Braslia a. 36 n. 142 abr./jun.

1999 267
Na frase lapidar que comea o Captulo
IV do Tratado de meu antigo professor, o
problema da aplicao do direito estrangeiro
pelo juiz nacional aparece como coisa
simples. Mas como suas lies, o livro e a
vida me mostraram, trata-se de um dos pro-
blemas mais difceis do direito.
Por isso bom, desde logo, conceituar a
expresso direito estrangeiro para os efeitos
deste texto.
Joo Baptista Machado explica muito
bem que
o direito estrangeiro chamado pelas
normas de conflito aquele direito
privado que efectivamente vigora no
territrio de um determinado Estado.
Todos os preceitos de direito privado
normal e efectivamente aplicados no
Aplicao do direito estrangeiro pelo juiz
brasileiro
Luiz Olavo Baptista
Luiz Olavo Baptista Advogado em So
Paulo; Doutor em direito internacional pela
Universidade de Paris II; Professor titular de
direito do comrcio internacional na Faculdade
de Direito (USP); membro da Corte Permanente
de Arbitragem de Haia; rbitro, designado pelo
Brasil, para o sistema de soluo de disputas do
Mercosul; Grande Oficial da Ordem de Rio
Branco.
La rgledeconflit prescrit au jugelapplication
soit duneloi trangre, soit dela loi franaise.
Henry Batiffol, Trait de droit international
priv, Tomo I, 5. ed. Paris, 1993
Sumrio
1. Aplicao da lei estrangeira designada
pela regra de conflito. 1.1. Aplicabilidade das
leis estrangeiras, aspectos gerais. 1.2. Aplica-
o concreta do direito estrangeiro no Brasil. 2.
Obstculos aplicao do direito estrangeiro.
2.1. As excees implcitas na legislao. 2.2. As
excees explcitas na legislao. 3. Concluso.
Revista de Informao Legislativa 268
territrio de um Estado so abrangidos
pela referncia do direito conflitual do
foro. No ser necessrio que tais
preceitos emanem directamente de
fonte estadual: basta, como se disse,
que constituam direito privado vigente
no domnio territorial de um Estado
1
.
Adotada essa definio, veremos que a
operao da regra de conflito, indicar uma
norma de direito estrangeiro ao juiz da
causa, coloca-nos diante de problemas
tericos. Entre eles, temos, por um lado,
aspectos de teoria geral do direito v.g. a
natureza do direito estrangeiro , por outro,
aspectos operacionais tais como se se far,
e como, a aplicao do direito estrangeiro se
ocorrer, sua interpretao, como se faz sua
determinao, etc.
Nessa ordem de idias, comearei pela
aplicao da lei estrangeira, e depois
examinarei os obstculos sua aplicao.
1. Aplicao da lei estrangeira
designada pela regra de conflito
preciso determinar do ponto de vista
da teoria geral do direito a que ttulo o
direito estrangeiro aplicado pelo juiz do
foro, competente, no Brasil, numa viso
geral. Em seguida, abordar os aspectos
positivos do reconhecimento do seu teor e
do modo de sua interpretao.
1.1. Aplicabilidade das leis estrangeiras,
aspectos gerais
Ao se aplicar o direito estrangeiro,
aparentemente ocorre uma brecha na sobe-
rania. Com efeito, a o juiz estaria reconhe-
cendo uma autoridade ou a competncia ao
legislador estrangeiro autor da norma
aplicada.
Todavia, mera aparncia. Isso no
ocorre. A questo est tambm ligada de
saber como esse direito ser reconhecido.
Ambas foram objeto de muita discusso e a
doutrina, em diversos pases, deu solues
diferentes a esses problemas.
Na common law, falou-se em vested rights
expresso que se pode traduzir, grossei-
ramente (pois h diferenas conceituais em
cada sistema), por direitos adquiridos.
Na civil law, houve, de incio, duas
grandes correntes a italiana da recepo e
a francesa do direito como fato, que subdi-
videm-se em variantes, no curso do tempo,
dando origem a aplicaes baseadas nos
enfoques mais ou menos internacionalistas
e ideolgicos dos autores.
Examinemo-las.
Teoria dos vested rights
Autores tradicionais na common law,
ingleses e norte-americanos
2
, entendem que
a aplicao do direito estrangeiro pelo seu
juiz decorre de que este no poderia apreciar
a existncia dos vested rights das partes sem
recorrer ao teor do direito de onde estes
tiveram origem. Essa concepo se casa com,
ou derivaria da idia de comity, ou comitas
gentium desenvolvida h sculos por Hugo
Grotius, e que justificaria a aplicao do di-
reito estrangeiro.
Essa teoria dos vested rights indaga: como
se poderia examinar um contrato, seno sob
o enfoque do direito sob que nasceu?
Respondendo que, se nesse direito se funda-
mentariam as obrigaes das partes, e outros
aspectos da sua execuo, no se poderia,
sem cometer injustia, ignor-lo.
Entretanto, se esse raciocnio tem seu
fundamento, este limitado, pois, se a lei
estrangeira regeu o nascimento do contrato,
no teria obrigatoriamente por que reger sua
vida, ou regular as conseqncias de sua
execuo.
