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Teoria Do Delito
Teoria Do Delito
CONCEITOS DA CULPABILIDADE
Cezar Roberto Bitencourt
Catedrtico de Direito Penal da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul Brasil
1. Consideraes introdutrias
Pena e Estado so conceitos intimamente relacionados entre si. O desenvolvimento do Estado est intimamente ligado ao da pena. Para uma melhor
compreenso da sano penal, deve-se analis-la levando-se em considerao
o modelo scio-econmico e a forma de Estado em que se desenvolve esse
sistema sancionador1.
Convm registrar que a uma concepo de Estado corresponde uma
de pena e a esta uma de culpabilidade. Destaca-se a utilizao que o Estado
faz do Direito Penal, isto , da pena, para facilitar e regulamentar a convivncia dos homens em sociedade. Apesar de existirem outras formas de controle
social algumas mais sutis e difceis de limitar que o prprio Direito Penal2
o Estado utiliza a pena para proteger de eventuais leses determinados bens
jurdicos, assim considerados, em uma organizao scio-econmica especfica.
Estado, pena e culpabilidade formam conceitos dinmicos inter-relacionados. Com efeito, evidente a relao entre uma teoria determinada de Estado
com uma teoria da pena, e entre a funo e finalidade desta com o conceito
dogmtico de culpabilidade adotado. Assim como evolui a forma de Estado, o
Direito Penal tambm evolui, no s no plano geral, como tambm em cada
um dos seus conceitos fundamentais. Von Liszt j destacava essa circunstncia
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a tipicidade e a antijuridicidade so pressupostos da pena, que sua conseqncia13. Alis, nesse sentido, o saudoso Heleno Fragoso, depois de afirmar que crime o conjunto dos pressupostos da pena, esclarecia: Crime
, assim, o conjunto de todos os requisitos gerais indispensveis para que
possa ser aplicvel a sano penal. A anlise revela que tais requisitos so a
conduta tpica, antijurdica e culpvel...14.
Welzel, a seu tempo, preocupado com questes semnticas, pela forma
variada que penalistas referiam-se culpabilidade normativa, frisou que a
essncia da culpabilidade a reprovabilidade. Destacou ainda, que, muitas
vezes, tambm se denomina a reprovabilidade, reprovao da culpabilidade
e a culpabilidade, juzo de culpabilidade. Isto no nocivo prossegue
Welzel se sempre se tiver presente o carter metafrico destas expresses
e se lembrar que a culpabilidade uma qualidade negativa da prpria ao
do autor e no est localizada nas cabeas das outras pessoas que julgam a
ao15. Esta lio de Welzel, o precursor do finalismo, lapidar e desautoriza inexoravelmente entendimentos contrrios quanto a definio de crime
e a prpria localizao da culpabilidade.
textoNa realidade, a expresso juzo de censura empregada com
o significado de censura, ou ento juzo de culpabilidade utilizado como
sinnimo de culpabilidade, tem conduzido a equvocos, justificando, inclusive, a preocupao de Welzel, conforme acabamos de citar. preciso destacar, com efeito, que censurvel a conduta do agente, e significa caracterstica negativa da ao do agente perante a ordem jurdica. E juzo de
censura estritamente falando a avaliao que se faz da conduta do
agente, concebendo-a como censurvel ou incensurvel. Esta avaliao sim
juzo de censura feita pelo aplicador da lei, pelo julgador da ao; por
essa razo se diz que est na cabea do juiz. Por tudo isso, deve-se evitar
o uso metafrico de juzo de censura como se fosse sinnimo de censurabilidade que, constituindo a essncia da culpabilidade, continua um atributo
do crime. Enfim, o juzo de censura est para a culpabilidade assim como o
juzo de antijuridicidade est para a antijuridicidade. Mas ningum afirma
que a antijuridicidade est na cabea do juiz.
Rosenfeld, em sua crtica contundente teoria normativa, afirmou que a
culpabilidade de um homem no pode residir na cabea dos outros16. Mezger,
Ver em sentido semelhante: Fernando de Almeida Pedroso. Direito Penal, So Paulo, Ed. LEUD, 1993,
p.375/76. No mesmo sentido, ver o art. de David Teixeira de Azevedo, A culpabilidade e o conceito tripartido de crime, in Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 2, 1993, p. 46-55.
