Nisso resulta um problema
crucial: numa democracia, podem determinados homens, mesmo que
em nome de uma autoridade delegada, decidir com base em
fundamentos que no derivam da palavra do legislador
soberanamente eleito? A resposta sobre esse aspeto desafiador
consistiria a base de uma revoluo no direito. Nesse contexto,
pretendem os autores Allard e Garapon (2005) descrever como se
constitui esse espao judicial que nasce independente das amarras de
um sistema jurdico homogneo e vinculativo e destacam que o novo
comrcio judicial ocorre num frum informal de intercmbio que se
estabelece geralmente fora dos meios vinculativos formais. Se no se
trata de um espao formal legislativo, o novo comrcio judicial tem
a sua legitimidade, fora e eficcia situadas noutros fatores: numa
parte em fatores institucionais, como a criao de tribunais
internacionais, noutra em questes de regulao objetiva entre pases
e outra na autoridade argumentativa derivada desse novo contexto
regulatrio. possvel apontar alguns dos processos em que se forma
o corpus do comrcio judicial a partir dos seguintes temas:
Debate sobre homossexualismo nos Estados Unidos, crimes contra a
humanidade em tribunais internacionais, decises do tribunal
europeu de Direitos Humanos Internacional sobre eutansia,
financiamento de campanhas eleitorais, mandado de deteno
europeu e arbitragem comercial.
Quando a questo a ser debatida o intercmbio entre os juzes, os
autores Allard e Garapon (2005, p. 2-28) destacam importantes casos
judiciais:
a) Caso da suprema Corte dos Estados Unidos de 2003: indivduos do
mesmo gnero foram processados pela lei texana por estarem a fazer
sexo. A lei texana pune tal ato mesmo na esfera privada. A suprema
Corte declarou a lei inconstitucional. Tal deciso baseou-se no Tribunal
Europeu de Direitos Humanos. Tal deciso gerou sria controvrsia
interna. Destaca-se que essa deciso no utilizou do expediente
conhecido do direito comparado ou do direito internacional privado.
Ela emblemtica para caracterizar o comrcio judicial porque os
juzes consultaram o direito aliengena mesmo no havendo
obrigatoriedade para tal mister, criando uma espcie de costume
judicial para a hiptese de lacunas internas;
b) Caso da justia penal internacional: trata-se de um caso tpico de
intercmbio judicial. Nesses casos, h uma necessidade prtica de se

operacionalizar os julgamentos em face de culturas jurdicas diversas.

Mesmo em face do princpio da complementaridade, o qual assevera
que a jurisdio internacional apenas competente quando os
tribunais nacionais no o puderem fazer ou no quiserem agir, h
situaes de impasses.
Como saber se os tribunais agem com lealdade, nesses casos so
casos dos tribunais mistos que julgaram os casos de Kosovo, Camboja
ou Iraque;
c) hard cases: muito comum o fato de juzes nomeados
consultarem, facultativamente, decises de outras jurisdies para
encontrar a melhor soluo. Casos delicados em que no existe uma
soluo evidente. Caso Perruche, em que uma criana deficiente pede
reparao por erro mdico, e o MP e o conselheiro relator se valeram
da jurisprudncia americana. Caso Pretty, na Inglaterra, em que se
usou um acrdo do Supremo Tribunal do Canad.
d) Caso dos juristas estrangeiros: s vezes o comrcio judicial ocorre
em sentido inverso, no sendo os juzes que procuram autores
estrangeiros, mas sendo os autores estrangeiros que se envolvem no
debate judicial. Caso dos Estados Unidos sobre a lei que estabelecia
limite mximo para despesas em campanhas eleitorais. Uma
associao norte- -americana apresentou um memorial com
inventrio da legislao de outros pases
f) Caso da arbitragem comercial internacional: trata-se de uma ltima
faceta pouco conhecida, mas em crescimento, do comrcio judicial. A
arbitragem passou por um longo processo de evoluo. Inicialmente,
era pautada pela soluo de litgios internacionais por mecanismos
privados
f) Caso da arbitragem comercial internacional: trata-se de uma ltima
faceta pouco conhecida, mas em crescimento, do comrcio judicial. A
arbitragem passou por um longo processo de evoluo. Inicialmente,
era pautada pela soluo de litgios internacionais por mecanismos
privados. A mundializao judicial gera um espao policntrico, sem
hierarquia, como uma rede (network), em conformidade com o que
pensam Ost e Kerchove (ALLARD, GARAPON, 2005).
As normas de DIP possuem, quais outras normas jurdicas, tambm o
problema da sua aplicao espacial. Tendo cada Estado, cada Estado
membro, etc. as suas prprias normas de DIP, segundo j vimos
antes, podem elas, tambm, entrar em conflito no espao, j ento,
de segundo grau. Os fatos e as relaes entram em conexo,
espacialmente, com normas autnomas e divergentes de DIP. Mas
esses novos conflitos de leis, agora de disposies legistivas de DIP,
so da mesma natureza dos anteriormente examinados de textos
legais civis, comerciais, processuais, so sempre conflitos de leis no
espao.
Continuamos a sustentar que tais conflitos de leis de DIP devem ser
resolvidos procurando, para a espcie, a lei mais apropriada, com o
mesmo esprito de justia, equidade e harmonia que defendemos
para solucionar os conflitos de leis civis, comerciais, processuais, etc
Divergindo as leis de DIP do foro, o legislador e o juiz procuraro, qual
fazem numa contrariedade de leis civis, aquela que melhor dever
10

