RECURSO ESPECIAL N 827.

962 - RS (2006/0057725-5)
RELATOR
RECORRENTE
RECORRIDO
ADVOGADO

:
:
:
:

MINISTRO JOO OTVIO DE NORONHA

MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
C W E OUTRO
ROGER CAETANO E OUTRO

RELATRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JOO OTVIO DE NORONHA:

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTRIO PBLICO DO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL nos autos de ao declaratria de
reconhecimento de unio estvel, com fundamento no art. 105, inciso III, alneas "a" e
"c", da Constituio Federal, contra acrdo assim ementado:
"AO DECLARATRIA. RECONHECIMENTO. UNIO ESTVEL.
CASAL

HOMOSSEXUAL.

PREENCHIMENTO

DOS

REQUISITOS.

CABIMENTO.
A ao

declaratria

instrumento

jurdico

adequado

para

reconhecimento da existncia de unio estvel entre parceria homoertica,

desde que afirmados e provados os pressupostos prprios daquela entidade
familiar.
A sociedade moderna, merc da evoluo dos costumes e apangio
das decises judiciais, sintoniza com a inteno dos casais homoafetivos em
abandonar os nichos da segregao e repdio, em busca da normalizao de
seu estado e igualdade s parelhas matrimoniadas.
EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA" (fls.
262/310).

Os embargos infringentes que deram origem a tal deciso foram aviados em

razo de acrdo proferido anteriormente em recurso de apelao, em sentido
diametralmente oposto e em cuja ementa se l:
"APELAO CVEL. UNIO HOMOSSEXUAL. IMPOSSIBILIDADE DE
EQUIPARAO UNIO ESTVEL.

O relacionamento homossexual de dois homens no se constitui em

unio estvel, de modo a merecer a proteo do Estado como entidade
familiar, pois claro o 3 do art. 226 da Constituio Federal no sentido da
diversidade de sexos, homem e mulher, como tambm est na Lei 8.971, de
29 de dezembro de 1994, bem como na Lei 9.278, de 10 de maio de 1996.
Apelo provido, em parte, por maioria" (fls. 199/203).

Sustenta a parte recorrente, no especial, as seguintes teses:

a) nulidade absoluta do processo a partir da sentena, uma vez que tal
deciso foi proferida por juzo incompetente (Vara de Famlia e Sucesses) quando
deveria ter sido prolatada por juiz titular de Vara Cvel, j que se trata de sociedade de
fato, e no de unio estvel. Sob esse aspecto suscita a ocorrncia de dissdio
pretoriano; e
b) violao dos arts. 1.363 do Cdigo Civil de 1916; 2, III, da Lei n.
8.971/94; 1 da Lei n. 9.278/96; e 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, pois,
segundo aduz, o acrdo recorrido, ao definir a unio homossexual como unio
estvel, utilizou-se de processo analgico em hiptese em que no lhe era permitido.
Defende a ocorrncia de divergncia jurisprudencial entre o acrdo impugnado e
julgados desta Corte e de outros Tribunais que prelecionam que "a unio homossexual
caracteriza, no mximo, a sociedade de fato".
As contrarrazes foram apresentadas (fls. 370/399).
Admitido o recurso na origem (fls. 421/423), ascenderam os autos ao STJ.
O Ministrio Pblico Federal opina pelo no conhecimento do recurso
especial (fls. 429/431).
o relatrio.

RECURSO ESPECIAL N 827.962 - RS (2006/0057725-5)

EMENTA

CIVIL.

RELAO

HOMOSSEXUAL.

UNIO

ESTVEL.

RECONHECIMENTO. EMPREGO DA ANALOGIA.

