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RESENHA
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 1996. p. 89 a 173 (Arts. 4 e 5).

Luciana Mendes Pereira Roberto*

A Professora Doutora Maria Helena Diniz Titular de Direito Civil da Pontifcia

Universidade Catlica de So Paulo, Professora de Direito Civil Comparado, de Filosofia do Direito e de Teoria Geral do Direito nos cursos de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Coordenadora da sub-rea de Direito Civil Comparado dos Cursos de
Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Diante de breve
exposio do currculo da autora, resta clara a sua experincia e sabedoria no que pertine ao tema
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil - Decreto-Lei n 4657 de 04 de setembro de 1942, a qual
brilhantemente discorre nesta obra.
Ao interpretar o Art. 41 da referida lei, trata da integrao e o problema das
lacunas no Direito, referindo o fato de quando o magistrado no encontra norma aplicvel a um
caso concreto, no sendo possvel subsumir o fato a nenhum preceito, esta-se diante do problema
das lacunas, que pode ocorrer pela falta de conhecimento sobre um status jurdico de certo comportamento, um defeito do sistema, uma ausncia de norma ou uma disposio legal injusta ou em
desuso. Para tanto dever haver um desenvolvimento aberto, uma conscincia da modificao que
as normas experimentam para a aplicao do Direito. Essa integrao, de acordo com os limites
estabelecidos pelo Direito, de criar uma norma individual, em consonncia com o ordenamento,
que suprir a lacuna, atendo-se aos subconjuntos valorativo, ftico e normativo que compem o
sistema jurdico.
Em seguida aborda a localizao sistemtica do problema das lacunas jurdicas, o levantamento das questes relativas lacuna dentro da ordenao jurdica e das questes
desencadeadas paralelamente a ela. H o problema das lacunas com a prpria concepo do
Direito (se o direito constitui ou no uma ordem limitada), tendo em vista o prescrito no Art. 4 da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, e o problema lgico da completude ou da incompletude do
sistema. Admitindo as lacunas, h os problemas de sua constatao, de seu preenchimento, da
legitimidade de seu uso; e, assim, distingue trs questes bsicas para tanto: da existncia, constatao
e preenchimento das lacunas.
O tema discute a questo da existncia das lacunas, o qual sub-divide em
quatro partes. Inicia com consideraes gerais sobre a existncia das lacunas, ou seja, traa perguntas sobre a completude do sistema, sobre o dinamismo ou esttica do sistema jurdico, entre
outras, mostrando que deve haver a discusso do Direito como um ordenamento. Assim, o problema da existncia de lacunas vai depender da concepo que se tem do ordenamento jurdico, ou
sob um prisma pragmtico (preenchimento), e que ambos constituiro as bases das investigaes
sobre o problema das lacunas. A seguir trata da lacuna como problema inerente ao sistema jurdico,
ou seja, depende de conscincia da mobilidade e temporalidade do sistema. Para tanto h duas
corrente antitticas: uma que afirma a inexistncia da lacuna (plenitude hermtica do Direito Kelsen) e outra que sustenta sua existncia (concepo de sistema aberto e incompleto).

* A resenhista Advogada. Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. Especialista em Direito
Empresarial e em Biotica pela Universidade Estadual de Londrina. Docente na Universidade Estadual de Londrina e no
Centro Universitrio Filadlfia - UNIFIL.
1 Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito.

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H lacuna nos casos em que o direito objetivo no oferece uma soluo de