O papel desempenhado pela lei estran-
geira, com efeito, situou-se num territrio
diferente e num momento do passado,
enquanto o juiz atua no presente, e noutro
territrio. Ento ele estaria recriando a lei
estrangeira para aplic-la, ou ento estaria
reconhecendo vigncia, o que no pode fazer
sem menosprezar a soberania do Estado que
lhe d a jurisdio.
Essa teoria foi fortemente criticada e,
ainda que tenha influenciado o primeiro
Restatement of theConflict of Laws, foi, depois,
abandonada, em favor da local law theory da
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escola de Yale
3
, e, hoje em dia, perdeu sua
importncia.
Alguns autores italianos procuraram, no
sculo passado, resolver essa questo,
propondo a teoria da recepo, que veio a
ser uma das inspiraes da chamada escola
de Yale.
Teorias ditas da recepo
A primeira explicao terica, dentro
dessa corrente, foi a dada por Anzilotti no
comeo do sculo, quando, ultrapassando
as posies da sua juventude
4
, afirmou a
dualidade das ordens internacional e
interna
5
, donde decorreria, para a doutrina
italiana, um exclusivismo da ordem jur-
dica, que exclui o carter jurdico do que
nela no se inclui
6
.
Assim, para ele e seus seguidores, uma
regra qualquer de direito estrangeiro s teria
valor se fosse incorporada ao direito local
ou seja, recebida por este. Da o nome teoria
da recepo.
Como doutrinou Perassi
7
, as normas de
direito internacional privado,
produzem normas substancialmente
conformes por seu contedo quelas
que, na ordem designada por elas,
esto, ou estaro em vigor.
A recepo da norma estrangeira, dis-
criminou, depois, a doutrina italiana, pode
ser material ou formal.
No primeiro caso no que , a meu ver,
uma explicao carregada de artificialismo
, entende-se que a lei perde o seu carter
estrangeiro, pois apenas seu contedo
material seria incorporado numa regra
pertencente lei do foro, que, para atender a
um dado caso, torna-se uma norma seme-
lhante lei estrangeira
8
.
Criticando essa construo, Ago props
a teoria da recepo formal: a lei estrangeira
se incorpora como tal, mas s vale porque a
regra de conflito local lhe d valor. Assim,
decorre de ato de soberania do pas do juiz.
Trata-se de explicao que aceita por
boa parte da doutrina, na primeira metade
deste sculo, criticada, embora, por Maury e
Batiffol, mas apoiada por autores alemes.
Assim, esses autores entendem que, de uma
ou outra maneira, o direito estrangeiro
aplicado pelo juiz nacional, enquanto lei
estrangeira. Autnoma.
Com elas concorre outra corrente doutri-
nria, tambm na Frana e Alemanha, com
seguidores em outros pases, segundo a qual
o legislador estrangeiro comandaria o juiz
do foro, por via da regra de conflito, que lhe
delegaria poderes para isso, a aplicar sua
lei
9
, a chamada teoria da recepo por delega-
o ou, simplesmente, da delegao.
Teoria de Batiffol
A meu ver, entretanto, foi Batiffol quem,
de maneira criativa, abordou melhor a
questo, partindo do modo de aplicao da
lei estrangeira.
Segundo ele, na prtica, a parte deve
aportar ao juiz a prova do seu contedo, ou
este deve determinar que ele seja provado,
ou obter a prova do seu teor por outra forma,
conduta essa diametralmente diferente, pois,
da sua, diante do seu prprio direito, que
lhe compete dizer e conhecer.
Ora, como diz Batiffol, se os juzes
pediram s partes a prova da lei estrangeira,
ils ont trait la loi trangre comme un point de
fait. No se pede prova do direito.
A posio de Batiffol, entretanto,
contestada
10
. Trata-se, porm, de posio
realista.
O grande internacionalista e alguns
crticos como Valado no quiseram ver isso,
nunca afirmaram que o direito estrangeiro
fato, mas, atente-se bem para a nuana, alis
decisiva ele tratado como fato; e aplicado
como lei, uma vez determinado seu contedo.
Como lei porque, aps determinado seu
teor, ou no aplicado segundo a regra de
conflito, portanto o direito nacional manda
faz-lo. Com efeito, a inaplicabilidade (em
caso de fora maior, por exemplo) da lei
estrangeira est a indicar tanto a excepciona-
lidade de sua aplicao, como o seu trata-
mento como se fora um fato, que o juiz decide
ignorar por julg-lo inaplicvel espcie. E
isso nunca pode ocorrer em relao ao direito
interno.
Revista de Informao Legislativa 270
Isso explica tambm porque, ao aplicar
o direito estrangeiro, o juiz no o deveria
interpretar, mas, isso sim, adotar a interpre-
tao que lhe fornecida, observando-o,
como dizia W. Goldschmidt, como se fora
um socilogo, de fora do mesmo.
Como doutrinava Batiffol, h na lei um
elemento imperativo e um fator racional (ou,
como ensina Miguel Reale, o direito fato,
valor e norma), sendo que o elemento
imperativo (a norma) estrangeiro abando-
nado, deitado fora, subsistindo apenas o
elemento racional, o fato e valor, deixando o
direito estrangeiro, ento, como
un ensemble de propositions gnrales
applicables des cas particuliers, et lejuge
oprant rationnellement, le cas chant,
comme il ferait pour la loi franaise, mais
dans la mesureseulement o il nexisterait
dj ltranger uneinterpretation ou des
lments de solution quil ne pourrait que
constater.