1. "A regra do art. 226, 3 da Constituio, que se refere ao
reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher, representou a
superao da distino que se fazia anteriormente entre o casamento e as
relaes de companheirismo. Trata-se de norma inclusiva, de inspirao
anti-discriminatria, que no deve ser interpretada como norma excludente e
discriminatria, voltada a impedir a aplicao do regime da unio estvel s
relaes homoafetivas".
2. juridicamente possvel pedido de reconhecimento de unio estvel
de casal homossexual, uma vez que no h, no ordenamento jurdico
brasileiro, vedao explcita ao ajuizamento de demanda com tal propsito.
Competncia do juzo da vara de famlia para julgar o pedido.
3. Os arts. 4 e 5 da Lei de Introduo do Cdigo Civil autorizam o
julgador a reconhecer a unio estvel entre pessoas de mesmo sexo.
4. A extenso, aos relacionamentos homoafetivos, dos efeitos jurdicos
do regime de unio estvel aplicvel aos casais heterossexuais traduz a
corporificao dos princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da
pessoa humana.
5. A Lei Maria da Penha atribuiu s unies homoafetivas o carter de
entidade familiar, ao prever, no seu artigo 5, pargrafo nico, que as
relaes pessoais mencionadas naquele dispositivo independem de
orientao sexual.
6. Recurso especial desprovido.

VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JOO OTVIO DE NORONHA:

Encontram-se presentes os pressupostos necessrios admisso do

recurso.
Cuida-se de ao declaratria de reconhecimento de unio estvel de
pessoas do mesmo sexo.
Os autores, ora recorridos, alegam manter, desde 1990, relao de afeto
pacfica e duradoura, contribuindo ambos financeiramente para manuteno do
domiclio onde residem, em um verdadeiro contexto de famlia. Declaram,
expressamente, a convivncia e o interesse em deixar um para o outro todo o
patrimnio de que possam dispor entre si, incluindo benefcios previdencirios.
O juiz singular julgou procedente o pedido dos autores (fls. 143/155),
asseverando que "os pressupostos da unio estvel antes mencionados encontram-se
demonstrados pelos autores, ensejando a possibilidade de reconhecer a procedncia
do pedido com base nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e
da igualdade".
A Corte a quo, por maioria, deu parcial provimento apelao do Ministrio
Pblico, entendendo que o relacionamento homossexual constitui-se em sociedade de
fato.
Subsequentemente, no julgamento dos embargos infringentes, o Tribunal de
origem, aps longo debate, entendeu que o pedido era juridicamente possvel e
reconheceu a unio estvel entre parceiros homoerticos.
O objeto da controvrsia suscitada no presente recurso especial cinge-se
discusso sobre a possibilidade de reconhecimento de unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo.
Registre-se, inicialmente, que no h no ordenamento jurdico brasileiro
nenhuma norma que acolha as relaes afetivas entre pessoas do mesmo sexo. Da
mesma forma, no h, tambm, nenhuma que proba esse tipo de relacionamento.
Com efeito, a prpria Constituio Federal reconhece a unio estvel entre
pessoas de sexos diferentes e ignora, sem no entanto vetar, as unies homoafetivas,
apenas fazendo meno, em seu artigo 226 e , a exemplos de entidades familiares
consagradas pelo costume social, visando a defesa do princpio da pluralidade familiar.

O Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.723, norma de repetio do texto

constitucional, disciplinando a unio estvel entre homem e mulher e nada
mencionando sobre aquela composta por pessoas do mesmo sexo.
Os arts. 1.363 do Cdigo Civil de 1916; 2, III, da Lei n. 8.971/94; e 1 da Lei
n. 9.278/96, tidos por violados pelo Ministrio Pblico Federal, limitam-se a definir
sociedade, bem como a resguardar o direito dos companheiros a alimentos e
sucesso e a estabelecer a possibilidade de unio estvel entre homem e mulher que
preencham as condies impostas pela lei, quais sejam, convivncia pblica,
duradoura, contnua. Tambm no se referem s unies entre os homossexuais.
Nos dispositivos supracitados, como se v, utilizados pelo recorrente para
fundamentar seu apelo, inexiste proibio taxativa ou implcita em reconhecer como
entidade familiar a eventual unio afetiva entre dois homens ou duas mulheres. Por
isso, ditos normativos legais devem ser entendidos como verdadeiras clusulas de
garantia para as situaes neles previstas; no podem, no entanto, servir como base
de discriminao para outras hipteses no contempladas na norma.
Sustenta a professora Suzana Borges Viegas de Lima, em seu artigo "Por
um estatuto jurdico das relaes homoafetivas: uma perspectiva civil-constitucional",
publicado na obra coletiva "Direito Civil Constitucional", Editora Obcursos, Braslia,
2009, que: "Para demonstrar que as relaes homoafetivas constituem verdadeiras
entidades familiares, temos como ponto de partida o rol descrito no artigo 226 da
Constituio Federal, que, em nossa opinio, no numerus clausus, e sim um rol
exemplificativo, dada a natureza aberta das normas constitucionais. Para tanto,
essencial que se considere a evoluo da famlia a partir de seus aspectos civis e
constitucionais, buscando nos fenmenos da publicizao e constitucionalizao do
Direito de Famlia, e, tambm, na repersonalizao das relaes familiares, os
elementos para a afirmao das relaes homoafetivas. A partir disso, encontramos um
vasto campo para uma anlise mais aprofundada da proteo legal das relaes
homoafetivas, assim como dos direitos que delas emanam, segundo o ordenamento
jurdico vigente".
Em excelente ensaio intitulado "Diferentes, mas iguais: o reconhecimento
jurdico das relaes homoafetivas no Brasil" (in: Temas de Direito Constitucional, tomo
IV, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 208-209), discorre com propriedade Lus Roberto