pronto para o caso concreto, uma determinada circunstncia no encontra satisfao na ordem
jurdica. A autora defende a corrente da existncia das lacunas, entendendo que o Direito uma
realidade dinmica, dentro de um contexto de atualizao com as mudanas da vida das pessoas
em sociedade, que traz novas situaes, como alteraes nos fatos, nos valores e nas normas,
considerando que o Direito no esttico, est sob constante progresso.
apresentado, de forma grfica, o que traz bastante clareza ao leitor, que o
sistema normativo aberto e est relacionado com os sistemas ftico e de valores (axiolgico).
Assim, quando o juiz aplica o Direito ao caso concreto no se baseia somente no sistema normativo,
mas tambm no ftico e no axiolgico, no sendo relevante apenas se determinada conduta
proibida ou permitida no sistema normativo, mas sim se h possibilidade de soluo pelos outros
sistemas. Presente a lacuna, o juiz transita pelos subsistemas, at supri-la, e dessa forma a
lacuna fica com carter sempre provisrio, pois o Direito tem uma temporalidade prpria. Fica
expresso o entendimento, pela autora, que o Direito lacunoso, sob uma anlise dinmica.
H o apontamento de trs espcies de lacunas: a normativa (ausncia de norma); ontolgica (a norma no corresponde aos fatos sociais) e axiolgica (h ausncia de norma
justa). Apresenta, ainda, a lacuna como problema de jurisdio, considerando-a uma questo processual, pois este que, na aplicao das normas, levanta o problema da lacuna. Refere-se a
Kelsen que a princpio afasta a idia da existncia de lacunas, mas acaba por admiti-la como mera
fico, estabelecendo limites ideolgicos atividade judicial, ou seja, reconhece a incompletude do
sistema.
A colmatao de lacunas, em um determinado processo judicial, soluciona um
problema individualmente e no tem a finalidade de eliminar conflitos. Dessa forma, o Direito ser
sempre lacunoso e, ao mesmo tempo, sem lacunas. Isso implica em dizer que a lacuna faz um fato
indecidvel, e cabe ao Judicirio torn-lo decidvel.
Trata, assim, da aporia das lacunas (raciocnios coerentes, concluses contrrias): [...] o Direito sempre lacunoso, mas tambm, ao mesmo tempo, sem lacunas, de forma
que o sistema jurdico no completo, mas completvel, exercendo as lacunas dupla funo, ora
fixando os limites para as decises dos magistrados, ora justificando a atividade do Legislativo.
O fato de que o termo lacuna, trata-se de uma aporia porque alberga idias
conflitantes, uma questo sem sada a que no h resposta unnime. No entender da autora,
todas as doutrinas pertinentes aos temas, na realidade se compartilham, partindo de parmetros
diferentes.
Na segncia, escreve sobre a constatao e preenchimento das lacunas, mostrando que o primeiro passo a identificao (constatao) da lacuna, a partir da admisso de sua
existncia. Para tanto se faz necessria a anlise de duas situaes: o ordenamento jurdico e a
existncia de fato da lacuna (ausncia de norma tida como lacuna), resultante de um juzo de
apreciao e de integrao. A constatao e o preenchimento das lacunas so aspectos correlatos,
mas independentes e indicados pela prpria lei (Art. 4 Lei de Introduo do Cdigo Civil).
Quanto aos meios supletivos das lacunas, mostra que so eles:
A analogia, consistente na aplicao de uma norma prevista para uma situao
distinta, a um caso que no seja contemplado por norma jurdica, a este semelhante. Envolve duas
fases: a constatao e um juzo de valor das lacunas, levando deciso do magistrado, que atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum. um processo revelador de normas implcitas,
com fundamento na igualdade jurdica, em razes relevantes de similitude e na teleologia. Se o
caso sub judice no estiver previsto em norma jurdica, se houver uma semelhana com outro
previsto, que esse elemento de identidade entre eles for fundamental, ser o caso da aplicao da
analogia. Esta pode ser distinta em analogia legis (aplicao de uma norma existente) e a analogia juris (conjunto de normas, do qual se extrai elementos de aplicabilidade no caso concreto no
contemplado e similar). Na realidade toda analogia juris, devido ao fato de que toda aplicao
prescinde do sistema jurdico que o envolve. Cita tambm os argumentos analgicos: argumentum
a simili ad simile (razo), argumentum a fortiori (as notas convenham ao segundo caso em grau
distinto do primeiro; podem ser a maiori ad minus e a minori ad maius), e argumentum a
contrario (instrumento integrador do sistema, uma reduo teleolgica).