Dessa forma, sem negar que a lei estran-
geira lei sob a soberania do Estado que a
formulou, em face do juiz estrangeiro por
exemplo, o nosso , ela no constitui um
imperativo em si mesma, pois no emana do
Estado donde decorre a jurisdio do foro.
Trata-se, ento, como acentuava Batiffol, de
uma questo de inoponibilidade e no de
natureza jurdica da norma.
O exame de sua aplicao concreta nos
confirma a validade dessa formulao
terica.
Segundo Baptista Machado
11
,
o direito estrangeiro a ter em conta,
para efeitos de aplicao no Estado
do foro, aquele que for criado pelas
respectivas fontes formais, isto ,
atravs dos modos ou processos como
tais reconhecidos pelo ordenamento
respectivo. Se este ordenamento reco-
nhece o costume como fonte do direito,
o tribunal local aplicar as normas
consuetudinrias estrangeiras. Se
nessa ordem jurdica vale o princpio
do stare decisis, se nela vigora um
direito de formao jurisprudencial
como o case law anglo-saxnico,
tambm o juiz do foro ter de se ater
s decises anteriores dos tribunais
estrangeiros com fora de precedentes.
1.2. Aplicao concreta do direito
estrangeiro no Brasil
Ao aplicar o direito estrangeiro, ento, o
juiz do foro, por coerncia e obedecendo
regra de conflito, dever aplicar o direito
estrangeiro interpretando-o na conformidade
das regras de interpretao daquele direito.
Isto , deve obter, tanto quanto possvel, a
prova do seu teor exato, como interpretado
nos tribunais. Para a compreenso do
direito estrangeiro, no basta como se
pensa correntemente o texto frio de uma
norma qualquer, traduzida (quase sempre
mal) por algum tradutor juramentado ou
outro escriba.
No. preciso compreender e ter bem
presente que a aplicao do direito
estrangeiro, e no de uma regra avulsa
extrada de l, e inserida no direito do foro.
Para clarificar bem esse aspecto e reforar o
argumento, basta atentar para o fato de que
as chamadas leis uniformes aplicam-se de
modo diferenciado de pas para pas, de tal
modo que o procedimento da uniformizao
do direito vem sendo abandonado exata-
mente por isso
12
. Outro exemplo, tambm
clssico, o dos direitos belga e francs,
onde o mesmo texto, o Code Civil, vigora,
quase sem diferenas. Entretanto, aplicado
com interpretaes diferentes, de regras
formalmente idnticas. Veja-se, por exemplo,
a disposio relativa aos testamentos
holgrafos (art. 970), em que, na Frana, a data
errada causa de nulidade e, na Blgica, no.
Mas, como em direito, repito, nada
simples, algum perguntar: e se a jurispru-
dncia do pas cuja lei se aplicar divergir?
No cabe uma terceira interpretao.
melhor a que for dominante. Predomina a
que for apoiada pela doutrina, se todas
forem do mesmo peso.
Como ensinava Luiz Antnio Severo da
Costa,
a interpretao da lei estrangeira
deve ser feita no estado de esprito
Braslia a. 36 n. 142 abr./jun. 1999 271
dessa legislao, pois os termos, os
conceitos e os institutos jurdicos tm
o sentido e contedo que ali lhe so
dados
13
.
A prova do direito estrangeiro
Chega-se, ento, ao problema da prova
do direito estrangeiro. Como bem explica
Maristela Basso
14
:
O juiz no obrigado a conhecer
a lei estrangeira, da pode exigir de
quem a invoca a prova do texto e da
vigncia (LICC art. 14).
A prova se far pelos meios admitidos
pelo CPC, ou por convenes internacionais
de que o Brasil parte
15
, por exemplo o
vetusto Cdigo Bustamante
16
, que dispe
sobre a matria no seu art. 409:
a parte que invoque a aplicao do
direito de qualquer Estado contratante
em um dos outros, ou dela divirja,
poder justificar o texto legal, sua
vigncia e sentido mediante certido,
devidamente legalizada, de dois
advogados em exerccio no pas de
cuja legislao se trate.
No artigo seguinte, dispe ainda que:
na falta de prova ou se, por qualquer
motivo, o juiz ou o tribunal a julgar
insuficiente, um ou outro poder
solicitar de ofcio pela via diplomtica,
antes de decidir, que o Estado, de cuja
legislao se trate, fornea um relatrio
sobre o texto, vigncia e sentido do
direito aplicvel.
Havendo, ainda, a obrigao legal de
cada Estado parte nesse tratado, decorrente
do artigo 141,
ministrar aos outros, no mais breve
prazo possvel, a informao a que o
artigo anterior se refere e que dever
proceder de seu mais alto tribunal, ou
de qualquer de suas cmaras ou
sees, ou da procuradoria geral ou
da Secretaria ou Ministrio da Justia.
A interpretao do direito estrangeiro
A referncia, nos textos citados, ao direito
alegado ou invocado por uma parte no quer
dizer que o juiz no deva aplicar, de ofcio,
o direito estrangeiro. A aplicao deste
compulsria, e decorre da regra de conflito.
Como diz Baptista Machado:
esta tambm a orientao actual-
mente dominante em diversos outros
pases: o juiz deve conhecer e aplicar
oficiosamente o direito estrangei-
ro...(...) De igual modo a doutrina
largamente dominante vota decidida-
mente no sentido da aplicao ex
officio do direito estrangeiro e da
admissibilidade de um recurso de
cassao ou revista para o supremo
Tribunal com fundamento em viola-
o, falsa interpretao ou incorreta
aplicao de tal direito
17
.