reger a espcie A divergncia espacial entre normas de DIP. Levanta

um conflito positivo, semelhana do que ocorre no direito
processual quando cada um a indica o seu prprio direito para reger a
espcie com elas conectada. Assim o antigo juiz norte-americano ou o
italiano para decidirem, respetivamente, questo de direitos reais
sobre bens mveis pertencentes a domiciliados nos Estados Unidos
ou a italianos, mas mveis sitos no Chile ou no Brasil, teriam de
sujeit-los pelo antigo DIP dos Estados Unidos (Story, 376) ou da
Itlia (Cod. Civ. 1865, D.P.L.G., art. 7.) lei norte-americana ou
italiana, do domiclio ou da nacionalidade do proprietrio, enquanto
pelo DIP. Chileno (Cd. Civ.. art. 16) ou brasileiro (Intr., 10, e L. Intr., 8)
seriam regidos pela lei chilena ou pela lei brasileira, lei da respetiva
situao. Paralelamente, o atual juiz brasileiro ou italiano, para decidir
sobre a sucesso de uma pessoa domiciliada no Brasil ou de
nacionalidade italiana deixando bens imveis sitos na Inglaterra ou
nos Estados Unidos, teriam de sujeit-los pelo DIP. Brasileiro (L. I., art.
10) ou da Itlia (Cd. Civ., D.P. 1865, art. 8., 1942, art. 23) lei
brasileira ou italiana, domicilio ou da nacionalidade, enquanto pelo
DIP da Inglaterra (DIGEY, Rule 127) ou dos Estados Unidos (STORY,
483) e Restatement, 245 e 249) estariam sujeitos lei inglesa ou
norte-americana, da respetiva situao.
Igualmente o juiz brasileiro para decidir da capacidade, dos direitos
de famlia e de sucesses de u m portugus domiciliado no Brasil
aplicaria pelo DIP. do Brasil (L. I. art. 10) a lei brasileira do domiclio,
enquanto pelo DIP. de Portugal (Cd. Civ., art. 24 e jurisprudencial)
seria competente a lei portuguesa, da nacionalidade. Para as escolas
"aprioristas" o juiz do foro aplicar "indiscutivelmente" a sua lei de
DIP., resultando da "um conflito que a cincia no pode resolver" (v.
Bar, 94); "as regras de DIP formuladas nas leis internas de cada
Estado constituem para esse Estado o verdadeiro direito
internacional", que " para este uno e absolutamente exclusivo do
direito internacional dos outros Estados, cujas leis so como se no
existissem e se apagam completamente" (MACHADO VILELA, O DIP
no Cd. Civ. Br., 1921, p. 438), apoiando-se em PILLET para quem "A
dfaut d'une souverainet superieure. il ne peut videmment
appartenir qu;a l'Est de tracer lui-mme les limites de sa souverainet
et de Ia souverainet d'autre sur son territoire" e seria uma
"absurdit" que u m Estado abandonasse a outro "lei soin d'indiquer
ou va sa propre souverainet", Prncipes, 1903, ns. 62 e 6 conflit. est
insoluble (LEWALD, Rec. 29/532). Assim continuam a pensar
BATIFFOL4, p. 300) e FRANCESKAKIS (n. 57), e, sem o mesmo
apriorismo, ANZILOTTI (4) e M A U R Y in Recueil, 57/ Mas os juristas
conscientes das realidades, objetivos, os legisladores e os tribunais
procederam mui diversamente: verificaram a existncia de
divergncia entre as regras de DIP., e procuraram, tambm, resolv-la
com critrios de harmonia e justia J no DIP do Cdigo da ustria, no
ABGB de 1811, encontra- se uma regra de DIP que se limita
expressamente para no invadir a rea do DIP estrangeiro: assim o
art. 34 aps proclamar que as leis civis obrigam todos aqueles para
quem foram promulgadas declara que os cidados (austracos) ficam
11