14
Heleno Claudio Fragoso. Lies de Direito Penal... p. 216.
15
Welzel. El nuevo sistema del Derecho penal Una introduccin a la doctrina de la accin nalista,
Barcelona, Ariel, 1964, p. 80.
16
Manuel Vidaurri Archiga. La culpabilidad en la doctrina jurdicopenal espaola (tese de doutorado
indita), Sevilha, 1989, p. 82.
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4.2. Sentido e funo das elementares sabe e deve saber, na denio do crime de receptao
Dolo o conhecimento e a vontade da realizao do tipo penal. Todo
dolo tem um aspecto intelectivo e um aspecto volitivo. O aspecto intelectivo
abrange o conhecimento atual de todas as circunstncias objetivas que constituem o tipo penal31.
Para a configurao do dolo exige-se a conscincia daquilo que se pretende praticar. Essa conscincia, no entanto, deve ser atual, isto , deve estar
presente no momento da ao, quando ela est sendo realizada. insuficiente,
segundo Welzel, a potencial conscincia das circunstncias objetivas do tipo,
posto que prescindir da conscincia atual equivale a destruir a linha divisria
entre dolo e culpa, convertendo aquele em mera fico32.
A previso, isto , a representao ou conscincia, deve abranger correta e completamente todos os elementos essenciais do tipo, sejam eles descritivos ou normativos. Mas essa previso constitui somente a conscincia dos
elementos integradores do tipo penal, ficando fora dela a conscincia da ilicitude que, como j afirmamos, est deslocada para o interior da culpabilidade33.
desnecessrio o conhecimento da proibio da conduta, sendo suficiente o
conhecimento das circunstncias de fato necessrias composio do tipo.
A Lei 9.426/96, ao disciplinar o crime de receptao utilizou as expresses sabe ser produto de crime, no caput do art. 180 do CP, e deve
saber ser produto de crime, no pargrafo primeiro do mesmo dispositivo.
A velha doutrina, ao analisar as expresses sabe e deve saber, via em
ambas a identificao do elemento subjetivo da conduta punvel: o dolo direto
era identificado pela elementar sabe e o dolo eventual pela elementar deve
saber (alguns autores identificavam, neste caso, a culpa)34. Alis, foi provavelmente com esse sentido, que se voltou a utilizar essas expresses, j superadas, na Lei 9.426/96.
Na hiptese do sabe afirmavam os doutrinadores h plena certeza
da origem delituosa da coisa. Neste caso, no se trata de mera suspeita, que
pode oscilar entre a dvida e a certeza, mas h, na realidade, a plena convico
da origem ilcita da coisa receptada. Assim, a suspeita e a dvida no servem
Welzel. Derecho Penal Alemn...p. 96.
Welzel. Derecho Penal Alemn...p. 96; No mesmo sentido, Gomez Benitez: o momento cognoscitivo
compreende o conhecimento real ou atual (no somente potencial) da realizao dos elementos descritivos
e normativos do tipo... (Teora jurdica del delito - derecho penal, parte general, Madri, Ed. Civitas, 1988,
p. 205.
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Cezar Roberto Bitencourt. Manual de Direito Penal...p. 235.
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Heleno Cludio Fragoso. Lies de Direito Penal, parte especial, vol.1, 11 ed., Rio de Janeiro, Forense,
1995; Nelson Hungria. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. V, 5 ed., 1979, Rio, Forense, 1979, p. 405;
Damsio de Jesus. Direito Penal, vol. 2, So Paulo, Saraiva, 1979, p. 148, todos analisando o art. 130 do
Cdigo Penal.
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Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p.206;
Manual de Direito Penal... p.352.
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Cezar Roberto Bitencourt. Manual de Direito Penal ...p.350; Teoria Geral do Delito...p. 205.
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Cezar Roberto Bitencourt. Manual de Direito Penal ...p.294; Teoria Geral do Delito...p. 152.
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