No Brasil, ocorre o mesmo que em
Portugal, pelo que a lio do mestre de
Coimbra vale para ns. Alis, o direito a esse
recurso assegurado pelo artigo 412 do
Cdigo de Bustamante, e foi reconhecido em
pelo menos uma deciso do STF
18
.
Entretanto, a regra do art. 23, 2, do Cdigo
Civil Portugus no tem equivalente em
nosso direito. Dispe essa norma que, na
impossibilidade de averiguar o contedo da
lei estrangeira aplicvel, recorrer-se- lei
que for subsidiariamente competente.
No direito francs, o juiz, sem maior
dificuldade, aplica, no lugar do direito
estrangeiro desconhecido, o seu.
O problema das lacunas
A ocorre o problema clssico das
lacunas do direito. Como vimos, o juiz
brasileiro, obedecendo a norma de conflito
(LICC art. 14; RISTF art. 115-I, c/ c. 116;
CPC art. 337), no conhecendo a lei
estrangeira, mandar que quem a invocou a
prove mas tambm, por dever de ofcio,
dever determin-la para fazer sua aplicao.
A lacuna eventual deve ser suprida
segundo o artigo 4 da LICC
19
?
Pode-se admitir que sim, tendo em vista
a coerncia do sistema, pois a regra aparece
com pequenas variaes formais em outros
textos por exemplo, no CPC, art. 129, no
C.Co., art. 291, na Lei dos Juizados Especiais,
Revista de Informao Legislativa 272
art. 6 , sendo ento o preenchimento da
lacuna de ser feito, segundo estabelecido
pelo STJ:
A interpretao das leis obra de
raciocnio, mas tambm de sabedoria
e bom senso, no podendo o julgador
ater-se exclusivamente aos vocbulos
mas, sim, aplicar os princpios que
informam a normas positivas
20
.
Preciosa essa deciso, que, alis, reflete
em nossos dias a sabedoria de Ccero,
segundo o qual, na deciso, a ratio prudentis
predomina sobre aequitas no a qualificando
como apenas fruto da razo e do conheci-
mento humanos
21
.
Por isso mesmo j dizia Ruy Cyrne Lima
que:
No impossvel pois que a
remisso de Direito Internacional
Privado depare, relao jurdica in
hypotesi regra jurdica, revelada, no
ordenamento jurdico estrangeiro, por
analogia ou pelo recurso aos princ-
pios gerais de direito
22
.
2. Obstculos aplicao do direito
estrangeiro
O propsito expresso das regras de
conflito, como vimos, a indicao do
direito aplicvel a determinada situao,
nacional ou estrangeiro. A sua atuao,
entretanto, v-se tolhida em certos casos,
quer por princpios implcitos ao sistema
legislativo, quer por disposies explcitas.
verdade que, no primeiro caso, esses
princpios (e no a sua aplicao prtica)
podem estar enunciados em alguma regra
como o caso do art. 17 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil de carter geral, ou serem
aplicados por analogia, como ocorria, em
relao Ordem Pblica, no antigo Cdigo
Civil Portugus. De qualquer modo, eles
esto integrados em cada sistema jurdico.
A desempenham o papel dos anticorpos,
so instrumentos do seu mecanismo imuno-
lgico de defesa, contra corpos estranhos ao
sistema ou ao seu uso indevido. So as
noes de fraude lei e a ordem pblica.
De outro lado, h manifestaes expressas
do legislador, em que este indica certas
situaes s quais no se aplicam as regras
de conflito e, por conseqncia, este no
manda aplicar o direito estrangeiro. E outras
h em que, aplicada a regra de conflito, esta
expressamente afastada em favor do direito
nacional; so exemplos o interesse nacio-
nal lesado ou aqueles decorrentes da reci-
procidade.
Por ltimo, h casos em que a regra de
conflito inaplicvel e por isso o recurso
ao direito estrangeiro impossvel , como
ocorre com os institutos desconhecidos e
naquelas situaes em que h impossibili-
dade de determinar o elemento de conexo.
Seguindo esse roteiro, examinaremos,
sumariamente, cada um dos aspectos apon-
tados.
2.1. As excees implcitas na legislao
Como se disse h pouco, h princpios
inerentes a todo sistema jurdico que lhe
permitem rejeitar os elementos que entram
em choque com suas concepes.
Duas so as maneiras pelas quais se
opera esse repdio: por meio das excees
de ordem pblica e da fraude lei. Exami-
naremos sucessivamente, uma e outra.
Ordem pblica
Historicamente, tem sido atribudo a
Savigny, em 1845, ter enunciado o princpio
da ordem pblica, trazido luz o mecanismo
de sua atuao. Trata-se de equvoco, comum
na doutrina brasileira, que foi desfeito pelo
Prof. Jacob Dolinger, que deu a Story o lugar
que lhe cabia como aquele que primeiro
em 1843 enunciou a problemtica da
ordem pblica. Bem se v que em relao
s regras de conflito descoberta jurdica
nova.
O mestre do Rio de Janeiro, em mono-
grafia clssica sobre a evoluo desse
conceito
23
, com preciso afirma ser prin-
cpio indefinvel e de efeitos imprevisveis.