Barroso, ao comentar a respeito da regra inserta no artigo 226, 3, da Constituio

Federal:
" certo, por outro lado, que a referncia a homem e mulher no traduz
uma vedao da extenso do mesmo regime s relaes homoafetivas. Nem
o teor do preceito nem o sistema constitucional como um todo contm
indicao nessa direo. Extrair desse preceito tal consequncia seria
desvirtuar a sua natureza: a de uma norma de incluso. De fato, ela foi
introduzida na Constituio para superar a discriminao que, historicamente,
incidira sobre as relaes entre homem e mulher que no decorressem do
casamento. No se deve interpretar uma regra constitucional contrariando os
princpios constitucionais e os fins que a justificaram."

No se pode negar, a esta altura, que a unio homossexual uma realidade

que merece reconhecimento jurdico, pois gera direitos e obrigaes que no podem
ficar margem da proteo estatal. O Direito precisa valorizar tais relaes sociais e
no pode ficar esttico espera da lei.
digna de registro, por isso, a posio adotada, recentemente, pela
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, no Parecer PGFN/CAT/N 1503/2010, dando
"pela juridicidade da incluso cadastral de companheira homoafetiva como dependente
de servidora pblica federal para efeito de deduo de Imposto de Renda, desde que
preenchidos os demais requisitos exigveis comprovao da unio estvel
disciplinada nos arts. 4, III e 8, II, 'b' e 'c' da Lei n 9.250/95, e no art. 77 do Decreto n
3.000/99 (RIR/99)".
No obstante sua bvia limitao esfera tributria, impossvel deixar de
ver na manifestao da PGFN, como rgo estatal que , a ocorrncia de
importantssimo passo para o reconhecimento da legitimidade da unio entre pessoas
do mesmo sexo. Merece transcrio o seguinte trecho daquele parecer, o qual, mutatis
mutandi, aplica-se ao presente caso:
" luz do novel constitucionalismo, autoriza-se o reconhecimento da
orientao sexual como direito oponvel ao Estado. A afirmao da
homossexualidade da unio, preferncia individual constitucionalmente
garantida, no pode servir de empecilho fruio de direitos assegurados
unio heterossexual. A lei tributria, vinculada isonomia de tratamento, no

colhe razes que tm por fundamento o preconceito e a discriminao, sendo

vedado ao intrprete limitar o que a lei expressamente no limita."

Nesse contexto, at que o legislador regulamente as unies homoafetivas, o

que fatalmente ocorrer, a exemplo do que tem acontecido em diversos pases do
mundo, incumbe ao Poder Judicirio abrir os olhos para a nova realidade social. No
podemos nos escudar na ausncia de lei especfica para continuar negando direitos.
Vivemos a poca da incluso e nada nos impede - uma vez que no h lei que o
proba, repita-se - de alargar as fronteiras de uma norma legal, fazendo-a incidir sobre
situao para a qual no tenha sido criada, mediante a utilizao de tcnicas de
integrao ou interpretao legitimamente reconhecidas. preciso retirar a mscara da
hipocrisia e respeitar a orientao sexual como condio inerente ao ser humano e
como direito fundamental de cada um. As relaes homossexuais precisam ser
retiradas da marginalidade jurdica e do olhar preconceituoso da sociedade.
Voltando doutrina preconizada pela professora Suzana Borges Viegas de
Lima (ob. cit.), encontramos consistente supedneo a embasar a assertiva acima
expendida, verbis:

"O regime jurdico aplicvel s unies homoafetivas ainda incerto,

havendo opinies das mais diversas quanto sua existncia. Certo que,
formalmente, o Brasil ainda no possui qualquer lei destinada a regulamentar
de maneira expressa e especfica os direitos que decorrem das unies de
pessoas do mesmo sexo. Porm, no se pode dizer que no dispomos de
instrumentos em nosso prprio ordenamento jurdico capazes de tutelar tais
direitos, uma vez que o sistema no se esgota nem se restringe norma
positivada. Por isso, aplicam-se, para o reconhecimento e proteo de direitos
emanados de relaes homoafetivas, dentre outros recursos, os princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana, o da pluralidade das
entidades familiares, a analogia e os princpios gerais do direito, alm das
regras de incluso presentes no ordenamento jurdico.
A interpretao civil-constitucional, associada aos mecanismos de
integrao da ordem jurdica, constituem a base para aplicao do conjunto
de regras que vem a compor o estatuto das relaes homoafetivas. As
situaes fticas que delas decorrem merecem tutela adequada do Estado,
sob a natureza que lhe peculiar, ou seja, dentro do mbito do Direito de

Famlia. O reconhecimento constitucional representa o marco inicial para a

plena proteo das famlias homoafetivas, que assim como as famlias
convencionais, tm direito proteo dos interesses que decorrem das
relaes marcadas pelo afeto, e no menos prestigiadas, por unirem pessoas
do mesmo sexo."

Diversas decises judiciais j vm sinalizando o reconhecimento dessas

relaes ao orientar e definir as questes patrimoniais decorrentes da dissoluo de
relacionamento homoafetivo nos casos de falecimento de um dos parceiros ou de
separao dos conviventes.
Limita-se, contudo, a jurisprudncia dos tribunais superiores, com raras
excees, a reconhecer tal vnculo como sociedade de fato, e no como unio estvel,
levando sua insero no mbito do direito obrigacional. de se reconhecer que esse
posicionamento, em vez de crticas, merece elogios, por se tratar de louvvel evoluo
ocorrida no seio do Judicirio, em relao a assunto que, at recentemente,
representava verdadeiro tabu.
No entanto, preciso avanar. preciso colocar em prtica "os valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos", tal como
estatudo no prembulo de nossa Carta Magna. preciso dar forma aos sempre
etreos princpios da igualdade, da liberdade, da dignidade da pessoa humana e da
segurana jurdica, tambm previstos na Constituio Federal.
No pode o julgador ficar preso literalidade da norma legal, ou mesmo
inerte ante a sua ausncia, e deixar passar ao largo, de olhos fechados, a realidade
dinmica e fugaz, como se imaginando que, ao abri-los, tudo se resolver por si s.
No! O homossexualismo, tenha ele sua origem em fatores biolgicos, psquicos ou
sociais, no importa, fato real, assim como real o fato de pessoas de idntico sexo
viverem sob o mesmo teto, por desejarem estabelecer relao de afeto duradoura, por
pretenderem

constituir

juntas

um

patrimnio

comum,

por

quererem

cuidar,

efetivamente, uma da outra. Elas no querem ser scias; querem formar uma famlia.
Mais do que simplesmente permitir, cabe ao Estado garantir que as relaes de afeto
estejam salvaguardadas do preconceito e da intolerncia. As relaes homoafetivas,
por no serem proibidas, so lcitas perante o sistema jurdico brasileiro, merecendo,
pois, toda a proteo da lei.

Diante de tal realidade e reafirmando-se a premissa segundo a qual as

relaes de afeto entre pessoas do mesmo sexo so absolutamente lcitas, a merecer
integral tutela do Estado, aliada ao fato de inexistir, at a presente data, lei especfica
que regule essa unio, de se indagar qual o instituto jurdico melhor se amolda
espcie ora em julgamento com vistas garantia dos direitos dos conviventes.
No tenho dvidas em afirmar que o regime da unio estvel entre homem e
mulher o que mais se aproxima da hiptese tratada nos autos, no havendo
nenhuma razo por que no deva ser adotado na oportunidade.
De fato, como reconhecido nos autos, exceo da identidade de sexos,
todos os demais requisitos necessrios ao reconhecimento de uma unio estvel esto
presentes na hiptese.