sujeitos s limitaes de sua capacidade pessoal por tais leis, mesmo

pelos atos e negcios que realizam fora do territrio na medida em
que tais atos e negcios possam produzir consequncias na ustria.
Esse salutar princpio, que reconhece em parte o DIP estrangeiro, foi
acolhido no Cd. do Chile, art. 15, 1., subordinando os chilenos no
estrangeiro s leis sobre estado e capacidade para os atos que
tenham de produzir efeito no Chile; no de Portugal, art. 24, sujeitando
os portugueses que viajam ou residem em pas estrangeiro s leis
portuguesas concernentes sua capacidade civil, ao seu estado e
sua propriedade imobiliria situada no reino, enquanto aos atos que
houverem de produzir nele os seus efeitos; e finalmente, com
amplitude, no Cd. do Mxico (1870), para estado e capacidade dos
mexicanos, art. 13, forma dos atos mexicanos ou estrangeiros fora do
Estado, art. 15, obrigaes e contrato de mexicanos no estrangeiro,
art. 17, "respecto de atos que d STORY ao formular as regras de DIP
de que os bens mveis (persona! property) regem-se pela lei do
domicilio do proprietrio estabeleceu logo a exceo, a menos que lei
positiva ou costumeira local dispuzesse diversamente em casos
especiais, fazendo prevalecer a lex rei sitae (383) citando acrdo da
Suprema Corte da Luisiania ( 390, 392, 395). Eis a uma soluo
feliz, conciliadora, em que o princpio de DIP da lei do domiclio para
os mveis cede, renuncia ao se encontrar com outro diverso, da lei da
situao dos mveis. No mesmo assunto, o Cdigo da Itlia, de 1865,
D.P., art. 7., consolidou uma norma semelhante em que acata o DIP
estrangeiro, prevendo uma possvel coliso com o do foro, pois
determina que "Os bens mveis esto sujeitos s leis da nao do
proprietrio salvo disposies contrrias da lei do pas em que se
encontrem" .
Alis a clusula final da regra de DIP italiana, do art. 8. daquele
Cdigo manda reger a sucesso pela lei nacional do de cujus
"qualquer que seja a natureza dos bens e em qualquer pas em que
se encontrem" teve uma interpretao profundamente restritiva dos
tribunais italianos, assente at 1906, Cortes de Cassao de Turim,
22/12/1878, e de Palermo, 25/8/1894 que analisamos e elogiamos
pela sua objetividade desde 1929 8, aprovada por grande parte da
doutrina italiana com GABBA, C.F. frente9 e louvada por
sua realidade e justia, a seguir, 1935, por P H I L O N E N K O .
Porm o mais importante, no assunto, a defesa que de tal
jurisprudncia fizera o principal autor do DIP italiano, M A N C I N I ; e
m trabalho longamente fundamentado n afirmando que o legislador
italiano de DIP no quis naquele texto: "farsi arbitro trasformatore e
corregitore delle regole de Diritto Internazionale Privato amnesse
dagli altri popoli e che ad essi piace mantenere nei propri Stati, cio
sostituirse alia Soveranit naturale ed ai Legislatore competente delia
straniero, per determinare il destino de una sucessione che ornai si
riconoscere sottratta alFautorit ed alia competenza dello stesso
Legislatore Italiano", e concluindo terminantemente: "Ogni altra
interpretazione delFart. 8 sarebbe manifestamente errnea,
eccessiva, ineseguibile. II Legislatore italiano si arrogherebbe una
specie di sovranitmondiale, e si esporrebbe a cadere nel ridicolo si
12