A doutrina nacional, Strenger, Tenrio,
Batalha, Vallado, Amilcar de Castro,
concorde e uniforme em que no se pode
Braslia a. 36 n. 142 abr./jun. 1999 273
definir a ordem pblica. No exterior, o
mesmo ocorre. Battifol citava inmeros
autores que haviam-se recusado a definir
esse fenmeno, ou que haviam naufragado
nos recifes sem chegar ao bom porto da
definio.
Mas nem por indefinvel o conceito est
fora de nossa compreenso. O que impor-
tante buscar suas caractersticas e finali-
dade, pois da decorre sua compreenso.
Caractersticas
Caracteriza-se a ordem pblica pela sua
dinmica histrico-geogrfica: ela uma em
determinado momento, para no momento
seguinte deixar de ser a mesma. Exemplo
gritante o divrcio, instituio que fornecia
farta messe de jurisprudncia da Suprema
Corte, em matria de sentenas estrangeiras
a que se recusava o exequatur em nome do
princpio da indissolubilidade do matri-
mnio, antes inscrito na Constituio. Hoje,
desparecida a proibio constitucional, no
cabe mais a exceo de ordem pblica nesse
caso. Mas, se o divrcio era inadmissvel
ordem pblica brasileira, no o era na
sistemtica jurdica do Uruguai, nosso
vizinho prximo, na do Mxico, ou na dos
EUA. Varia, assim, no espao e no tempo.
Alm dessas caractersticas de mutabili-
dade (no plano do tempo e do espao),
apresenta a ordem pblica o princpio da
sua gradualidade.
Ela noo que se aplica gradualmente,
medida pela sensibilidade do juiz diante da
antinomia entre a lei ou a deciso estrangeira
e o nosso sistema jurdico. Da ser um
conceito amplo, protegido quer pelo direito
interno, quer pelas regras de Direito Inter-
nacional Pblico. Podemos lembrar a
existncia de certos princpios no-escritos
de Direito Internacional Pblico que impe-
dem, negam eficcia a tratados que colidem
com eles.
Em seguida, a noo de ordem pblica
apresenta as caractersticas de operar em
primeiro grau, quando se respeita a aplicao
do direito estrangeiro no momento da ope-
rao da regra conflitual, e em segundo grau,
ao se negar a execuo de atos estrangeiros
que com ele choquem. E essas caractersticas
se integram s suas finalidades.
Finalidade
Tal como no mecanismo imunolgico
dos organismos vivos, opera a ordem
pblica pela rejeio dos corpos estranhos
que possam afetar o equilbrio do sistema
em causa.
Trata-se, evidncia, de um mecanismo
defensivo, e essa a sua finalidade. O que a
ordem pblica visa defender? questo que
s comporta uma resposta, de ordem geral:
a coerncia do sistema jurdico. Essa
coerncia decorre de uma situao social que
o sistema incorpora e tenta reger, deve reger,
operando, nas palavras do Prof. Dollinger,
como reserva mais aguerrida no sentido
do isolamento jurdico de cada sistema
nacional.
Phillipe Mallaurie, o grande civilista
francs, de quem tambm tive a ventura de
ser aluno, entendia que a ordem pblica era
judiciria ou legislativa, segundo a forma
como operava.
Mas essa distino se apaga se encarar-
mos a finalidade da mesma, que explica o
porqu de sua existncia. Entretanto, a
referncia que fez til pela lembrana da
confuso em que certos autores incidiram: a
de crer que h algo em comum entre as leis
imperativas e a ordem pblica. Essa se
desfaz com a considerao de qual a sua
natureza.
Natureza da ordem pblica
H leis imperativas, a que certa termino-
logia de direito administrativo, e em geral
do direito privado interno, chama de leis
de ordem pblica. Mas essas leis no so o
mesmo. Na realidade, encontramo-nos na
presena de um princpio, o mesmo que
inspirou o legislador a editar essas leis.
Portanto, a ordem pblica antecede s
normas escritas: ela fundamento da ordem
jurdica.
Foi por ignorar esse aspecto fundamental
de que h um princpio geral o da ordem
Revista de Informao Legislativa 274
pblica que integra o sistema que certos
autores foram levados ao naufrgio na ten-
tativa de sua definio ou ao fracasso, na
enunciao do que seria de ordem pblica.
Ora, sendo um princpio, assente nas ori-
gens do sistema jurdico, confundindo-se com
a concepo que o grupo social tem do di-
reito e que o Estado tem de sua organizao,
fcil ver que no se a pode definir. Nem se
podem elencar regras de ordem pblica, ou
casos em que ela opera, de modo exaustivo
ou permanente. Qualquer enunciao ser
falha: ou porque casos novos podem surgir,
ou porque o conceito evoluiu. Ele amebiano.
Examinada, embora de modo perfunct-
rio, a ordem pblica, cabe ver a noo de
fraude lei.
A fraude lei
Intimamente aparentada noo de
ordem pblica, no se confunde com ela. A
fraude lei reconhecida e a exceo incide
no momento da deciso judicial sobre o
exequatur ou sobre o cumprimento de um ato
emanado do exterior. Ela afasta a aplicabili-
dade da lei indicada pela regra de conflitos,
porque o eloqente de conexo ou a situao
em que se acha so fraudulentos.