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O costume, est em plano secundrio, e tambm uma fonte jurdica decorrente do uso pelo interessado, pelos tribunais e doutrinadores, formada por dois elementos necessrios:
o uso e a convico jurdica, sendo que de acordo com o Art. 4 da LICC, deve ser aplicado
conforme usos e costumes e em respeito aos bons costumes, respeitando sua continuidade,
sua uniformidade, sua diuturnidade, sua moralidade e sua obrigatoriedade, levando em conta os fins
sociais, as exigncias do bem comum, os ideais de justia e de utilidade comum. Existem em trs
espcies: o secundum legem (previsto na lei), o praeter legem (supre a lei em caso de omisso) e
o contra legem (em sentido contrrio lei: norma de costume oposta lei ou o no-uso formal da
lei, respectivamente consuetudo abrogatoria e desuetudo). til no apenas para o caso da
lacuna normativa, mas tambm para a lacuna axiolgica (injustia ou inconvenincia da aplicao
da lei vigente) e para a lacuna ontolgica (incompatibilidade entre fatos e normas). Assim, nota-se
que a aplicao dos costumes, para a integrao do sistema normativo, exige sensibilidade e atualidade social por parte do aplicador.
Os princpios gerais de direito, esto contidos de forma imanente no ordenamento
jurdico e so teis quando da falha da analogia e do costume no preenchimento da lacuna. Eles no
tm existncia prpria, sendo vitalizados pelo juiz, ao descobri-los. Devem conter uma resposta
segura para o caso duvidoso e no podem apresentar oposio ao disposto no ordenamento. Devido impreciso de seu carter, os princpios gerais de direito possuem diversas concepes pelas
escolas jurdicas. H doutrinadores que simplesmente combatem a concepo de princpios gerais
de direito; h a escola que os identifica com as normas de direito natural; h a que os entende como
normas baseadas na eqidade, a prpria eqidade (a autora contrria a esse entendimento, pois
considera a eqidade meio diverso de preenchimento de lacunas); h a que os considera como
tendo carter universal, ditados pela cincia e pela Filosofia do Direito; h a que os caracteriza
como princpios historicamente contingentes e variveis e norteadores extrados das diversas normas do ordenamento jurdico; h, ainda, uma posio ecltica, que busca conciliar todas as demais
posies. Porm, existe um elemento comum a todas as doutrinas, que a justia.
Maria Helena Diniz ensina a multiplicidade da natureza dos princpios gerais de
direito, que podem ser decorrentes das normas do ordenamento jurdico, derivados das idias polticas e sociais vigentes e reconhecidos pelas naes civilizadas com historicidade comum. Isso
significa que recaem sobre os sistemas normativo, ftico e valorativo, preenchendo as lacunas.
Ocorre que muitos dos princpios gerais do direito encontram-se prescritos em normas e, mesmo
no estando positivadas, guiam o magistrado pelo senso de justia, pelo valor genrico que integram o sistema jurdico. O magistrado deve procurar, ao aplic-los, primeiramente buscar os princpios fundamentais do ordenamento positivado do caso sub judice, atingir os princpios que informam o diploma onde se insere a instituio, procurar os princpios de direito consuetudinrio, recorrer ao direito internacional e invocar os elementos de justia.
A eqidade, conforme se posicionou a autora, trata-se de meio diverso de preenchimento de lacunas, devendo ser utilizada nos casos em que o juiz, constatando semelhana
entre fatos diversos, faz um juzo de valor, e assim no consegue usar a analogia, o costume e os
princpios gerais de direito H trs acepes que ligam a eqidade (Alpio Silveira): a latssima
(suprema regra de justia), a lata (idia absoluta de justia) e estrita (a justia no caso concreto).
Pode ser dividida em (Agostinho Alvim): legal (contido no texto da norma) e judicial (o legislador
permite o seu uso no caso concreto), sendo que o pressuposto de qualquer das duas a flexibilidade da lei. Apresenta, ainda, os requisitos da eqidade (Limongi Frana): decorrncia do sistema e
do direito natural; inexistncia de texto claro e inflexvel sobre a matria; omisso, defeito ou
generalidade acentuada da lei; apelo para as formas complementares de expresso do direito antes
da livre citao da norma eqitativa; elaborao cientfica em harmonia com o sistema e com os
princpios o objeto da deciso. O legislador, ao elaborar uma lei, deve ter em conta todos os fatores
econmicos e morais, as atualizaes da vida em sociedade, as tendncias, a vontade, a conscincia do povo. Assim, a eqidade exerce influncia da elaborao legislativa, alm de desempenhar importante papel na interpretao das normas, destacando a finalidade da lei sobre a sua
letra e a preferncia da mais favorvel e humana interpretao. Exercendo, assim, a adaptao da
norma ao caso concreto, ao caso sub judice, suplementando a lei, integrando o sistema jurdico.
Nessa funo integrativa que exerce, a eqidade preenche as lacunas voluntrias (pelo prprio