Confira-se trecho do acrdo recorrido, que procedeu a

detalhada anlise da prova dos autos:

"No caso concreto, os pressupostos da unio estvel se acham
desenhados e preenchidos seus requisitos. Habitam imvel adquirido por TLC
Mattana, financiado pela Caixa Econmica Federal em 1991, e devidamente
registrado em nome do adquirente no lbum registral (fls. 37-39).
Numerosos documentos, como contas telefnicas, comunicao,
comunicao de clube social, cdula de identidade, pagamento de IPVA,
atestam que ali vive CW (fls. 41-45), como ainda comprovam o domiclio de
TLCM (contas de energia eltrica, bloquetos bancrios, fls. 47-49). Possuem
conta bancria conjunta (fls. 50-51). Tais peas tm datas pretritas, algumas
de 1991, outras de 1998, tambm 2001 e 2003, o que demonstra a
linearidade da relao. Alm de que declaram viver como verdadeira entidade
familiar" (fl. 297).

Dessa forma, se duas pessoas do mesmo sexo decidem se unir,

compartilhando conquistas e dificuldades, e mantm uma convivncia pblica,
contnua, duradoura, bem como o propsito de constituio de famlia, baseada nos
valores do afeto, respeito, companheirismo e assistncia mtua, no vejo razo para
deixar de estender a elas a mesma proteo trazida pelo instituto da unio estvel aos
casais heterossexuais.
Sobre o tema, encontra-se o seguinte comentrio de Maria Berenice Dias
em sua obra "Unio Homossexual - O Preconceito & a Justia", 3 ed., Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 93: "O silncio constitucional e a omisso

legiferante no podem levar negativa de se extrarem efeitos jurdicos de tais

vnculos, devendo o juiz atender determinao do art. 4 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, e fazer uso da analogia, dos costumes e princpios gerais de direito. No
h como fugir da analogia com as demais relaes que tm o afeto por causa e, assim,
reconhecer a existncia de uma entidade familiar semelhana do casamento e da
unio estvel. O bice constitucional, estabelecendo a distino de sexos ao definir a
unio estvel, no impede o uso dessa forma integrativa de um fato existente e no
regulamentado no sistema jurdico. A identidade sexual no serve de justificativa para
se buscar qualquer outro ramo do Direito que no o Direito das Famlias. No h
dvida de que a analogia tem o mrito de reconhecer o carter familiar das unies
homossexuais que satisfazem os pressupostos hoje valorizados pelo direito de famlia
e consagrados na Constituio."
Tambm Fbio Ulhoa Coelho ( in "Curso de Direito Civil", 3 ed., So Paulo:
Editora Saraiva, 2010, p. 157), aps afirmar que "No direito brasileiro da atualidade,
no h nada mais desrespeitoso ao princpio constitucional da dignidade humana que a
ausncia de disciplina legal da famlia constituda pela unio de pessoas do mesmo
sexo" (p. 155), conclui:
"Enquanto o direito positivo brasileiro continuar ignorando as famlias
fundadas por casais do mesmo sexo, cabe jurisprudncia a tarefa de no as
deixar ao desamparo. No passado, quando a ordem positiva nacional
proclamava indissolvel o casamento, os Tribunais, atentos aos clamores da
realidade social, construram os instrumentos de proteo da unio estvel.
No foi um processo clere, nem indolor, mas os membros do Poder
Judicirio que se sensibilizaram com a situao das inmeras famlias
fundadas pelos desquitados, ento marginalizadas pela lei, estiveram altura
dos desafios daquele tempo. Deitando ao largo preconceitos, foram
gradativamente amparando os direitos da concubina e de seus filhos. Os
desafios do tempo atual so semelhantes. Em termos gerais, deve-se aplicar
o regime jurdico da unio estvel s unies nascidas de relacionamento
entre pessoas do mesmo sexo. J existem alguns precedentes nesse sentido
(Cahali, 2004:294/320; Pereira, 2004:69/71; RT, 849/165)".