A noo de fraude vem do Direito
Romano e suas razes so remotas. No
direito internacional privado, o caso cls-
sico, exemplo de escola apontado por
muitos, o do divrcio da Princesa de
Beaufremont, ainda hoje critrio de deciso,
precedente respeitado na Cassao Francesa.
noo menos universal que a de ordem
pblica: desconheceram-no, por exemplo, os
direitos da Common Law nos EUA (com
exceo da Louisiana) e na Gr-Bretanha,
onde o problema atacado por outros meios.
H dois aspectos da exceo de fraude
lei que merecem nossa ateno mais prxima:
o conceito e a sano.
Conceito
Bernard Audit, em sua monografia sobre
a matria, lembrava que, para que um ato
seja sancionado como de fraude lei,
preciso que a lei seja ignorada, isto ,
fraudada. justamente a na aplicao
de uma lei que no cabia, incompetente,
merc de manobra dos interessados , que
reside a fraude.
A noo de violao da lei que motiva
o procedimento da rejeio.
Mas h confuses. Em um julgamento
de exequatur, no caso Weiller, a Cassao
Francesa incorreu numa delas. Mme.
Weiller, casada com um francs, ela tambm
francesa, obteve um divrcio em Reno,
Nevada. Sabe-se que l o divrcio por mtuo
consentimento admitido (ou o com
procedimento que resulta no mesmo efeito).
Ao examinar o pedido, recusando-lhe
guarida, a Cassao negou-o, em razo das
condies artificialmente criadas pela
Dame Weiller, tendo em vista substituir
lei francesa sobre o casamento, a aplicao
por um tribunal incompetente, permitindo-
lhe repudiar seu marido sem um debate
srio. O acrdo falava, nos seus conside-
randa, em efeitos visados por Mme. Weiller.
Com razo, a doutrina atacou esse
fundamento, pela voz autorizada de Fran-
cescakis, indagando: como saber qual o
efeito visado?
Realmente, impossvel, ou haveria, des-
de logo, um pr-julgamento. Portanto, o efeito
visado pelas partes no a pedra de toque.
Qual seria, ento?
na associao inteno, da prova do
efeito alcanado, que est a resposta. na
violao concreta da Lei (em decorrncia do
artifcio usado) que deve repousar a certeza
do juiz ao decidir.
E quando se viola a lei?
No , como j vimos, quando se almeja
viol-la: quando essa violao ocorre pela
no-aplicao da lei, quando todos os
elementos para essa esto reunidos, e so
alterados e falseados.
Assim, a noo de fraude lei exige certa
simetria entre a soluo dada pelo juiz ou
autoridade estrangeira e a que seria aplicada
nacionalmente. fcil de compreender:
porque, para que essa simetria ocorra, uma
situao criada artificialmente, e por meio
de um falso conflito de leis provoca-se a
Braslia a. 36 n. 142 abr./jun. 1999 275
aplicao de uma lei que no seria a
competente; e, alm disso, o interessado
procura exercer os direitos da decorrentes.
como se algum mudasse a sinalizao
numa estrada para levar o viajante at outro
lugar, que lhe interesse.
Assim, conceituada a fraude lei,
preciso ver quais suas conseqncias.
Conseqncias da fraude lei
Assentado que a aplicao da exceo
da fraude lei passa pela determinao
prvia de que a indicao da lei aplicvel
foi fraudada, resta saber a oportunidade da
sano e o modo como ela opera.
No tocante ao primeiro aspecto, cabe
lembrar que nem toda fraude lei punvel.
ao juiz que compete decidir se aplicar a
sano ou no.
Tal como ocorre com a Ordem Pblica, o
juiz tem certa latitude decisria nesta
matria.
Assim, debate-se na doutrina e as
respostas no so convincentes se s a
fraude lei nacional do juiz deve ser
reprimida, ou tambm a fraude outra lei.
A vexata questio aproxima-se, na sua soluo,
da interposio da exceo de ordem
pblica no tocante s leis financeiras ou
fiscais de outro pas, para lembrar um
exemplo.
A oportunidade da sano ento reside
na vontade (informada pela formao) do juiz.
J no que se refere ao modo, preciso
determinar antes que a fraude ocorreu,
mediante a busca da lei aplicvel (efetiva-
mente) ao ato. Trata-se de procedimento
indireto, e no imediato como ocorre no D.I.
Pblico.
A sano a ineficcia do ato fraudu-
lento, tal como ocorre com aquele que
infringe a ordem pblica. Ineficaz porque o
juiz no pode anul-lo sem investir sobre a
competncia alheia.
Isso relaciona-se com a problemtica da
fraude lei estrangeira e o caso Mancini,
na Cassao Francesa, um bom exemplo
de como isso ocorre. Mancini, cidado da
Itlia, que no admitia o divrcio; a esposa
naturalizou-o francs e requereu seu divrcio
neste pas. Aps decises contraditrias, em
1 grau e na apelao, a Cassation admitiu
dar efeito ao divrcio francs guardando-
se, porm, de afirmar ou negar fraude o
direito italiano, porque entendeu que as
condies para a naturalizao da lei
francesa foram preenchidas regularmente.
Assim, os efeitos da fraude lei no so
bilaterais, mas vinculam-se ao sistema
jurdico do juiz.
Porm, como j se disse, no s a ordem
pblica e a fraude lei afastam a aplicao
do direito estrangeiro. H outras hipteses
em que determinado expresso, na lei, o
afastamento.