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legislador), alm dos casos que fogem previso do elaborador da norma. Nesse contexto, a
eqidade o poder conferido ao magistrado para revelar o direito latente, um poder discricionrio,
mas de forma alguma arbitrrio, que se utiliza no preenchimento das lacunas, relacionando os
sistemas normativo, ftico e valorativo.
Na seqncia, registra-se a interpretao do Art. 52 da referida Lei de Introduo ao Cdigo Civil, expondo a princpio a utilidade prtica do citado artigo.
A autora ensina que a cincia do Direito surge como uma teoria hermenutica
por ter a tarefa de interpretar normas, verificar a existncia da lacuna jurdica e afastar contradies normativas; a teoria da deciso. Para tanto, dever estabelecer a sistematizao de normas,
da a sua funo de organizao, com a finalidade de deciso, ou seja, da busca de condies de
possibilidade de resoluo de conflitos. A cincia do Direito no se separa da tcnica, o conhecimento e domnio de meios para atingir certo objetivo, sendo instrumento de viabilizao do Direito.
A dogmtica jurdica tem uma funo social, no dever de limitar as possibilidades de variao na
aplicao do Direito e de controlar a conscincia das decises, com base em outras decises.
apresentada uma interessante construo silogstica (Engisch): norma geral
(premissa maior); caso conflitivo (premissa menor) e concluso (deciso), referindo-se subsuno
da norma ao caso concreto, em que a grande dificuldade encontrar a premissa maior, conduzindo
a dois problemas para a efetiva deciso jurdica: a qualificao jurdica e as regras decisrias.
Quanto qualificao jurdica, a dificuldade est no emprego de linguagem natural ou comum e
falta de informao sobre os fatos do caso, remediada pelas presunes legais. Diante de tais
apontamentos, entende-se que o jurista far uma considerao dinmica do Direito (sistemas
normativo, ftico e valorativo), para fornecer os caminhos da deciso, aplicando a norma ao caso
concreto, e atendendo finalidade social e ao bem comum.
Em continuidade, analisa-se o conceito, funes e carter necessrio da interpretao. Tanto a lei clara como a obscura devem ser interpretadas; porm obscura dever ser
somada certa dose de atividade intelectual, pois tal norma contm palavras fora de seu significado,
apresenta imprecises, frmulas falhas, pensamento incompleto ou confuso, ou, ainda, ambigidade, que pode aparecer na letra da lei ou no seu pensamento ou contedo.
Interpretar , ento, descobrir o sentido e o alcance da norma, buscando o
significado dos conceitos jurdicos, que se adaptam a mudanas com a evoluo e o progresso da
sociedade, extraindo da norma o sentido apropriado que leve a uma deciso. As funes da interpretao so conferir a aplicabilidade da norma s relaes sociais, estender o sentido da norma a
relaes novas, temperar o alcance do preceito normativo.
A hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar, a ela deve ser somada a intersubjetividade, ou seja, o intrprete deve levar em conta os fatores valorativos e sociais
contidos na norma, baseado no momento histrico em que est vivendo, garantindo, ainda, seus fins
sociais. A interpretao pode ser considerada no-autntica (Kelsen: determinar o quadro das
significaes possveis da norma geral) e autntica (cria direito para o caso concreto).
O texto destaca a liberdade do Judicirio, que no ficar dependente de decises anteriores, pois o magistrado o intrprete necessrio e permanente da lei, com a obrigao
apenas de fundamentar suas decises, podendo interpretar diversamente em casos concretos semelhantes. Interpretar estabelecer uma norma individual, assim a interpretao um ato normativo.
E em seguida passa a tratar, ento, a questo da vontade da lei ou do legislador como critrio
hermenutico, em duas teorias: a subjetiva (vontade do legislador) e a objetiva (vontade da lei,
concentrada em quatro argumentos: a vontade, a forma, a confiana e a integrao). Ambas so
criticadas, a primeira por favorecer ao autoritarismo e a segunda por favorecer ao anarquismo. Os
dogmas (carter objetivo) e a liberdade (carter subjetivo) levam ao carter deontolgico e normativo
da interpretao, em que um ato de vontade se efetiva por razes axiolgicas e cria uma norma
individual (decidibilidade), com um mnimo de perturbao social.
Com referncias s tcnicas interpretativas, estas podem ser: gramatical, lgica, sistemtica, interpretativa histrica, sociolgica ou teleolgica. Tais processos interpretativos se
completam, so operaes distintas que devem atuar conjuntamente na descoberta do sentido e
alcance da norma.
2 Art. 5. Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