Lus Roberto Barroso, por seu turno, no mesmo artigo j referido, ensina (p.
214-215):

"A regra do art. 226, 3 da Constituio, que se refere ao

reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher, representou a
superao da distino que se fazia anteriormente entre o casamento e as
relaes de companheirismo. Trata-se de norma inclusiva, de inspirao antidiscriminatria, que no deve ser interpretada como norma excludente e
discrimatria, voltada a impedir a aplicao do regime da unio estvel s
relaes homoafetivas.
Justamente ao contrrio, os princpios constitucionais da igualdade, da
dignidade da pessoa humana e da liberdade impem a extenso do regime
jurdico da unio estvel s unies homoafetivas. Igualdade importa em
poltica de reconhecimento; dignidade em respeito ao desenvolvimento da
personalidade de cada um; e liberdade no oferecimento de condies
subjetivas que permitam as escolhas legtimas. Ademais, o princpio da
segurana jurdica, como vetor interpretativo, indica como compreenso mais
adequada do Direito aquela capaz de propiciar previsibilidade nas condutas e
estabilidade das relaes.
Admitindo-se para argumentar, sem conceder, que a concluso anterior
no devesse prevalecer - isto , que os princpios enunciados no incidissem
diretamente, produzindo a soluo indicada - ter-se-ia como consequncia a
existncia de lacuna normativa, vista do fato de que tampouco existe regra
expressa sobre o ponto.
Nesse caso, a forma adequada da integrao da lacuna normativa seria
a analogia. A situao mais prxima da unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo a da unio estvel entre homem e mulher, por terem ambas
como caractersticas essenciais a afetividade e o projeto de vida comum. A
figura da sociedade de fato no contm esses elementos e a opo por uma
analogia mais remota seria contrria ao Direito."

Vale destacar que esta Corte, em deciso proferida no REsp n. 820.475/RJ,

da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomo, reconheceu a possibilidade jurdica do
pedido, determinando o retorno dos autos instncia ordinria para que prosseguisse
no regular processamento de feito relativo declarao de unio estvel entre pessoas
do mesmo sexo. Confira-se, a propsito, a ementa do aludido decisrio:

"PROCESSO

CIVIL.

AO

DECLARATRIA

DE

UNIO

HOMOAFETIVA. PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. OFENSA

NO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE
JURDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1 DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO
CDIGO CIVIL. ALEGAO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE
DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MTODO INTEGRATIVO.
1. No h ofensa ao princpio da identidade fsica do juiz, se a
magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de
frias, quando da prolao da sentena, mxime porque diferentes os
pedidos contidos nas aes principal e cautelar.
2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurdica
do pedido, corresponde a inexistncia de vedao explcita no ordenamento
jurdico para o ajuizamento da demanda proposta.
3. A despeito da controvrsia em relao matria de fundo, o fato
que, para a hiptese em apreo, onde se pretende a declarao de unio
homoafetiva, no existe vedao legal para o prosseguimento do feito.
4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de
unio estvel entre homem e mulher, ds que preencham as condies
impostas pela lei, quais sejam, convivncia pblica, duradoura e contnua,
sem, contudo, proibir a unio entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o
legislador, caso desejasse, utilizar expresso restritiva, de modo a impedir
que a unio entre pessoas de idntico sexo ficasse definitivamente excluda
da abrangncia legal. Contudo, assim no procedeu.
5. possvel, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda
existir lacuna legislativa, uma vez que a matria, conquanto derive de
situao ftica conhecida de todos, ainda no foi expressamente regulada.
6. Ao julgador vedado eximir-se de prestar jurisdio sob o argumento
de ausncia de previso legal. Admite-se, se for o caso, a integrao
mediante o uso da analogia, a fim de alcanar casos no expressamente
contemplados, mas cuja essncia coincida com outros tratados pelo
legislador.
5. Recurso especial conhecido e provido." (Quarta Turma, REsp n.
820.475/RJ, relator p/ acrdo Ministro Luis Felipe Salomo, DJ de
6.10.2008.)