avesse potuto pretendere di imporre a tutti i popoli delia terra Ia sua

volont, e di assoggettarli alie regole di Diritto Internazionale Privato
che a lui piaciuto di scrivere nel suo Cdice". Tambm B L N T S C
H L I na Sua seguiu diretriz respeitadora do DIP estrangeiro,
dispondo no Cd. Civil de Zurique de 1854, e m posio reversa s
anteriores, que os mveis se regem pela lex rei sitae mas com
excees para "suas relaes naturais com diferentes direitos locais e
nacionais (art. 4., edic. 1887, art. 2., e Coment. dele com referncia
alis clarssima "lex domicilii" in Code, trad. de Lehr, Era uma
aplicao sua de frmula geral e eqitativa que ia muito adiante,
respeitando o DIP estrangeiro at em matria pessoal, pois aplicaria
ao estado e capacidade, famlia e sucesses dos estrangeiros
residentes em Zurich as leis do seu pas, si elas o exigem, Cd. 1854,
arts. 2. e 3.; de 1887, arts. 3. (famlia) e 4. (sucesses).
Igualmente, dispuseram os cdigos dos Cantes de Zug, 1861
(Bevilqua, 20), art. 2., e dos Grises (art. 1., 4., b para as
sucesses), e, ainda, para a decretao do divrcio e nulidade de
casamento de estrangeiros, a Lei Federal de 1874 prescreveu no art.
54 que era necessrio estabelecer que o seu Estado reconheceria o
julgamento, texto consolidado no Cd. Civil suo, art. 59, do Tt. Final
Afinal o princpio do respeito ao DIP estrangeiro do lugar da situao
dos bens, foi postulado em forma genrica pela EGBGB, L. I. Cdigo
Civil alemo, art. 28, seguido pelas leis suecas de 1/6/1912, art. 1.,
de 1/3/1935, art. 14, de 5/3/1937, art. 2.; na ustria pelo projeto de
1913, arts. 22, 25 (III) e 41 e Decreto de 25/10/1941, art. 16; na
Polnia, Lei de 1926 arts. 16 e 19 (3) e 30 (1); na Tcheco-Eslovquia,
Lei de DIP de 1948 arts. 17 e 23. O princpio foi aprovado na
Alemanha
com
o
nome
de o
"direito
mais
prximo",
"Nherberechtigung", K A H N 12, da "maior proximidade", "grsseren
Nke", W O L F 13, da auto-limitao do DIP ale- mo",
"Selbsberchrnkung des deutschen IPR", por MELCHIOR que o
generalizou para aplicar o DIP alemo quando obtenha u m certo
mnimo de eficcia.
o grande e bsico princpio da efetividade das normas de DIP que se
defende h muitos anos (H. VALLADO,
Devoluo cit. e Rev. Jurdica (Fac. Nac. Dir.) 11 (1952-3),33 a 36). Nas
Convenes de Haia sobre Tutela de Menores, 1902, art. 6. (2.a
alnea) e Efeitos do Casamento 1905,
art. 7., e, modernamente, no Tratado Benelux, art. 14 (com meno
expressa do DIP. estrangeiro) foi tambm acolhido aquele princpio de
limitao do DIP do foro Ultimamente, o projeto portugus do Prof.
FERRER CORRA, 1951, art. 2. (III) aps estabelecer o princpio da
nacionalidade para reger o estado, capacidade, famlia, proclama o
reconhecimento da validade dos atos praticados no estrangeiro por
um portugus ali residindo permanente e efetivamente na
conformidade das respetivas leis estrangeiras.
Eis a renncia da regra de DIP portugus em matria pessoal.
ampliao justa de antigo e vigente direito positivo portugus, art. 24,
citado, do Cdigo Civil, aprovado, emendado e bilateralizado por
LUCAS FALCO (ps. 192/ 193), justificado pelo Autor do Cdigo
13