2.2. As excees explcitas na legislao
H casos em que ocorre uma vocao
subsidiria porm inafastvel, para a lex
fori da aplicao de suas regras. Elas
decorrem da norma de conflito prever a
reciprocidade ou da presena de disposies
que protegem o chamado interesse nacional
lesado.
Reciprocidade
O princpio da reciprocidade muito
conhecido, e tanto combatido como
defendido com ardor.
Os que combatem, como Haroldo Va-
lado, afirmam ser ele fator de atraso na
evoluo do direito, e os que o defendem
afirmam justamente o contrrio: que a
reciprocidade fora os demais pases a
conceder mais direitos aos estrangeiros,
para que deles possam se beneficiar seus
nacionais no exterior.
H boas razes de ambos os lados, e
pode-se crer que o peso relativo do pas
que estabelece a realidade ou a eficcia do
recurso reciprocidade, e que far com que
ela atue positivamente num ou noutro sen-
tido.
O mecanismo da reciprocidade simples:
a soluo indicada pela regra de conflito s
ser aplicada se, no outro extremo, ela o fosse
aos nacionais do outro pas, o do julgador
ou o do legislador.
Revista de Informao Legislativa 276
importante anotar aqui que, ao contrrio
dos institutos antes estudados, no ocorre
uma negativa de vigncia soluo apon-
tada pela regra de conflitos. Aqui esta que
afastada, pela condio de reciprocidade.
Interesse nacional lesado
A regra do interesse nacional lesado, ou
melhor colocado, da proteo ao interesse
nacional lesado, opera da mesma forma que
a da reciprocidade: afasta a aplicao da
regra de conflito, determinando a aplicao
imediata da lei nacional.
Alguns exemplos a explicam: a norma
do art. 5, XXXI, da Constituio, ecoado pelo
art. 10, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, um deles.
Outro, o do art. 42 do Decreto-Lei n 2.044/
1908, que em matria cambial dispe que:
Tendo a capacidade pela lei
brasileira, o estrangeiro fica obrigado
pela declarao que firmar, sem em-
bargo de sua incapacidade pela lei do
Estado a que pertence.
interessante notar que, no mecanismo
da primeira norma citada, avaliam-se,
primeiro, as conseqncias advindas da
aplicao dos direitos em conflito e, aps,
decide-se pela proteo ao direito nacional
lesado. A mesma coisa ocorre com a norma
relativa responsabilidade civil no tocante
indenizao do direito alemo.
J no caso da Lei Cambial, no h sequer
necessidade de exame da lei aplicvel, que
afastada desde logo cedo pelo fato de o
signatrio da declarao ser capaz pela lei
brasileira.
H outros casos de afastamento da lei
estrangeira, que no cabem nas categorias
apresentadas; sero vistos na concluso.
3. Concluso
No se aplica, tambm, a lei estrangeira,
por razes paralelas da ordem pblica,
quando o instituto no tiver correspon-
dncia no direito nacional. Muitos enten-
dem ser este um caso de ordem pblica, mas
no doutrina assentada. Na dvida,
melhor coloc-los parte, at porque os
fundamentos da ordem pblica podem no
estar presentes. Se no caso da poligamia
esto, no caso de sociedade unipessoal
podem no estar. Assim, os tribunais
italianos sempre reconheceram a existncia
dos Anstaltlichsteinianos, mas o de Veneza
no, por muito tempo.
Pode tambm ocorrer a impossibilidade
de se empregar um ponto de localizao, uma
circunstncia de conexo: o caso de nacio-
nalidade em relao aos aptridas, ou a pes-
soas cuja lei nacional seja indeterminvel.
A impossibilidade de se estabelecer uma
circunstncia de conexo ou a inexistncia
da figura jurdica definida pela lei estran-
geira tem conseqncias jurdicas diferentes
dos casos de ordem pblica e fraude lei:
no h a ineficcia, mas sim a impossibili-
dade jurdica de se abranger a situao da
forma indicada pela regra de conflitos, a
ensejar a aplicao da lei nacional.
Assim, a regra de conflitos, como toda a
regra, comporta excees: excees apli-
cao do direito por ela indicado, ou a sua
prpria aplicao. Essa uma outra maneira
pela qual o problema poderia ser abordado.
Essas excees vm, com desculpas pelo
chavo, confirmar a regra de aplicabilidades
do direito estrangeiro. Servem-lhe de
elemento moderador, reforando a validade
do sistema multissecular que busca antes de
tudo a justia, a certeza do direito e a estabili-
dade das relaes jurdicas internacionais.
A balana da justia a coloca em seus
pratos, de um lado, a autoridade, visando
assegurar a justia nas relaes interpes-
soais, e, de outro, a vontade dos indivduos,
procurando tirar o melhor partido de sua
liberdade. E o equilbrio dessa balana que
todos ns buscamos.
Notas
1
Lies de Direito Internacional Privado, 3 ed.
Coimbra: Almedina, 1985, p. 242-3.
2
Halsburys Laws of England, 2 ed. V.6; Ho-
lland Jurisprudence, 2 ed., p. 317, Beale, Cases
on the Conflicts of Laws, III, 1
er
e R. 1937.2; Goo-
drich, Handbook on the Conflict of Laws, 1927, p.