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Destaca, a seguir, a tcnica interpretativa teleolgica e integrao da lacuna

ontolgica e axiolgica, mostrando que o Art. 5 da LICC indica o critrio do fim social e o do bem
comum, para a adaptao da lei s novas exigncias sociais e aos valores positivos, mostrando que
a finalidade da norma no ser dura, mas justa e de acordo com as necessidades ftico-sociais
vigorantes na sociedade no momento de aplicao jurdica.
Quanto ao fim social, ensina a autora que no h lei que no contenha uma
finalidade social imediata, e a que est presente a necessidade de sua correta aplicao a um
dado caso, pois o aplicador dever ter por escopo a felicidade da sociedade poltica, a busca do fim
social.
O bem comum, por sua vez, a liberdade, a paz, a justia, a segurana, a
utilidade social, a solidariedade, almejados pela sociedade, ficando acima dos interesses particulares dos indivduos. Assim, so justas as leis que tm por finalidade o bem comum, que atendam ao
interesse social; e, no caso da soluo de conflitos duvidosos, o intrprete dever seguir o caminho
que mais se aproxime da utilidade comum dos cidados, da coletividade em geral. O bem comum
a preservao dos valores positivos vigentes na sociedade, que do sustento a determinada
ordem jurdica.
Ao tratar dos efeitos do ato interpretativo, o texto esclarece que, tanto na interpretao extensiva quanto na restritiva, deve ser considerado o fim e os valores da criao e da
aplicao da norma. O hermeneuta dever observar o esprito do texto normativo, a eqidade, o
interesse geral, o paralelo entre a norma interpretanda e outras, e ao tipo da disposio normativa
interpretanda, e assim chegar a uma interpretao declarativa com a correspondncia entre a
expresso lingstico-legal e a vontade da lei.
O papel da ideologia, na aplicao jurdica, neutralizador do valor, pois o
universo dos valores possveis de uma pessoa, um grupo, uma cultura. A deciso a ser proferida
dever obedecer s exigncias legais, atendendo aos fins sociais e valorativos do direito. Haver
ideologia quando se neutraliza uma escolha no estabelecimento de objetivos (fim social, bem
comum).
Finalizando a anlise do Art. 5 da LICC, trata da discricionariedade judicial,
devido ao fato de que cabe ao Judicirio, no caso de lacunas, adequar o Direito em relao
realidade, ftica, social e normativa, selecionado a melhor soluo que a lei comporte, buscando a
justia.
Diante de todo o aduzido, conclui-se que a funo jurisdicional, seja de subsuno,
seja de integrao, ativa, tendo em vista as mudanas sociais e a atividade intelectiva do juiz ao
aplicar a norma individual, nos limites de sua jurisdio, conforme a lei e o Art. 4 e o Art. 5 da Lei
de Introduo do Cdigo Civil, que trazem contribuies valiosas para a referida aplicao no
Brasil.

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