A propsito, consta do voto do eminente Ministro Luis Felipe Salomo

excerto de deciso proferida pelo Ministro Celso Mello, do Supremo Tribunal Federal,

quando do julgamento da ADIN 3.300/MC/DF (DJ 09.02.2006, p. 06), a reforar ainda

mais os argumentos j declinados, valendo transcrever:
"(...)No obstante as razes de ordem estritamente formal, que tornam
insuscetvel de conhecimento a presente ao direta, mas considerando a
extrema importncia jurdico-social da matria

cuja apreciao talvez

pudesse viabilizar-se em sede de arguio de descumprimento de preceito

fundamental -, cumpre registrar, quanto tese sustentada pelas entidades
autoras, que o magistrio da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenutica
construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princpios fundamentais
(como

os

da

dignidade

da

pessoa

humana,

da

liberdade,

da

autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da nodiscriminao e da busca da felicidade), tem revelado admirvel percepo
do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito
personalssimo orientao sexual, de um lado, quanto a proclamao da
legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva como entidade familiar, de
outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros
homossexuais, relevantes consequncias no plano do Direito e na esfera das
relaes sociais. Essa viso do tema, que tem a virtude de superar, neste
incio

de

terceiro

milnio,

incompreensveis

resistncias

sociais

institucionais, fundadas em frmulas preconceituosas inadmissveis, vem

sendo externada, como anteriormente enfatizado, por eminentes autores, cuja
anlise de to significativas questes tem colocado em evidncia, com
absoluta correo, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de
cidadania s unies estveis homoafetivas."

Anote-se, por fim, que a Lei n. 11.340/2.006, popularmente conhecida como

Lei Maria da Penha, inseriu no sistema jurdico as unies homoafetivas como entidade
familiar. Observe-se o art. 5 do aludido diploma legal, in verbis:
"Art. 5 - Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e
familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que
lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral
ou patrimonial:
I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de
convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as
esporadicamente agregadas;

II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada

por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos
naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou
tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo
independem de orientao sexual."

Valho-me novamente da doutrina de Maria Berenice Dias (ob. cit. p. 195).

Diz a consagrada civilista, desta vez mencionando Leonardo Barreto Moreira Alves,
que "o pargrafo nico do art. 5 reitera que independem de orientao sexual todas as
situaes que configuram violncia domstica e familiar. O preceito tem enorme
repercusso. Como assegurada proteo legal a fatos que ocorrem no ambiente
domstico, isso quer dizer que as unies de pessoas do mesmo sexo so entidades
familiares. Violncia domstica, como diz o prprio nome, violncia que acontece no
seio de uma famlia. Assim, a Lei Maria da Penha ampliou o conceito de famlia,
alcanando as unies homoafetivas. Pela primeira vez foi consagrada, no mbito
infraconstitucional, a idia de que a famlia no constituda por imposio da lei, mas
sim por vontade dos seus prprios membros. Assim, se famlia a unio entre duas
mulheres, igualmente famlia a unio entre dois homens. Ainda que eles no se
encontrem ao abrigo da Lei Maria da Penha, para todos os outros fins impe-se este
reconhecimento. Basta invocar o princpio da igualdade. A entidade familiar ultrapassa
os limites da previso jurdica para abarcar todo e qualquer agrupamento de pessoas
onde permeie o elemento afeto".
Adriana Ramos de Mello (in "Comentrios Lei de Violncia Domstica e
Familiar contra a Mulher", Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 43) no destoa
ao discorrer a respeito do dispositivo em questo: "Na verdade, a lei em estudo, de
forma indita em nosso direito, reconheceu a unio homoafetiva como verdadeira
'entidade familiar' e no como mera 'sociedade de fato', e prev medidas de proteo
de carter civil e penal, permitindo, inclusive, o afastamento do lar da agressora (art.
22, II), a restrio de visitas ao filho eventualmente adotado (por analogia ao art. 22,
IV), a fixao de alimentos (art. 22, V) etc.",
Ante tal quadro, entendo escorreito o acrdo impugnado que, levando em
considerao o disposto nos arts. 4 e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, declarou
a existncia de unio estvel entre os autores recorridos, fazendo incidir, ao caso, por

analogia, as normas legais que regem o relacionamento entre um homem e uma

mulher que vivem em idntica situao.

Em decorrncia, reputo no violados os

dispositivos legais apontados como tal pela parte recorrente.

Por conseguinte, reconhecida a unio homoafetiva como entidade familiar,
entendo que o pedido de declarao da unio estvel est afeto vara de famlia
(artigo 9 da Lei 9.278/96), e no vara cvel, da por que inexiste nulidade no presente
feito.
Ante o exposto, conheo do recurso especial por ambas as alneas (a e
c) do artigo 105, inciso III, da Constituio Federal, mas para lhe negar
provimento.
como voto.