Braslia a. 36 n. 142 abr./jun. 1999 277
10; v. Wigny, Essai sur le droit international priv
americain, 1932, pp. 163 e s.; B. Hanotiau, Le droit
int. priv amricain, 1979, pp. 7 e s.; Audit, Tra-
vaux du Com. Fr. de droit int. priv, 1977-79, p. 29.
A idia, no entanto, sob a influncia de Beale, tinha
inspirado o primeiro Restatement. Ela tinha sido
indicada, na Frana, por Vareilles-Sommires. Syn-
tse du droit int. priv, I, n. 40 e s; V. contrariamen-
te Mller, Der Grundsatz des wohlerworbenen Re-
chts, Hamburgo, 1935; os autores americanos so
contrrios desde a crtica de Cook, The logical and
legal bases of the conflict of laws, 1942; sobre as
ligaes da doutrina com o carter fechado da com-
mon law, v. H. Muir Watt, Quelques remarques sur
la thorie anglo-amricaine des droits acquis, R.
1986, 425, 429.
3
cf. Cook e Lorenzen; id. Maury Rgles gne-
rales de conflit des lois, n. 48; M. Wolff, Private
I nternational Law, 2 ed. 217; R. De Nova, Le
concezioni statunidensi dei conflitti di leggi,
Valladolid, 1964.
4
Ele ensinava, ento, numa postura positivis-
ta, ou quase, que, se as regras de DIP so substan-
cialmente internacionais, elas seriam formalmente
internas (Studi critici di diritto internazionale
privato, 1898), mas sua posio diferente no seu
corso, 1925.
5
Corso di diritto internazionale privato, 1925.
6
R. Ago, Curso da Academia de Direito Inter-
nacional da Haia, 1936, IV, p. 302.
7
Introduzione al diritto internazionale privato,
in Comentari e studi, IV, 1952, p. 484.
8
Essa a posio de Fedozzi, op. cit. p. 157;
Pacchioni, Elementi di diritto int. privato. 1931, p.
116-118, entre outros.
9
Cf. Loussouarn e Bourel, n. 239; Maury, op.
cit., n. 59.
10
V., principalmente, Maury Trav. du Comit
fr. de droit int. priv, 1950.97 Dle, R. 1955.233;
Zajtay. Contribution ltude de la condition de la
loi trangre en droit int. priv franais, 1958;
Laplication du droit tranger: science et fictions,
Rev. Int. dr. comp., 1971.49, Motulsky, Ml. Sava-
tier, p. 681; Giuliano, Rev. Int. du dr. comp., 1962.5;
Yasseen, Cours du lAcad. de dr. int., 1962; Vitta,
Dir. int. privato, I, 224; cf. Cyrille David, La loi
trangre devant le judge du fond, 1965, que, ao
mesmo tempo em que evita a aproximao com
um ponto de fato, constata um elemento especfico
no carter estrangeiro da regra.
11
op. cit. p. 243-4. O direito portugus, nesse
aspecto, d solues idnticas ao nosso.
12
Cf. BAPTISTA, Luiz Olavo. The Unidroit
Principles A Possible Model for the Harmonizati-
on of International Contract Law in the Context of
the Regional Integration of the Americas, with Spe-
cial Reference to Mercosur, Congreso Interameri-
cano Valncia, Venezuela 6-9 Nov. 1996.
13
Da aplicao do direito estrangeiro pelo juiz
nacional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1968, p. 35.
Nesse mesmo sentido GOLDSCHMIDT, Werner.
Sistema y filosofia del derecho internacional priva-
do, 2. ed. Buenos Ayres: EJEA, 1952, v. 1, p. 368.
14
Da aplicao do direito estrangeiro pelo Juiz
nacional o direito internacional privado luz da
jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 60.
15
No caso do direito francs, por exemplo, a
informao solicitada proviria da repartio do
Ministrio da Justia denominada Office de lgis-
lation trangre et de droit international. No caso
de outros pases, h instituies privadas reconhe-
cidas como fonte de informao; na Alemanha, o
Max Plank Institut fr auslandisches und interna-
tionales Privatrecht, na Itlia, o Istituto di diritto
comparato e di studi legislativi, de Roma, na Ho-
landa, o Institut Juridique International.
16
Promulgado pelo decreto 18.871 de 13 de
agosto de 1929. O tratado foi firmado quando da
6 Conferncia Internacional Americana, reunida em
1928 em Havana, e resultou de esboo do Jurista
Cubano Sanchez de Bustamante.
17
Op. loc. cit. p. 247.
18
Recurso extraordinrio n. 93.131-MG. Rela-
tor: Min. Moreira Alves (RTJ 101:1149).
19
Quando a lei for omissa, o juiz decidir de
acordo com a analogia, os bons costumes e os prin-
cpios gerais de direito.
20
RSTJ 19/ 461, maioria.
21
De Legibus, 1, 19: nam ut illii aequitatis, sic
nos delectus vim in lege ponimus e 2, 8: hanc
igitur video sapientissimorum fuisse sententiam,
legem neque hominum ingeniis excogitatam nec
scitum aliquod esse populorum.
22
Lacunas e conflitos de leis, Porto Alegre: Su-
lina, 1963, p. 17.
23
A evoluo da Ordem Pblica no Direito In-
ternacional Privado: Tese Ctedra, Faculdade de
Direito UERJ Rio de Janeiro: Ed. Universitria,
1979.
Referncias bibliogrficas conforme original.
Revista de Informao Legislativa 278