(VISCONDE DE SEABRA) e pela doutrina como acatamento do DIP

estrangeiro.
No Projeto do Prof. MARIDAKIS, do Inst., Droit Int., Ann., 1957, 11/53,
sobre a devoluo, admitiu le que em casos especiais, se adote em
substituio regra de DIP (nacionalidade ou domiclio) para famlia e
sucesses, uma exceo em favor do Direito de outro Estado que seja
mais apropriado.
Tendncia geral de se respeitar o DIP estrangeiro, considerando-o e
observando-o, quando justo, atravs a renncia do DIP do foro, desde
logo em matria real, quanto a bens, mveis ou imveis, sitos no
estrangeiro e ali sujeitos a norma diversa de DIP.
Essa extenso do princpio da renncia do DIP do foro em favor do DIP
estrangeiro mais prximo quanto aos bens, no se restringe, pois,
apenas numa concesso "lex rei sitae" civil, mas a qualquer outro
princpio de DIP diferente ali seguido, domiclio, nacionalidade, etc
Uma renncia geral do DIP, do foro que est em conflito em matria
puramente pessoal com DIP estrangeiro diferente, porm prximo,
mais efetivo, por exemplo, em favor do DIP do domiclio seria
perigosa, no havendo como parar no domiclio e no seguir avante,
at ao DIP da residncia habitual ou at ao da simples residncia,
ainda mais prximos da pessoa. E, o que mais grave, muito
facilitaria a fraude ao DIP do foro, s leis da nacionalidade, do
domiclio ou da residncia habitual, pelos respetivos nacionais,
domiciliados ou residentes.
Como seria possvel alcanar a harmonia jurdica internacional?
Drio Moura Vicente apresentou em aula proferida na Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, Portugal, em Maro de 2007, trs
possibilidades:
i.
Consagrando se na legislao de cada pas elementos de
conexo comuns,
ii.
ii. Permitindo-se que o reenvio seja levado em considerao
e
iii.
iii.
Reconhecendo-se as
sentenas
estrangeiras, a
litispendncia internacional e a igualdade dos interessados.
Destaque-se a a importncia do reenvio, objeto do presente estudo,
como meio assegurar o princpio da harmonia. Registre-se o
entendimento de Ferrer Correia, para quem so dois os propsitos
que o Direito Internacional Privado responde: determinar a lei que
dever reger a situao privada internacional e executar essa tarefa
de modo que a lei designada seja a tida por aplicvel em todos os
demais pases. O primeiro propsito traz o princpio da efetividade,
enquanto o segundo ressalta a importncia do princpio da harmonia.
O Direito Internacional Privado evolui para um pensamento
universalista, em que h que se ter em mente que toda relao
jurdica que ultrapassa a fronteira nacional exige que se encontre a lei
mais apropriada para reg-la. A conceo unilateralista em que se
procura sempre e a todo custo aplicar a lei do foro uma viso
particularista, nacionalista, egosta, introvertida, voltada a antigos
14

conceitos de soberania A adoo do reenvio deve, portanto,

obedecer a um raciocnio retrico argumentativo, prprio do Direito
Internacional Privado contemporneo, que deve estar atento ao
princpio da uniformidade, da efetividade e, principalmente, da
harmonia internacional dos julgados e da proximidade.
preciso que se crie, portanto, entre os operadores do Direito, um
raciocnio que trabalhe com as normas de Direito Internacional
Privado, que busque compreender a lei estrangeira na sua
integralidade e que entenda que ela pode ser aplicada, se assim
determinarem as regras de conflito

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